Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1999, pp. 95-131

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO: EN LA ACTUALIDAD Y EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Alfonso Banda Vergara

Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile

I. INTRODUCCIÓN

De los documentos y antecedentes publicados y discursos pronunciados¹ en punto a justificar, explicar y dar a conocer² la Reforma Procesal Penal, llamada "La Reforma del Siglo", se desprende que, con ella, se desea impulsar una serie de cambios que pretenden poner a tono a la justicia chilena con el desarrollo político, económico, social, científico, tecnológico y cultural del país, de tal manera que las transformaciones que se están llevando a la práctica con estos propósitos tienen como objetivos principales, entre otros, los siguientes: establecer un nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal que permita la existencia de un debido proceso, optimizar la oferta de asistencia jurídica gratuita de modo que la justicia esté realmente al servicio de todas las personas haciendo efectivo este derecho no solo para los que disponen de los medios económicos para ello, sino también para los que por tener escasos recursos o vivir en lugares apartados no tienen la oportunidad de ejercer efectivamente sus derechos por falta, precisamente, de una adecuada defensa jurídica y, en general, mejorar los procedimientos judiciales de manera de hacerlos ágiles, eficientes, transparentes y que impliquen confianza para los destinatarios³.

La Ministra de Justicia, en la ocasión en que presentó la reforma constitucional ante el Senado, manifestó en ese sentido algunas ideas que estimamos importante tener presente en este estudio, por cuando al justificarla reforma y sus principales objetivos, entre otras razones, expresó que "el nuevo sistema procesal penal que se propone, da origen a un proceso de base acusatoria, con igualdad de armas para las partes en litigio, estructurando de esta forma un juicio contradictorio de partes, en el cual los fiscales del Ministerio Público representan los intereses de la comunidad en la persecución del delito y por la otra parte existirá el rol piel defensor que representará los intereses del imputado por el delito"⁴. Como lo veremos en este trabajo, en realidad la garantía de los derechos del procesado no radica única y exclusivamente en el papel que deberá desarrollar el defensor, sino que muy principalmente es el propio proceso penal que debe ocuparse en forma prioritaria del respeto de los derechos fundamentales del imputado^{5 6}.

Ante ello, nos interesa dilucidar si efectivamente con la puesta en marcha de esta reforma⁷ y una vez que se hayan completado todas las modificaciones que se requieren para ello, se lograrán los objetivos fundamentales que han sido planteados y que hemos reseñado precedentemente. Porque no cabe dudas que se trata de uno de los cambios más trascendentales que afectan al sistema judicial, específicamente en cuanto atañe al proceso penal, pero ¿se logrará con ello un sistema de enjuiciamiento criminal que responda adecuadamente a las necesidades de justicia en la época actual tal como esta es percibida por las personas y, especialmente, llegará la justiciaa todos los estratos sociales?

Más directamente pretendemos responder a la inquietud e interrogante crucial que se nos presente ¿con esta reforma se logra una mejor protección, una adecuada tutela y el verdadero respeto de los derechos constitucionales que son asegurados por la Carta Fundamental a todas las personas que, sea como víctimas o imputados, deberán enfrentarse en este nuevo proceso penal? ¿La Reforma Procesal Penal posibilita el logro de estos objetivos trascendentales mejorando la situación de los intervinientes en el proceso criminal para un efectivo resguardo de sus libertades y derechos fundamentales?

El problema lo enfocaremos desde el punto de vista de los derechos que le deben ser reconocidos y garantizados al imputado de un delito para resolver la cuestión enunciada y la verdadera necesidad de esta modificación en punto a garantizarla que no verá afectada su libertad personal, sino en casos estrictamente necesarios, que deberá afrontar un proceso en el que como punto de partida no se le obligará a probar su no culpabilidad y en el que tendrá la posibilidad de disponer de una defensa jurídica profesional y responsable que le será otorgada por el Estado si no posee los recursos para procurársela por sí mismo. En el ámbito penal la justicia actual tiene falencias que incluso implican el incumplimiento por nuestro país y sus órganos jurisdiccionales de derechos fundamentales consagrados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

Es decir que a pesar del importante avance que implicó la aprobación de la reforma constitucional plebiscitada en 1989⁸, en orden a incorporar a nuestro sistema de protección de los derechos humanos las normas de los tratados internacionales sobre la materia, se hace imprescindible para darle vigencia interna a esos acuerdos y principios internacionales, que se adecué todo nuestro ordenamiento jurídico para obtener de esta forma que en Chile se dé efectivo y cabal cumplimiento a los tratados sobre derechos fundamentales a los que ha adherido nuestro país, mediante su ratificación y los cuales están igualmente vigentes⁹.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROCESO PENAL

Una perspectiva desde la cual podemos abordar este estudio, y que es desde luego la que más nos interesa para dicho propósito, es mediante el análisis de la estructura del proceso penal chileno y su evaluación en cuanto a si las normas legales que lo rigen, se adecúan al "respeto de las normas y principios de los derechos humanos por medio de un análisis fundamentalmente dogmático"¹⁰.

Dicha adecuación a las normas y principios sobre derechos fundamentales debe considerarse no solo para satisfacer el requerimiento de respeto de los derechos de quien interviene en el proceso penal como imputado de la comisión de un delito, como en cuanto a los que acuden a él en calidad de víctimas de los mismos delitos¹¹.

Sabemos que desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial y motivado por los horrores que en dicho conflicto universal se vivieron, es que se ha venido apreciando el desarrollo de una disciplina de enorme trascendencia para el respeto y protección de la persona y su dignidad, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, desde las primeras reacciones producidas al término de esa conflagración mundial, encaminadas a tan relevantes propósitos, en especial a contar de la Declaración Universal emanada de las Naciones Unidas¹² se ha venido produciendo un amplio proceso de creación y aceptación de normas internacionales destinadas a establecer y resguardar derechos a favor de las, personas, cuya protección ha dejado de ser considerada un asunto interno de cada Estado, para pasar a constituirse en objeto de las relaciones internacionales y del Derecho Internacional¹³.

Es a través de diversas convenciones internacionales que los Estados han reconocido los más fundamentales de estos derechos que pertenecen en forma inalienable a la persona humana, han contraído la obligación de respetarlos y garantizarlos estableciendo mecanismos de protección¹⁴. Estas convenciones crean obligaciones jurídicas entre los Estados que son parte en ellas, e incluso otorgando a los individuos o grupos cuyos derechos humanos han sido infringidos ciertos recursos ante instancias internacionales para tratar de poner fin a la infracción de que son víctimas¹⁵.

Los derechos fundamentales que, por respeto a la dignidad del ser humano han sido proclamados en la Declaración de Derechos Humanos y en otros convenios o pactos internacionales, requieren para su efectiva realización de un sistema de enjuiciamiento criminal que armonice las exigencias de la justicia penal con el respeto efectivo de las garantías de las personas cuyos derechos se ven afectados por el procedimiento penal¹⁶. La Justicia Penal es un instrumento de poder en manos del Estado y puede afectar los derechos de las personas, sean culpables o inocentes pudiendo constituirse,incorrectamente empleada en un instrumento de violencia que desde luego requiere de mecanismos de control que puedan ser eficaces para atender, en opinión de Wolfgang Schone "con cuidado y equilibrio a la siguiente paradoja: que el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el derecho penal."¹⁷.

Las exigencias de la actual Reforma Procesal Penal para que ella cumpla los objetivos fundamentales que la justifican plenamente y la hacen imprescindible, se materializan, desde nuestro punto de vista en exigencias de carácter constitucional, desde el momento que estimamos que el proceso penal vigente no responde adecuadamente a los principios y a los preceptos constitucionales ni a las normas contenidas en los pactos internacionales sobre derechos humanos vigentes en nuestro país.

La administración de justicia penal no solo demanda de protección frente a la inseguridad ciudadana por el aumento de la criminalidad que requiere de soluciones que, por lo general, se traducen en la aplicación de políticas autoritarias .que incrementan el aparato represivo estatal conduciéndonos a un Estado policial, sino que también se demanda protección de parte de los ciudadanos ante los abusos del poder. "La justicia penal que hoy tiene América Latina -en opinión de Alberto Binder- no está en condiciones de protegernos del Estado policial", pues cada vez se va tomando más conciencia de "que la propia administración de justicia y en particular la justicia penal es una institución que ella misma viola permanentemente los derechos fundamentales de las personas."¹⁸

Porque, agrega Binder, en la situación actual es posible observar que se encierra a las personas en las cárceles sin verdaderos juicios, pues la tramitación de un expediente "no es un juicio"¹⁹, además que las decisiones las toman por lo general los empleados judiciales y no los jueces, que no existe una verdadera defensa del imputado, que los procesos demoran enormemente, que no existe publicidad, que no se respetan los derechos de las víctimas y se vulneran "directa y permanentemente las garantías fundamentales previstas en los pactos de derechos humanos"²⁰.

El problema planteado de la insuficiencia normativa que posibilita, en mayor o menor grado, el desconocimiento de los derechos fundamentales de los imputados se apreció abiertamente y con lamentables resultados en el período siguiente al 11 de septiembre de 1973, en que la reacción de los tribunales de Justicia ante las violaciones a los derechos humanos fue insuficiente para prevenir o reprimir dichas violaciones²¹.

Se requiere adquirir una elevada conciencia en cuanto a la importancia del problema que se ha planteado, puesto que el proceso penal incide notablemente en los niveles de seguridad ciudadana, objetiva y subjetivamente hablando, y en el sistema que al respecto se estructura inciden cuestiones vitales referentes a la legitimidad del Estado y de su aparato punitivo frente a procedimientos que por su propia naturaleza involucran los derechos fundamentales de las personas, quienes pueden enfrentar consecuencias que afecten a aspectos tan importantes como la libertad personal, la propiedad o incluso la vida. La doble cara de la "protección" que la sociedad exige al proceso penal, según lo vimos de acuerdo a Binder, nos lleva a la conclusión de que la sociedad por una parte demanda a la justicia penal que dé protección a las personas frente a los ataques que sufren sus bienes jurídicos y, por otra, la sociedad también exige protección frente a los excesos del propio proceso penal. Ello es así pues en nuestra realidad es el propio sistema de enjuiciamiento criminal el que resulta atentatorio para los derechos de las personas, especialmente si los consideramos estos bajo el prisma del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Frente a una realidad empíricamente estudiada y analizada²² nos planteamos la interrogante de ¿cómo y en qué medida el sistema procesal actualmente vigente en nuestro país afecta los derechos fundamentales de las personas? Además, cabe preguntarnos si frente a las evidentes limitaciones que presenta nuestra realidad en el campo de la justicia criminal, ¿tienen alguna justificación dichas restricciones especialmente si las examinamos no solo a la luz de nuestras normas fundamentales sino que también frente a las contenidas en los tratados internacionales sobre la materia y que actualmente constituyen una normativa vigente en nuestro país?

Estas son las reflexiones más importantes que constituirán el centro de nuestro estudio que pretende hacer conciencia respecto de la necesidad no solo de contar con una reforma puramente "procesalista" que lleve a la realidad cambios efectuados- al interior del proceso penal, sino que las transformaciones en estudio afecten positivamente dicho procedimiento desde el punto de vista de las garantías del debido proceso y la protección de los derechos de los intervinientes en el mismo, sin perder de vista, desde luego, el que con ello se logre la satisfacción de la justicia.

III. LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL IMPUTADO

No cabe duda en el ámbito político, académico y mayoritariamente en el propio estamento judicial que la estructura y funcionamiento de la justicia criminal en nuestro país debe ser modificada, de manera tal que se adecué al cumplimiento de la misión que le encomienda la sociedad respetando el marco de los derechos constitucionalmente reconocidos, dentro del cual debe actuar y de cuya real vigencia debe ser su garante²³.

En este análisis que se inicia, ineludiblemente aparecerá y estará reiteradamente presente el tema relativo a los principios, normas y garantías del debido proceso que, sin ser específicamente el que constituye la finalidad de nuestra preocupación, que ya hemos reiterado se encamina a los derechos del imputado ante la justicia penal, es necesario que destinemos algunas explicaciones a las cuestiones que se le vinculan como un trasfondo del estudio que acometemos. El due process of law lo entendemos de la manera como es enfocado por la doctrina y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esto es, como el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial; el derecho a un proceso justo y el derecho a un recurso efectivo, por cuanto la realización de estos derechos representa una obligación internacional y nacional de rango constitucional, para el Estado chileno, así como para la gran mayoría de los Estados que integran la comunidad internacional²⁴.

El sistema de instrucción criminal que nos rige se cuestiona desde la perspectiva de los derechos que al respecto se consagran en los tratados internacionales²⁵, fundamentalmente porque en la etapa más importante y que caracteriza a nuestro modelo de enjuiciamiento criminal,esto es la etapa de sumario, es la que concentra en sí la realización de los elementos propios del sistema inquisitivo con una investigación que tiene el carácter de secreta con una prácticamente nula posibilidad de intervención de la defensa²⁶ y en que el Juez asume tanto el ejercicio de la acción penal pública como la conducción absoluta de la investigación."

En suma, no existe un "juicio" propiamente tal en que se sostengan equilibradamente por un lado el ejercicio de la acción penal que representa el poder punitivo estatal y, del otro, la defensa del. imputado, pues en esta etapa no se reconocen realmente derechos al imputado y en él se estructura de tal forma el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que ella aparece como la finalidad preeminente de este período, traducida en el logro de la aclaración del hecho punible investigado y su sanción, sin un contrapeso que pudiere representar los intereses que necesita hacer valer el imputado frente al Estado.

El proceso penal adolece de fallas estructurales pues sus instituciones resultan inconciliables con las exigencias de un Estado de Derecho, la democracia y las normas internacionales sobre de rechos humanos²⁷; de allí que se debe enfocar el problema globalmente y no solo como un mero cambio referido al trámite del procedimiento o un cambio con una visión técnico-administrativa²⁸. Aludiendo al problema de la crisis del sistema procesal latinoamericano y la necesidad de su transformación Alberto Binder sostiene que una visión reduccionista como la planteada "esconde el problema básico de nuestras administraciones de justicia, que consiste en que nuestro Proceso Penal no está haciendo lo que nuestras Constituciones dicen que debe hacer"²⁹.

En punto a ir a la reforma de toda nuestra legislación para adecuar el proceso penal a las exigencias internacionales sobre derechos humanos debe partirse de la base y hacerse cargo de las fallas fundamentales que presenta dicha legislación a la luz de estas últimas normas, pues ellas proporcionan los lineamientos básicos para configurar un sistema adecuadamente "garantista", que asegure efectiva y eficazmente la vigencia de los derechos humanos de los imputados³⁰.

Como una opinión generalizada se sostiene que el "modelo que mejor vela por el respeto de los derechos de los imputados durante la etapa de instrucción es el sistema auténticamente acusatorio, que representa una solución equilibrada en la cual son considerados debidamente no solo el interés estatal en el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, sino que también, y con el mismo vigor, los derechos de las personas"³¹. En efecto, en este nuevo sistema los derechos del imputado deben ser resguardados por el Juez de Control de la Instrucción quien deberá cumplir tal papel en el nuevo sistema a implementarse en nuestro país, debiendo asumir para ello la función de controlar que la investigación a cargo del Ministerio Público se lleve a cabo conforme con la ley, asegurando especialmente el respeto de los derechos que le corresponden al imputado durante la etapa preparatoria del juicio.

Para los efectos indicados hemos escogido algunas garantías procesales del imputado que estimamos como esenciales y que serán analizadas para resolver la cuestión planteada acerca del nuevo proceso penal, esto es, en cuanto a si el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal responde a los objetivos fundamentales de la reforma y principalmente si con este mejorará sustancialmente la protección que de dichos derechos existe en el presente.

El sistema constitucional de derechos humanos cuya concreción encontramos desarrollada en el catálogo del Capítulo III de la Carta Fundamental de 1980, reforzado desde 1989 con los derechos y garantías contemplados en los Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por nuestro país y que se hallen vigentes, incluye entre aquellos que se aseguran a todas las personas derechos fundamentales a los cuales nos interesa remitirnos en este estudio como son: la igualdad en el ejercicio de los derechos y la igualdad ante la justicia, y la libertad personal y la seguridad individual. La consagración de tales derechos nos conduce al estudio y análisis de su contenido esencial, y allí debemos considerar, en primer término, que a toda persona se le reconocen otorgándosele el amparo constitucional un conjunto de derechos destinados a asegurar la igualitaria protección en el ejercicio de sus derechos, la seguridad de que tendrá expedito acceso a la defensa jurídica, de que en caso de conflicto se le garantice un justo proceso, y la presunción de inocencia y respecto de su libertad personal, desde luego las garantías que le asisten para disfrutar de la más amplia libertad de residir y permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional respetando eso sí las normas legales pertinentes y sin que con ello se lleguen a vulnerar derechos de terceros.

De estos derechos fundamentales nos referiremos a aquellos que dicen relación con los que pueden invocar las personas que deben enfrentar la imputación de haber participado en un hecho delictivo y el posible posterior juicio criminal. ¿Qué derechos asisten al imputado de un delito? Es inconcuso que el derecho de defensa adquiere una importancia radical para cualquier persona que se vea involucrada en un hecho delictivo en calidad de imputado, derecho que comprende una serie de garantías que lo conforman, como lo son el derecho a ser oído o derecho de audiencia, el derecho que asiste al imputado de un delito a guardar silencio y no verse compelido a prestar testimonio en contra de sí mismo, el derecho a la presentación de pruebas para controvertir los cargos e igualmente contar con la posibilidad de rebatir las pruebas contrarias y el llamado derecho a la defensa técnica prestada por letrado. Igualmente aludiremos en este estudio a la presunción de inocencia, que constituye la garantía doctrinalmente considerada de mayor trascendencia en vinculación con la de defensa, pues ubica el peso de la obligación probatoria en el acusador, quien debe acreditar los cargos imputados, relevando al afectado de la obligación de comprobar su inocencia.

A. La presunción de inocencia

La presunción de inocencia puede ser considerada como algunos opinan la "garantía madre, a partir de cuyo respeto puede desenvolverse legítimamente un proceso penal"³² pues su efectiva vigencia en cuanto a derechos del imputado se vincula directamente con la calidad y carga de la prueba utilizable para condenarlo. En efecto, a partir de esta garantía y solo si concurre plena prueba cuyo peso debe recaer necesariamente en la acusación, se podrá concluir con un juicio de culpabilidad que lleve a la condena de la persona a la cual se le formularon los cargos. En la actualidad, el desarrollo experimentado por esta garantía incluye también el derecho del acusado a ser tratado por todas las autoridades del Estado, no solamente dentro del proceso mismo que se le haya incoado, en concordancia con esta presunta inocencia, evitando incluso comentarios o referencias a su persona que pudieren implicar una suerte de juzgamiento anticipado.

Entre los instrumentos internacionales a los cuales nuestro país se halla vinculado obligadamente, encontramos disposiciones referentes al tema, y así, en la Convención Americana, se encuentra establecido el principio de que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."³³ En los países europeos, el Convenio de Roma prescribe lo que sigue en este sentido: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada,"³⁴ por lo que la presunción de inocencia es para los signatarios de dicha Convención una obligación legal de corte internacional según se desprende de la norma citada, por lo que se ha sostenido que dicha presunción, conforme la actual doctrina europea es consustancial con el espíritu dubitativo e hipotético del proceso penal que sólo desaparecerá cuando se logre la constatación de la verdad por los medios probatorios legales y disipadas las dudas al término del juicio, el tribunal resolverá en su sentencia, acerca de la culpabilidad o no del imputado³⁵.

Por ello, se ha sostenido que esta presunción de inocencia constituye en realidad una condición básica de supervivencia del propio proceso penal, pues en tanto se parta de este supuesto, y siempre que estemos en presencia de un hecho que revista los caracteres de delito,se hará indispensable y necesario un procedimiento adecuado implementado en una serie de etapas que permitan arribar a una resolución que, en definitiva, luego de dicho proceso legalmente tramitado en que se dé estricto cumplimiento a las normas y principios del due process of law, se disipen las dudas estableciendo la inocencia o culpabilidad del imputado³⁶.

Esta presunción ha pasado a ser en las constituciones europeas una garantía básica, al igual que en algunas cartas fundamentales latino americanas, como lo es la Constitución brasileña³⁷.

En algunos sistemas procesales la presunción de inocencia la construyen sobre la base del principio in dubio pro reo y la transforman en una regla a la que deben ceñirse los jueces sentenciadores, como es el caso de Alemania.

Nuestra Carta Fundamental en relación con la garantía en estudio debemos concluir que no la contempla explícitamente, a pesar de que entre sus normas estatuye, al asegurar la igual protección de todas las personas en el ejercicio de sus derechos que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal"³⁸, norma que desde luego peca de una evidente insuficiencia en punto a un adecuado reconocimiento de la presunción de inocencia, pues de su inteligencia solo cabe concluir que, en su virtud lo único que se impide es que se dicte una ley que presuma de derecho dicha responsabilidad, lo que no obsta, desde luego, para que operen ampliamente las demás presunciones, legales y judiciales.

Pero a pesar de que nuestra Constitución vigente no se refiere a esta presunción de la manera en que ella debe ser entendida para que constituya una verdadera garantía que debe tener toda persona a la que se pretende inculpar de un delito, en los integrantes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución sí existió la intención de incluir en la Carta Fundamental este principio básico del proceso penal lo que quedó plasmado en el Anteproyecto de la Comisión Ortúzar en el que encontramos una norma, la del artículo 19 N° 3 inciso 6°, que al referirse a esta materia establecía que "toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley. Esta no podrá presumir de derecho su responsabilidad"³⁹.

Sin embargo, en las etapas sucesivas de desarrollo de los anteproyectos constitucionales, ante el Consejo de Estado y posteriormente como producto de la labor desplegada por el Grupo de Trabajo de la Junta de Gobierno, desapareció, desafortunadamente, esta alusión a la garantía de la presunción de inocencia⁴⁰.

Pero sin duda que debemos tener presente la reforma constitucional del artículo 5° inciso 2°, de 1989, a contar de la cual nuestro sistema constitucional se vio enriquecido con lo que a este respecto consagran los tratados internacionales, pues en estos se contemplan, en forma categórica, normas que consagran dicha garantía⁴¹.

En el ámbito legislativo, el artículo 1° del Código Penal hace presumir dolosas todas las acciones u omisiones penadas por la ley⁴², y, por su parte, en el Código de Procedimiento Penal vigente, entre las normas relativas a la comprobación del hecho punible, en el artículo 109, se contiene la imposición de un deber para el juez quien no solo debe investigar las circunstancias que establecen o agravan la responsabilidad del inculpado sino que también de aquellas que lo exoneran o disminuyen tal responsabilidad⁴³. Por lo establecido en las normas legales citadas de nuestros códigos punitivo y procesal del ramo, podría concluirse que no habría en nuestra legislación una norma que consagre la presunción de inocencia, ni de culpabilidad, pero la Ley N° 18.857⁴⁴ introdujo un nuevo artículo 42 en el Código de Procedimiento Penal, el que establece que "a nadie se le considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente tramitado; pero el imputado deberá someterse a las restricciones que con arreglo a la ley se impongan a su libertad o a sus bienes durante el proceso"⁴⁵. Indudablemente que con la introducción de dicha disposición en el Código Procesal Penal vigente se puede concluir que a nivel simplemente legal existe en la actualidad una norma que reconoce la vigencia de dicha presunción de inocencia, pero también debemos estar conscientes en cuanto a que ello es así de manera muy restringida, pues la propia norma se encarga de limitar gravemente sus posibles beneficiosos efectos al disponer que, no obstante lo anterior, el imputado debe quedar sometido a las restricciones legales respecto a su libertad y a sus bienes "durante el proceso", con lo cual indudablemente se desvirtúa casi totalmente la referida presunción⁴⁶.

Para que efectivamente pueda operar este importante principio de la presunción de inocencia, es primordial que el juez que resolverá sobre la culpabilidad o inocencia del imputado sea un juez verdaderamente imparcial y, ello como sabemos en el actual proceso penal chileno no ocurre pues, ¿cómo va a ser imparcial el juez si es él quien ha llevado toda la etapa de instrucción del sumario y ha sido él mismo quien ha formulado los cargos en contra del acusado? De tal modo es evidentemente muy improbable que opere en nuestro sistema procesal incriminatorio este principio en estudio, y ello será así mientras una sola y misma persona sea quien ejerza, sucesivamente,las funciones de instrucción y de juzgamiento⁴⁷. Por ello, dentro del marco legal actual, esta presunción resulta ser una "mera ficción legal sin efectividad alguna"⁴⁸, y el verdadero juicio criminal dentro de nuestro sistema procesal punitivo que es el plenario se ha transformado en una etapa procesal intranscendente, ya que lo fundamental del juicio se ha establecido en la etapa sumarial en que se rindieron todas las pruebas prácticamente sin intervención posible y efectiva de la defensa, quedando relegada la parte plenaria del juicio,que es técnicamente hablando, según se ha explicado, el juicio penal mismo, a la mera presentación de los escritos respectivos de contestación a la acusación planteada por el juez o a la interpuesta por el acusador particular.

La evidencia categórica que resulta del análisis global de nuestro procedimiento penal, vista desde el enfoque de las garantías aseguradas respecto de los derechos del imputado es que, entre dichas garantías, no existe la que resguarde el derecho de toda persona que se la presuma inocente en tanto no se logre probar, luego de un debido proceso, su culpabilidad,pues en nuestro sistema se halla alterado el sentido natural del juicio penal por la incontrarrestable preponderancia del sumario que se traduce, como lo hemos ya manifestado, en que el juicio propiamente tal que corresponde a la etapa de plenario parte con la absoluta evidencia de la culpabilidad del procesado, quien no ha podido ni podrá eficazmente desvirtuar las contundentes pruebas allegadas al proceso por el juez, quien las ha reunido sin tener ningún obstáculo ni contradictor legítimo que se lo impida⁴⁹. .

En el Proyecto de Código Procesal Penal (PCPP), se contiene una disposición que obliga a los operadores jurídicos a dar al imputado un trato de inocente -"no considerarlo culpable ni tratarlo como tal"- en tanto no sea condenado por sentencia firme⁵⁰, con lo que se concreta en forma más precisa la garantía en estudio, complementando de esta forma la norma fundamental analizada. En el mismo Proyecto, al referirse a la "calidad de imputado"⁵¹ le reconoce sus derechos fundamentales en esta materia al señalar que "las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la finalización del mismo"⁵². Se entiende por primera actuación cualquiera que sea realizada por o ante alguna de las autoridades facultadas para la persecución penal y en que señale como partícipe de un hecho punible a tal persona⁵³. Esta norma del Código Procesal del ramo se conjuga con la anterior, ya que a la persona contra quien se dirige el procedimiento atribuyéndole algún grado de intervención en el hecho delictivo, de cualquier forma que ella sea, se le deben reconocer y respetar todos sus derechos fundamentales, entre los cuales, sin duda, está el que estamos comentando.

Aún más, se aplican y reconocen al imputado, desde el primer momento, no solo derechos asegurados por la Carta Fundamental sino también los que se contienen en los tratados internacionales sobre derechos humanos, al tenor del artículo 9° del Proyecto que dispone que "serán directamente aplicables al procedimiento penal las normas constitucionales que fijen las bases generales del ordenamiento jurídico y las que establecen los derechos y garantías individuales", agregando que "también lo serán las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes". En consecuencia, según la disposición transcrita del Proyecto, los operadores jurídicos están obligados a aplicar directamente tales normas constitucionales y, especialmente las de los tratados, sin que sea necesario, por tanto, que deba mediar otro instrumento para hacerlo, ya que el juez o cualquier otra autoridad interviniente en el proceso penal, debe aplicarlas directamente.

Esta disposición del Proyecto viene a solucionar un problema que al respecto enfrentan las normas sobre derechos humanos establecidas en los tratados, que se ha dado en denominar el problema de la "autoejecutabilidad" de esas normas en el sentido que "si todos los derechos humanos contenidos en tratados pueden ser invocados directamente por los individuos ante los tribunales domésticos una vez que el ordenamiento jurídico interno da validez interna a los tratados"^{54 55}. El problema, en realidad, no debería existir en nuestro país pues, de acuerdo a la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Chile está obligado a adecuar su derecho interno para dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales y si una norma de un tratado no puede aplicarse directamente por el juez, el Estado debe dictar la legislación correspondiente para que el derecho humano contenido en ella sea realidad pudiendo ejercerse⁵⁶.

Se vincula este derecho con el principio in dubio pro reo, pues mientras el primero de ellos dice en verdad relación con la posición de la persona durante todo el proceso y la actitud de los operadores del sistema con el presunto culpable, en tanto en el segundo se trata más bien de la actitud del juzgador al momento de dictar la sentencia conforme a los elementos de convicción reunidos durante el proceso. Para este último efecto el sistema obliga al juez a que "examine en profundidad todas las circunstancias personales y sociales en que ha actuado la persona, y en este sentido cuáles eran las alternativas reales de la persona frente al sistema, ese es el fundamento del principio in dubio pro reo"⁵⁷. Se ha sostenido en este sentido⁵⁸ que el principio "in dubio pro reo" es difícil de convertir en derecho reclamable y solo entra a operar como norma de interpretación de la prueba ya rendida y en caso de que su resultado no aparezca claro en la apreciación del juzgado, a diferencia de la presunción de inocencia que es un derecho fundamental que exige la producción de prueba que la desvirtúe^{59 60}.

B. La presunción de inocencia en el nuevo proceso penal

Este derecho fundamental no figura en forma explícita reconocido y asegurado en la Carta de 1980, pero como ya lo hemos expresado, debería considerarse como parte integrante del ordenamiento jurídico interno puesto que sí aparece contemplado en los tratados internacionales ya citados, vigentes en nuestro país⁶¹ los que deben estimarse como integrando dicho ordenamiento, conforme a una debida inteligencia de la reforma del artículo 5° inciso 2° de la Constitución⁶².

Pero en el proyecto de nuevo Código procesal del ramo queda en claro que se reconoce plena vigencia a esta garantía, aunque la norma básica debería formar parte de la Carta Fundamental para que así se dé a las personas completa seguridad de su aplicación. Efectivamente en el referido proyecto se establece lo siguiente: "tratamiento del imputado como inocente e interpretación restrictiva. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no sea condenada por medio de una sentencia firme "⁶³.

El reconocimiento en el nuevo sistema procesal penal de la más importante garantía de la libertad personal y la seguridad individual,como lo es la de la presunción de inocencia, cambiará radicalmente el sistema vigente de uno fundado en principios autoritarios de represión criminal a uno más garantista para el imputado frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, puesto que al introducirlo explícitamente en el ordenamiento jurídico obligará a las autoridades judiciales y a cualquier otra autoridad estatal, a actuar partiendo siempre de la base que toda persona a quien se sindica como autor de un hecho delictivo es inocente en tanto no recaiga sobre él una sentencia condenatoria firme.

La vigencia de este principio trae consigo una serie de otras consecuencias que dicen relación, fundamentalmente, con que si se parte de la premisa básica de que el inculpado es inocente, necesariamente deben reducirse al mínimo las medidas restrictivas de su libertad y la privación de esta debe ser excepcional y no una regla general, como lo es en el sistema actualmente vigente. Indudablemente que en este punto se levantarán muchas voces provenientes- principalmente de aquellos que opinan que el sistema procesal penal que da muchas garantías al imputado atenta en contra de la eficacia de la persecución criminal y tiende a favorecer a los delincuentes habituales o reincidentes⁶⁴.

Como consecuencia de que el proceso descansa sobre la base de la presunción de inocencia, la institución de la prisión preventiva debe ser regulada acorde con dicho principio, y en todo el proceso deben adecuarse los trámites para evitar que ,se incurra en declaraciones anticipadas de culpabilidad, por ello es que en el nuevo sistema desaparece el auto de procesamiento actual, resolución que en la actualidad deviene en la práctica en una declaración de culpabilidad pronunciada antes del inicio del juicio contradictorio propiamente tal. En el proyecto se establece que ''la prisión preventiva es una medida cautelar excepcional, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean incapaces de asegurar las finalidades del proceso "⁶⁵.

La presunción de inocencia implicará, una vez vigente el nuevo proceso penal, que la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser proporcionada por la acusación, pues caso contrario, habrá de dictarse sentencia absolutoria⁶⁶. Por ello, para llegar a una condena, el peso de la prueba recaerá en la fiscalía, la que deberá para lograrlo, desvirtuar la presunción y solo en virtud de aquellas pruebas producidas en el acto del juicio oral, pues las que se verifiquen en el período de la instrucción serán adecuadas solo para fundar en ellas la acusación, mas no así la condena del inculpado⁶⁷. Sobre el imputado no recae ninguna carga de probar su inocencia sino que, por el contrario, ella recae exclusivamente sobre la acusación, por lo que, si no se produce la prueba de los cargos, se mantiene la presunción de inocencia y se ha de proceder a dictar sentencia de absolución a favor del acusado⁶⁸.

C. El derecho a no tener que declarar contra sí mismo

Nuestro sistema constitucional considera este derecho entre las garantías protectoras de la libertad personal y de la seguridad individual, pero en un sentido diferente a como se le entiende doctrinariamente y en los pactos internacionales, ya que la norma suprema se remite a establecer que "en las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de este sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley. "⁶⁹ En el mismo sentido, revisando aquellas normas contenidas en los tratados internacionales a los cuales se ha obligado el Estado chileno, encontramos, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, una disposición que establece el derecho del imputado de un delito a no ser obligado a declarar contra él mismo, ni a confesarse culpable⁷⁰. Una estipulación prácticamente idéntica incluye el Pacto de San José de Costa Rica⁷¹, la que es coherente con lo que a continuación estatuye el mismo pacto en el sentido que la "confesión del inculpado solo es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza"⁷², así como también debemos tener presente todas las normas internacionales destinadas a prevenir y sancionar la tortura⁷³.

Como puede apreciarse, de una comparación de las normas internacionales con lo que estatuye nuestro derecho interno, en la citada disposición constitucional, se concluye en el sentido de que se trata de normas que tienen solo una relativa similitud, pero que, en el fondo difieren fundamentalmente en cuanto al sentido que se le otorga a este derecho en los tratados y en el ordenamiento jurídico chileno, puesto que el ya citado artículo 19 número 7 letra f) de la Carta Magna se limita a establecer que nadie será obligado a declarar bajo juramento en una causa penal en la que tenga la calidad de imputado. En el derecho internacional se trata de estatuir una prohibición que en forma absoluta asegura al imputado que no podrá ser impelido coactivamente a declarar en contra de sí mismo por los hechos punibles que se le atribuyen, ni menos compelido a confesar su culpabilidad en el delito imputado. En cambio, en el ámbito de las normas nacionales, además del citado artículo constitucional y lo que se dispone en el Código Procesal del ramo en una norma de igual alcance⁷⁴, en realidad de lo que se trata es que la persona imputada de un delito quede fuera, de la posibilidad de incurrir en el ilícito penal de perjurio por las declaraciones que formulare, lo cual, en caso alguno significa que queda exento de la obligación de responder a las interrogaciones que en la indagación del delito se le planteen.

En realidad, de un análisis de la preceptiva procesal penal vigente en nuestro país se desprende sin lugar a dudas como norma general que el inculpado criminalmente no tiene derecho a guardar silencio y si lo hiciere, ello redundará, en la práctica, en perjuicio de su situación procesal. En efecto, si el imputado de un hecho delictivo se negare a declarar el juez deberá advertirle acerca de que con ello no impedirá en absoluto la prosecución de la causa en su contra y que su actitud podría traer como consecuencia, el que en definitiva se pueda ver privado de algunos medios de defensa. Por ello, del examen de los artículos 327 y 328 del Código de Procedimiento Penal⁷⁵, que se refieren a esta materia, concluiremos que si bien en dichas normas no encontramos un desconocimiento abierto del derecho a no declarar, en la realidad el inculpado no cuenta con este derecho puesto que, al no imponer dichas disposiciones legales como obligación la de informar explícitamente al afectado de que dispone de tal prerrogativa, este se ve impedido de hacer uso del derecho a abstenerse de declarar. En consecuencia, en nuestro sistema procesal penal, los efectos del silencio del inculpado le son, en definitiva, perjudiciales para su situación, puesto que, en la práctica no se cumple formalmente con esta garantía, desde el momento que, como contrapartida no existe la obligación de informarle acerca de su existencia.

Sin embargo, en el artículo 484 inciso 2° del mismo cuerpo legal, nos encontramos con una norma de la cual se desprende que, el imputado no estaría obligado a contestar, desde el momento que no se le asigna al silencio de este el carácter de indicio de participación, culpabilidad o inocencia⁷⁶, pero como lo hemos expresado, al no existir de parte del juez la obligación de informarle de este principio, si el procesado no está asistido por un abogado, no ejercerá en la realidad esta prerrogativa.

La norma que al respecto debería existir, de manera que en su virtud se le diera explícito reconocimiento a este derecho, debería contener, por una parte, el reconocimiento del derecho que asiste al imputado de abstenerse de declarar y de no hacerlo contra sí mismo, y, por otra, el deber correlativo de advertirle expresa y formalmente al inculpado que tiene el derecho de abstenerse de declarar y de no declarar contra sí mismo y que el ejercicio de este derecho no será utilizado en su perjuicio⁷⁷ ni constituirá una presunción de culpabilidad en su contra⁷⁸.

En cuanto a la valoración que en nuestro sistema de instrucción criminal se le asigna a la confesión del procesado⁷⁹, el Código Procesal del ramo dispone que ella si no se prestare ante el juez de la causa y en presencia del secretario, no constituirá una prueba completa, sino un indicio o presunción, más o menos grave según las circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que pueda atribuirse a la declaración de aquellos que aseguren haberla presenciado⁸⁰. Dicha regla procesal de valoración de la prueba confesional del inculpado demuestra que en el actual sistema de enjuiciamiento penal, las declaraciones extrajudiciales del afectado, prestadas ante la policía en sus cuarteles y solo presenciada por estos, pueden llegar a constituir un indicio o presunción más o menos grave para acreditar la culpabilidad o el grado de participación en el hecho delictivo, circunstancia que queda entregada a la apreciación discrecional del juez, como se desprende de la lectura de la norma comentada.

Tampoco adquiere vigencia plena este derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico en relación con la investigación policial, desde el momento que, al no existir normas claras que regulen en este sentido la actuación de la policía, en la práctica esta hace uso de amplias atribuciones para interrogar a los detenidos. En el ejercicio judicial chileno, la declaración extraprocesal prestada ante organismos policiales sirve de base para la configuración, como medio de prueba, de una presunción judicial, apta legalmente para acreditar la participación culpable del inculpado en el delito⁸¹. Es evidente que dentro de un sistema donde impere el debido proceso y se encuentren debidamente resguardados los derechos de los imputados por un hecho punible, estas declaraciones efectuadas en cuarteles policiales, sin el más mínimo control para evitar torturas y excesos y, desde luego sin asistencia letrada, constituyen la antítesis de las garantías fundamentales que sobre-la materia contemplan los pactos internacionales, que sabemos se hallan incorporados a nuestro sistema jurídico de tutela de los derechos fundamentales, especialmente desde la reforma del artículo 5° inciso 2° de 1989. Por ello es que sostenemos que en un verdadero proceso penal es imprescindible que se garantice que cualquier declaración debe ser tomada en presencia de un asesor letrado que asista al declarante, y si este no lo tiene a su disposición en ese momento por no habérselo podido procurar atendidas las circunstancias, debe proporcionárselo el Estado, o en su caso dicha deposición debe efectuarse ante el propio juez, también con la debida asistencia de un abogado. Carecen de todo valor las pruebas consistentes en declaraciones extrajudiciales prestadas sin asesoría alguna de parte de un letrado⁸², problema que, últimamente ha sido en cierto modo enfrentado por el legislador al establecer normas que fijan pautas con un poco más sentido "garantista", en cuanto regula la actuación policial para evitar algunos excesos en los casos en que se procede a la privación de libertad de las personas⁸³ problema que se encaró mediante la reforma de algunas de las disposiciones que sobre la materia contiene nuestra legislación procesal penal.

Conforme a las normas introducidas por la legislación modificatoria del Código Procesal Penal, referentes a la detención, el actual artículo 284 de dicho código establece que el "juez al interrogar al detenido o preso, deberá comprobar si se dio o no cumplimiento a las normas relativas a la información que deberá darse al detenido sobre las razones de su detención y de los derechos que le asisten y, comprobare que ello no ocurrió, además de dar cuenta de la situación a la autoridad competente con el fin de que se apliquen las medidas disciplinarias pertinentes, "tendrá por no prestadas las declaraciones que el detenido o preso hubiere formulado ante sus aprehensores"⁸⁴.

En nuestro sistema punitivo y de persecución criminal, de índole inquisitorio, en que predomina claramente el interés sancionatorio por sobre el interés y derechos de la persona y el reconocimiento de sus derechos frente a la reacción estatal, no queda espacio para dar cabida en una forma más o menos categórica y explícita a la garantía en comento.

El sumario criminal de nuestro actual proceso penal, claramente está estructurado y se basa, en lo que dice relación con la investigación del hecho delictivo dirigida por el juez-inquisidor, en la confesión del imputado como medio esencial de prueba, especialmente si nos atenemos a la existencia de otros elementos que así lo demuestran, como ser por vía ejemplar la aceptación de la incomunicación⁸⁵ incluso en el ámbito de las normas constitucionales, institución que no tiene otra finalidad en su aplicación práctica que de ella hacen los jueces del crimen, que el de ser un instrumento destinado a presionar⁸⁶ al inculpado hasta obligarlo a reconocer su participación culpable en el delito⁸⁷ lo que desde luego pugna con lo que al respecto establecen los tratados internacionales sobre la materia⁸⁸. Aunque en forma expresa no se encuentre establecido que la finalidad de la incomunicación sea esa, esto es, la de obligar al incomunicado a declarar en un determinado sentido, reconociéndose culpable del delito o de un determinado grado de participación en los hechos investigados, en la práctica muy frecuentemente tiende a provocar una confesión bajo coacción, puesto que es el juez quien, según su criterio, aplicará la medida si así lo cree indispensable para la averiguación y comprobación del delito⁸⁹. Si nos atenemos a las obligaciones internacionales a que se ha sumado el Estado chileno, entre las cuales se encuentra la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, normas incorporadas al derecho interno por mandato constitucional⁹⁰, debemos concluir que la confesión que así se lograre, carecería de todo valor dentro del proceso penal⁹¹.

Como ya se ha insinuado anteriormente, una falencia notoria de nuestro sistema procesal de persecución criminal es la no existencia de una norma que expresamente reste todo valor probatorio a las confesiones prestadas por el inculpado sin la presencia de un abogado defensor, ya que se ha estimado que este es un requisito indispensable para el debido proceso y esta posición la sostiene nada menos que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y desde el momento que nuestro país ha adherido a la Convención Americana, de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de nuestra CPR, dicha interpretación de la Convención debería ser considerada para los efectos de adecuar nuestra legislación interna a los pactos internacionales a que está obligado Chile⁹².

Pero el aspecto más relevante de esta garantía lo encontramos en que en esencia ella es el reflejo del principio "garantista" en virtud del cual el ius puniendi estatal, o reacción social ante el delito se encuentra limitado frente a los derechos inalienables e inviolables de la persona. Se trata, en suma, que el Estado se ve en la necesidad ineludible de restringir sus prerrogativas en ejercicio de su actividad punitiva, renunciando a la utilización de la confesión del imputado como medio de prueba en la investigación de los delitos para preservar valores superiores como lo son tales derechos inherentes al ser humano y propios de su dignidad como tal.

En relación con estas cuestiones, nos parece interesante referirnos al denominado "principio de proporcionalidad", que en suma busca establecer un equilibrio entre los intereses enfrentados en el proceso penal, por un lado la actividad del Estado que lleva a cabo su labor de persecución criminal y, por el otro, los derechos fundamentales del afectado por dicha acción estatal. Según Vicente Gimeno Sendra⁹³, el proceso penal es, junto al Derecho penal, la rama del ordenamiento jurídico en que se conceden mayores poderes al Estado para restringir los derechos que la Constitución reconoce, intromisiones de los poderes estatales en lo más preciado del ser humano, su libertad, justificadas por la necesidad de persecución del delito en pro de la tutela de los bienes esenciales de la comunidad, las que deben ser restringidas en la medida que su utilización no sea proporcionada a los intereses en conflicto⁹⁴. Es decir, la pugna entre reacción social frente al delito versas derechos fundamentales, o ejercicio del ius puniendi del Estado enfrentado al imputado que defiende su ius libertalis, conflicto que desde el punto de vista de la jerarquía de los valores constitucionalmente consagrados debería resolverse aplicando el principio "favor libertatis".

En el proceso penal se presentan frecuentemente situaciones de conflicto que ameritan ser resueltas considerando la perspectiva de los intereses en juego, bajo la observancia del principio de la proporcionalidad, y "rechazando la aplicación del ius puniendi a cualquier precio"⁹⁵. Debemos considerar que no solo el interés de persecución del delito debe animar a los órganos estatales, limitando con ello los derechos fundamentales, sino que existen otros motivos que justificarían tal restricción de los mismos en el proceso penal⁹⁶. En efecto, es y debe ser preocupación fundamental del Estado y sus órganos el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas, amén de otros valores constitucionalmente dignos de protección, y su interés en el correcto desarrollo del proceso y el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales⁹⁷.

Referente a esta misma cuestión que ahora nos ocupa, Nicolás González-Cuéllar Serrano⁹⁸ expresa que el "principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho que, entendido en sentido amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los sectores en conflicto"⁹⁹ exigiéndole tomar conocimiento de los intereses que están en juego, comparando los valores sobre los que se apoyan y, limitar, en la medida de lo necesario, sacrificando los que deban ceder¹⁰⁰. En la antítesis "autoritarismo" versus "garantismo"¹⁰¹ González-Cuéllar, mencionando expresiones que han tenido reiterada utilización en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, manifiesta que la interdicción de excesos de parte del "autoritarismo" exige que "las restricciones de los derechos fundamentales se encuentren previstas por la ley, sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan, y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para alcanzarlos."¹⁰² Agrega que en todo caso, "el interés del Estado y los intereses de los ciudadanos cuyos derechos sean restringidos deben ponderarse y limitarse recíprocamente en aplicación del principio de proporcionalidad."¹⁰³.

Como consecuencia de la aplicación de dicho principio al proceso penal, debemos concluir con González-Cuéllar, a quien hemos seguido en esta materia, que "cuando las medidas limitativas de derechos fundamentales desproporcionadas aporten a la causa elementos probatorios, los órganos judiciales se encontrarán impedidos constitucional y legalmente para valorar dichas pruebas"¹⁰⁴. De esta forma, las pruebas así obtenidas, cuando concurre un exceso de parte de la autoridad en la persecución punitiva, dichas probanzas deben ser desechadas por inadmisibles. Situación que en nuestro ordenamiento jurídico no se da por cuanto, según lo expresado anteriormente, en él al predominar su característica inquisitiva, permite la valoración de pruebas obtenidas en detrimento de los derechos del afectado, especialmente en cuanto ello dice relación con las confesiones extrajudiciales logradas ante la policía sin el más mínimo resguardo de las garantías procesales básicas reconocidas en los tratados internacionales y en la casi totalidad de los ordenamientos jurídicos.

D. El derecho del imputado a guardar silencio en el nuevo proceso penal

Según lo hemos apreciado, en nuestra Constitución no se halla expresamente reconocida esta garantía de manera que el imputado tenga asegurado el derecho a guardar silencio si así lo estima conveniente, pues solo se le asegura que no será obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. En cambio, en el nuevo Código Procesal Penal, entre los derechos que se reconocen al imputado, se encuentra el de "no ser obligado a declarar y aun en caso de consentir a prestar declaración, de no hacerlo bajo juramento"¹⁰⁵.

De esta manera nuestra legislación se ajusta, en relación con este derecho a lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, por cuanto esta garantía se encuentra expresamente reconocida tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos¹⁰⁶ como en la Convención Americana¹⁰⁷.

Con el propósito de hacer efectiva esta garantía, el Código procesal en estudio señala que existe absoluta prohibición de ''todo método de investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no poda ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, "¹⁰⁸ quedando igualmente prohibido "todo método que afecte a la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, la administración de psicofármacos y la hipnosis"¹⁰⁹. Tampoco se le podrán dirigir al imputado "preguntas capciosas o sugestivas, como sería aquella que tendiera a dar por reconocido un hecho que el imputado no hubiera verdaderamente reconocido, ni se usarán medios para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declara contra su voluntad, ni se harán cargos tendentes a obtener su confesión "¹¹⁰.

Como puede apreciarse a través de las normas transcritas, se trata que de esta forma se garantice efectivamente la vigencia del derecho del imputado a no ser obligado, por ninguno de los métodos o argucias señalados, a prestar declaración en contra de su voluntad. Desde luego que la garantía más plena de la vigencia de este derecho consiste en la obligación de la autoridad de dar a conocer desde el primer momento al imputado que entre sus derechos está precisamente el de permanecer en silencio si así él lo prefiere.

Fuera de las sanciones en que incurrirán los que violen estos preceptos¹¹¹, está que la declaración así obtenida "carecerá de todo valor probatorio, por tratarse de una prueba ilícita, obtenida con infracción de derechos fundamentales"¹¹².

Por lo demás existe en el nuevo código procesal la prohibición impuesta a la policía para que, sin previa autorización del fiscal pueda tomar declaraciones al imputado¹¹³ ya que solo puede hacerlo para el efecto de comprobar su identidad, previas las advertencias acerca de sus derechos¹¹⁴ y si el imputado manifestare su intención de declarar, debe ser conducido de inmediato ante el fiscal¹¹⁵. Estas declaraciones así prestadas en ningún caso podrán constituir pruebas sino actos de investigación capaces solo de servir de fundamento a la acusación, pero no aptos, en caso alguno, para constituirse en pruebas suficientes para condenar.

E. El derecho de defensa

La garantía básica del debido proceso, no cabe duda alguna, es el reconocimiento al imputado de la posibilidad efectiva de defenderse de los hechos delictivos que se le atribuyen y dicha defensa la entendemos como una serie de diversas manifestaciones que la integran y que comprenden desde, el cabal conocimiento que debe adquirir el inculpado de los cargos que se están formulando, además, que pueda ejercer sus derechos a rebatir oportunamente dichos cargos, presentando todas las pruebas concernientes a su posición dentro del proceso, a contar desde luego con la asistencia de un letrado y, en general, a ejercitar todos los arbitrios que sean indispensables para hacer valer en todo momento y en todas las actuaciones procesales dichos atributos que naturalmente le corresponden.

Este derecho es fundamental dentro del proceso penal, pues, si no es posible ejercerlo cabalmente por el imputado, en todas sus manifestaciones que más adelante analizaremos, carecerá de toda validez el juicio penal que sea incoado en su contra, ya que a través del derecho de defensa adquieren efectividad las demás garantías procesales del imputado, pues de nada sirve que se le reconozcan una serie de derechos si en definitiva no va a conocer oportunamente los cargos que se le hacen, no va a tener la posibilidad de rebatirlos, ni podrá probar su propia verdad en el proceso.

Analizaremos los diversos elementos que, estimamos, son constitutivos del derecho de defensa y que son los siguientes:

El derecho de defensa, como ya lo hemos recalcado anteriormente, además de ser un derecho en sí mismo, es un derecho operativo en cuanto hace posible las demás garantías del debido proceso¹¹⁶. Su reconocimiento es lo que, en definitiva, legitima el proceso y la pena que se imponga al sentenciado. Su ejercicio debe reconocerse desde que el proceso se dirige contra el imputado en virtud de la actuación de cualquiera de los órganos intervinientes en la persecución del delito, sea en cuanto dice relación con las actuaciones policiales y hasta la total ejecución de la sentencia condenatoria, es decir, también cubre el período de cumplimiento de la pena impuesta¹¹⁷.

1. El derecho de audiencia

El derecho a defensa del imputado criminalmente es, sin duda, uno de los elementos más importantes y característico del debido proceso, por lo que la tendencia mundial¹¹⁸ apunta precisamente a reforzar y consolidar este derecho que, de un análisis desde el punto de vista doctrinario del mismo, presenta varias facetas que lo integran. Uno de los aspectos relevantes del mismo es el llamado "derecho de audiencia",que incluye el derecho de conocer los cargos que se imputan al afectado, pues su conocimiento es la base primordial que posibilitará el ejercicio adecuado del derecho de defensa la que no podría ser efectiva si para ejercerla se desconocen los cargos imputados.

A nivel de normas fundamentales,en nuestro sistema juridico se estatuye que, al proceder a detener a una persona se le debe intimar, es decir, dar a conocer la orden correspondiente^{119 120}, lo que debe hacerse, "en forma legal". La norma legal correspondiente la encontramos en el Código de Procedimiento Penal¹²¹ que dispone entre los requisitos que debe contener una orden de detención, que deba señalar cuáles son los motivos de la detención o prisión "siempre que alguna causa grave no aconseje omitirlo". Como puede apreciarse,la citada norma desarrolla las exigencias formales de la orden de detención, pero en cuanto a que deba indicar el motivo por el cual es expedida, ello en definitiva queda entregado al criterio del jueza quien se le entrega la facultad para decidir si lo incluye o excluye del mandamiento de detención y podrá omitir las razones si concurre alguna "causa grave" que así lo justifique. De esta manera, en la práctica, en muchas ocasiones se omitirá en la orden el motivo de la detención y en las ocasiones en que ello no es así, se suele señalar en forma tan breve y sumaria con lo cual,en esos casos, se estaría vulnerando la exigencia impuesta por la Carta Fundamental que ordena que al afectado por la orden se le deben dar a conocer los motivos de esta, pues eso es lo que significa que dicha orden "le sea intimada." En todos aquellos casos en que la información dada de los motivos de la detención es de tal manera escueta e ininteligible para el afectado, no se estaría cumpliendo a esta garantía constitucional¹²².

Conforme a la reforma introducida al Código de Procedimiento Penal por la ley que suprimió la "detención por sospecha"¹²³ establece que es obligación del aprehensor, antes de conducir al detenido a la unidad policial de "informarle verbalmente la razón de su detención o aprehensión,"¹²⁴ obligación que dicho funcionario público podrá cumplir cabalmente siempre y cuando la orden de aprehensión que está ejecutando contenga la razón que motivó al juez para decretar esa privación de libertad.

En cuanto a las normas internacionales referidas a la materia, mencionaremos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada sin demora de la acusación formulada en su contra¹²⁵. En igual sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, al referirse a la libertad personal, establece el derecho de toda persona detenida o retenida a ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella¹²⁶. Del somero análisis de las normas internacionales y su cotejo con la disposición legal de nuestro sistema procesal penal¹²⁷, podemos desprender la conclusión de que nuestro ordenamiento normativo contradice lo estatuido en esos pactos a los cuales Chile ha adherido encontrándose obligado internacionalmente a dar cumplimiento a sus disposiciones.

En efecto, nuestro derecho interno otorga la facultad al juez para que, bajo ciertas circunstancias que él apreciará y estimará cuando concurren¹²⁸, no se señalen en la orden los motivos por los cuales esta es expedida, posibilidad que es abiertamente atentatoria en contra de los derechos que asisten al afectado por dicha orden a quien, no cabe dudas, le será dificultoso aspirar a una defensa eficaz, desde el momento que ni siquiera se le dan a conocer los motivos por los cuales se le está privando de la libertad. En los mencionados pactos internacionales se contiene la obligación de informar de los motivos por los cuales se ha procedido a la detención de la persona, sin que exista ninguna posibilidad o circunstancia que justifique la omisión de la obligación de informar al afectado de las razones de su detención. Por ello, es posible concluir que la disposición aludida del Código Procesal Penal es inconstitucional¹²⁹ y debiera en realidad ser derogada para ajustar nuestro ordenamiento jurídico interno a las obligaciones internacionales constitucionalmente contraídas por Chile.

2. La pronta comparecencia del detenido ante el juez

Otro de los aspectos de relevancia que. presenta este derecho a la defensa se refiere a la prontitud de la comparecencia del detenido ante el juez, desde el momento que cualquier demora en la presentación del detenido impedirá el ejercicio adecuado de sus derechos constitucionales y .en especial de su legítimo derecho a defenderse de la acusación que se le hace. La norma constitucional referida a esta materia permite incluso la prórroga del plazo que por cuarenta y ocho horas establece para ello, hasta por cinco días respecto de la investigación de cualquier delito y, hasta por diez días en el caso de que se investiguen delitos calificados por la ley como conductas terroristas¹³⁰.

No se justifica de ninguna manera la permanencia en los cuarteles policiales, por períodos prolongados, de quien ha sido detenido por orden de un magistrado o por otra autoridad habilitada legalmente para ello, sin que prontamente sea presentado ante el juez competente para decidir sobre su libertad o su sometimiento a un proceso legalmente incoado en su contra. El detenido debe comparecer lo más pronto posible ante el juez tanto para conocer con mayor precisión los cargos que se le están dirigiendo en su contra y poder preparar su defensa, como para evitar ser sometido a coacción o apremios ilegítimos destinados a obtener una confesión extrajudicial inculpatoria.

En los pactos internacionales citados anteriormente también se contienen disposiciones que exigen la pronta presentación del detenido ante el juez para hacer efectivo su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad, y desde luego para conocer cabalmente los cargos o la acusación que se le formula¹³¹.

Como se desprende de la comparación entre las normas internacionales y las de nuestro derecho interno, en este caso, con la mencionada disposición constitucional,en nuestro país el detenido no cuenta con el derecho a ser llevado ante el juez sin demora, sino que los plazos para ello son más bien amplios y, sin duda, al permitirse tal retraso se está infligiendo un atentado a los derechos fundamentales del imputado.

En el Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de Diputados, se contienen algunas normas destinadas a mejorar esta situación ya que al imputado privado de libertad se le reconoce el derecho a "ser conducido sin demora ante el fiscal del Ministerio Público o el juez competente o ante quien hubiere decretado la detención o prisión"¹³².

3. Defensa técnica o derecho a contar con un abogado que asesore y defienda al imputado

Otro aspecto de la mayor importancia, que tiene este derecho de defensa que se reconoce al imputado de un delito, consiste en la posibilidad de contar con un abogado que lo asesore y asuma su defensa, derecho que en nuestras normas fundamentales lo encontramos reconocido en cuanto se refiere a la "defensa jurídica" que es asegurada a toda persona en la Carta de 1980V¹³³ en la forma señalada en la ley, prohibiendo a toda autoridad o individuo impedir, restringir o perturbar la debida intervención del abogado, si esta hubiere sido requerida. Además, la Carta Fundamental se preocupó de señalarle al legislador un mandato en orden a que otorgue defensa jurídica y asesora-miento a quienes no están en condiciones de procurárselas por sí mismos, sistema conocido en nuestro derecho como "privilegio de pobreza"¹³⁴, y en el orden legal se reconoce a todo inculpado, desde que aparece como tal, el derecho a designar abogado patrocinante y procurador¹³⁵.

Este derecho lo encontramos también reconocido en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como lo son el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos¹³⁶ y la Convención Americana¹³⁷. Igual reconocimiento hallamos en el derecho comparado, aunque con algunas diferencias como lo es el caso de la legislación italiana, en la cual dentro del procedimiento penal se inserta una disposición que establece el deber de los agentes policiales que han realizado una detención, de comunicar al afectado de su derecho que le asiste a nombrar un defensor de su confianza y de contactarse inmediatamente con él para imponerle de la detención verificada; y si el detenido no lo hiciere o no estuviere en condiciones de costearlo, la comunicación de la detención debe hacerse al defensor de oficio designado por el Ministerio Público¹³⁸. Es decir, la intervención del abogado defensor tiene lugar en dicho sistema procesal, desde los inicios de dicha actividad y en cuanto esta afecta a una persona, incluso en la fase policial, situación que igualmente se contempla en la Carta española, al tenor del artículo 173¹³⁹. En la Constitución norteamericana, en su Sexta Enmienda, se reconoce el derecho del acusado a contar con un abogado defensor¹⁴⁰.

En nuestro ordenamiento jurídico, como hemos podido apreciar, existe un reconocimiento en el ámbito de norma fundamental de este derecho de toda persona a quien se sindica como inculpado de un hecho delictivo a contar con una adecuada defensa jurídica, permitiendo la intervención del letrado en la oportunidad que lo requiera el afectado, ya que "ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida"¹⁴¹ y este derecho a contar con abogado para la defensa ha sido reforzado por los referidos pactos internacionales que obligan al Estado chileno, no solo en cuanto a clarificar la oportunidad desde la cual puede actuar, sino que en cuanto a los alcances de dicha prerrogativa, especialmente en lo que dice relación con las comunicaciones debidas a todo detenido de la facultad que le asiste de nombrar defensor de su confianza, y, en caso que no estuviera en condiciones de costearse uno, debe ser informado de su derecho a contar con defensor de oficio que lo asistirá gratuitamente.

a) El derecho de defensa en la Constitución

En el artículo 19 numerando 3° existe en la actual Carta Magna un derecho nuevo¹⁴² que con tiene un conjunto de bienes jurídicos que tienden a dar protección igualitaria a todas las personas en el ejercicio de sus derechos, reconocen el derecho a la defensa, incluidos aquellos que carecen de los medios necesarios para poder procurárselas por sí mismos, las garantías de un justo proceso y de una racional y justa investigación criminal, la prohibición de establecer la responsabilidad criminal mediante presunciones de derecho y algunas garantías relacionadas con la aplicación de las penas, estableciendo que no se pueda dar aplicación retroactiva a la ley penal y la vinculada con la tipicidad, que implica un reconocimiento parcial a las leyes penales en blanco¹⁴³.

Esta garantía, en lo fundamental, es consecuencia de la igualdad ante la ley¹⁴⁴ y su contenido esencial¹⁴⁵ apunta a toda persona que deba recurrir a alguna autoridad, incluidos entre estas a los tribunales de cualquier naturaleza, para obtener la protección de sus derechos, estén todos en un mismo plano de igualdad jurídica, sin que haya privilegios o fueros especiales que impliquen discriminaciones arbitrarias u odiosas¹⁴⁶, y que, una vez enfrentada a esa autoridad que resolverá su conflicto, contará con la adecuada defensa, aun en el evento de que no cuente con los medios como para procurársela por sí mismo¹⁴⁷.

Para entender adecuadamente el contenido del derecho a defensa, necesario es tener presente, como lo apunta acertadamente Suárez Crothers¹⁴⁸,la influencia que por un lado ejerció en los constituyentes de 1980 la noción anglosajona del debido proceso legal y también la noción de tutela judicial efectiva que parte de la doctrina nacional ha querido introducir al derecho constitucional positivo chileno, para dotar de una mayor eficacia normativa a la tutela de los derechos de las personas¹⁴⁹, inspirados en el sistema español que así proclama este derecho, en el sentido que lo asegurado a todas las personas es a obtener de jueces y tribunales la tutela efectiva de sus derechos e intereses¹⁵⁰. Lo que supone, como lo explica Fernández Segado¹⁵¹, no solo que todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino también que dichas personas tienen derecho a la obtención de una tutela efectiva de dichos Tribunales sin que en caso alguno pueda producirse indefensión. Se ha entendido que la idea de indefensión contiene, enunciada de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica que en su esencia supone el empleo de los medios lícitos necesarios para restablecer una situación jurídica perturbada o violada consiguiendo la modificación debida o buscada, tras un proceso decidido por un órgano jurisdiccional imparcial, constituyendo, así entendida, la interdicción de indefensión como una especie de cláusula o fórmula de cierre del derecho a la jurisdicción¹⁵².

Así, algunos entienden este derecho como derecho de acceso a la justicia, pero esta noción más bien corresponde a los conceptos de derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva que al concepto técnico o constitucional de la defensa¹⁵³. Desde el punto de vista constitucional, tal como se asegura este derecho en la Carta de 1980, debemos considerar que, por un lado, se garantiza a todas las personas la "protección de sus derechos" y, por otro, que ello se obtenga sin afectar el principio de "igualdad ante la ley".

Se trata, en primer lugar, de garantizar por dicha norma fundamental la tutela o protección del ejercicio de los derechos, lo que implica que se busca brindar una protección eficaz a través de los órganos jurisdiccionales de aquellos derechos que el constituyente ha estimado merecedores de tal protección. La adecuada tutela de los derechos se obtiene, por una parte, mediante el mandato establecido por el constituyente al legislador en el propio encabezamiento del numeral tercero del artículo 19, en que le ordena a este proteger el ejercicio de los derechos, y también cuando reserva en forma exclusiva el ejercicio de la jurisdicción a los tribunales establecidos por la ley¹⁵⁴ por lo que la protección de los derechos debe ser eminentemente una protección de orden judicial¹⁵⁵.

Es decir, el legislador tiene la misión constitucional de crear los recursos, acciones o instrumentos efectivos y eficaces para que los derechos proclamados no se constituyan en meras declaraciones, sino que sean realidad y puedan ser efectivamente ejercidos y, en el evento de ser vulnerados, existan los medios adecuados para restablecer el imperio del derecho¹⁵⁶.

El segundo aspecto del derecho reconocido en la norma constitucional en estudio se refiere a la obligación del legislador que, en cuanto a la protección del derecho constitucional de que se trata, la tutela que se otorgue al ejercicio de los derechos, considerando la defensa como derecho de acceso a la Justicia, se traduce en que dicha protección sea de tal modo asegurada que no transgreda el principio de igualdad ante la ley¹⁵⁷.

En el sentido de asegurar a todas las personas la posibilidad de efectivo y eficaz acceso a la Justicia, se espera que el sistema jurídico cumpla dos propósitos fundamentales, esto es, que el sistema sea igualmente accesible para todos y que de él se obtengan resultados individual y socialmente justos¹⁵⁸. Rara que el sistema sea igualmente accesible para todos implica que el Estado deba velar porque existan y se encuentren debidamente implementados los órganos jurisdiccionales a los que puedan acudir las personas en busca de la solución de sus conflictos de un modo rápido y eficaz, y que no exista ninguna diferencia arbitraria en cuanto a los procedimientos establecidos para resolver dichas disputas.

Para que el sistema dé los resultados que puedan ser calificados de individual y socialmente justos, ello tiene relación con que el propósito de facilitar el acceso no se vea frustrado sea porque se predique una versión restrictiva de la legitimación para actuar en juicio o por que el sistema procesal no se haya adaptado a las nuevas necesidades de defensa de derechos sin una clara connotación subjetiva e individual,sino que se refieren, por ejemplo, a "intereses difusos difícilmente tutelables en sede judicial"¹⁵⁹.

b) Algunas consideraciones sobre la norma del artículo 19 N° 3° incisos 2° y 3° de la Constitución

Como ya se ha advertido, se trata de uno de los derechos fundamentales y que, al mismo tiempo, es una novedad del constituyente de 1980, quien en los incisos 2° y 3° del numeral tercero del artículo 19, estatuyó y concretó este derecho a la defensa con unas connotaciones que trataremos de destacar para que se aprecie el verdadero sentido y alcance de la garantía aquí asegurada a todas las personas, teniendo en consideración, desde luego, lo ya expuesto precedentemente en cuanto a los alcances de la tutela efectiva de los derechos y del acceso igualitario a la Justicia.

Lo que la Carta de 1980 asegura es la "defensa jurídica en la forma que la ley señale", es decir, la Constitución se refiere al derecho a solicitar y obtener la intervención de un abogado para la defensa de los derechos e intereses involucrados de las personas en algún conflicto, intervención que debe ser comprensiva no solo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino que como lo sostiene Enrique Evans¹⁶⁰ en cualquier otro órgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad. Por lo tanto, debemos entender la defensa jurídica como más amplia, desde luego, que la defensa judicial, "ya que se actualiza no solo ante el Poder Judicial,sino que frente a cualquier órgano que ejerza jurisdicción y también de cara a autoridades públicas carentes de potestad jurisdiccional"¹⁶¹.

Según la citada norma fundamental, la actuación del letrado no puede ser impedida, restringida, o sea limitada,ni perturbada, o sea obstaculizada, por la ley o por cualquier persona o autoridad pública. No se trata, como se ha expresado ya, que lo que se deba cautelar sea únicamente la defensa judicial, sino que la actuación del letrado en todo asunto y ante toda autoridad ante la cual pueda hacer valer un derecho o se reclame de la conculcación de una garantía constitucional¹⁶². Según vemos del referido texto de la Ley Suprema, lo que en verdad se asegura es la defensa técnica prestada por un profesional letrado, derecho que difiere del reconocido a través de los instrumentos internacionales en cuanto no se restringe el derecho de defensa a la sola defensa técnica sino que se incluye también, como aspecto fundamental de esta garantía, la defensa material que puede ser ejercida por el imputado ejerciendo el derecho por sí mismo.

Otro aspecto que es digno de analizar en el texto constitucional es el que dice relación con la limitación en cuanto a que la intervención del letrado deberá ser "debida", o sea, pertinente y respetuosa y realizarse conforme a los procedimientos que la ley señale o conforme a las exigencias de un racional y justo procedimiento que el abogado puede exigir si no existiere una norma que establezca en un caso determinado la forma de ejercer la defensa de algunos derechos que hayan sido vulnerados o desconocidos, para hacerlos valer ante un tribunal o autoridad pública de cualquier naturaleza o categoría¹⁶³.

Estimamos también como de un alcance restrictivo el que la norma constitucional asegure este derecho de defensa jurídica, regulando la actuación del letrado, pero dando a entender que ella sería reconocida y asegurada, solo "si hubiere sido requerida", sin considerar el otro aspecto en cuanto debe existir una obligación para la autoridad judicial,por lo menos si estamos en presencia de un imputado de un proceso criminal, de tener que advertirle que le asiste este derecho. Esto es, no solo debe reconocerse el derecho a defensa que tiene toda persona en el proceso penal, que es la cuestión que ahora nos ocupa e interesa, cuando esta lo hubiere requerido, sino que igualmente debe ser tutelada esta garantía en el caso que el afectado no lo exija, para hacerle saber que entre sus derechos se encuentra este y que si no dispone de la adecuada asesoría o defensa técnica ésta le deba ser proveída por el Estado aun gratuitamente.

c) La defensa jurídica de quienes no poseen los medios para procurársela por sí mismos

La garantía constitucional hace también referencia a la obligación que se impone al legislador de arbitrar los medios "para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos", disposición en la cual se hace una distinción entre asesoramiento y defensa jurídica, entendiendo en forma más amplia el primer concepto, en cuanto parece predicable de cualquier actuación del letrado ante cualquier autoridad o simplemente dando un consejo a quien se lo requiera, en tanto la defensa jurídica en sentido estricto supone una controversia o conflicto que deberá ser resuelto por la autoridad que cuente o no con facultades jurisdiccionales,según ya se ha explicado.

La materialización, hasta el presente, de este aspecto de la garantía constitucional se ha traducido en la institución de los abogados de turno y la asistencia prestada por las Corporaciones de Asistencia Judicial, ambas instituciones han demostrado no cumplir en forma satisfactoria con el principio de la defensa que debe asegurarse y otorgarse a estas personas que, no por carecer de medios para sostener por sí mismos el costo de su defensa, pudiera justificarla deficitaria calidad de la defensa que les es proveída. Ello, porque, tratándose del abogado de turno, en la realidad a través de este sistema solo se presta en la mayoría de los casos solamente una defensa formal y en caso alguno eficaz y completa. Por lo que dice relación a las Corporaciones de Asistencia Judicial, sabemos que en ellas el asesoramiento y defensa se otorga mediante la intervención de egresados de las carreras de derecho quienes allí operan para el solo efecto de cumplir el requisito habilitante que les confiera el título profesional, pero no se asegura en absoluto que estas personas estén habilitadas para otorgar una eficaz defensa en equilibrio con la actuación de la contraparte, especialmente si se trata de procesos de alguna complejidad.

Desde luego que todas estas falencias desaparecerán cuando se implemente y apruebe el proyecto de defensoría penal pública que ha ingresado para trámite legislativo al Congreso los últimos días.

d) El derecho de defensa en nuestro actual sistema procesal penal

En nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, se dificulta notablemente la labor del abogado defensor debido a la dilatación excesiva de la etapa sumarial y a la falta de información con la que debe asumir su labor profesional, desde el momento que en ese período del proceso el juez realiza la investigación protegido por el secreto no permitiendo el acceso del defensor a las diligencias que se verifican. Aún más, otra debilidad del sistema chileno radica en que es precisamente en dicha etapa de sumario secreto en que se reúne la mayoría de las pruebas inculpatorias en perjuicio del imputado, quien carece por lo tanto de la más mínima posibilidad de rebatirlas, pues las desconoce¹⁶⁴. Lo que es más atentatorio aún respecto de los derechos del imputado es que en estas condiciones de falta de asesoría profesional eficaz, por impedirlo el sistema¹⁶⁵, es que debe prestar el inculpado su declaración indagatoria, por lo general, extrajudicialmente, y practicada en cuarteles policiales, sin ninguna garantía, lo que facilita la utilización de apremios ilegítimos¹⁶⁶. Como puede apreciarse, el papel del letrado que debe asumir la defensa del inculpado es, en esta etapa, prácticamente nulo e ineficaz porque dentro de este sistema inquisitivo se ha implementado un procedimiento que, por su estructura, impide el ejercicio del más elemental derecho que corresponde a todo imputado de un delito: su derecho a una adecuada defensa, a ser asistido en todo momento, desde el inicio de la investigación, por un letrado, derechos todos que se ven ampliamente vulnerados en nuestra realidad del proceso penal actual.

En verdad, en nuestra legislación procesal penal, como lo hemos manifestado, entre las falencias más notables está la referida a la declaración indagatoria, a cuyo respecto no se asegura al afectado plenamente el derecho a efectuar dicha declaración siempre bajo la asistencia de su abogado defensor, teniendo presente las consideraciones manifestadas respecto a este tema y en lo relativo a la confesión obtenida con coacción mediante la institución de la incomunicación que, como lo vimos tiene en nuestro país reconocimiento constitucional^{167 168}.

Dicha situación, conforme a la doctrina emanada de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, constituye una flagrante violación al derecho a defensa y, si se tiene presente que esa doctrina se funda en la Convención, a la cual se encuentra nuestro país obligado, implicaría además "una violación del orden constitucional"^{169 170}.

Entre las medidas que agravan la detención o la prisión, el Código de Procedimiento Penal¹⁷¹ contempla y regula la incomunicación y la permite incluso por todo el tiempo de la detención y si esta se convierte en prisión preventiva podrá prolongarse hasta por diez días¹⁷² y, si concurren nuevos antecedentes, podrá renovarla hasta por cinco días más^{173 174} .Se permite, entre otras facultades que se reconocen al incomunicado¹⁷⁵ a que "conferencie con su abogado en presencia del juez con el objeto de obtener medidas para hacer cesar la incomunicación"¹⁷⁶ y la solicitud a este respecto "no podrá ser denegada"¹⁷⁷. Nos parece delicado y, en gran medida, atentatorio respecto del derecho del individuo privado de libertad para gozar de la garantía de la inviolabilidad de toda comunicación privada reconocida a todas las personas por la Constitución,¹⁷⁸ atendida la amplia facultad otorgada al juez por el Código Procesal del ramo¹⁷⁹ ya que este puede discriminar en que oportunidad se podrá privar de este derecho constitucional respecto del detenido y ello podrá hacerlo en todas aquellas ocasiones en que él estime que la vigencia de este derecho perjudica el éxito del sumario¹⁸⁰.

En el ámbito de tratados internacionales también se incluye, en relación con derecho de defensa, el de ser juzgado sin dilaciones¹⁸¹,derecho no contemplado en nuestra Constitución, pero que debemos considerar incorporado al ordenamiento fundamental, de conformidad al inciso 2° del artículo 5° de la Carta Magna de 1980. Esta situación en la realidad nacional se presenta como muy deficitaria, ya que por regla general el sumario o etapa de la investigación criminal no tiene plazo de término, salvo en caso que se trate del delito de robo¹⁸², y por lógica consecuencia, la dictación del fallo definitivo en que se determine la inocencia o culpabilidad del afectado, es una instancia que, en la práctica, se prolonga en forma excesiva.

e. Derecho en relación con las pruebas que compete al imputado

La Constitución no hace ninguna referencia al derecho a probar, que es fundamental considerar como integrante del derecho a defensa, pues es lógico y evidente que carecería de sentido un derecho a la defensa jurídica que no contemple normas que aseguren una real posibilidad de parte del imputado para allegar pruebas que contradigan las de la acusación. En cambio, en el ámbito de las normas legales se contemplan el reconocimiento de este derecho, en el artículo 67 del CPP¹⁸³.

Al analizar el derecho a no ser obligado a confesar sobre hecho propio¹⁸⁴ pudimos apreciar algunas discordancias entre la norma fundamental que prohíbe, en esta situación, la confesión prestada bajo juramento, en cambio en el CPP se estatuye la obligatoriedad de la confesión¹⁸⁵, aunque ella no deberá ser prestada bajo juramento¹⁸⁶ sino bajo promesa de decir verdad, ello por cuanto en dicho cuerpo legal se autoriza al juez para privar al inculpado de algunos medios de prueba si rehúsa contestar las preguntas que le formule el magistrado, o se finge loco, sordo o mudo, suponiendo que,en estos últimos casos que haya simulación de parte del imputado¹⁸⁷. Esta atribución que se otorga al juez, cuando el inculpado no quiere prestar declaración nos demuestra que la ley le obliga a hacerlo, bajo una sanción de tal gravedad que afecta radicalmente su derecho a la defensa, pues nada menos que ante esta negativa a declarar el juez puede privarlo de algunos medios de defensa, prerrogativa del juez que consideramos excesiva y totalmente contraria a los derechos del imputado en el proceso penal.

Por otra parte, si consideramos que en nuestro sistema inquisitivo de instrucción criminal la obtención de pruebas en el sumario se verifica bajo el amparo del secreto, podemos cuestionar la validez de dichas pruebas como elementos de convicción que pudieran utilizarse en definitiva para incriminar al procesado y sobre la base de dichas pruebas, en la sentencia, condenarlo. Por lo anterior es que se sostiene que el derecho a probar debe vincularse con la existencia de una verdadera instancia¹⁸⁸, es decir, en que la actuación del tribunal se ajuste en todo momento a las reglas del debido proceso y la investigación solo revista el carácter de ser una etapa preparatoria del auténtico juicio contradictorio.

Ello no es una realidad en nuestro sistema en que el inculpado carece de los más elementales derechos, especialmente el de defenderse, durante la etapa del sumario criminal,pues luego de una larga investigación realizada por el inquisidor-investigador, mayormente secreta, donde se acumulan las pruebas más relevantes en contra del imputado sin dársele en ningún instante una real posibilidad de refutarlas y, sobre la base de estas probanzas, así obtenidas prácticamente en secreto, se le acusa para entrar de esa manera a la fase plenaria del proceso en que supuestamente se desarrolla el "juicio" contradictorio propiamente tal. Pero la realidad difiere sustancialmente de este aserto, y el plenario que es la parte del proceso donde deberían confrontarse en igualdad de condiciones el acusador y el acusado, sabemos que en dicha etapa procesal no dispone el acusado de verdaderas posibilidades probatorias, y que le será muy difícil a esa altura del proceso poder desvirtuar las pruebas que se han acumulado en su contra. Ello por la sencilla razón de que ha transcurrido un tiempo considerable desde la obtención de esas pruebas y que ellas se produjeron sin su conocimiento ni intervención.

Diferente sería la situación si en la etapa de investigación del delito se permitiese la participación del inculpado, desde luego que debidamente asesorado por un defensor letrado y se considerara dicha fase del proceso como una etapa preparatoria del juicio contradictorio en el que deben confrontarse las pruebas que concurren en contra del procesado, a quien le asiste el legítimo derecho no solo a presentar sus propias pruebas sino que, desde luego, a tratar de desvirtuar las que se reúnan en su contra¹⁸⁹.

Por ello es que en nuestro sistema procesal penal vigente pierden validez aquellas investigaciones y pruebas que se obtienen y practican ante la ignorancia absoluta de quien es posteriormente acusado¹⁹⁰. En nuestro ordenamiento jurídico no se sigue el principio de que la prueba obtenida por la autoridad en violación de los derechos fundamentales o con infracción de normas legales carece de valor en juicio, por ende, no se aplica el principio de exclusión en derecho de ciertas pruebas obtenidas ilegalmente¹⁹¹. "El juez no le pregunta a la policía el origen de sus pruebas, las toma siempre en consideración, incondicionalmente"¹⁹².

Este derecho a la defensa no solamente debemos enfocarlo desde el punto de vista formal, sino que para que constituya una efectiva garantía de debido proceso, se requiere que dicha defensa no se limite a la circunstancia de dotar al imputado de un asesor, sino que este cumpla efectivamente su misión de defensa en todas las etapas, tanto en la de instrucción como en el juicio propiamente tal. Ello porque en la realidad nuestro sistema de defensa está estructurado de tal manera que no asegura una efectiva vigencia de este derecho y la defensa en la mayoría de los casos es más bien teórica. "Lo cierto es que defensa no existe, puesto que a lo más hay una asesoría jurídica puntual en e.1 caso de las libertades provisionales y de las contestaciones a la acusación fiscal. Una demostración de este aserto es que muchas veces se realizan estas gestiones sin tener el más mínimo contacto entre abogado y procesado"¹⁹³. Esto implica que en muchos casos la defensa del procesado es solamente formal y que este en definitiva es sometido a proceso, acusado y condenado sin contar jamás, en ninguna de esas etapas procesales con una defensa jurídica efectiva prestada por un letrado¹⁹⁴.

Es precisamente durante el sumario en que el imputado y su abogado se ven imposibilitados a ejercer algún derecho en relación con las pruebas, debido principalmente a la estructura secreta del mismo, por lo que carecen de la prerrogativa, de presenciar la declaración de los testigos y de contrainterrogarlos y solo una vez que se otorgue conocimiento del sumario a la parte inculpada podrá esta imponerse de esas declaraciones y solicitar que se interrogue a los testigos y se le dirijan en ese interrogatorio las preguntas conducentes que crea necesarias, todo lo cual queda entregado a la determinación definitiva del juez quien acogerá o desechará tal solicitud, según lo estime procedente. La Convención Americana reconoce el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos¹⁹⁵, por lo que nuestra legislación procesal penal no está acorde con dicho tratado al que nuestro país se ha obligado internacionalmente.

f) El derecho de defensa en el Proyecto de nuevo Código Procesal Penal¹⁹⁶

En el referido proyecto sobre nuevo Código Procesal Penal, actualmente en trámite parlamentario, en el texto que ha sido aprobado hasta el momento¹⁹⁷, encontramos varias normas que regulan el derecho de defensa no solo de una manera más coherente con las normas fundamentales analizadas, sino que adecuando en gran medida estas a los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país¹⁹⁸, disposiciones provisoriamente aprobadas y que esperamos sean mejoradas o por lo menos mantenidas en el texto que definitivamente resulte aprobado como ley.

En efecto, en el mencionado proyecto se establece el derecho del imputado y de su defensor de intervenir en el procedimiento, en todas las actuaciones del mismo ya sea para incorporar elementos de prueba o en aquellas actuaciones en que puedan verse restringidos sus derechos, o para formular las alegaciones o planteamientos que estime oportunos para su defensa, salvo las excepciones que el mismo Código establezca¹⁹⁹. Con esta norma se reconoce al imputado el derecho a intervenir en el proceso desde el primer momento, y debidamente asistido por su abogado, pues ese es el alcance de esta disposición del proyecto. Puede designar un defensor letrado de su confianza "desde la primera actuación del procedimiento hasta el término de la ejecución de la sentencia"²⁰⁰ quedando claramente establecido que el derecho a la defensa existe y puede ser ejercido por el imputado desde el inicio mismo de la investigación y no solamente hasta el término del juicio con la sentencia que en él recaiga, sino que incluso tiene vigente tal derecho "hasta el término de la ejecución de la sentencia"²⁰¹.

La garantía cubre pues todo el proceso penal, desde su inicio, por lo que desde el acto de imputación policial o judicial que da comienzo a la acción penal, deben ser puestos en conocimiento del imputado para que este pueda hacer efectivo su derecho a defensa. Por lo mismo que la defensa en las condiciones del actual proceso penal es impracticable en las primeras etapas del proceso debido precisamente a que, por la estructura del mismo, se impide al inculpado tomar cabal conocimiento de la denuncia o acción iniciada en su contra, desde el momento que el sumario es secreto y dicho secreto vulnera abiertamente y pugna con el derecho fundamental de toda persona contra quien se dirige la acción penal a defenderse de ella.

En el nuevo Código del ramo se reconoce ampliamente al imputado el derecho a enterarse de cuál es el hecho delictivo que se le atribuye para que pueda plantear una adecuada defensa, pues es evidente que no logra tomar conocimiento claro y preciso acerca del delito que se le atribuye ¿cómo podría desvirtuar las imputaciones que se le hacen?²⁰² Pero además y para poner término a la situación del actual proceso en que el imputado no disfruta del derecho a ser oído a través del denominado principio contradictorio o de la "audiencia bilateral" ya que principalmente en la etapa sumarial el procedimiento penal chileno se estructura con infracción abierta a esta garantía por cuanto el afectado no tiene ni remotamente iguales derechos para intervenir que los del juez-inquisidor, en el nuevo procedimiento se contempla expresamente la intervención del imputado²⁰³ y su defensor frente al órgano acusador, constituido por el Ministerio Público. En efecto, la defensa tendrá la posibilidad cierta, reconocida en las normas del nuevo proceso, para contradecir con sus respectivas alegaciones y pruebas, todas las actuaciones de la fiscalía²⁰⁴.

Por otro lado, el propio juicio oral está estructurado fundamentalmente sobre la base del principio contradictorio, puesto que en su desarrollo cada interviniente tendrá la posibilidad de efectuar las alegaciones que estime convenientes²⁰⁵ con el fin de controvertir o desvirtuar las de la parte contraria, sin las limitaciones que presenta el actual procedimiento.

Un elemento fundamental del derecho de defensa, para que sea efectiva esta garantía constitucional, se traduce en la posibilidad cierta que debe tener el imputado criminalmente para intervenir en el proceso no solamente haciendo las alegaciones pertinentes, por sí o por su defensor, sino que, además y con el propósito de lograr la dictación de una sentencia favorable, mediante el ejercicio de su derecho a hacer valer, dentro del proceso, las pruebas de que sus alegaciones o defensas tienen base de sustentación en la realidad y obtener en definitiva el convencimiento del tribunal de su inocencia o la verdadera participación que le cupo en los hechos que se le imputan. En el propio artículo 6° del proyecto, ya mencionado anteriormente, se reconoce este derecho al imputado y a su defensor para "intervenir en todas las actuaciones del procedimiento que puedan servir a la incorporación de elementos de prueba ".

Este derecho del imputado a allegar todas las pruebas que estime convenientes a sus intereses, y que es parte del derecho de defensa, está convenientemente desarrollado en el nuevo proceso penal, procurando en todo momento el establecimiento de una igualdad de posibilidades entre las partes para producirlas²⁰⁶. En el proyecto se garantiza, en materia probatoria, entre otros aspectos, el de proponer y producir todos los medios de prueba de que dispongan las partes, sin que estos se encuentren restringidos como el proceso actual de prueba tasada a aquellos que la ley señale, sino que se podrá recurrir a cualquier medio de prueba que sea idóneo para acreditar el hecho de que se trate^{207 208}, y el tribunal deberá formarse su convicción valorando en la sentencia la prueba producida durante el juicio oral²⁰⁹.

El imputado, según el proyecto, tiene derecho a la designación del letrado que asuma su defensa y lo asesore en todo momento, escogiendo el que sea de su confianza, pero si no lo hiciere, "el tribunal le nombrará de oficio un defensor público antes de que se produzca su primera declaración judicial"^{210 211}.Es muy importante la existencia de una disposición como la mencionada pues el derecho de defensa debe existir en todo momento y desde que inicie el procedimiento y es obligatorio que cuente con un defensor el imputado desde antes de que deba prestar su primera declaración judicial, pues solamente contando con la adecuada asesoría de un letrado puede concluirse que el derecho a la defensa está debidamente regulado en cuanto a su ejercicio para que no solo constituya una declaración programática de la Carta Fundamental, sino que sea efectivo en la realidad.

Las modalidades que se reconocen al ejercicio de este derecho son las de la autodefensa o defensa personal en que el propio imputado actúa personalmente y a través de sus declaraciones estructura su defensa, pero ante la complejidad de los procesos se ha reconocido la necesidad de contar con una defensa técnica a cargo de un abogado, para que en el juicio mismo pueda enfrentar con éxito a la fiscalía, la que por definición está integrada por abogados, y de esta forma se plantee el proceso en un nivel de equilibrio entre las partes.

En el nuevo proceso penal se establece a este respecto que si el imputado prefiere defenderse por sí mismo, el "tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudique la eficacia de su defensa" y ello, porque en el nuevo sistema el juez debe preocuparse no solo de que el imputado cuente con esa defensa en todo instante, sino que debe aceptar la posibilidad de que este utilice la prerrogativa de autodefenderse, que es una modalidad esencial del ejercicio de las facultades defensivas no siempre bien reconocida o comprendida su importancia en el proceso penal²¹². Solo si con la defensa propia se pudiere ver afectada la eficacia de la defensa, y en contra de la determinación del afectado que prefiriera defenderse por sí mismo, el juez se verá en la obligación de nombrarle al imputado un defensor letrado de oficio^{213 214}.

En cuanto al alcance del derecho que se asegura en la Constitución, según lo analizado en su oportunidad, el constituyente de 1980, se refiere al "derecho a la defensa jurídica" y prohíbe toda acción tendiente a impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado "si hubiere sido requerida"²¹⁵ con lo cual parece dar a entender que la garantía que está asegurando es la de la defensa técnica²¹⁶ y solo en caso que ella haya sido requerida por el afectado. Es decir, la Constitución no establece en forma explícita este derecho como requisito esencial de un debido proceso, en cuanto a que constituye un deber de la autoridad dé preocuparse de dotar a toda persona de asistencia letrada como elemento básico para que tenga plena vigencia precisamente este derecho de defensa. En el Código de Procedimiento Penal vigente la defensa es obligatoria solo desde el momento en que se le da a conocer al inculpado el auto de procesamiento²¹⁷.

El proyecto establece y asegura este derecho que corresponde al imputado "desde la primera actuación del procedimiento" y hasta el término de la ejecución de la sentencia²¹⁸. El derecho es a designar un defensor de su confianza quien podrá intervenir en todas las actuaciones del procedimiento ejerciendo todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, salvo en cuanto se pudiere tratar de aquellas facultades que la ley reserva expresamente para ser ejercidas en forma personal por el propio imputado²¹⁹. Además, el defensor aun cuando renuncie a seguir ejerciendo la defensa, no se liberará de su deber de "realizar todas las actuaciones inmediatas que fueren necesarias para impedir la indefensión del imputado "²²⁰.

En cuanto a los efectos de la ausencia de defensor, el proyecto estatuye que dicha ausencia "en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma"²²¹. Norma muy importante que tiende a asegurar la vigencia plena de la garantía de la defensa para que exista un debido proceso y sea realidad el derecho a la defensa, de manera que cualquiera actuación que exija la presencia del defensor carece de validez si falta este.

El defensor tiene todos los derechos y facultades que la ley le reconozca al imputado para intervenir en el proceso en su defensa, a "menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal"²²².

Para facilitar el ejercicio de este derecho al imputado que estuviere privado de libertad, el proyecto contiene una disposición que establece que en tal situación, cualquiera puede ocurrir ante el juez de control de la instrucción "con el fin de proponerle -al imputado- un defensor o solicitar que el juez le designe un defensor público"²²³.

En el sistema actual funciona en forma bastante deficiente lo que se denomina defensa de oficio, que es aquella que opera en todos los casos en que, por cualquier circunstancia no se designa un letrado para que asuma la defensa, por lo que el tribunal de oficio se lo designa²²⁴.

Entre los proyectos que integran el nuevo sistema procesal penal se encuentra uno que ha sido enviado para su tramitación en el Parlamento y que se refiere precisamente a la Defensoría Penal Pública, sistema en el cual es el Estado el que debe ocuparse de la defensa de quienes carecen de abogado, pudiendo llevarse a cabo esta por letrados que sean funcionarios públicos, en los primeros actos de instrucción, hasta la primera declaración judicial, o de profesionales que se desempeñan en instituciones que han participado y se han adjudicado porcentajes de atención en procesos de licitación, los que desarrollarán su misión en las otras actuaciones del proceso posteriores a la primera declaración²²⁵.

IV. CONCLUSIONES

Una de las conclusiones más importantes que desprendemos del estudio realizado, es en cuanto a que la Reforma Procesal Penal que está en vías de materializarse en nuestro país, no es en ningún caso, y así la entendemos, una transformación meramente "procedimentalista", con miras a darle validez formal a un determinado procedimiento, sino que con el objetivo fundamental y exclusivo de que, con ello, se aseguren los derechos constitucionales de los intervinientes en el proceso. Esta y no otra debe ser la finalidad perseguida con este cambio trascendental: de instaurar no solo un nuevo proceso penal, sino que reformar desde la base toda la Justicia Penal, el poder punitivo del Estado, llevándolo desde el existente en un Estado prácticamente Policial para transformarlo en el de un verdadero Estado Constitucional de Derecho que, con vistas al bien común asegure todas las garantías de tipo procesal que se deben reconocer a las partes que enfrentarán ese "poder punitivo estatal". No sólo debe buscarse satisfacer total o parcialmente la necesidad de Justicia, sino que ello debe alcanzarse con pleno reconocimiento y respeto de los derechos humanos de todos los intervinientes en el proceso, sean víctimas, victimarios o testigos.

El problema va más allá de un cambio del sistema de persecución criminal, se requiere también un cambio de mentalidad para encarar estos problemas y ello se logra solo por medio de una cultura de respeto por los derechos humanos y esto también solo lo lograremos adecuando nuestro arcaico sistema al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No solo es necesario adecuar las leyes que nos rigen al nuevo procedimiento, sino que también debemos "adecuar" nuestra percepción acerca de las finalidades que debe perseguir el proceso penal, para dar en virtud de su aplicación "seguridad la población", sea víctima o victimario y seguridad jurídica en cuanto a que el sistema que se implementa regula el ejercicio de los derechos fundamentales emanados de la naturaleza humana, sin afectarlos en su esencia.

No se trata pues solo de una reforma "del procedimiento penal", no es una mera reforma "técnico-administrativa" que busca una mejor utilización de los recursos disponibles, sino que la vemos como una reforma vital que tiende a que se garantice mediante su aplicación, en forma plena, los derechos de las personas, especialmente, como es el propósito fundamental de este estudio, en lo que respecta a los "derechos fundamentales del imputado." Además, que la mutación implique una notable mejoría en la percepción que la población tiene de la justicia chilena,en especial en cuanto a que se asegure a todos el acceso a ella de modo que el "nuevo juicio penal" mejore la situación garantista, no de algunos, sino de todos, principalmente de los más desposeídos.

Se ha dicho y escrito bastante acerca de los defectos de nuestro actual sistema de persecución criminal, en cuanto a que no cumple las normas más elementales sobre debido proceso, no garantiza, entre otras deficiencias, que sea juzgada la persona por un tribunal imparcial, puesto que ahora se confunden las funciones de investigar, acusar y juzgar en un solo funcionario que primero adopta la posición de un investigador-inquisidor, luego acusa y, al tiempo después, "cambia de toga", se sube al estrado y sentencia. Hay muchos otros cuestionamientos que se pueden formular a la actual Justicia Penal: que no se garantiza un juicio publico y contradictorio, que no se asegura efectivamente el derecho a la defensa en todas las etapas del proceso, que no se respeta el principio básico de todo proceso penal cual es el principio de inocencia del imputado.

No concordamos con quienes pretenden construir el proceso penal sobre la base del logro, como fin último de la instrucción, el de búsqueda de la verdad material realizada aun entrando en conflicto con valores esenciales que constituyen el substrato de la dignidad de la persona, ya que estimamos que los "métodos" y "procedimientos" deben sujetarse a exigencias de constitucionalidad y concordancia con los derechos humanos. No puede sostenerse como principio del proceso penal el de indagar la verdad "a toda costa", debe existir el debido equilibrio entre la evidencia objetiva a investigar, la constitucionalidad y la seguridad jurídica que, como deber necesita cumplir el Estado para satisfacer a la población.

El proceso penal oscila entre las exigencias de efectividad en la persecución criminal y el respeto de los derechos fundamentales del imputado (que, desde luego puede ser culpable o inocente, pero ello solo se determinará en la sentencia firme), entre la acentuación de las garantías procesales del inculpado -ius libertatis- y los requerimientos de la población de que exista"efectividad" en el ejercicio por parte del Estado del ius puniendi en la lucha contra el terrorismo y la delincuencia organizada.

El nuevo sistema el proceso penal, conforme a la concepción que estimamos ha ido internalizándose entre los especialistas de la materia, se le concibe como un sistema de garantías para el imputado ante el ejercicio del ius puniendi estatal, por lo que obliga siempre a todas las autoridades, incluidos los jueces, a obrar partiendo de la hipótesis de que toda persona es inocente en tanto no sea probada legalmente su culpabilidad y se dicte en su contra una condena firme. El cimiento, pues, del .proceso penal se sustenta sobre dicho principio, de considerar al imputado inocente y tratarlo como tal, hasta que se revierta dicha presunción mediante la prueba de que es culpable del delito que se le adjudica. A pesar de que la Carta Fundamental no otorga pleno y explícito reconocimiento a tal garantía, ella sí tiene cabida en el nuevo Código Procesal Penal de manera muy amplia.

En lo que respecta al derecho que cabe al imputado de guardar silencio y no verse compelido a declarar sobre hecho propio, derecho que tampoco encontramos expresa y claramente admitido en la Constitución que nos rige, tiene, en cambio, especial cabida en el texto del proyecto en análisis, estableciéndose allí el derecho que le asiste al inculpado de guardar silencio si así lo estima pertinente a sus intereses, eliminando y prohibiendo toda posibilidad de utilizar de cualquier tipo de coacción sea física o mental o el empleo de cualquier artificio, argucia, hipnosis p fármaco destinado a obtener una declaración del inculpado cuando este se resiste a hacerlo voluntariamente. Desde luego que toda declaración lograda con infracción a esa normativa garantística carece absolutamente de mérito probatorio, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones que deberán asumir quienes actuaron ilegítimamente para obtenerla.

Es evidente que la mayor garantía del imputado en resguardo de este derecho a permanecer callado consiste en la obligación ineludible de la autoridad de darle a conocer desde el primer momento que le asiste tal facultad y que podrá guardar silencio si así lo desea, sin que con ello se pueda ver perjudicada su situación en el proceso, de lo contrario, de traer alguna consecuencia negativa ese silencio, perdería eficacia la garantía.

El derecho a defensa ha sido incorporado y reconocido en términos amplios por el nuevo Código Procesal Penal y, al contrario de las expresiones utilizadas por la Carta Magna de 1980 que se refiere para este efecto a la "defensa jurídica", lo cual se asemeja y acerca más a la llamada "defensa técnica" en manos de un letrado, que al derecho a defensa que en la normativa comparada y lo estatuido en los tratados internacionales es reconocido como un derecho fundamental del imputado, quien puede ejercerlo eligiendo él al defensor de su confianza o defendiéndose en forma personal a sí mismo. Hemos hecho notar la deficiencia que se desprende del texto constitucional al disponer que lo asegurado a toda persona es el derecho a "defensa jurídica" la que sería reconocida solo a quien lo hubiere "requerido". Lo anterior por cuanto se establece en la Carta Fundamental la prohibición de actos o maniobras tendentes a impedir, perturbar o restringir la debida intervención del letrado, pero . solo si "ella ha sido requerida" dando a entender que el imputado no contaría con defensa si no la solicita o requiere.

El derecho de defensa se contempla para el imputado, en el nuevo código del ramo, en todas las actuaciones del proceso desde el inicio mismo de la investigación y no solo hasta el fin del juicio penal con la sentencia, sino que hasta la ejecución de la sentencia, haciendo valer oportunamente las pruebas que desee allegar en punto a acreditar los fundamento de sus alegaciones y defensas para obtener un pronunciamiento favorable del tribunal. Si el imputado no designa aun antes de su primera declaración judicial un defensor de su confianza el tribunal deberá nombrarle un defensor público de oficio y solo se le permitirá defenderse a sí mismo en forma personal, si el tribunal estima que con ello no perjudica su defensa, pues de lo contrario deberá preocuparse de que cuente con una defensa técnica apropiada en todas las actuaciones en que ella sea necesaria dada la complejidad del proceso. Se tendrá presente que aquellas actuaciones verificadas sin la intervención del defensor, debiendo estar presente, adolecen de nulidad y no podrán ser invocadas en la sentencia como pruebas para fundar el fallo.

En suma, el proceso penal chileno requería desde hace mucho tiempo una reforma como la que ha sido encarada y está en vías de ser realidad durante los primeros años del tercer milenio, porque se han demostrado tan reiteradamente sus falencias que hoy día casi a nadie le cabe la menor duda que requiere un cambio de la envergadura del que se acerca, pues en el proceso penal, en definitiva,hay una serie de problemas que no derivan de la buena o mala voluntad de los participantes en el proceso, sino que constituyen problemas estructurales del sistema inquisitivo chileno, que lo permean entero, que condicionan sustancialmente en rol de los actores y que en definitiva conducen a una violación permanente de los derechos humanos²²⁶.

NOTAS

¹ El Presidente Frei Ruiz-Tagle en ,el acto de promulgación de la Reforma Constitucional que creó el Ministerio Público, manifestó entre otras ideas que "la construcción de una sociedad mejor para todos no es posible si no reformamos la justicia chilena de manera de hacerla accesible, eficiente, rápida y, por sobre todo, transparente"; que "poco sacamos con ofrecer derechos y libertades si, junto con eso, no somos capaces de instalar en el país un sistema judicial que proteja efectivamente los derechos de la gente, limite al poder y asegure la imparcialidad en la resolución de los conflictos"; para agregar luego que "el sistema de enjuiciamiento criminal vigente en nuestro país no satisface a cabalidad las exigencias que una sociedad exige al respecto (sic): ni ofrece seguridad y eficiencia en la persecución de la criminalidad, ni tutela cabalmente los derechos de las personas inculpadas de conductas delictuales"'. Énfasis agregado. (Discurso del Presidente de la República obtenido de Internet: <http://www.segegob.cl/justicia/reforma/presidente.html>

² En la presentación de la Reforma Constitucional en el Senado la Ministra de Justicia doña María Soledad Alvear, el 15 de abril de 1997, manifestó que "el actual sistema procesal penal adolece de deficiencias que lo tornan incompatible con un auténtico Estado de Derecho y con las exigencias más elementales de modernización de las instituciones públicas" ya que hay deficiencias y vacíos fundamentales en la estructura del proceso "de instrucción que caracteriza nuestro sistema" y "que desembocan en sistemas de investigación lentos, innecesarios e incluso dañinos para los objetivos de justicia, reinserción social y seguridad ciudadana"; agrega más adelante que "las estadísticas en materia criminal resultan elocuentes y constituyen un testimonio indesmentible de las graves deficiencias que rodean la actual estructura de persecución criminal", ya que, por ejemplo el robo con violencia presenta 7,6% de sentencias condenatorias y 74,4% de sobreseimientos temporales, representando estos últimos aquellas causas que no concluyen por falta de pruebas o por la imposibilidad de conocer al responsable del delito. Por otra parte, expresa que la sensación de injusticia se manifiesta debido a la ausencia de inmediación, esto es, contacto directo entre las partes y el juez, y en el carácter secreto del sumario que atenta contra la regla de publicidad y transparencia de todo proceso de instrucción criminal. Apunta la crítica central al sistema actual en lo que es su estructura inquisitiva"que contradice los lineamientos centrales de la garantía del debido proceso, violentando los criterios de imparcialidad objetiva de que deben estar revestidas las acciones jurisdiccionales". (Discurso de la Ministra de Justicia obtenido de Internet: <http://www.segegob.cl/justicia/reforma/ministra.html>

³ Documento emanado del Ministerio de Justicia explicando la reforma procesal penal "Una nueva Justicia para Chile. Los principales componentes de la Gran Reforma de la Justicia". En Internet: <http://www.segegob.cl/justicia/re-forma/newjusl.html>

⁴ Discurso de la Ministra de Justicia,ante el Senado, según cita en nota N° 2.

⁵ Ver Wolfgang Schöne, "Derechos Humanos y Procedimiento Penal: pautas del Procedimiento Penal Alemán", en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales" Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago de Chile, 1994, pág. 607 y 608.

⁶ En el Mensaje dirigido al Congreso por el Presidente Jorge Montt, el 31 de diciembre de 1894, entre otros acápites muy interesantes, se lee lo siguiente: "Mientras llega el día en que sea posible plantear en el país un sistema de enjuiciamiento más perfecto (hubo de esperar el país más de 100 años para ello) preciso será aprovechar las mejoras que este Proyecto introduce" y agrega que "la observancia de sus disposiciones hará mucho más difícil la impunidad de los delincuentes; abreviará la tramitación de los procesos criminales; y permitirá que los presuntos culpables gocen de todas las garantías que tienen derecho a exigir para su completa defensa y para hacer menos penosa su situación mientras esté en tela de juicio su inocencia o su culpabilidad.''' (Énfasis agregado).

⁷ En los documentos oficiales del Ministerio de Justicia publicados en su página de Internet la denominan "La Reforma del Siglo" (http://www.segegob.cl/justicia/reforma/reforma-2html).

⁸ Nos referimos a la Reforma Constitucional introducida por el artículo único, N° 1, de la Ley N° 18.825 de 17 de agosto de 1989 que modificó el artículo 5° inciso 2° de la Constitución. A este respecto en la obra "La Constitución Chilena", de Neville Blanc Renard, Humberto Nogueira A., Emilio Pfeffer U. y Mario Verdugo M., Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso, en el Tomo I, pág. 38, se lee:

⁹ La referida enmienda constitucional del artículo 5° de la Constitución en lo que dice relación con su inciso segundo, presenta varios problemas de interpretación, discutiéndose principalmente, entre otros aspectos, por la jerarquía de las normas sobre derechos humanos consagrados en los tratados internacionales, es decir, si las normas sobre tales derechos contenidas en los tratados referidos a la materia se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con rango de norma fundamental; si la reforma se aplica solo a los derechos humanos consagrados en tratados que entren en vigencia con posterioridad a la vigencia de la enmienda; si la expresión "vigentes" requiere que los tratados a los que se refiere deben estar vigentes de conformidad al derecho internacional, de acuerdo al ordenamiento jurídico interno, o de acuerdo a ambos. En este tema, existe una abundante bibliografía, pudiendo consultarse, entre otras muchas publicaciones: Cecilia Medina Quiroga, Jorge Mera Figueroa y otros, "Sistema Jurídico y Derechos Humanos, El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos", Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, 1996, págs. 59 y ss. Miguel Ángel fernández gonzález, "La Reforma al artículo 5° de la Constitución", en Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica de Chile, Volumen 16 N° 3, 1989, págs. 809 y ss.; Alejandro silva bascuñán, "Reforma sobre los Derechos Humanos", en la misma Revista, págs., 579 y ss.; Alejandro silva bascuñán, "Reforma al artículo 5° de la Constitución de 1980", en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol.17 N° 1, 1990, págs. 121 y ss.; César Pinochet Elorza, "Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados internacionales" en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 13, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1990, págs. 9 y ss.; Natacha panatt, "La modificación del artículo 5° de la Constitución Chilena de 1980, en relación con los Tratados", XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso,Edeval, Valparaíso, 1990, Tomo II, págs. 585 y ss.; Humberto Noguiera Alcalá, "Constitución y Derecho Internacional de los Derechos Humanos"; XXIV Jornadas de Derecho Público, en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Tomo II, Volumen 20, Nos. 2 y 3, 1993, págs. 881 y ss.; Claudio Troncoso y Tomás Vial, "Sobre los Derechos Humanos reconocidos en tratados internacionales y en la Constitución", en ibídem; Paulino Varas Alfonso, "El respeto a todo derecho inherente a la persona, aunque no esté contemplado en el texto de la Constitución", en ibídem; Salvador Mohor A., "Elementos de juicio para la interpretación del artículo 5° inciso 2°", Facultad de Derecho, Universidad Central, 1991; Cecilia medina quiroga, "Constitución, tratados y derechos esenciales", Editorial Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago de Chile, 1994. Humberto Noguiera Alcalá, "Dignidad de la persona y derechos humanos: Constitución, Tratados y Ley de Amnistía", XXV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Valparaíso, Edeval, Valparaíso, 1995, Tomo II, págs. 51 y ss.; Humberto Noguiera alcalá, "Dogmática Constitucional",Editorial Universidad de Talca, Chile, 1997, págs. 30 y ss.

¹⁰ Cristián Riego, "El proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos", Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1994, pág. 13.

¹¹ Cristián Riego, ob. cit., pág. 3.

¹² Ver Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Máximo pacheco Gómez, "Los Derechos Humanos. Documentos Básicos," Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997.

¹³ Cristián Riego, ob. cit., pág. 19.

¹⁴ Santiago Benadava "Derecho Internacional Público", 6a edición, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1999, pág. 194.

¹⁵ Santiago Benadava, ob. cit., págs. 194 y 195.

¹⁶ En este sentido ver Preámbulo de las Reglas Mínimas del Proceso Penal, conocidas como "Reglas de Mallorca", en "Derechos Humanos y Procedimiento Penal: pautas del Procedimiento Penal Alemán", del profesor Wolfgang Schöne, trabajo publicado en la Colección Estudios N° 1 "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago de Chile, 1994, págs. 630 y ss.

¹⁷ Wolfgang Schöne, ob. cit. pág. 603.

¹⁸ Alberto M. Binder, secretario del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, Buenos Aires, Argentina, en "La Justicia Penal en la transición a la democracia en América Latina", trabajo publicado en Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., págs. 522 y 523.

¹⁹ Alberto M. Binder, ob. cit., pág. 523.

²⁰ Alberto M. Binder, ibídem.

²¹ En este sentido en el llamado Informe Rettig se expresa que en cuanto a la normativa aplicable para enfrentar dichas violaciones el principal instrumento legal vigente, el recurso de amparo o de hábeas corpus, "careció de eficacia real durante todo el período, lo que resulta especialmente grave, pues fue precisamente durante él cuando, en la breve vida del Chile independiente, se hizo más necesario, dado que desde 1973 a 1988 el país vivió bajo estados de excepción restrictivos de los derechos fundamentales". Agrega dicho Informe que la ineficacia del recurso de amparo durante ese período se debió en parte a la insuficiencia de la legislación que lo regulaba, y en tal sentido se señala lo dispuesto en el artículo 4° del Código Orgánico de Tribunales que dio lugar a que en razón del principio de separación de poderes en él consagrado, se entendiera que a los jueces les estaba vedado analizar las razones de la autoridad cuando ordenaba detenciones, traslados o exilios durante los estados de excepción. Pero agrega: "creemos que esta tesis, que siempre fue discutible y que dio lugar a una jurisprudencia disidente, no podía entenderse como una aceptación de la arbitrariedad o como una prohibición absoluta para el juez de ponderar en alguna forma las circunstancias de hecho invocadas para una detención o traslado." En realidad la situación se vino a aclarar en sentido adverso al deseado desde el punto de vista de la real protección y defensa de los derechos humanos cuando en la actual Constitución se consagró implícitamente la prohibición al tribunal que conoce el recurso durante los estados de excepción constitucional, de calificar los fundamentos y las circunstancias de hecho que tuvo en vista la autoridad administrativa para dictar la medida que motivó el recurso.

Por otra parte, no fue solo la falta de una normativa adecuada la única razón que tornó insuficiente en aquella época el recurso de amparo en la idea de otorgar efectiva protección a la libertad y seguridad personal. La legalidad vigente, aunque insuficiente, dejaba al tribunal un margen amplio que permitía dar resguardo al afectado, lo que en la práctica no fue utilizado, debido a variadas razones, que no es del caso analizar en esta ocasión (demora excesiva en resolverlo y en muchos casos en que faltaba orden escrita, esa demora servía precisamente para que con posterioridad a muchos días después de la detención, se subsanara el problema agregando la orden previa que era necesaria). Ver, en este sentido, "Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación", Santiago, febrero de 1991, Tomo I, Volumen I, especialmente el Capítulo IV, Segunda Parte, págs. 95 a 104.

²² Se han publicado algunos análisis empíricos como el estudio realizado por Libertad y Desarrollo, denominado "Seguimiento de causas penales de robo y hurto", estudio efectuado por Sergio Yáñez, Paulina Villagrán, Rosa Camhi, Claudio Osorio y Juan Peribonio, publicado en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", ob. cit., págs. 17 a 46; igualmente se puede consultar a este respecto a Jorge Correa Sutil y Luis Barros Lezaeta, Editores, "Justicia y Marginalidad: Percepción de los pobres. Resultados y Análisis de un Estudio Empírico", Corporación de Promoción Universitaria, Dirección de Estudios Sociológicos. Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1993.

²³ Domingo Sánchez, "Las instituciones del Proceso Penal Chileno frente al derecho comparado, desde la perspectiva de los derechos del imputado", trabajo publicado en la Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 61.

²⁴ Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 61.

²⁵ Especialmente aludiremos para este efecto los derechos que se consagran en la Convención Americana de Derechos Humanos.

²⁶ Según el art. 277 del actual CPP, "por el procesamiento la detención se convierte en prisión preventiva" y el art. 278 agrega que desde ese momento "el procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del juicio.Su defensa es obligatoria."

²⁷ En este sentido ver el trabajo del profesor Jorge Mera figueroa, "Propuesta de Reforma del Sistema Procesal Penal chileno desde la perspectiva de los Derechos Humanos", publicado en Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., especialmente lo expresado en págs. 352 y 353.

²⁸ Como si los males de nuestro sistema procesal penal fueren solo deficiencias de gestión o fallas en la administración de los recursos disponibles.

²⁹ Alberto Binder, "Crisis y Transformación de la Justicia Penal en Latinoamérica", pág. 73, citado por Jorge mera figueroa, ob. cit. pág. 353.

³⁰En este sentido en su trabajo "Propuesta de reforma del sistema procesal penal chileno desde la perspectiva de los derechos humanos", ya citado anteriormente, el profesor jorge mera figueroa plantea que para lograr aquello se debe ir a un reforma que considere los derechos humanos y se aboque a lo siguiente: 1. El establecimiento de un juicio previo propiamente tal, contradictorio, con las características de imparcialidad del tribunal, publicidad, inmediación, oralidad y concentración. 2. Un sistema de instrucción criminal en que se asegure el derecho de audiencia, los derechos respecto de las pruebas, el derecho a no declarar contra sí mismo y el derecho a la defensa técnica. 3. Que las medidas coercitivas en cuanto implican privación de libertad del imputado no deben contradecir el principio de presunción de inocencia, debiendo ser tratado el inculpado durante el desarrollo del proceso y antes de la dictación de la sentencia como si fuera inocente, reconociéndole el pleno uso de sus derechos, especialmente el de la libertad personal, como lo tienen todas las personas. Ver ob. cit. págs. 354 y siguientes.

³¹ Jorge mera figueroa, ob. cit., pág. 363.

³² "La instituciones del Proceso Penal Chileno frente al Derecho Comparado, desde la perspectiva de los derechos del imputado", trabajo realizado por Domingo Sánchez, publicado en Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob, cit. pág. 79.

³³ Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada en San José de Costa Rica el año 1969, artículo 8.2.

³⁴ Ver artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas, llamado "Convenio de Roma".

³⁵ En su trabajo intitulado "Las instituciones del Proceso Penal chileno frente al Derecho Comparado, desde la perspectiva de los derechos del imputado", de Domingo Sánchez, incluido en la Colección Estudios N° 1 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 81, el autor cita en el sentido ya señalado a Diego López Garrido, "Terrorismo, Política y Derecho. La Legislación Antiterrorista en España, Reino Unido, República Federal Alemana, Italia y Francia, Madrid, 1987, pág. 100.

³⁶ Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 81.

³⁷ En efecto, la Constitución española en el artículo 24.2 establece dicha presunción, en los siguientes términos:

³⁸ Artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución de 1980.

³⁹ Neville Blanc et al. "La Constitución Chilena", tomo I, Edeval, págs. 100 y 101.

⁴⁰ Neville Blanc et al. ob. cit., tomo I, págs. 100 y 101.

⁴¹ En ese sentido podemos citar la Convención Americana de Derechos Humanos, la que en su artículo 8.2. la consagra expresamente en los siguientes términos: "toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."

Por su parte el Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles, estatuye en el mismo sentido lo que sigue: Art. 14.2.: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

⁴² Dicho artículo 1° del Código Penal chileno estatuye que "es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley." Luego en el inciso segundo agrega: "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario" (la cursiva es nuestra).

⁴³ En el Título III del Libro II del Código de Procedimiento Penal, denominado "De la comprobación del hecho punible y averiguación del delincuente", el artículo 109 mencionado establece que: "El juez debe investigar, con igual celo, no solo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen."

⁴⁴ Ley N° 18.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de diciembre de 1989, modificó varias normas del Código de Procedimiento Penal, entre ellas el artículo 42 de dicho cuerpo de leyes.

⁴⁵Artículo segundo N° 2 de la Ley N° 18.857, ya citada.

⁴⁶ En efecto, si no se le considera culpable mientras no se dicte una sentencia fundada en un proceso previo legalmente tramitado, debemos preguntarnos entonces, ¿por qué se estatuye a renglón seguido, que, no obstante ello, el inculpado durante el proceso, es decir, antes de dicha sentencia que dilucide su culpabilidad,se puede permitir que se le trate "como si fuera culpable", pues se autoriza a que la ley establezca cualquier tipo de restricciones a su libertad e incluso a sus bienes y esto último desde luego que antes de saberse si es o no culpable.

⁴⁷ Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 80.

⁴⁸ Domingo Sánchez, ob. cit.,pág. 81. Además es importante tener presente, como lo afirma Domingo Sánchez en la obra citada que"el real problema de la presunción en nuestro país es su concreción en el comportamiento de los magistrados del crimen, por lo que resulta viable afirmar que el marco institucional vigente no es el apropiado para garantizarla efectivamente. A pesar de que el plenario es definido teóricamente como el verdadero juicio,la realidad ha demostrado que es otra de las tantas ficciones con las que se opera, en el sistema legal chileno, ya que el sumario ha resultado ser la parte más importante de todo el mecanismo procesal penal." Domingo Sánchez, ob. cit. Pág. 81.

⁴⁹ Evidentemente que nuestra argumentación a este respecto parte de la base hipotética enfocando el problema desde un prisma de las garantías que se deben asegurar a todo aquel que enfrente una incriminación, especialmente si lo hacemos considerando la posición de quien efectivamente es inocente del hecho punible que se le pretende imputar. No se trata indudablemente de que, con ello, estemos propiciando un garantismo excesivo, más allá de lo que significa y constituye el contenido esencial del derecho de que estamos hablando, y, desde luego sin que ello se traduzca en que lleguemos al otro extremo de que prácticamente sea imposible lograr la condena de quien es verdaderamente culpable, y que pueda esto significar que la mayoría de los procesos terminen con la absoluta impunidad de los responsables del delito. En este sentido y para explicitar aún más nuestro aserto, podemos afirmar que coincidimos con quienes han sostenido que más vale que en definitiva se llegue a absolver a algunas personas que efectivamente cometieron un ilícito penal a que se pueda condenar a un solo inocente. La posición contraria es la que prácticamente se desprende de nuestro sistema actual de enjuiciamiento criminal, pues al no presumirse la inocencia de todo aquel que enfrente una acusación penal, se traduce esto en la inversión del peso de la prueba y, en lugar de que el acusador sea quien soporte el peso de acreditar su acusación, es en definitiva el acusado quien está obligado a demostrar su inocencia, mediante la "prueba diabólica", esto es, debe probar un hecho negativo, que él no desplegó la conducta que se "presume" que habría desarrollado y que es la que motivó la formulación de los cargos que se le hacen.

⁵⁰ El artículo 4° del Proyecto, aprobado por la Cámara de Diputados, inserto en el "Diario de Sesiones del Senado", publicación oficial, Legislatura 339a, Extraordinaria, sesión 2a de 20 de octubre de 1998, contiene como anexo una transcripción completa del Proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de Diputados, págs. 73 y ss., establece lo siguiente: "Artículo 4° Tratamiento del imputado como inocente e interpretación restrictiva. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no sea condenada por medio de una sentencia firme."

⁵¹ Artículo 7° del PCPP aprobado por la Cámara de Diputados.

⁵² Art. 7° inciso 1° del Proyecto.

⁵³ Art. 7° inciso 2° del Proyecto.

⁵⁴ Cecilia Medina Quiroga, "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en "Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos", Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, págs. 73 y ss.

⁵⁵ Agrega Cecilia Medina que "el problema se presenta, por lo tanto, no en la validez dentro del estado del tratado en su integridad, sino en la posibilidad de que determinadas normas del tratado no puedan ser aplicadas por los tribunales domésticos porque su formulación no lo permite".

⁵⁶ Cecilia Medina Quiroga, ob. cit., pág. 74.

⁵⁷ Juan Bustos Ramírez, "Principios garantistas del Derecho Penal y Proceso Penal", en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ob. cit., pág. 192.

⁵⁸ Ver Alex Carocca Pérez "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y en el nuevo Código Procesal Penal",en Ius et Praxis, Año 5 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, 1999, pág. 433.

⁵⁹ Alex Carocca P., ob. cit., pág. 433.

⁶⁰ En la misma obra citada en notas anteriores, Alex Carocca, cita, al efecto, para comprobar las diferencias entre esos principios, una sentencia del Tribunal Supremo español en la que se lee: "tal principio (in dubio pro reo) no resulta confundible con el art. 24.2 de nuestra Constitución (española de 1978) que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se preste prueba bastante para destruir dicha presunción; mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en que se ha realizado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador de la existencia de la culpabilidad del acusado, debería por unanimidad y por justicia absolvérsele, con lo cual el primero se refiere a la existencia o no de una prueba que la desvirtúe; el segundo envuelve un problema subjetivo de valoración de la misma." (Ob. cit., páginas 433 y 434). (Art. 24.2 de la Constitución española verlo en cita N° 37).

⁶¹ Artículos 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos.

⁶² En este sentido ver notas N^os 8 y 9.

⁶³ Artículo 4° del proyecto de Código Procesal Penal.

⁶⁴ Alex carocca PÉREZ, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y en el nuevo Código Procesal Penal," en Ius et Praxis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, Año 5 N° 1, 1999, página 427.

⁶⁵ Artículo 169 del Proyecto.

⁶⁶ Alex Carocca Pérez, ob. cit., pág. 430.

⁶⁷ El artículo 200 del Proyecto dispone que "la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá producirse durante el juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley".

⁶⁸ Alex carocca pérez, ob. cit., pág. 432.

⁶⁹ Artículo 19 N° 7, letra O de la Carta de 1980. Por su parte, la Carta Fundamental de 1925, en su artículo 18 establecía una norma similar que disponía que "en las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio así como tampoco a sus ascendientes, descendientes, cónyuge y parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive". En el Acta Constitucional N° 3, en el artículo 1° N° 6 letra e) se contiene una norma casi idéntica a la de la Constitución actual de 1980.

⁷⁰ El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° 2.200 de 16 de diciembre de 1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha, promulgado por Decreto Supremo N° 778 publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989, estatuye en el artículo 14 N° 3 que:

⁷¹ La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica", promulgada por Decreto N° 873 publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991 dispone en el artículo 8 N° 2. Lo siguiente:

⁷² Artículo 8.3. de la Convención Americana.

⁷³ En el sentido referido, es decir, en cuanto a normas que tienen por finalidad prevenir y sancionar la tortura en cualquier forma que ella pudiera ser practicada, citaremos el artículo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 5.2 de la Convención Americana.

⁷⁴ El artículo 320 del Código de Procedimiento Penal expresa que "la declaración del inculpado no podrá recibirse bajo juramento. El juez se limitará a exhortarlo a que diga la verdad, advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que le dirigiere."

⁷⁵ Las referidas disposiciones del Código de Procedimiento Penal vigente en la actualidad, respectivamente establecen:

⁷⁶ La mencionada disposición del artículo 484 Inciso 2° del Código de Procedimiento Penal establece: "el silencio del imputado no implicará un indicio de participación, culpabilidad o inocencia." Con esta norma, por lo demás queda en evidencia que en nuestro sistema procesal penal, no se reconoce la garantía de presunción de inocencia del inculpado de un delito, puesto que su silencio, además de no poder constituirse en indicio de culpa o participación en el delito, tampoco es apto para presumir su inocencia.

⁷⁷ En este sentido el inciso agregado al art. 284 del CPP por la Ley N° 19.567, publicada en el Diario Oficial de 1° de julio de 1998, establece que el funcionario público a cargo del procedimiento de detención o aprehensión, "antes de conducir a la persona detenida a la unidad policial", deberá informarle verbalmente las razones de su detención y de los derechos que le asisten. En relación a cuáles son los derechos que asisten al detenido y que debe informarle el aprehensor, desafortunadamente la ley citada no los explícita (dice "los derechos a que se refiere el inciso siguiente") sino que ello queda entregado en cuanto a su texto a lo que establezca un decreto supremo; en efecto, el inciso segundo agregado al art. 284 del CPP por la referida Ley 19.567 dispone lo siguiente "en todo recinto de detención policial y casa de detención, en lugar claramente visible del público, deberá existir un cartel destacado en el cual se consignen los derechos de los detenidos, cuyo texto y formato serán fijados por decreto supremo del Ministerio de Justicia."

⁷⁸ En esos términos está sugerida esta propuesta programática en el trabajo del profesor Jorge Mera Figueroa, "Propuestas de Reforma del Sistema Procesal Penal Chileno desde la perspectiva de los Derechos Humanos", inserto en "Proceso penal y Derechos Fundamentales", ob. cit. Pág. 366.

⁷⁹ En nuestro derecho la sola confesión del procesado no es apta para acreditar la existencia del hecho punible, conforme a lo establecido en los artículos 110 y 111 del CPP que al respecto disponen cómo se comprueba el delito (art. 110), para luego (art. 111) disponer que el delincuente puede ser determinado por uno o más de los medios expresados en el artículo que precede y además por la confesión de él mismo". La confesión solo es idónea para probar su participación en el delito si reúne las condiciones señaladas en el artículo 481 del CPP, esto es: "1^a Que sea prestada ante el juez de la causa, considerándose tal no solo aquel cuya competencia no se hubiere puesto en duda, sino que también al que instruya el sumario en los casos de los artículos 6° y 47. 2^a Que sea prestada libre y conscientemente; 3^a Que el hecho confesado sea posible y aun verosímil, atendidas las circunstancias y condiciones personales del procesado; y 4^a Que el cuerpo del delito esté legalmente comprobado por otros medios y la confesión concuerde con las circunstancias y accidentes de aquel."

⁸⁰ Artículo 484 inciso 1° del Código de Procedimiento Penal.

⁸¹ En relación a este tema se puede consultar el trabajo realizado por el Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de Valparaíso, "La protección de los derechos de las personas en el marco del proceso penal chileno: bases para una futura reforma", en que participaron los profesores Gonzalo Calvo, Tito Solari, Felipe de la Fuente y Fernando Parada y los ayudantes Sergio Alfaro y Claudio Barroilhet, documento inserto en la obra "Proceso penal y Derechos Fundamentales", ob. cit., págs. 419 a 516.

⁸² Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de Valparaíso, ob. cit., pág. 495.

⁸³ Nos referimos precisamente a la Ley N° 19.567 que modifica el Código de Procedimiento Penal y el Código Penal en lo relativo a la detención de las personas, cuerpo legal que contiene una serie de modificaciones de los citados códigos, especialmente conocida como la ley que derogó la llamada "detención por sospecha".

⁸⁴ Los dos primeros incisos agregados al art. 284 del CPP establecen:

⁸⁵ Implícitamente se reconoce en la propia Carta Fundamental la validez de la incomunicación al establecer la norma del artículo 19 N° 7, que se refiere al derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, en su letra d), que "ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentra en ella." Con ello queda claro que la norma constitucional en caso alguno está prohibiendo que se practique la incomunicación, dejando su regulación íntegramente entregada al legislador, sin señalarte más restricciones que las que, desde luego, se desprenden de lo dispuesto en el N° 26 del mismo artículo 19 (que limita la actividad del legislador al regular por ley las garantías, prohibiendo que por esa vía se las afecte en su esencia o se impongan condiciones, tributos o requisitos que pudieran impedir su libre ejercicio). Del examen comparativo de las normas fundamentales mencionadas (19 N° 7 letras d) y f) y N° 26) concluimos que en nuestro sistema de instrucción criminal no es claro que explícitamente se reconozca esta garantía de no estar obligado el inculpado a declarar en contra de sí mismo, no solo por el texto de la referida letra f), sino que por la existencia de normas como la letra d) que demuestran el predominio del interés estatal por sobre el reconocimiento de los derechos del sujeto.

⁸⁶ En este sentido podemos, entonces, incluir a la "incomunicación" como uno de los apremios legítimos, que no estaría prohibido al tenor del derecho asegurado en el numerando primero del artículo 19, que en su inciso final dispone que "se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo".

⁸⁷ En este sentido en el Código de Procedimiento Penal vigente, en el artículo 298 se autoriza al juez para incomunicar al detenido o preso cuando estimare que esta medida "fuere indispensable para la averiguación y comprobación del delito." Como se puede colegir de la norma citada la incomunicación podrá decretarla el juez cuando él estime, a su criterio, que esta se justifica por ser necesaria para la investigación y comprobación del hecho delictivo, y en la realidad los jueces la utilizan precisamente en todos aquellos casos en que el detenido o preso niega su participación en el delito, y puede prolongar la medida durante todo el tiempo de la detención y, "si esta se convirtiera en prisión preventiva, podrá prolongarse hasta completar el tiempo de diez días" (art. 299 CPP). Sin perjuicio que se autoriza al juez para "decretar una nueva incomunicación del procesado cuando nuevos antecedentes traídos al sumario dieren mérito para ella; pero esta incomunicación no podrá exceder de cinco días", (art. 300 del CPP).

⁸⁸ Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 3, establece que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza." Ver texto de la Convención en apéndice de la edición oficial de la CPR, Editorial Jurídica, 1998.

⁸⁹ Art. 298 del CPP.

⁹⁰ En virtud de la norma del artículo 5° de la CPR, inciso 2°, según modificación introducida por la Reforma de 1989.

⁹¹ En efecto, en dicha Convención se contiene una disposición que establece: Art. 5.2. "Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano."

⁹² La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe sobre Guatemala de 1983 consideró la comparecencia de un abogado defensor en las declaraciones indagatorias "como requisito indispensable de debido proceso", esto es, la Comisión estimó que dicha asistencia letrada debe existir desde el momento en que el inculpado es interrogado por primera vez. En este sentido, Domingo sánchez, ob. cit., pág. 89.

⁹³ Vicente Gimeno Señora, catedrático de Derecho Procesal y Magistrado del Tribunal Constitucional español, en el prólogo a la obra de Nicolás González-Cuéllar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal", Colex, Madrid, 1990, pág. 7.

⁹⁴ Vicente Gimeno Señora, en ibídem, pág. 7.

⁹⁵ Nicolás González-Cuéllar Serrano, "Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal", ob. cit., pág. 244.

⁹⁶ En este sentido, Alex Carocca, en ob. cit., pág. 427, señala que la presunción de inocencia es mirada con desconfianza por parte de los sectores conservadores, autoritarios o no democráticos que conciben el proceso penal no como un sistema de garantías, sino como un instrumento de represión del delito. Agrega que, semejantes consideraciones parecen haber estado en la mente de los redactores de nuestra Constitución, cuando en lugar de establecer derechamente una norma que reconociera la presunción de inocencia, solo apuntaron como garantía el que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal."

⁹⁷ Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 245.

⁹⁸ Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 246.

⁹⁹ Nicolás González-Cuéllar Serrano, ob. cit., pág. 17.

¹⁰⁰ Id. anterior, pág. 17.

¹⁰¹ Sin duda que con estas expresiones nos estamos refiriendo, por una parte -al hablar de "garantismo"-, a la preocupación del derecho moderno frente a la arbitrariedad y el terror de la persecución criminal del Antiguo Régimen, lo que se tradujo en la consagración del principio de "legalidad", y más aún la ordenación de delitos y sanciones con arreglo a criterios coherentes que sirvan simultáneamente para "humanizar" la respuesta estatal frente al delito y para facilitar el cumplimiento de la finalidad de las penas. Desde luego que cuando nos referimos al "autoritarismo" estamos aludiendo al sistema pretérito en que primaba en forma casi absoluta el interés estatal por sobre los prácticamente nulos y desconocidos derechos del individuo afectado.

¹⁰² Ibídem, pág. 17.

¹⁰³ Nicolás González-Cuéllar, ob. cit., pág. 245.

¹⁰⁴ Nicolás González-Cuéllar, ob. cit., pág. 332, el énfasis es nuestro.

¹⁰⁵ Artículo 107, letra h) del proyecto de Código Procesal Penal.

¹⁰⁶ Artículo 14.3 letra g) que establece entre los derechos que en el proceso se reconoce a toda persona acusada de un delito a "no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable."

¹⁰⁷ Artículo 8.2. g) que garantiza a toda persona inculpada de un delito a "no ser obligada a declarar contra sí misma ni a declararse culpable."

¹⁰⁸ Artículo 122 inciso 1° del proyecto.

¹⁰⁹ Artículo 122 inciso 2° del proyecto.

¹¹⁰ Artículo 122 inciso 1° del proyecto.

¹¹¹ Artículo 122 inciso 4° del proyecto.

¹¹² Artículo 122 inciso 3° del proyecto.

¹¹³ Artículo 102 del proyecto.

¹¹⁴ Los derechos se hallan consignados en el artículo 118 del proyecto.

¹¹⁵ Artículo 102 inciso 3° del proyecto.

¹¹⁶ Eduardo Meins Olivares, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Ius et Praxis, Año 5 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999, pág. 455.

¹¹⁷ Eduardo meins olivares, ob. cit., pág. 455.

¹¹⁸ En este sentido y a nivel de Tratados Internacionales o Declaraciones de Derechos, podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo19; la Declaración Americana, artículo 26; el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos artículo 14.1 y 14.2 y la Convención Americana 4« Derechos Humanos, artículo 8.1 y 8.2.

¹¹⁹ A este respecto la CPR en el artículo 19 N° 7 letra c) dispone que "Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes."

¹²⁰ El Diccionario de la Real Academia define "intimar" como "requerir, exigir el cumplimiento de algo especialmente con autoridad o fuerza para obligar a hacerlo"; y "requerir", como "avisar o hacer saber una cosa con autoridad pública". La acepción de requerir o avisar nos indica que intimar significa o es sinónimo de notificar o dar a conocer algo.

¹²¹ La disposición mencionada es el artículo 281 del CPP que establece las exigencias que debe contener el mandamiento de detención o prisión y que en su número 4° señala que deberá contener: "el motivo de la detención o prisión siempre que alguna causa grave no aconseje omitirlo."

¹²² Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 93.

¹²³ Ley N° 19.567 publicada en el Diario Oficial de 1° de julio de 1998.

¹²⁴ Inciso agregado al art. 284 del CPP por la citada Ley N° 19.567.

¹²⁵ Artículo 9.2. del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

¹²⁶ Artículo 7.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

¹²⁷ Artículo 281 N° 4 del CPP.

¹²⁸ Que haya una "causa grave que así lo aconseje."

¹²⁹ Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 93.

¹³⁰ El artículo 19 N° 7 letra c) en su inciso segundo de la actual Carta Fundamental dispone que "si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado"; luego agrega una facultad que no estaba incorporada a la Carta anterior de 1925, ya que esta incluía una norma idéntica a la citada, pero en la Constitución de 1980 se lee a continuación que "el juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas."

¹³¹ En tal sentido el artículo 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que "toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad." En términos casi idénticos formula este derecho del detenido o preso la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica: ver artículo 7.5 de esa Convención.

¹³² Artículo 108, letra d) del referido Proyecto, según texto aprobado por la Cámara de Diputados, inserto en el Diario de Sesiones del Senado, citado.

¹³³ Los términos en que la actual Constitución reconoce el derecho a defensa, según el artículo 19 N° 3 que asegura "la igual protección de la ley en el ejercicio de los .derechos", y en el inciso 2°, el que "toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida."

¹³⁴ Así lo dispone la norma del mismo artículo 19 N° 3 en su inciso 3°. En tal sentido funcionan en nuestro país las Corporaciones de Asistencia Judicial y el sistema de los "abogados de turno", ambos destinados a servir a las personas de escasos recursos que no están en condiciones de sufragar los honorarios de un abogado para su defensa o asesoramiento. A nivel legal, en nuestro CPP se le reconocen como prerrogativas a "todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser procesado en la causa", que "podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa", y "en especial, podrá: 1.- Designar abogado patrocinante y procurador;" lo anterior, de acuerdo al artículo 67 del CPP.

¹³⁵ Artículo 67 N° 1 del CPP.

¹³⁶ El artículo 14 del Pacto Internacional en el número 3, entre las garantías que, con plena igualdad, durante el proceso se aseguran a toda persona acusada de un delito, está la siguiente: "d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste, a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo."

¹³⁷ En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del mismo modo se reconocen, en su artículo 8°, a toda persona inculpada, el derecho a gozar de ciertas garantías procesales mínimas y en un pie de plena igualdad, entre las cuales, a este respecto podemos mencionar las que se señalan en las letras d) y e), donde se expresa lo que sigue: "d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;" y "e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrara defensor dentro del plazo establecido por la ley."

¹³⁸ Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 95.

¹³⁹ Id. pág. 95.

¹⁴⁰ Id. pág. 95.

¹⁴¹ Artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Carta de 1980.

¹⁴² Ello, por cuanto en la Carta de 1925 solo se contemplaba a este respecto lo siguiente: En el art. 11 se establecía que "Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio," y en el art. 12, que "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por esta."

¹⁴³ Enrique Evans de la Cuadra, "Los Derechos Constitucionales", Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, páginas 25 y 26.

¹⁴⁴ Art. 19 N° 2 de la Constitución de 1980.

¹⁴⁵ El art. 19 N° 3 establece, en los incisos 1 a 3°, que se asegura a todas las personas lo siguiente:

¹⁴⁶ Enrique Evans de la Cuadra, ob. cit., pág, 26.

¹⁴⁷ Incisos 2° y 3, ya citados del art. 19 N° 3° de la Carta de 1980.

¹⁴⁸ Christian Suárez Crothers "El derecho a la defensa a la luz de la Reforma del Proceso Penal", en Ius et Praxis, Año 5 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, 1999, págs. 351 y ss.

¹⁴⁹ Christian Suárez, ob. cit., pág, 351.

¹⁵⁰ En efecto, el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 establece que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión."

¹⁵¹ Francisco Fernández Segado, "El sistema Constitucional Español", Dykinson Madrid, 1992, página 266.

¹⁵² Francisco Fernández Segado, ob. cit., pág. 266.

¹⁵³ Christian Suárez C., ob. cit., pág. 353.

¹⁵⁴ Art. 73 inciso 1° de la Constitución.

¹⁵⁵ Christian Suárez C., ob. cit., pág. 354.

¹⁵⁶ Arts. 20, 21 y 80 de la Constitución, sin perjuicio de las normas relativas a las atribuciones del Tribunal Constitucional para controlar la constitucionalidad de las normas de los proyectos de ley.

¹⁵⁷ La Carta Fundamental expresa al efecto que lo asegurado es "la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos".

¹⁵⁸ Christian Suárez, ob. cit., págs. 355 y ss.

¹⁵⁹ Christian Suárez, ob. cit., pág. 356.

¹⁶⁰ Enrique Evans de la Cuadra, ob. cit., pág. 27.

¹⁶¹ José Luis Cea Egaña, "Manual de Derecho Constitucional", Tomo II, apuntes de clases del Curso de Derecho Constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho, no editado, 1995, pág. 55,

¹⁶² Enrique Evans de la Cuadra, ob., cit., pág. 27.

¹⁶³ Enrique Evans de la Cuadra, ob., cit., pág. 27.

¹⁶⁴ Domingo Sánchez, expresa en Su trabajo de investigación denominado "Las Instituciones del Proceso Penal chileno frente al Derecho Comparado, desde la perspectiva de los derechos del imputado" que en el sistema norteamericano las investigaciones que realiza el fiscal y la policía también son secretas, y que la fiscalía tiene la obligación de mostrar solo algunas de las pruebas reunidas contra el acusado, antes de que comience el juicio. Agrega que "la doctrina ha desarrollado el concepto de 'juicio por emboscada' (trial by ambusch) para referirse a esta situación, cuyos negativos efectos sobre el ejercicio del derecho de defensa son obvios de concluir y han dado origen a fuertes críticas de parte del estamento judicial", luego expresa que "a partir de 1963, la Corte Suprema federal, en el caso 'Brady v. Maryland', adoptó la decisión de que el fiscal, a requerimiento del acusado, tenía el deber de revelar pruebas materiales exculpatorias", pero aunque con ello mejoró las oportunidades de la defensa, aún contiene la limitación de que es el fiscal quien decide si las pruebas que ha reunido tienen o no carácter exculpatorio. (Domingo Sánchez. Ob. cit., págs. 84 y 85).

¹⁶⁵ De acuerdo al artículo 78 del CPP establece que "las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley". Por su parte el artículo 79 del mismo cuerpo legal dispone que "el juez puede autorizar al procesado para que tome conocimiento de aquellas diligencias que se relacionen con cualquier derecho que trate de ejercitar, siempre que haciéndolo no se entorpezca la investigación".

¹⁶⁶ Augusto Quintana Benavides, "El procedimiento penal ante el derecho y la jurisprudencia internacionales", publicado en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", ob. cit., pág. 125.

¹⁶⁷ Artículo 19 N° 7 letra d) inciso 3° de la Constitución de 1980 que dispone que "ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que sé encuentre en ella."

¹⁶⁸ En el mismo sentido que la disposición constitucional el artículo 304 del CPP dispone que la incomunicación no "puede impedir que el funcionario encargado del establecimiento en que se halle el detenido o preso, lo visite."

¹⁶⁹ Domingo Sánchez, ob. cit., pág. 95.

¹⁷⁰ En este sentido se debe tener presente lo expresado en relación a las declaraciones que preste el inculpado, especialmente la declaración indagatoria.

¹⁷¹ Párrafo 5 del Libro II, primera parte, título IV del CPP.

¹⁷² Artículo 299 del CPP.

¹⁷³ El artículo 298 del CPP dispone que "el detenido o preso puede ser incomunicado por el juez cuando fuere indispensable para la averiguación y comprobación del delito". Es decir, se deja entregado al criterio del juez de la causa la decisión de incomunicar al detenido cuando este lo estime indispensable para los propósitos de la investigación del delito.

¹⁷⁴ Artículo 300 del CPP.

¹⁷⁵ En el artículo 301 del CPP se establece que el incomunicado podrá asistir a las diligencias periciales siempre que con ello no se desvirtúen los objetivos de la incomunicación y también podrá tener los libros, recado de escribir y demás efectos que él se proporcione, "si a juicio del juez no hubiere peligro para el éxito de la investigación" (artículo 302 del CPP). Pero al incomunicado no se le permite recibir carta ni comunicación alguna sino con la venia del juez, quien se instruirá previamente de su contenido, salvo en cuanto se refiere al derecho de todo detenido o preso a escribir a los funcionarios superiores del orden judicial o a los oficiales del Ministerio Público (302 inciso 2° y 295 inciso 2°, ambas del CPP).

¹⁷⁶ Artículo 303 del CPP.

¹⁷⁷ Id. anterior.

¹⁷⁸ Artículo 19 N° 5 de la CPR.

¹⁷⁹ Artículo 295 del CPP.

¹⁸⁰ Conforme a la norma mencionada del artículo 295 del CPP incluso puede el juez, si él lo decide por estimar que de otra forma se perjudica el éxito de la investigación, ordenar que el detenido no reciba ni dirija cartas, telegramas ni mensajes de ninguna especie sin que pasen por la revisión del juez, quien determinará si existe o no inconveniente de que lleguen a su destino.

¹⁸¹ En el sentido señalado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3. señala que, "durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas", entre las que, en la letra c) contempla la de "ser juzgada sin dilaciones indebidas". Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 7.5. dispone que "toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable...".

¹⁸² El artículo 80 inciso 2° del CPP establece que "en los procesos por delitos de robos con violencia o intimidación en las personas, el sumario deberá cerrarse dentro de 40 días contados desde aquel en que el inculpado haya sido procesado. Este plazo será prorrogable por una sola vez y por igual tiempo, mediante resolución fundada. Sin perjuicio de lo anterior el procesado tendrá siempre derecho al conocimiento del sumario transcurridos 120 días desde la fecha de la resolución que lo sometió a proceso."

¹⁸³ En el mencionado artículo 67 del CPP, ubicado en el Libro I, Título III, párrafo 3, intitulado "Derechos del inculpado", que fuera agregado por Ley N° 18.857 de 6 de diciembre de 1989, se lee: "Todo inculpado, sea o no querellado, y aun antes de ser procesado en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa". Agrega que "en especial, podrá: 2. Presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen; 3. Rendir información sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior, sin necesidad de ofrecerla o anunciarla por escrito previamente."

¹⁸⁴ Contemplado en el artículo 19 N° 7 letra f) de la Carta de 1980.

¹⁸⁵ Artículos 318 y siguientes del CPP.

¹⁸⁶ En el artículo 320 del CPP se dispone que "la declaración del inculpado no podrá recibirse bajo juramento", debiendo exhortarlo el juez a decir verdad, "advirtiéndole que debe responder de una manera clara y precisa a las preguntas que le dirigiere."

¹⁸⁷ Art. 327 del CPP.

¹⁸⁸Augusto Quintana Benavides, ob. cit., pág, 126.

¹⁸⁹ En el trabajo del profesor don Jorge Mera Figueroa (ob. cit., pág. 365, nota al pie número 21) se transcribe parte del Mensaje del proyecto de reforma al proceso penal presentado en 1963, y en que se lee: "De hecho aparece menospreciada y disminuida la parte del juicio constituida por el plenario, que en doctrina y en el espíritu de nuestra ley, constituye el aspecto contradictorio del juicio, en el que se pretende a través del debate entre la acusación y la defensa, las probanzas de cargo y descargo, unido al mérito del sumario, reunir en forma completa la materia que le permitiría al tribunal emitir su fallo. En la práctica, los hechos acreditados en el sumario resultan definitivos y los promovidos en el plenario desoídos, ya que el juez confía más en los antecedentes reunidos en la investigación, desentendiéndose de los que aportan las partes en el plenario, por estimarlos interesados, olvidándose que si esta parte del juicio criminal fuera dirigida por un juez que tuviera la oportunidad de presidir el debate, contribuirían a formar un juicio más exacto de la verdad que se busca, tanto a través del contra interrogatorio de los testigos como de la ratificación activa y ágil de las probanzas sumariales."

¹⁹⁰ Augusto Quintana Benavides, ob. cit., pág. 126.

¹⁹¹ Luis Narros Lezaeta, "Proposiciones de Reforma del Sistema de Justicia Penal", en "Proceso Penal y Derechos Fundamentales", ob. cit,, pág. 178.

¹⁹² Luis Barros Lezaeta, ob. cit., pág. 178.

¹⁹³ Luis Barros Lezaeta, ob. cit., pág. 177 .

¹⁹⁴ En el sentido señalado, es interesante consultar el trabajo realizado por el investigador señor Luis Barros Lezaeta, "Radiografía del Proceso penal", publicado en la obra "Proceso penal y Derechos Fundamentales", ob. cit., págs. 131 y siguientes.

¹⁹⁵ Convención Americana, artículo 8.2. f).

¹⁹⁶ Según proyecto aprobado por la Cámara de Diputados.

¹⁹⁷ Texto del proyecto de Código Procesal Penal aprobado por la Cámara de Diputados.

¹⁹⁸ Específicamente en relación a las normas ya señaladas del Pacto Internacional y la Convención Americana.

¹⁹⁹ Art. 6° inciso 1° del Proyecto de Código Procesal Penal, norma que establece: "Defensa. El imputado y su defensor tendrán derecho a intervenir en todas las actuaciones del procedimiento..."

²⁰⁰ Art. 6° inciso 2° del referido proyecto.

²⁰¹ Ibídem.

²⁰² El artículo 107 letra a) del proyecto establece que el imputado, "de un modo especial tendrá derecho a: a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan".

²⁰³ En el artículo 119 del proyecto en comento se señala la regla general en este sentido, es decir, que en todas las fases del proceso el imputado tendrá derecho a declarar "cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye" y agrega que "las respuestas del imputado serán dadas verbalmente" y "tanto el Ministerio Público como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que estimaren convenientes, con la venia del juez".

²⁰⁴ El propio artículo 6°, ya citado anteriormente, asegura al imputado el derecho de él o de su defensor de formular "los planteamientos o alegaciones que consideren oportunos, salvo las excepciones expresamente previstas en este Código".

²⁰⁵ En efecto, en el proyecto de Código Procesal Penal se señala que hasta antes del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, al inicio de esa audiencia, o en forma verbal, asiste al imputado el derecho a: c) exponer los argumentos de defensa que considere necesarios" (artículos 333 y 337). Luego en el artículo 361 del proyecto, y durante el juicio oral propiamente tal, y luego de su apertura "se concederá al imputado la posibilidad de ejercer su defensa. Al efecto, el abogado defensor podrá hacer uso de la palabra exponiendo los argumentos que fundare en su contra."

²⁰⁶ En el proyecto de nuevo Código Procesal Penal, la validez del concepto de "prueba" se reconoce solo a la que es rendida durante el juicio oral contradictorio y no la que se produce en las etapas previas como lo es la de investigación o instrucción, prueba esta última que solo es competente para sostener la acusación (artículo 200 del proyecto referido). Por ello, y con el propósito justamente de desvirtuar la eventual acusación, se reconoce al imputado la posibilidad de que durante el período de investigación solicite al Ministerio Público diligencias de investigación destinadas a este propósito, es decir, desvirtuarlas imputaciones que se le formulan (artículo 107 letra c), del mencionado proyecto).

²⁰⁷ El artículo 199 del proyecto estatuye en este sentido que "los hechos podrán ser probados por cualquier medio probatorio e incorporado en conformidad a la ley, salvo disposición legal expresa en contrario".

²⁰⁸ En el nuevo sistema, toda prueba propuesta válidamente debe ser admitida, no constituyendo ello una prerrogativa de los jueces sino que un derecho de las partes y, por ello entre las normas del juicio oral, se establece que una vez abierto el juicio oral, el presidente del Tribunal "dispondrá -imperativo- la recepción de las pruebas" y, una vez admitidas todas las partes pueden intervenir en su práctica y esta prueba así rendida, con la más libre y amplia intervención de las partes en este juicio oral contradictorio, es la única prueba que tiene el carácter de tal (artículo 200 del proyecto).

²⁰⁹ El artículo 380 del proyecto establece que "el tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral". Agrega luego que en la sentencia debe contenerse "la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas convicciones" (artículo 383 letra b).

²¹⁰ Art. 6° inciso 2° del proyecto.

²¹¹ El art. 128 del mencionado proyecto, ubicado en el párrafo denominado "la defensa", establece lo siguiente, en el mismo sentido ya señalado: "durante todo el procedimiento, y en cualquiera de sus etapas, el imputado tendrá derecho a designar libremente a un defensor de su confianza o a ser asistido por un defensor público, en los términos que señale la ley respectiva", agrega a continuación que "si el imputado no hubiere designado un defensor, el fiscal del Ministerio Público o el tribunal deberán designarle un defensor público antes de proceder a tomar la primera declaración que preste en la causa."

²¹² Alex Carocca Perez, "El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno y en el nuevo Código Procesal Penal", en lus et Praxis, Derecho en la Región, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, Chile, Año 5 N° 1, 1999, pág. 414.

²¹³ Art. 6° inciso final del proyecto.

²¹⁴ Sin perjuicio de lo anterior, se permite al imputado, aun después de habérsele designado defensor letrado de oficio para no perjudicar la eficacia de su defensa, para que formule planteamientos o alegaciones por sí mismo (artículo 6° inciso 3° del Proyecto). Además de ello, hay una serie de normas del nuevo Código Procesal que se refieren y permiten la intervención con cierta libertad por parte del imputado, como por ejemplo en los artículos 107, 108, 124, 361 y 374 inciso 2° del Proyecto, norma esta última en virtud de la cual se permite al imputado para que, una vez cerrado el juicio oral para que exprese lo que crea conveniente a su defensa, antes de la sentencia.

²¹⁵ Artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Carta de 1980.

²¹⁶ Según Jorge Vásquez Rossi en "El proceso penal. Teoría y práctica", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, pág. 185, "por defensa técnica entendemos, de un modo genérico, toda intervención del profesional letrado dentro de un proceso penal, a favor de los derechos e intereses de su defendido. A diferencia de la defensa material, ejercida por el propio imputado, la defensa técnica está a cargo del abogado que ha tomado intervención en la causa, por los medios legales y que realiza a favor de su pupilo las funciones de asistencia y representación, en las oportunidades y mediante los actos establecidos por la legislación procesal para tales fines".

²¹⁷ Artículo 278 del Código de Procedimiento Penal.

²¹⁸ Artículo 6° del proyecto.

²¹⁹ Ver arts. 107 letra b y 130 del proyecto.

²²⁰ Art. 133 del proyecto.

²²¹Art. 129 del proyecto.

²²² Art. 130 del referido proyecto.

²²³ Art. 131 del proyecto. Además, según la referida norma del proyecto, el juez"podrá disponer la comparecencia del imputado a su presencia, al objeto de que acepte la designación del defensor" (mismo artículo 131, inciso 2°).

²²⁴ De acuerdo al artículo 278 del actual CPP si en el acto de notificación del auto de procesamiento el notificado no designa abogado y procurador, le quedan designados los de turno, a quienes se notificará personalmente por cédula o por carta certificada.

²²⁵Alex carocca pérez, ob. cit., pág. 419.

²²⁶ FELIPE GONZÁLEZ, "Derechos Humanos y Proceso Penal", en la obra de maría ANGÉLICA JIMÉNEZ "El proceso penal chilenoy los Derechos Humanos", Volumen II, Estudios Empíricos, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, pág. 269.

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