Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1999, pp. 41-58

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

PRINCIPIO DE INOCENCIA. EL ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA DEL IMPUTADO EN EL MODELO GARANTISTA DEL PROCESO PENAL

Juan Javier Jara Müller

Becario del Programa de Colaboración Docente
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile

1. INTRODUCCIÓN

El estado jurídico de inocencia, conocido por todos como "presunción de inocencia", es uno de los elementos esenciales que integran al garantís mo procesal. Esta condición de derecho de la persona frente al ius puniendi del Estado ha sido tratada por los autores en el estudio del principio de inocencia y de sus repercusiones en los diversos ámbitos de la justicia penal, principio que es fundamento inmediato de otros y que junto con él conforman una de las principales directrices de un moderno modelo de enjuiciamiento criminal, cual es, la garantía del proceso justo.

Diversos son los textos que lo consagran, tanto en el ámbito internacional como en los ordenamientos nacionales, siendo todas las fórmulas utilizadas similares, siguiendo muy de cerca a la versión original del principio contenida en el art. 9° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano^{1 2}.

Curiosamente, en nuestra Constitución Política de la República³ no se contempla la fórmula tradicional del principio y es sólo en el Código de Procedimiento Penal en donde existe una expresión similar a la original⁴.

Con todo, aunque nuestro ordenamiento constitucional no consagre en forma incontestable el estado jurídico de inocencia del individuo en el proceso penal, ello no constituye un obstáculo para afirmar que el legislador debe observarlo como norma suprema, dado que por el inc. 2° del art. 5° de nuestra Constitución Política⁵ deben entenderse incorporados a esta todos los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes, convenciones que contemplan de manera clara dicha calidad⁶.

En el presente trabajo analizaremos el estado jurídico de inocencia en forma sistémica, siguiendo el tratamiento que se le ha dado al principio homónimo, que es su antecedente nomológico.

2. ORIGEN HISTÓRICO DEL PRINCIPIO

Si bien podemos encontrar antecedentes del principio de inocencia en el derecho romano⁷, especialmente influido por el Cristianismo, este se vio invertido por las prácticas inquisitivas de la baja Edad Media⁸. Así, es solo en la Edad Moderna que autores como Hobbes, Montesquieu y Beccaria, por nombrar algunos, reafirman este principio.

En el siglo XVIII se transforma en uno de los postulados fundamentales que presidieron la reforma liberal ante el sistema represivo que imperaba en la época y es precisamente en 1789 que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo sanciona en forma explícita^{9 10}.

Como es sabido, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constituye un hito dentro del movimiento iluminista que reaccionó a toda una organización político-social totalitaria, que tenía como uno de sus principales instrumentos un modelo de justicia penal represivo, fundado en las pruebas legales y en un uso indiscriminado de la tortura como un medio válido para obtener la confesión¹¹.

Según la lógica del sistema inquisitivo prerevolucionario, el acusado no era considerado un simple sospechoso, más bien se le estimaba culpable, al cual le correspondía el deber de destruir las conjeturas de culpabilidad, demostrando su inocencia¹², esto respondía a que en este modelo de enjuiciamiento se invirtió la máxima actori incumbit probatio lo que trajo como consecuencia natural, incluso después de la comprobación de la insuficiencia de pruebas, medidas cautelares de carácter personal¹³.

Así, la forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media, fue instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideología absolutista, que tuvo su apogeo a mediados de la Edad Moderna, cual era el poder de castigar entre los atributos personales del soberano unido al poder de prisión extraprocesal, mediante los cuales el rey o sus representantes disponían arbitrariamente de la libertad de súbditos, sin ningún juicio¹⁴.

Toda esta discrecionalidad del despotismo, que usó y abusó de sus ilimitados poderes tanto en lo político como en lo judicial, no fue suficiente para detener la creciente delincuencia directamente relacionada con el desarrollo productivo generado por la Revolución Industrial, y la creciente migración de la población rural hacia las ciudades. Se hizo necesaria una reestructuración de la justicia penal, la máxima era: "no castigar menos, pero castigar mejor"¹⁵.

La crítica certera al Derecho represivo y a todo el sistema político que lo sustentaba, vino de la mano del pensamiento iluminista del siglo XVIII, que al decir del profesor Juan Bustos Ramírez: "se caracterizó por ser racionalista, utilitario y jusnaturalista"¹⁶, cuyos exponentes más notables fueron a nuestro entender Montesquieu, Voltaire y Rousseau, entre otros; intelectuales que crearon el ideario reformista de todo un sistema político-social que avasallaba la persona y los derechos del individuo. Estos filósofos, analizando la forma de enjuiciamiento criminal de la época según el profesor Magalháes, "partían de la constatación elemental que al proceso criminal son sometidos tanto culpables como inocentes, de manera que para la sociedad civilizada es preferible la absolución de un culpable que la condena de un inocente"¹⁷.

Decidida fue la opción de Montesquieu por la protección de los inocentes sin excepción, calidad que tiene todo individuo antes de una condena criminal, postulado en que fundamentó el nexo entre libertad y seguridad del ciudadano, escribe: "La libertad política consiste en la seguridad, o al menos en creer que se tiene la seguridad. Esta seguridad no esta nunca más comprometida que en las acusaciones públicas o privadas. Por consecuencia, de la bondad de las leyes criminales depende principalmente la libertad del ciudadano"¹⁸, de modo que podemos afirmar junto con este autor que: cuando la inocencia de los ciudadanos no está asegurada, tampoco lo está su libertad.

Otro gran pensador de la época, Jean Jacques Rousseau, también contribuyó a la reforma del sistema de persecución penal, aunque al decir de algunos se ocupara incidentalmente del tema¹⁹, al hablar del fundamento y de los límites de la pena de muerte, la deriva del contrato social mencionando que en ciertos casos la conservación del Estado es incompatible con la de individuos malhechores y se hace preciso que este último perezca, esbozandola idea que para ello es necesario un procedimiento, un juicio previo, que se sustentaría en el principio de inocencia, escribe: "Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social, y, por consiguiente, de que no es ya miembro del Estado"²⁰, más adelante al establecer los límites de la pena capital expresa: "No hay malvado que no pueda hacer alguna cosa buena. No se tiene derecho a dar muerte, ni para ejemplo, sino a quien no pueda dejar vivirsin peligro"²¹.

FranÇois-Marie Arouet, llamado Voltaire, fue de los más críticos del Derecho Penal de su tiempo y a propósito de la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, postuló el juzgamiento por jurados en juicio oral y público; defendió la asistencia judicial por abogado; apoyó el sistema de íntima convicción en la valoración de la prueba; calificó como irracional la tortura, consecuencia del sistema de prueba legal y abogó por la libertad de defensa²².

A su vez en Inglaterra, el utilitarista Jeremías Bentham hizo alusión al estado de inocencia al referirse sobre las cartas selladas, definidas por él como: "Una orden de castigar sin prueba, un hecho contra el cual no hay ley"²³, tratando el tema de excluir lo arbitrario como medio de precaver los abusos de autoridad. Más adelante, en el mismo apartado expresa: "Una carta sellada ha podido pasar bajo el velo de las máximas de Estado; pero hoy este pretexto ha perdido su magia. La primera idea que se presenta al entendimiento es la incapacidad y de la flaqueza de los que se sirven de ella. Si te atrevieras a oír a este acusado, no le cerrarías la boca, y si le haces callar, es porque le temes''²⁴ nuestro autor proscribe las cartas selladas y aboga porque antes de condenar al acusado debe oírsele como una garantía mínima derivada de su estado natural de inocencia.

Pero sin duda fue Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, el que alcanzó más notoriedad en el examen de las instituciones penales de su época, materiales y procesales; su única obra Dei delitti e delle pene, le valió incluso el título de fundador de la ciencia penal moderna. Confeso discípulo de Montesquieu, Beccaria postuló una reforma total en materia penal y procesal penal; observó el encarcelamiento preventivo como una pena anticipada y por ello exigió para su procedencia que la ley estableciera suficientes elementos que fundaran una probabilidad satisfactoria sobre la participación del individuo en el delito que se le acusaba; demandó la separación en los recintos carcelarios entre acusados y convictos, fundada en que: "un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida"²⁵, favoreció el juicio por jurados en audiencia oral y pública, atacó el sistema de prueba legal y estuvo por morigerarlo, clasificando las pruebas legales en perfectas e imperfectas.

Aunque se le critica la falta de rigor científico de su obra, dado que en ella Beccaria reúne ideas filosóficas de Montesquieu, Rousseau, Hobbes, Locke, y otros, tendencias a veces inconciliables, hay que considerarlo como lo que fue en realidad: un bienaventurado mensajero de las ideas de la reforma cuyo mérito fue escribir sobre la necesidad de reestructurar el sistema penal de la época, tanto material como procesal, obra que por la difusión que alcanzó influyó en la modificación de varias legislaciones penales²⁶.

Podemos concluir este acápite diciendo que los pensadores iluministas elevaron el estado de inocencia a un sitial preponderante, consagrándolo como uno de los postulados esenciales de sus ideas reformistas en el marco de la justicia penal, que sustituía el procedimiento inquisitivo,por el de un proceso acusatorio, público y oral que asegurara la igualdad entre la acusación y la defensa.

3. DISCUSIÓN DOCTRINARIA ENTRE LAS DIVERSAS ESCUELAS PENALES SOBRE EL ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA

Las nuevas ideas reformistas del siglo de las luces no alcanzaron para superar definitivamente la estructura represiva del antiguo régimen. Los principios liberales de la Revolución fueron dejados de lado en pro de castigos más severos para los delitos, acaso queriendo frenar la creciente criminalidad derivada, entre otros factores, por el proceso de urbanización que trajo la Revolución Industrial²⁷.

Un ejemplo del retroceso fue la sanción en Francia del Code d' instrucción Crimnelle, de 1808²⁸ que amplió los poderes del juez de instrucción para despachar órdenes de prisión -preventiva- siempre que lo considere útil. A esta marcha atrás contribuyeron sin duda las dificultades empíricas en la aplicación de la nueva normativa, sobre todo, según el profesor Magalháes, "por la falta de preparación de los actores jurídicos"^{29 30}.

A pesar de lo anterior, el principio de inocencia constituyó un dogma fundamental en la doctrina del Derecho Penal del siglo XIX, a partir del trabajo de los iusfilósofos italianos de la Escuela Clásica.

Giovanni Carmignani fue uno de los primeros clásicos que invocaron el principio; en una de sus obras denominada Elementos de Derecho Criminal escribe: "La base de la presunción es lo que acontece de ordinario. Ahora, como sucede con mayor frecuencia que los hombres se abstienen de delinquir, por ello la ley consagra y defiende la presunción de inocencia para todos los ciudadanos"³¹.

Pero fue Francesco Carrara "que elevó el principio de inocencia a postulado fundamental de la ciencia procesal, y a presupuesto de todas las demás garantías del proceso"³², concordamos plenamente con estas palabras del profesor Ferrajoli y nos permitimos transcribir parte de la cita de texto que el profesor Vélez hace para ilustrar el pensamiento de Carrara respecto del estado de inocencia:

Podemos ver en este pasaje de la obra de Carrara, que este autor postulaba el estado de inocencia como uno inherente a la naturaleza humana y que debe ser reconocido por la legislación y no concedido por esta, ya que este deviene de la razón que esta antes que el Derecho positivo.

Otro autor de la Escuela Clásica que examina el principio de inocencia, en el mismo sentido que Carrara, es Luchinni, que entiende este principio como la primera y fundamental garantía que la ley procesal puede asegurar al individuo objeto de una imputación penal y que por lo demás es la consecuencia lógica del fin práctico del proceso, que consiste en descubrir la verdad o falsedad de la imputación, verdad que debe ser probada por quien sostiene la acusación, dado que es normal, según Luchini, que a aquella se contraponga la hipótesis natural de que el individuo es inocente, y que, por tanto, no necesita prueba³⁴.

El ataque a la postura de los clásicos frente al principio de inocencia vino por parte de la Escuela Positiva italiana, a fines del siglo XIX, cuyos máximos exponentes fueron Rafael Garofalo y Enrico Ferri, quienes en síntesis se refirieron a este principio como una fórmula vacía, absurda, e ilógica³⁵. Pana Garofalo, según el profesor Magalháes, la tesis más acertada es la presunción de culpabilidad, aunque concluye que no se debe condenar al imputado anticipadamente, afirma: él es lo que es: imputado³⁶, incluso, extremando sus ideas, llegó a exigir en forma obligatoria la prisión provisional para los delitos más graves.

En la misma línea argumentativa que Garofalo, Enrico Ferri, sostiene que la presunción de inocencia resulta ilógica cuando es absoluta, agrega que cuando se trata de delitos flagrantes o de una confesión del procesado, confirmada por otros datos, pareciera que la presunción de inocencia se debilita lógica y jurídicamente, se torna más frágil aún, continua, cuando estamos en presencia de un delincuente habitual, autor de una criminalidad atávica³⁷.

Pero sin duda el ataque más radical lo hizo la Escuela Técnico-jurídica, cuyo principal exponente fue Vicenzo Manzini, autor que en forma cortante niega la existencia de la presunción de inocencia a favor del imputado y habla de ella como algo "burdamente paradójico e irracional"³⁸,a través de un examen de ciertos institutos procesales como la prisión preventiva, el secreto sumarial y el hecho mismo de la acusación, contradichos por la presunción de inocencia, concluye que el establecimiento de esta sería una cuestión insensata, dado que la experiencia habría demostrado que la mayor parte de los imputados resultan ser culpables y que el orden natural de las cosas hace presumible la procedencia de imputación³⁹.

La réplica a las escuelas penales que debilitan o niegan el principio de inocencia, la hace el profesor Vélez Mariconde, en su obra sobre el Derecho Procesal Cordobés; este autor expresa que en verdad el principio no consagra una presunción legal como se pudiera desprender de su denominación tradicional, sino un estado jurídico del imputado, el cual es inocente hasta que sea declarado responsable penalmente por sentencia firme, y esto no obsta a que durante el proceso pueda existir una presunción judicial de responsabilidad penal, capaz de justificar medidas cautelares personales. Los positivistas al equiparar el principio de inocencia, en su razonamiento, con la presunción del juez que decreta el procesamiento o prisión preventiva y por en de tacharlo de irracional y absurdo, confunden lo que técnicamente son cosas absolutamente distintas, dado que el principio legalmente consagrado es una cuestión abstracta, a priori de la realidad, que reconoce un estado natural del hombre y cuya función es orientar el enjuiciamiento criminal de un individuo respetando esta condición, lo que no significa que el juez, en un caso concreto, pueda presumir la responsabilidad penal de un individuo y tomar decisiones, permitidas en forma estricta por la ley, que reflejen tal convicción⁴⁰.

Pensamos, a modo de conclusión de este párrafo y al igual que el profesor Magalháes, que el principio no llegó a ser impugnado definitivamente por los positivistas, así como sus implicaciones no fueron reputadas absolutas por los clásicos⁴¹.

4. EL ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

A partir del término de la Segunda Guerra Mundial, las naciones del mundo moderno se han visto en la necesidad de consagrar en textos internacionales los derechos inherentes a la persona humana, convenciones que obliguen a los Estados en forma universal. Acaso esta toma de conciencia se deba a las atrocidades de la guerra cometidas por todos los países que tuvieron participación activa en ella.

En este apartado haremos una breve relación de las normas de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, que consagran el estado jurídico de inocencia como parte integrante del catálogo de derechos que emanan de la naturaleza humana.

Antes de entrar a examinar las convenciones modernas, creemos oportuno recordar el texto de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, en lo pertinente al estado de inocencia, dado que la fórmula empleada ha servido de modelo para su consagración tanto en textos universales como nacionales.

El art. 9° de esta Declaración, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789, señala: "Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley"⁴².

Junto con introducir la fórmula del principio al Derecho positivo, este artículo establece que la prisión preventiva debe ser excepcional, idea bastante revolucionaria debido a los poderes ilimitados del Rey para disponer la prisión de sus súbditos, poderes que fueron postulados por la ideología absolutista que detonaron el movimiento reformista que culminó con la Revolución y la caída de los gobiernos despóticos⁴³.

En nuestro siglo y después de la cruenta Segunda Guerra Mundial, a fines de 1948, la Asamblea General de Naciones Unidas, reunida en París y casi por votación unánime, proclamo la Declaración Universal de los Derechos del Hombre⁴⁴ Esta Declaración contiene todos los elementos de un proceso justo en materia criminal y respecto del principio de inocencia señala su art 111 "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"⁴⁵ Además del reconocimiento del estado de inocencia, la Declaración recoge los principios de legalidad y publicidad junto con exigir el efectivo acceso a la defensa, postulados todos de un modelo procesal garantista en materia penal.

Más detallada aún, en relación con el principio de inocencia y sus derivaciones, es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, cuya entrada en vigencia internacional fue el 23 de marzo de 1976 de acuerdo a su art 49, en nuestro país se promulgó el 30 de noviembre de 1976 y fue publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.

En su art 14 establece las garantías jurisdiccionales y procesales, consagrando el estado de inocencia en su N° 2 y detallando los derechos que de el se derivan en su N° 3, así su número dos señala "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley"⁴⁶ Sin embargo, aunque el texto que sigue a este precepto enumera con precisión las garantías procesales del juicio penal, no cuenta en el plano práctico con mecanismos eficientes para su aplicación, puesto que Naciones Unidas no cuenta con una verdadera corte internacional con poderes efectivos para hacer respetar los derechos declarados⁴⁷.

En el plano europeo encontramos la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, acordada en Roma a fines de 1950 que recogió el ideario político y social de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Refiriéndose al principio de inocencia expresa en su artículo 6° N° 2: "Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida"⁴⁸. Luego, en el numeral tercero del mismo artículo, como corolario del precepto anterior, establece las garantías de un debido proceso.

La ventaja que tiene esta Convención respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es que su art. 19 (ver) crea una Comisión Europea de Derechos del Hombre y el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, mecanismos que aseguran la eficacia de sus normas, dado que el art. 25 permite que cualquier persona ocurra a la Comisión en demanda por violaciones de los derechos reconocidos por este Pacto, por algún Estado contratante y si la acción de esta fracasa puede requerir la intervención del Tribunal para que conozca del requerimiento.

En el Derecho Internacional Americano, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá, Colombia, en 1948, en su disposición XXVI manifiesta: "Derecho a Proceso Regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable"⁴⁹,esta Declaración, reflejo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, tiene el mérito de ser el primer documento americano que reconoce el estado de inocencia.

Posterior al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, su entrada en vigencia internacional data del 18 de julio de 1978 según su art. 74; en nuestro país se promulgó el 23 de agosto de 1990 y fue publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.

Esta Convención utiliza en su artículo 8° una fórmula similar a la que emplea el Pacto para referirse al estado de inocencia, valiendo también la crítica que se le hace a este, por cuanto no cuenta con mecanismos adecuados para su aplicación efectiva. El mencionado artículo recoge claramente nuestro principio y asimismo señala sus derivaciones, expresa el artículo 8° en su numerando 2°: "Garantías Judiciales (...)2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad", prosigue "durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,a las siguientes garantías mínimas: ...⁵⁰ especificando a continuación los derechos del inculpado, de manera similar como se establecen en los otros pactos sobre Derechos Humanos.

Desde un punto de vista programático y siguiendo los textos de las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal ha impulsado un Código Procesal Penal para América Latina. Desde un comienzo la Comisión encargada de la redacción del Código ha incorporado el principio de inocencia como uno esencial dentro del proceso penal⁵¹.

5. ESTADO DE INOCENCIA EN ALGUNAS CONSTITUCIONES DEL MUNDO MODERNO

Lo que fue en su época parte del ideario político del pensamiento iluminista que reaccionó ante el régimen absolutista, poco a poco ha ido ganando terreno en el campo del Derecho Constitucional, así observamos que el principio de inocencia ha sido adoptado unánimemente, primero, en las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos hasta ir logrando su consagración en la mayoría de las Cartas Fundamentales del mundo occidental.

Junto con el reconocimiento del estado de inocencia tanto a nivel internacional como en el ámbito del Derecho interno de las naciones, también se han consagrado en los textos positivos superiores una serie de garantías que se derivan de él, así como una catálogo de derechos sociales que son el complemento necesario para la efectividad de estas y que forma parte de una transición de un garantismo formal, propio del liberalismo y que postula la igualdad jurídica de los individuos, a un garantismo substancial que propugna derechos efectivos y asequibles a todos.

La adopción del principio de inocencia en los textos de la mayoría de las Constituciones occidentales, obedece, según creemos, a una opción de los distintos países a favor del respeto de los derechos esenciales de la persona, inherentes a su naturaleza humana y que por ende limitan el poder punitivo de los Estados.

Por lo anterior creemos necesario examinar, como lo han hecho otros autores⁵², algunos de los textos constitucionales modernos, para constatar la índole del principio de inocencia como principio general del Derecho.

Comenzaremos nuestro examen por la Constitución francesa de 1958, que acoge este principio de una manera singular, puesto que su preámbulo adhiere expresamente a la Declaración de 1789. Por ende, cabe concluir que el art. 9° de esta Declaración es texto positivo de jerarquía constitucional en Francia. El texto referido señala: "PREÁMBULO. EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA, conforme a la Ley Constitucional de 3 de junio de 1958. HA PROPUESTO; EL PUEBLO FRANCÉS HA ADOPTADO, EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA promulgó la ley constitucional siguiente: El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios de soberanía nacional tal como han sido definidos por la Declaración de 1789, conformada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946. En virtud de esos principios y del de libre determinación de los pueblos, la República ofrece a los territorios de ultramar que manifiesten la voluntad de adherirse a ellas unas instituciones nuevas basadas en el ideal común de libertad, igualdad y fraternidad y concebidas con vistas a la evolución democrática de todos ellos "⁵³.

La Constitución española de 1978 contiene el principio de inocencia en su art. 24, N° 2 que señala: "Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos"⁵⁴.

La redacción del texto fundamental español establece el estado de inocencia como un verdadero derecho, virtud que permite utilizar el recurso de amparo en los casos en que la acusación o el encausamiento de la persona no respete dicho derecho.

El Código Político italiano de 1948 adoptó el principio en su art. 27 inc. 2°: "El acusado no será considerado culpable hasta que recaiga sentencia condenatoria firme"⁵⁵; redacción que ha suscitado diferentes interpretaciones que van desde considerarlo solo como una proclamación política hasta las posiciones más radicales que observan al principio como a uno rector de todo el proceso penal al que la legislación debe sujetarse⁵⁶.

La Constitución de la República portuguesa de 1974 consagra el estado de inocencia en su artículo 32, N° 2 que expresa: "Todo imputado es presuntamente inocente hasta que se haga firme la sentencia condenatoria, debiendo ser juzgado en el plazo más breve compatible con las garantías de defensa"⁵⁷ la novedad de este texto es que establece un límite temporal para la persecución penal concorde con las garantías de la defensa.

En América, casi todos los textos constitucionales de las naciones del continente sancionan el principio de inocencia, salvo escasas excepciones como la nuestra. A continuación examinaremos las Constituciones Políticas de algunos países americanos, con el propósito de constatar la reciente afirmación.

Uno de los textos constitucionales más antiguos es el de los Estados Unidos de América, adoptado en 1787, al que en 1791 se le incorporó los Bill of Rights que consagran el estado de inocencia; así la V Enmienda señala: "Nadie estará obligado a esponder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal: ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización'' ⁵⁸.

Si bien el anterior texto no utiliza la técnica tradicional del principio, es indudable que al establecer que para que se prive de la vida, libertad o propiedad a una persona debe seguírsele un "debido proceso legal", en él concurre la idea del estado de inocencia del imputado y que para perder dicho estado y se deriven de ello sanciones penales, se hace necesario una condena cuyo antecedente obligado es un juicio justo.

Con todo y como adelantáramos, la mayoría de las Constituciones latino americanas consagran nuestro principio en forma explícita, a saber:

El texto del artículo 29 de la Constitución de Colombia señala: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho"⁶⁰.

La Constitución ecuatoriana contiene el principio en su art. 24: "Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: (...) Se presumirá la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada "⁶¹.

El art. 2°, N° 24, letra e de la Constitución peruana, señala: "Toda persona tiene derecho: (...) 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (..) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad"⁶².

Interesante resulta la redacción de la Constitución paraguaya de 1992, respecto de nuestro tema, al establecer en su art. 17 los derechos procesales, pone en primer lugar el principio de inocencia del imputado, acto seguido continúa enumerando las demás garantías procesales, entendiendo, según interpretamos, que estos últimos son una derivación de aquel y que para perder la calidad de inocente, se hace obligatorio que se acredite la culpabilidad del individuo en un proceso justo, que respete el catálogo de derechos explicitados a continuación de aquél. El art. 17 expresa: "En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: 1. Que sea presumida su inocencia"⁶³, continuando la norma con el minucioso catálogo a que aludiéramos más arriba.

Aunque en las Constituciones de Argentina y Uruguay no utilizan la expresión característica del principio de inocencia, creemos que los artículos 18 y 12 respectivamente, al consagrar que para condenar a una persona es necesario una sentencia firme, corolario de un juicio previo legalmente tramitado, lo contendrían, pues como ya lo hemos mencionado: el debido proceso que se antepone a una condena deviene de nuestro axioma en estudio.

Nuestra Constitución Política no consagra en forma explícita el principio de inocencia, lo que no obsta para señalar que este es derecho vigente en Chile, de jerarquía constitucional, puesto que por la redacción del inc. 2° del art. 5° de nuestra Carta Fundamental, incorpora a ella los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, textos que consagran el estado de inocencia en forma indiscutible⁶⁴.

Podemos concluir del examen de los textos constitucionales modernos revisados,que el principio de inocencia constituye una regla general de derecho y por su ubicación jerárquica debe orientar toda la legislación penal tanto material como procesal.

6. SIGNIFICACIÓN DEL ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA

Originalmente, como lo adelantáramos⁶⁵, el estado jurídico de inocencia se conoció a través del pensamiento iluminista con la denominación de "presunción de inocencia", expresión que representa una actitud emocional de repudio al sistema procesal inquisitivo de la Edad Media, en el cual el acusado debía comprobar la improcedencia de la imputación de que era objeto⁶⁶.

El enunciado original ha sobrevivido más de dos siglos, siendo acuñado en los más diversos textos normativos, tanto internacionales como nacionales, como lo viéramos⁶⁷, sin que haya perdido, a pesar de todas las críticas, su validez como expresión de un término complejo de difícil definición a la hora de formular su significado.

Los pensadores revolucionarios utilizaron para formular este principio fundamental del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, que tiene un fuerte contenido político en orden a garantizar la libertad del acusado frente al interés colectivo de la represión penal⁶⁸, dos vocablos que han sido, según creemos, la causa de la controversia doctrinal respecto de él; así, el primero de ellos, presunción, viene del latín présopmtion derivación de praesumtio-ónis, que significa idea anterior a toda experiencia⁶⁹; el segundo vocablo, inocencia, procede del latín innocens que significa virtuoso, calidad del alma que no ha cometido pecado⁷⁰.

Ahora bien, pudiera entenderse que la fórmula "presunción de inocencia", consagra una presunción en el sentido técnico de esta palabra, esto es, se establecería por esta expresión una verdadera presunción iuris tantum, o sea, una consecuencia que la ley extrae de un hecho conocido, aceptando otro desconocido, consecuencia susceptible de ser atacada por prueba en contrario⁷¹. Sin embargo, pensamos como otros autores⁷² que esta no es la interpretación más acorde con la corriente de pensamiento que instituyó el principio de inocencia, dado que si lo entendiéramos como una presunción legal, tendríamos inconvenientes técnicos para la construcción lógica de ella, que por lo demás y sin ser expertos en filosofía analítica es el problema de todas las presunciones legales, dado que en este tipo de juicios se pretenden aplicarlas reglas de la deduccióna razonamientos inductivos lo que constituye a nuestro entender una incompatibilidad insuperable. Por lo demás y aunque aceptáramos la validez de la construcción lógica de estos enunciados, dejaríamos a quien es objeto de la persecución penal con la carga previa de probar el acontecimiento base de la presunción, para que este sea conocido, hecho del cual se extrae la conclusión desconocida, al efecto la inocencia del imputado, con lo cual se vulneraría el espíritu del principio iluminista.

Así tenemos que algunos juristas perciben al principio de inocencia como a un axioma jurídico que establece la calidad jurídica de no culpable penalmente, inherente a la persona, condición de derecho que se tiene frente al ius puniendi, la cual es una categoría a priori de la experiencia y que, por tanto, resulta absurdo que sea probada por quien goza de ella, debiendo ser acreditada su pérdida, con elementos empíricos y argumentos racionales, por los órganos que ejerzan la función represiva del Estado, cuando un individuo lesione o ponga en peligro los bienes jurídicos que la sociedad ha estimado valiosos dignos de protegerlos con la potestad punitiva de aquel⁷³.

Con todo, se hace necesario distinguir,según pensamos, el estado natural de inocencia, por un lado, del estado jurídico equivalente, por otro, pues el primero es una calidad moral que posee el hombre en su etapa originaria, fase anterior al fenómeno jurídico, que denota su pureza, libre de todo vestigio de maldad, todo ello a consecuencia de que sus acciones son gobernadas por la recta razón⁷⁴. Por su parte el estado jurídico de inocencia representa, en nuestra opinión, una condición inherente a la persona que, en tanto sujeto de derecho, puede ser objeto de persecución penal por existir probabilísticamente la posibilidad infinitesimal de ser culpado de un delito, consecuencia que únicamente se alcanzaría si y solo si se logra el grado de certidumbre suficiente, exigido en un ordenamiento jurídico dado, para adquirir la convicción de que la probabilidad infinitesimal que se tenía al inicio del proceso penal se ha incrementado de tal modo que, por elementos empíricos, se ha transformado en la verdad procesal que se refleja en uña sentencia definitiva condenatoria, verdad que aunque relativa, pues ella deviene de un razonamiento inductivo, es la única que podemos alcanzar y que como miembros de un Estado de derecho aceptamos tácitamente, ya que es el medio que nos hemos dado para proteger valores que estimamos esenciales.

He aquí el fundamento de muchas instituciones procesales, como el in dubio pro reo o el onus probandi, entre otras, dado que si los órganos de Estado, encargados de llevar adelante la acción penal y la investigación de ella, no logran, por medio de elementos de convicción empíricos, acrecentar la probabilidad infinitesimal, que tiene una persona, de ser culpado de un crimen, se debe optar indefectiblemente por considerar como verdad procesal la inocencia de aquella, pues es esta condición la que goza de mayor grado de certeza.

Entendido así el estado jurídico de inocencia, este no es incompatible con las presunciones judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance del proceso, en la medida que ellas no pueden ser utilizadas para la imposición de sanciones anticipadas disfrazadas de coerción procesal, esto porque la posibilidad de ser culpado de tal o cual hecho punible, ve aumentada su grado de certidumbre solo en la sentencia definitiva, que ocurre al final del proceso y no en su inicio o durante él.

De ahí el extremo cuidado que ha de poner el legislador y el juez a la hora de establecer y aplicar respectivamente, la prisión preventiva durante el proceso, dado que si bien, como hemos dicho, el principio en estudio no se opone a las presunciones judiciales de culpabilidad (aunque estas pueden estar matemáticamente muy lejos de cero), puede implicar un eventual, pero irreparable daño moral para quien sufre, injustamente, la privación o limitación de alguno de sus derechos fundamentales.

Así es como la filosofía moral considera lo más grave, lo más chocante moralmente, el castigo de inocentes, mucho más que la impunidad del culpable. Por eso para el griego siempre será preferible, en último término, sufrir la injusticia antes que cometerla. La inocencia rota (o justicia) no tiene reparación, la culpa, en cambio, siempre puede ser perseguida aunque el culpable escape una y otra vez de la potestad punitiva de un Estado.

En los próximos apartados examinaremos en forma breve las repercusiones del estado jurídico de inocencia siguiendo la significación que le hemos dado, en los distintos ámbitos jurídicos de los sistemas de justicia penal.

7. REPERCUSIONES DEL ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA EN LA LABOR JURISDICCIONAL

7.1 Separación de funciones de investigación y de juzgamiento

En un sistema de justicia penal garantista, que reconozca la condición de inocente del imputado, es un imperativo categórico que la investigación criminal esté radicada en una persona distinta de la que tenga a cargo el juzgamiento.

Esto es así, dado que el juzgador debe cumplir su función de verificación de la verdad procesal con absoluta imparcialidad, respecto de la carga probatoria de la imputación y de la defensa, respetándole al indiciado su condición de inocente en todo el juicio penal, sin caer en simpatías u odiosidades respecto de su persona⁷⁵.

Cuando observamos en nuestro país el sistema de enjuiciamientocriminal⁷⁶,vemos con asombro que en él las funciones de investigar y juzgar se hallan en un mismo órgano, el juez, que en la etapa de instrucción del proceso debe reunir antecedentes sobre la culpabilidad o inocencia del encausado, del fruto de esta tarea sumarial el magistrado deberá determinar si sobresee o acusa, si acontece lo segundo se inicia el juicio propiamente tal (plenario), etapa que termina con la sentencia definitiva, que en su caso puede ser condenatoria o también absolutoria.

Ahora bien, nos preguntamos si aquel que ha llevado la tarea de investigación y ha estimado dictar un auto de procesamiento para posteriormente acusar de un determinado delito a una persona, en su íntima convicción no habrá juzgado ya a este individuo. Resulta absurdo pensar que el mismo juez que investigó la notitia criminis y obtuvo cierta convicción de que le cabía responsabilidad penal al procesado, más tarde aprecie la prueba objetivamente y juzgue con imparcialidad los hechos que dieron pie a la formación del proceso.

De esta manera en el actual sistema de enjuiciamiento criminal chileno, en la etapa de plenario que es el juicio propiamente tal, al procesado no se le reconoce en los hechos su calidad de inocente, más bien la contraria, se le presume culpable hasta la sentencia, a menos que aporte antecedentes que revelen su irresponsabilidad en los hechos que le imputan.

Sin entrar en detalles, hacemos presente que la situación descrita cambia sustancialmente en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, actualmente en discusión en el Congreso, prueba de ello es la incorporación a la Constitución Política de la República, por la Ley de Reforma Constitucional N° 19.519, del Ministerio Público, órgano encargado de dirigirla investigación y ejercer la acción penal en su caso⁷⁷, funciones que como ya dijimos le corresponden al juez en el sistema actual.

7.2. Principio de estricta legalidad

La judicatura debe someter todo su actuar al ordenamiento jurídico vigente, el cual debe ser el fundamento inmediato para su proceder. Así, por ejemplo, solo podrá calificar como delito aquellos que la ley determine como tales, admitir como medios de prueba los que la norma autorice, aplicar únicamente las medidas cautelares que contemple el estatuto procesal.

Esto es así, dado que el estado jurídico de inocencia es un límite al poder punitivo estatal, que tiene como a uno de sus órganos de aplicación a los Tribunales de Justicia, los cuales no pueden fundar sus actuaciones en criterios extralegales o llevar a cabo procedimientos no contemplados en el ordenamiento jurídico, pues la pérdida de esta calidad de no culpable que poseen las personas, no puede quedar al arbitrio de ningún ente del Estado, por muy loables que sean sus propósitos⁷⁸.

7.3. Prohibición de la integración analógica

Aunque algunos autores⁷⁹ tratan este tema dentro de la interpretación restrictiva de la ley penal, tanto material como procesal, nosotros hemos querido reflexionar brevemente sobre esta materia desvinculándola de dicho contexto. Lo hacemos dado que seguimos al profesor Cury en este aspecto, quien explica al respecto que la clásica distinción que se hace entre interpretación restrictiva, declarativa y extensiva -quedando vedada la interpretación extensiva y autorizada exclusivamente, en algunos casos, la interpretación restrictiva- carece de fundamento, dado que la labor hermenéutica se limita a determinar el verdadero sentido y alcance de una norma, a determinar la verdadera voluntad de la ley, por ende la interpretación no extiende ni restringe el sentido de una norma, solo lo declara⁸⁰.

La prohibición de integrar analógicamente la ley criminal tiene relación con el principio de estricta legalidad y se deduce de la condición jurídica de inocente que poseen las personas frente a la represión penal, dado que los únicos medios permitidos para probar la pérdida de dicha calidad están establecidos formalmente en la ley, desde que ella establece los tipos penales, las medidas cautelares que limitan la libertad personal, los medios de prueba para acreditar dicha circunstancia, etc.

Así el juez no puede, si se encuentra con un hecho moralmente reprochable, integrar analógicamente la ley ampliando un tipo penal para que contenga dicho acto, que aunque inmoral no puede ser objeto de la represión punitiva, haciendo perder el estado de no culpable por un acto que aunque semejante y reprochable, el ordenamiento jurídico no califica como delito⁸¹.

De igual manera les está vedado a los jueces limitar la libertad personal en el curso de un proceso, más allá de los casos previstos por la ley procesal, por las mismas razones antedichas⁸².

Más aún, creemos que cualquier tipo de integración de la ley penal está prohibida, cuando ella es desfavorable al imputado, sin embargo si estaría permitida cuando le es beneficiosa⁸³.

7.4 Principio in dubio pro reo

Este principio, cuyo fundamento es la calidad jurídica de inocente que tiene el imputado frente al proceso penal, parte de la base de que como producto de la prueba producida en el procedimiento criminal es posible obtener tres tipos diferentes de resultado: por una parte, es posible que el sujeto encargado de juzgar alcance la convicción respecto de la ocurrencia de hechos que determinan la absolución del imputado; en segundo lugar, es posible que exista también certeza, pero respecto de hechos que permitan fundamentar una condena. Sin embargo, resulta común que el desarrollo del proceso no lleve a la obtención de certeza respecto de lo acontecido en la realidad, en tal caso, el sentenciador se encontrará en un estado de duda y no podrá fundamentar su fallo en la afirmación de una cierta versión de los hechos, es en ese caso en que el principio exige que se proceda a la absolución, fundada precisamente en la duda⁸⁴.

En nuestro ordenamiento, este principio se encuentra contenido en el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal; este utiliza la expresión "... convicción...'" para señalar el grado de certeza que el sentenciador debe alcanzar para sustentar una condena, dejando claro que cualquier grado de incertidumbre debe dejar paso a la absolución⁸⁵.

Pese a que el principio de in dubio pro reo aparece consagrado en nuestra legislación, su real vigencia se ve coartada por la grave concentración de funciones a la que se aludió precedentemente. Efectivamente, la aplicación práctica de la garantía pareciera estar absolutamente condicionada por la existencia de un juez plenamente imparcial, en el sentido de apreciar la prueba en la etapa contradictoria sin encontrarse "contaminado" por su participación en la etapa de instrucción del proceso.

Así, me parece que si bien se trata de una garantía recogida por la legislación interna, los problemas estructurales del sistema, en este caso la falta de una verdadera contradicción y de un tribunal verdaderamente imparcial, imposibilitan su vigencia efectiva, situación que cambiará radicalmente con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal y las funciones exclusivas del Ministerio Público ya incorporado a nuestro orden constitucional.

8. REPERCUSIONES DEL ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA EN EL ÁMBITO LEGISLATIVO

8.1. En materia penal

8.1.1. Deben eliminarse todo vestigio del derecho penal de autor. El principio en estudio propugna la exclusión de todo vestigio de un derecho penal de autor, que es aquel que sustituye el catálogo de tipos penales por el de unas descripciones de características personales o modos de vida, a las cuales se conecta la reacción punitiva o la medida correctora o segregadora⁸⁶.

El derecho penal de autor atribuye una gran importancia a las particularidades individuales del hechor, que son, en definitiva, las determinantes de su asignación a un "tipo de autor", pero para hacerlo tiene que acudir a una serie de apreciaciones subjetivas, y esto crea un riesgo tremendo de arbitrariedades, desde que no se respeta el estado de inocencia pues se trata de atribuir responsabilidad penal no por hechos demostrados empíricamente, sino por características personales del individuo.

Asimismo, para cualquier totalitarismo es fácil describir como "tipo de autor" el modo de vivir, y aun de pensar de sus adversarios. Esa tentación acecha también al Estado democrático, pues siempre existen personalidades inadaptadas a las cuales parece cómodo contrarrestar echando mano del recurso correccional o cautelar.

Una sociedad solo puede prevalecer si es capaz de sobrellevar las divergencias, ordenando la convivencia de manera que realice la unidad y la paz también para los desemejantes. No se trata de ordenar un club de amigos fundado sobre la uniformidad de origen, instrucción, educación, clase y buenos modales⁸⁷.

Nuestro derecho penal se encuentra estructurado en sus líneas generales en un derecho penal de actos⁸⁸ y no de autor; sin embargo, hasta hace muy poco existían en nuestra legislación elementos de un derecho penal de autor, dado que se castigaba la vagancia y mendicidad, tipos de autor que fueron derogados por la ley N° 19.567 publicada en el Diario Oficial, el 1° de julio de 1998.

Creemos que la legislación penal debe desterrar cualquier rastro de elementos que apunten a valorar la personalidad del individuo, ya sea en la creación de tipos punibles o en la medida de aplicación de la pena, esto porque solo así se respeta la calidad de no culpable de las personas frente a un proceso penal, considerando a cada caso como único y aislado, no teniendo en cuenta factores subjetivos de difícil prueba.

8.1.2. En la legislación penal no rige la presunción de conocimiento de la ley. En virtud de que toda persona goza del estado de inocencia, no puede regir en materia penal la presunción de derecho de conocimiento de la ley del art. 8° del Código Civil⁸⁹, de lo contrario significaría que se estaría conjeturando de derecho uno de los elementos de la responsabilidad criminal, esto es la conciencia de la antijuridicidad⁹⁰, que se ubica dentro de la culpabilidad que, a su vez, es uno de los componentes del delito⁹¹.

Es así como en el estudio de la culpabilidad y sus elementos, vemos cómo el error de prohibición inevitable excluye la culpabilidad y el evitable la disminuye, pero tanto en uno como en otro caso, al ser plausible en nuestro ordenamiento jurídico la teoría del error de prohibición, se demuestra que la presunción de conocimiento de la ley no rige en materia penal⁹².

Aún más, conforme a nuestraposición, creemos que en el proceso penal garantista se debería demostrar por parte del acusador a cargo de la imputación, la conciencia que tenía el imputado de la ilicitud de su conducta y no este que desconocía tal antijuridicidad, pues el imputado posee la calidad de inocente respecto de todos los elementos de la responsabilidad penal y no solo respecto de algunos.

8.1.3. Deben excluirse los delitos de peligro abstracto. No pueden existir delitos de peligro abstracto que "son aquellos que se satisfacen con la creación de un riesgo de lesión para el bien jurídico que se pretende amparar con la creación de la figura penal, no siendo necesaria la producción de la lesión ni la verificación de si la acción estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien objeto de protección"⁹³.

En efecto, de acuerdo con esta concepción, en los delitos de peligro abstracto, cuyo ejemplo más característico es el manejo en estado de ebriedad simple, que no causa daño a la integridad física de las personas ni a la propiedad, se presume de derecho la existencia del peligro para el bien jurídico protegido, en nuestro ejemplo la seguridad del tránsito en relación con la integridad física y la propiedad de las personas, por la sola circunstancia de haberse realizado la conducta tipificada en la ley. En consecuencia, lo que se estaría presumiendo de derecho sería uno de los elementos de la responsabilidad penal, esto es, el disvalor que lleva en sí un hecho típico que contradice el deber ser impuesto por el ordenamiento jurídico,denominado antijuridicidad, que se manifiesta con la afección del bien jurídico protegido⁹⁴.

Así, el profesor Mera menciona que este tipo de delitos debería ser reinterpretado, en razón de considerarlos delitos de peligro concreto, surgiendo la posibilidad de que quien ha realizado la acción descrita por la ley, en principio peligrosa, pueda probar que en su caso concreto, atendida la forma de ejecución o dadas otras circunstancias, no existió el peligro que la ley quiere evitar^{95 96}.

Nuestro íntimo apego al principio de inocencia, y al reconocimiento del estado que él observa, nos inclina a pensar que estos delitos son incompatibles con un derecho penal garantista y que por lo tanto deberían entenderse derogados por la superioridad de este principio junto con la prohibición constitucional de presumir la responsabilidad penal de derecho⁹⁷.

Cabe agregar que en los delitos de peligro concreto se debería probar, por quien tiene a su cargo la imputación, la realidad del peligro de lesión del bien jurídico involucrado y no que el imputado pruebe el hecho negativo contrario.

8.1.4. Las causales que agravan la responsabilidad penal que apuntan a una condición del individuo, anterior y desvinculada del hecho que se le atribuye, deben ser eliminadas. Las circunstancias agravantes son elementos que no pertenecen al tipo penal, pero que producen el efecto de aumentar la responsabilidad criminal y por ende la pena, dentro de estas podemos encontrar la reincidencia⁹⁸ como causal modificatoria que aumenta la carga penal del imputado; esta circunstancia, según creemos, desconoce el estado de no culpable de toda persona y que se tiene respecto de cada imputación en forma independiente e individual, una de la otra, aumentando el gravamen punitivo en razón de un prejuicio legal, a partir de una calidad personal anterior e independiente de los hechos imputados.

Opinamos que esta modalidad de agravantes deberían excluirse de nuestro derecho penal, debido a que el poder punitivo debe ejercerse en forma mínima, sujetándose al principio de inocencia, esto porque cuando se pierde la calidad jurídica de no culpable, dicha situación acontece respecto del hecho que se le imputaba, pero no en forma universal y perpetua, como pareciera desprenderse de este tipo de agravantes.

8.1.5. Las causales de justificación o de exculpación no deben ser un catálogo cerrado. En efecto, resulta incompatible con el estado jurídico de inocencia que las causales de justificación o de exculpación estén en una lista taxativa, pues de esta manera ni siquiera se le permite probar al inculpado que no ha actuado antijurídica o culpablemente, porque su situación no encuadra en las eximentes de responsabilidad penal contempladas en la ley en forma estricta, siendo por lo tanto condenado".

Creemos que un catálogo abierto sería más acorde al principio de inocencia, dado que la calidad que afianza dicho principio no se vería truncada en forma abstracta por la técnica legislativa, dando lugar así a que la jurisprudencia determine en cada caso si es dable entender que el hecho, aunque típico, no es antijurídico o culpable.

8.2. En materia procesal penal

8.2.1. Onus Probandi. La prueba de la responsabilidad penal del imputado debe ser responsabilidad del órgano encargado de sustentar la acusación penal, que debe ser distinto del órgano jurisdiccional.

Esto es así, pues quien sostiene que una persona debe ser culpada de determinados hechos delictivos, es quien debe acreditar con medios materiales su afirmación.

El juicio de culpabilidad deberá ser inducido de datos probatorios objetivos, nunca deducido de presunciones que se pretendan inferir de la negativa expresa del imputado a colaborar con el proceso ni de su silencio ni de explicaciones insuficientes, o de otras situaciones similares. Es por esto que el principio de inocencia será vulnerado tanto por una sentencia condenatoria dictada sin la evidente y, comprobada concurrencia de los extremos objetivos y subjetivos de la imputación, como también por la aplicación de figuras penales que repriman comportamientos inocuos, solo porque ellos permitan presumir la comisión de un delito o su futura comisión¹⁰⁰.

Para dar por destruida la inocencia, será necesario que la acusación haya sido confirmada, por un conjunto de pruebas de cargo concordantes con ella, no desvirtuada por ninguna prueba de descargo, y que, además, descarten la posibilidad de alguna conclusión diferente.

Podría afirmarse, sin exageración, que la condena solo será legítima cuando las pruebas la hagan inevitable. En otras palabras, cuando no haya más remedio.

8.2.2. Naturaleza cautelar de la prisión preventiva. El estado de inocente del individuo impide la afectación de cualquiera de sus derechos y en especial de su libertad, a título de pena anticipada por el delito que se le atribuye.

Es así que la privación de libertad durante el proceso debe ser excepcional, establecida para neutralizar el grave peligro de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la acción de la justicia, o la eventualidad cierta de su fuga, para eludir la sustanciación del proceso y el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer¹⁰¹.

De manera que, para mantener su naturaleza puramente cautelar, la prisión preventiva debe ser transitoria, de una duración razonable, cesando necesariamente cuando se traspasen estos límites aun cuando la sentencia no se haya dictado, pues el imputado no tiene por qué soportar en su persona la ineficacia y lentitud del sistema de justicia penal.

La técnica consagrada en nuestro Código de Procedimiento Penal no guarda relación con el carácter excepcional de la prisión preventiva, contemplado en los pactos sobre derechos humanos¹⁰². Opinamos, por el contrario, que en Chile la regulación de la prisión preventiva ve invertida su lógica excepcional, a la cual debe estar sometida esta institución, desde que el imputado, en la mayoría de los casos regulados, debe promover la discusión sobre la procedencia de su libertad, por medio de la solicitud de libertad provisional, lo que evidencia su carácter general en la actual legislación¹⁰³.

Aún más, el art. 357 del Código de Procedimiento Penal¹⁰⁴ ordena al juez que dicte la libertad provisional del imputado, fundada en la pena asignada al delito; esta norma no hace más que ejemplificar que en nuestro sistema la regla general es la prisión preventiva, dado que si fuera excepcional no sería necesario el precepto.

La situación actual debería ser modificada sustancialmente en el nuevo procedimiento penal, lo que al parecer no sucede en forma decidida, debido a que todavía persisten las causales de procedencia de prisión preventiva por seguridad de la sociedad o del ofendido; lo que deja, a nuestro entender, un amplio margen para que el juez de garantía autorice esta medida cautelar¹⁰⁵.

8.2.3. Resguardo del honor de la persona. El estado de inocencia del individuo hace necesario que los órganos públicos no vulneren, ni favorezcan, el atropello al buen nombre y al honor que son propios de la dignidad humana. Así, será preciso que las leyes y la práctica judicial procuren restringir al mínimo la posibilidad de que la reputación del imputado se vea dañada más allá de lo inevitable a causa de los fines propios del proceso.

Resulta a este respecto de suma importancia que se guarde la debida reserva, sobre todo en los primeros momentos de la instrucción, de la imputación que se le hace a una persona de haber cometido tal o cual delito, en atención a que si resulta no tener responsabilidad en esos hechos, el daño ocasionado a su honor puede ser irreparable.

Además, la publicidad del debate oral y el libre ejercicio de la actividad periodística, someterán al imputado a la exposición pública de su condición de tal, el tribunal deberá adoptar los recaudos necesarios en resguardo de la seriedad del proceso, para evitar cualquier indicio de transformar el juicio en un espectáculo¹⁰⁶.

8.2.4. Las medidas cautelares reales deben ser limitadas en forma estricta. El principio de inocencia, al respecto, restringe las limitaciones al derecho de propiedad, ya que estas restricciones no deben significar penas pecuniarias anticipadas, su establecimiento debe ser por estricta necesidad procesal.

8.2.5. Duración máxima del proceso. La puesta en tela de juicio de la calidad de inocente del imputado, en los términos que hemos estudiado, por parte de la persecución punitiva, no puede durar más allá de cierto tiempo, atendido que la extensión temporal excesiva del proceso desconoce en forma práctica dicha calidad y somete a la persona, objeto de una imputación penal, a un apremio psicológico ilegítimo.

En nuestro sistema actual no existe un límite temporal para la sustanciación del juicio, teniendo procesos que duran décadas, transgrediendo todo límite racional¹⁰⁷.

8.2.6. Revisión de la sentencia firme. La autoridad de cosa juzgada deberá ceder cuando haya sido lograda a causa de un error judicial,determinada por pruebas falsas o por prevaricación, cohecho u otra maquinación fraudulenta u otro medio que haga que la sentencia resulte injusta e ilegítima. Pareciera ser, según el profesor Caferata, "que en este caso el principio tiene una eficacia ultractiva"¹⁰⁸.

8.2.7. Indemnización por error judicial y de la administración. Asimismo, se relaciona con el estado jurídico de inocencia, el derecho que le asiste a toda persona de ser resarcido por haber sido acusada y/o condenada en virtud de un error judicial o de la administración del Estado, desde que si se despoja a un individuo de su calidad de inocente o esta es coaccionada en forma indebida, ello constituye un grave atentado a su persona y a su patrimonio, que debe ser indemnizado, para mitigar en algo semejante injusticia.

La posibilidad de indemnización por error judicial recibe en nuestro país consagración del más alto nivel, ya que nuestra Constitución la contempla en su art. 19, N° 7, letra i) que señala: "La Constitución asegura a todas las personas: (...) 7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: i) Una vez dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injust-i ficadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia".

De igual modo y conforme a la novel normativa del Ministerio Público contenida en su Ley Orgánica Constitucional, de reciente vigencia, se establece en nuestro ordenamiento la posibilidad de demandar a la administración por acciones injustificadamente erróneas en que incurrieren los fiscales, así el art. 5° de la citada ley señala: "el Estado -chileno- será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público"¹⁰⁹.

9. EL ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Breve sinopsis

El estado jurídico de inocencia, que el proyecto recoge explícitamente en su artículo 4°¹¹⁰, aparece claramente expresado en el mensaje¹¹¹, en los términos que pasan a indicarse.

Conforme con él, el imputado debe ser considerado inocente mientras no se acredite su culpabilidad por medio de una sentencia condenatoria firme.

A quien se le imputa la autoría de un delito, no debe sufrir, en principio, ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales en tanto estos no se vean afectados por la imposición de una pena.

No obstante, a partir del reconocimiento de la necesidad de proteger los objetivos del proceso respecto de actuaciones del imputado que pudieren afectarlos, se autoriza al juez para adoptar un conjunto de medidas específicas, cumplidamente fundadas, que restringen los derechos del imputado, cuando ello parezca indispensable para garantizar su comparecencia futura a los actos del procedimiento o al cumplimiento de la pena, o para proteger el desarrollo de la investigación »o a las víctimas, o para asegurar los resultados pecuniarios del juicio que, a nuestro entender, son aún demasiados amplias.

Entre los principales efectos que habrá de producir la aplicación del principio de inocencia, cabe destacar:

Pese a haber concordancia en cuanto a la validez de este principio, se ha hecho presente en la discusión parlamentaria, que podría generar serias dificultades durante la investigación, principalmente respecto de las medidas cautelares por el grado de extensión que se le puede atribuir al principio de inocencia en la interpretación judicial ¹¹².

10. CONCLUSIONES

A través de este estudio, hemos podido observar cómo una idea que nació por la atenta mirada racionalista de la condición humana, de pensadores liberales del siglo XVIII, evolucionó para transformarse en un principio general del derecho, el llamado principio de inocencia, que debe informar todos los ámbitos del sistema punitivo de un Estado.

Este principio, recogido sobradamente tanto por Convenciones Internacionales como por legislaciones internas nacionales, reconoce una calidad jurídica de la persona, esto es el mayor grado que probabilísticamente existe de ser declarado inocente que de ser culpado de un hecho punible, reflejo de la condición natural que en el ámbito moral tiene el hombre, a priori de la experiencia, y que es su íntegro respeto de dicho orden pues su proceder es guiado por la recta razón.

Nos gustaría poder afirmar que estas aseveraciones, además de ser respetadas por los textos positivos, con algunas imperfecciones como todo lo humano, son una verdad material en el terreno práctico, pero no lo podemos hacer. Tanto el juicio anticipado y muchas veces injusto de la opinión pública, como la realidad de la labor judicial en nuestro país y también fuera de él, nos indican que muchas veces la máxima se invierte, es decir, "se presume culpable hasta que el imputado no demuestre lo contrario. Incluso en países europeos, en que la protección de los derechos humanos ha alcanzado un gran desarrollo, sucede en ocasiones que en pro de estos derechos y en aras de la justicia, se busca un culpable bajo cualquier precio, sacrificando uno tan esencial como los otros, esto es la inocencia que le asiste a toda persona hasta que elementos fácticos demuestren su responsabilidad en los hechos punibles en que se le atribuye participación.

En el ámbito nacional, por todos es sabido que se vive quizá una de las mayores reformas a nuestro sistema de justicia, reforma que tiene su fundamento en la necesidad de adecuar nuestra legislación a las convenciones internacionales sobre derechos humanos y de una exigencia de lograr mayor eficacia en el combate contra la criminalidad. En esta reforma, según se ha expresado por sus promotores, se tiene como uno de sus postulados básicos al estado jurídico de inocencia, pero en verdad, en nuestro examen preliminar, no observamos en forma decidida esta opción. Es de esperar que el debate parlamentario contribuya a su consagración definitiva en nuestro sistema.

NOTAS

¹ El art. 9° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresa: "Tout homme étant innocent, s'il est jugé indispensable de l'arreter; toute rigueur que ni serait pas necessaire pour s'assurer de sa personne doit atre sévérement reprimée par la loi", extraído de la página web del Instituto de Información Jurídica de la Unam, http://www.juridicas.unam.mx

² Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva, traducción de Claudia Chaimovich Guralnik, edit. Conosur, Santiago, 1995, p. 13.

³ Algunos autores nacionales expresan que este principio se encontraría implícitamente contenido en el art. 19, N° 3°, inc. 6°: "La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal", pensamos que no es correcta dicha afirmación dado que nada impide que se consagren presunciones legales de culpabilidad y así echar por tierra el estado de inocencia del individuo a través de la técnica legal y no de antecedentes empíricos que es lo adecuado. Cfr. al respecto Verdugo M, Mario, y otros, Derecho Constitucional, Tomo 1, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 218.

⁴ El art. 42, inc. 1° del Código de Procedimiento Penal señala: "A nadie se considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado; pero el imputado deberá someterse a las restricciones que con arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso".

⁵ El art. 5° de nuestra Constitución Política señala: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

⁶ Respecto de la incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos a nuestro ordenamiento como normas de rango superior, cfr. Noguiera alcalá, Humberto, "Los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional y su relación con el Derecho Convencional a la luz del artículo 5ª de la Constitución chilena", en Dogmática Constitucional y Derechos Humanos, Cuadernos de Análisis Jurídicos, Santiago, 1993.

⁷ Cfr. Ferrajoli Luigi, Diritto e ragione, Teoría del garantismo penale, edit. Trota S.A., Madrid, 1995, p. 550, ver nota 12 al Capítulo 9.

⁸ Recordemos que en el proceso penal de la Edad Media la insuficiencia de prueba, cuando quedaba una duda sobre la culpabilidad del individuo, equivalía a una semiprueba, lo que se traducía en una condena, menos leve pero condena al fin.

⁹ Algunos pensamos que el primer referente meridianamente claro se encuentra en el art. 39 de la Carta Magna del Rey Juan, de 15 de junio de 1215, que señala: "Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino"', extraído de la página web del Instituto de Información Jurídica de la Unam, http://www.juridicas.unam.mx

¹⁰ Aunque la expresión que se consagró en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de 1791, no menciona nuestro principio en forma explícita, creemos que sí la contiene al señalar que es necesario un debido proceso legal para que una persona sea privada de la vida, la libertad o la propiedad, pues su culpabilidad se debe probar en este sede y mientras así no lo sea es inocente: "Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; nise le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal', ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización"; extraído de la página web del Instituto de Información Jurídica de la Unam, http://www.juridicas.unam.mx extraído de la página web del Instituto de Información Jurídica de la Unam, http://www.juridicas.unam.mx

¹¹ Uno de los ejemplos más significativos del sistema inquisitivo lo encontramos en la Ordenanza criminal francesa de 1670, al respecto cfr. MAIER, Julio, Derecho Procesal Argentino, Tomo 1, Fundamentos, Edit. Del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996, 2° ed, pp. 309 y ss.

¹² Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit., p. 14 y nota 4 del capítulo II.

¹³ Cfr. Maier, Julio, op. cit., pp. 288 y ss.

¹⁴ Cfr. Eyzaguirre, Jaime, Historia del Derecho, Edit. Universitaria, Santiago, 1992, 12° Ed.

¹⁵ Un ejemplo claro de la creciente criminalidad que produjo un deplorable estado de los reos en las prisiones hacia fines de la Edad Moderna, según el profesor Eduardo Novoa Monreal, lo encontramos en el libro de John Howard "State of prisons", publicado en 1777, en donde su autor relata la miseria, hacinamiento y tortura de las poblaciones penales en Europa. Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, 1960.

¹⁶ Cfr. Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Edit. Ariel S.A., Madrid, 1989, 3° Ed., p. 105.

¹⁷ Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit., p. 15.

¹⁸ Cfr. Montesquieu, El Espíritu de las leyes, Libro XII, Cap 2, obra traducida por Nicolás Estevánes , Edit. El Ateneo, Madrid, 1951, p. 234.

¹⁹ Cfr. Maier, Julio, op. cit., p. 334, nota 118.

²⁰ Cfr. Rousseau, Jean Jacques, Contrato Social, Edit. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1993, 7° Ed., p. 67.

²¹ Ibíd.

²² Cfr. Maier, Julio,op. cit., p. 338.

²³ Cfr. Bentham, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, Edit. Nacional, Madrid, 1981, p. 412.

²⁴ Ibíd.

²⁵ Citado por el Prof. Ferrajoli de Beccaria, De los Delitos y de las Penas, en Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 550, nota 18.

²⁶ Cfr. respecto de la crítica y la influencia sobre las legislaciones penales de Europa de la obra de Beccaria, cfr. Novoa Monreal, Eduardo, op. cit., p. 78.

²⁷ Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit., p. 15.

²⁸ Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Edit. Marcos Lemer Editora Córdoba S.R.L., Córdoba, 1986, 3° Ed. pp. 139-144.

²⁹ Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 17

³⁰ Paradigma, según creo, que hay que tener en cuenta a la hora de la puesta en marcha de la reforma procesal en nuestro país, dado que la preparación de los operadores del nuevo sistema es fundamental para su éxito.

³¹ Cfr. Carmiggnani, Giovanni, Elementos de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogotá 1979, §515, p. 208.

³² Cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 550

³³ Citado por el profesor Vélez de Carrara, Francesco, IIdiritto penal e la procedura pénale, en Opuscoli V, p. 1 7 en Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., Tomo II, p. 32.

³⁴ Citado por el profesor Vélez de Lucchini, Elementi di P. Pénale en Mariconde, Alfredo, op. cit., Tomo II, p. 33.

³⁵ Cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 550.

³⁶ Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 18.

³⁷ Cfr. Ferrí, Enrico, Sociología Criminal, Volumen II, edit. Centro Editorial Góngora, Madrid, 1930, p. 195.

³⁸ Cfr. Manzini, Vizenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal Volumen I, Edit. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1951, p. 180.

³⁹ Cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 551.

⁴⁰ Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., Tomo II, p. 33.

⁴¹ Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 20.

⁴² Extraído de Pacheco Gómez, Máximo, Los Derechos Humanos, Documentos Básicos, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1987, 2° Ed., p. 51.

⁴³ Cfr. nota 14 y cfr., Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 14.

⁴⁴ Mucho se ha discutido en doctrina cual el verdadero valor vinculante de esta Declaración para los Estados miembros de Naciones Unidas, discusión que en este trabajo no podemos abordar, como tampoco el debate si esta puede entenderse incorporada a nuestro texto/constitucional dada la redacción del art. 5° de la Constitución que utiliza la expresión "tratados ratificados", puesto que técnicamente la Declaración no es un tratado. A este respecto cfr. Gòmez Bernales, Gastón, "Constitución, Derechos Esenciales y Tratados", en Dogmática Constitucional y Derechos Humanos, Cuadernos de Análisis Jurídicos, Santiago, 1993 y medina quiroga, Cecilia, Constitución, Tratados y Derechos Esenciales, Santiago, 1994.

⁴⁵ Extraído de Tratados Internacionales Vigentes en Chile en Materia de Derechos Humanos, Tomo I, Diario Oficial de La República de Chile, Santiago, 1999.

⁴⁶ Ibíd.

⁴⁷ Cfr. Magalháes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 24.

⁴⁸ Extraído de Pacheco Gómez, Máximo, op. cit., p. 67.

⁴⁹ Extraído de Anuario Judicial de la Comisión Andina de Juristas, febrero de 1999, versión Cd-Room.

⁵⁰ Ibíd.

⁵¹ Cfr. Vargas Vianco, Juan Enrique, "Reforma Procesal Penal en América Latina: La adecuación de las Legislaciones al Programa de los Derechos Humanos", en Proceso Penal Y Derechos Fundamentales, Colección de Estudios N° 1, Varios Autores, Corporación Nacional de Reparación Y Reconciliación, Santiago, 1994, pp. 275 y ss.

⁵² Cfr. al respecto Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 27 y Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., Tomo II, p. 34.

⁵³ Extraído de la pagina web del Instituto de Información Jurídica de la Unam, http://www.juridicas.unam.mx

⁵⁴ Ibíd.

⁵⁵ Ibíd.

⁵⁶Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 30.

⁵⁷ Extraído de la página web del Instituto de Información Jurídica de la Unam, http://www.juridicas.unam.mx

⁵⁸ Extraído de la Base de Datos Públicos de las Américas, Universidad de Georgetown, http://www.georgetown.edu/pdba

⁵⁹ Ibíd.

⁶⁰ Extraído de Anuario Judicial de la Comisión Andina de Juristas, febrero de l999, versión Cd-Room.

⁶¹ Ibíd.

⁶² Ibíd.

⁶³ Extraído de la Base de Datos Públicos de las Américas, Universidad de Georgetown, http://www.georgetown.edu/pdba

⁶⁴ Cfr. notas 6 y 43.

⁶⁵ Cfr. Supra 2.

⁶⁶ Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p. 42.

⁶⁷ Cfr. Supra 4 y 5.

⁶⁸ Cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit. p.43.

⁶⁹ Vox Diccionario Latino Español, edit. Bibliograf, Barcelona, 1981 (13 ava ed.) y Diccionario Etimológico Español e Hispánico, edit. S.E.T.A., Madrid, 1954.

⁷⁰ Ibíd.

⁷¹ Cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo y Otros, Derecho Civil, parte Preliminar y General Tomo II, edit. Conosur, Santiago, 1993, p. 472.

⁷² Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit. 38.

⁷³ Ibíd.

⁷⁴ Ideas tomadas de la doctrina de John Locke, en Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Edit. Aguilar, Buenos Aires, 1963, pp. 31 y ss.

⁷⁵ Cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 567.

⁷⁶ La doctrina nacional ha señalado a nuestro sistema procesal penal como uno mixto, en donde hay elementos acusatorios e inquisitivos. No concordamos con dicha afirmación, dado que aunque nuestro procedimiento tiene algunos elementos del sistema acusatorio es preponderantemente inquisitivo por la vitalimportancia que tiene la etapa sumarial en nuestro proceso. Cfr. Oberg Yáñez, Héctor, Apuntes de Derecho Procesal Penal, U. Concepción, 1996, p. 38.

⁷⁷ Cfr. mensaje de la Reforma Constitucional que incorpora el Ministerio Público a nuestra Constitución en Diario de Sesiones del Senado, Legislatura Extraordinaria 334°, Sesión 9°, martes 19 de noviembre de 1996, pp. 1053 y ss.

⁷⁸ Sobre el estudio sistemático del principio de estricta legalidad cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 373 y ss.

⁷⁹ Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., Tomo II, p. 42.

⁸⁰ Cfr. Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, 2° Ed. p. 174.

⁸¹ Cfr. Cury Urzúa, Enrique, op. cit. p. 179.

⁸² Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., Tomo II, p. 43.

⁸³ Cfr. Cury Urzúa, Enrique, op. cit., p. 183.

⁸⁴ Cfr. Maier, Julio, op. cit., pp. 494 y ss.

⁸⁵ El Código de Procedimiento Penal en su art. 456 bis señala: "Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley".

⁸⁶ Cfr. Cury Urzúa, Enrique, op. cit., p. 60.

⁸⁷ Cfr. Cury Urzúa, Enrique, op. cit., p. 63.

⁸⁸ Según el profesor Cury un derecho penal de actos es "aquel en el que lo que se castiga son las conductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las característicaspersonales de este", cfr. Cury Urzúa, Enrique, op. cit., p. 60.

⁸⁹ El art. 8° del Código Civil señala: "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia".

⁹⁰ Según el profesor Garrido Montt la conciencia de la antijuridicidad es "la conciencia del autor del injusto típico de que su acción es contraria a la norma", Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 211.

⁹¹ Los causalitas ubican la conciencia de la antijuridicidad en el dolo, pero la gran mayoría de los autores que siguenal finalismo Garrido Montt, Mario, op. cit. p. 214.

⁹² Cfr. Garrido Montt, Mario, op. cit., p. 29 y ss.

⁹³ Cfr. Garrido Montt, Mario, op. cit., p. 253.

⁹⁴ Cfr. Mera Figueroa, Jorge, "Adecuación del Derecho Penal Chileno a las exigencias de los Derechos Humanos" en Sistema Jurídico y Derechos Humanos, Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, 1996, p. 407.

⁹⁵ Ibíd.

⁹⁶ Resulta absurdo pensar que en el caso hipotético de conducir en estado de ebriedad por un camino privado y a baja velocidad, ni siquiera tendríamos la posibilidad de acreditar la falta de peligro de los bienes jurídicos protegidos con tipo penal en cuestión.

⁹⁷ Cfr. art. 19, N° 3, inc. 6° de la Constitución Política de la República.

⁹⁸ Cfr. Código Penal art. 12, N° 14, 15 y 16.

⁹⁹ Cfr. Mera Figueroa, Jorge, op. cit., p.408.

¹⁰⁰ Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., Tomo II, pp. 44-47.

¹⁰¹ Respecto de la prisión cautelar y su relación con el principio de inocencia cfr. Magalhàes Gomes Filho, Antonio, op. cit., pp. 59 y ss.

¹⁰² El Pacto de Derechos Civiles Y Políticos señala en su art. 9°, N° 3: "Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

¹⁰³ Cfr. Riego Cristián, El proceso penal chileno y los Derechos Humanos, Aspectos Jurídicos, Cuadernos de Análisis Jurídico, Santiago, 1994, pp. 87 y ss.

¹⁰⁴ El art. 357 del Código de Procedimiento Penal señala: "Una vez averiguado que el delito de que se trata está sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio menor en su grado mínimo se decretará la libertad provisional del procesado, sin exigirle caución alguna. Pero este deberá permanecer en el lugar del juicio hasta su terminación y presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado conforme a los artículos 247, 249 y 250".

¹⁰⁵ Cfr. art. 170 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal, en trámite legislativo.

¹⁰⁶ Cfr. Caferata Nores, José, Separata de Derecho Procesal Penal, Consenso y nuevas ideas, sin pie de imprenta.

¹⁰⁷ En Chile son casos paradigmáticos todos los procesos por atropellos a los derechos humanos, como comúnmente se les conoce.

¹⁰⁸Cfr. Caferata Nores, José, op. cit.

¹⁰⁹ Cfr. Art. 5° de L. O. C. del Ministerio Público, N° 19.640, Diario Oficial, 15/10/1999.

¹¹⁰ El art. 4° del Proyecto del Nuevo Código Procesal Penal señala: "Tratamiento del imputado como inocente e interpretación restrictiva. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no sea condenada por medio de una sentencia firme.

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretados restrictivamente. En consecuencia, tampoco se las podrá aplicar por analogía".

¹¹¹ Cfr. El Mensaje de S. E. el Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de Ley que establece un Nuevo Código de Procedimiento Penal, Santiago, junio 9 de 1995, Mensaje N° 110-331.

¹¹² Cfr. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados sobre el Proyecto de ley de un Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Boletín N° 1630-07-1, p. 33.