Revista de Derecho

Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1999, pp. 163-176

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

LA REFORMA PROCESAL PENAL Y SU IMPACTO EN LA ORGANIZACION Y ESTRUCTURA DEL ESTADO-PODER PUBLICO CHILENO: ALGUNAS REFLEXIONES PRELIMINARES ^*

Juan Carlos Ferrada Bórquez

Abogado, Doctor en Derecho Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Austral de Chile

^* Este trabajo corresponde a mi exposición presentada en el taller de profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile sobre la reforma procesal penal, el que se celebró entre los meses de agosto a diciembre de 1999. Agradezco sinceramente las opiniones y críticas que hicieron mis colegas al trabajo original, lo que contribuyó a mejorar este. Obviamente, los errores y deficiencias que aún mantiene son de mi exclusiva responsabilidad.

INTRODUCCIÓN

La profunda reforma a nuestro sistema de enjuiciamiento criminal en el que se ha empeñado llevar adelante el Supremo Gobierno en los últimos tres años, ha significado una revisión de una serie de instituciones jurídicas vigentes por largo tiempo en nuestra patria, Así, los conceptos de investigación,jurisdicción,debido proceso, derechos fundamentales, responsabilidad penal, principio de inocencia y otros similares, han sido objeto de una revitalizada reflexión y reformulación, en la medida que adquieren otra entidad en el marco de una nueva concepción del ordenamiento procesal penal.

En este contexto la reforma antes apuntada también ha supuesto un cuestionamiento y una reelaboración de una serie de principios estructurales sobre los que se funda el Estado-poder público en Chile, en particular del poder público administrativo. En este sentido, la creación del Ministerio Público y el Servicio de la Defensoría Penal Pública implican un cambio sustancial en la organización interna y externa del poder público en Chile, en la medida que se incorporan al ordenamiento como órganos estatales de nuevo cuño en el complejo institucional chileno, modificando, al menos en parte, "algunos de los principios fundamentales de la organización del poder en Chile.

Bajo esta perspectiva, este trabajo pretende aportar algunos elementos de reflexión sobre estos cambios estructurales operados -o que operarán en el corto plazo- en nuestro ordenamiento jurídico público, principalmente a la luz de los principios de organización y funcionamiento de los nuevos órganos estatales que se crean para dar vidal nuevo proceso penal. Así, dividiremos esta exposición en dos grandes apartados: en primer lugar, haremos una breve reflexión acerca del impacto de estas instituciones en el sistema de distribución del poder estatal chileno, con especial referencia a los alcances de la autonomía del Ministerio Público en la Constitución Política de la República (CPR) y el carácter descentralizado de la Defensoría Penal Pública, y el encaje de estos órganos en el marco de un Estado unitario, descentralizado o desconcentrado administrativamente, en su caso; en la segunda parte -y en un plano más referido a la organización interna-, revisaremos cómo el Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública recogen algunos de los principios básicos de organización administrativa interna, tomando como referencia los principios estructurales dispuestos en la CPR y en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).

I. MINISTERIO PÚBLICO Y DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA EN LA ESTRUCTURA DEL PODER PÚBLICO

1. Posición constitucional

Como sabemos, el Ministerio Público (en adelante, MP) está concebido en nuestro ordenamiento jurídico,como "un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es dirigiren forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. No podrá ejercer funciones jurisdiccionales"(art. 80 A CPR y 1° Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en adelante LOCMP). Por su parte, la Defensoría Penal Pública (en adelante, DPP) está definido como "un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia" (art. 1° Proyecto de Ley que crea la Defensoría Penal Pública, en adelante PLDPP).

De estas disposiciones se puede colegir algunas cuestiones capitales acerca de la- posición constitucional de ambas organizaciones.

1.1. La autonomía constitucional del Ministerio Público

En primer lugar, en cuanto al MP, este se encuentra concebido en la CPR como un órgano autónomo, no dependiente ni sujeto a supervigilancia de ningún otro órgano del Estado. Como señala la doctrina, la autonomía de una organización -en términos conceptuales- "supone la existencia de ordenamientos particulares,es decir, el reconocimiento de la existencia de un espacio propio para la emanación normativa y para la resolución de los asuntos públicos propios de tal ordenamiento"¹. Este espacio propio de actuación tiene su respaldo, en lo organizativo, en la entidad que titulariza las potestades específicas que señala ese ordenamiento particular², las que estarán justificadas, en todo caso, por los bienes jurídicos tutelados por dicho ordenamiento³.

Ahora bien, lo anterior no significa una libertad absoluta de la organización para actuar en el mundo jurídico, sino, a la inversa, implica una limitación evidente a sus poderes jurídicos,en la medida que su ámbito está acotado por el propio ordenamiento que configura y reguló esa autonomía. En este mismo sentido, la Contraloría General de la República ha sostenido -a propósito de la autonomía constitucional de que están dotadas nuestras municipalidades- que "de ningún modo debe entenderse la citada autonomía como un atributo de carácter absoluto, sino que, por el contrario, corresponde advertir que tiene importantes limitaciones", siendo la primera de estas,"el ordenamiento jurídico al que deben sujetarse todas las entidades del sector público" (Dictamen 16818/1993).

En el caso del MP la autonomía se encuentra configurada normativamente por lo dispuesto en el capítulo VI-A CPR y la LOCMP y su fundamento está dado por la naturaleza de las funciones encomendadas a la organización, esto es, dirigir la investigación criminal y, en su caso, el ejercer la acción penal pública. En este sentido, pareciera que el constituyente y el legislador consideran que el ejercicio de estas funciones constituye un bien jurídico de especial trascendencia, cuya tutela no puede quedar entregada a órganos políticos, administrativos, legislativos o judiciales, en cuanto estos encarnan otros intereses jurídicos públicos, que pueden entrar en colisión con el asignado al MP⁴.

Ahora bien, ¿cuáles son las características y el grado de autonomía de este MP? Para responder a esta interrogante debemos analizar las garantías concretas dispuestas para cautelar dicha autonomía, a saber: garantías orgánicas, personales, funcionales, económicofinancieras⁵ Veamos brevemente cada una de ellas.

a) Garantías orgánicas: Estas dicen relación, con el estatuto jurídico de la organización autónoma, así como su personificación. En este sentido, el MP cuenta con la garantía máxima estatutaria de este tipo de organización, en la medida que su estatuto está fijado por normas constitucionales y normas legales orgánicas constitucionales que determinan las reglas de organización y funcionamiento de la entidad. Así, el MP cuenta con una "garantía institucional" de su autonomía, en la medida que es el ordenamiento jurídico en su máxima expresión, el que asegura la autonomía de la organización.

En cuanto a la personificación de la organización, como otra .garantía orgánica de la misma, el MP carece de personalidad jurídica y patrimonio propio, actuando bajo la personalidad jurídica y el patrimonio del Estado-Fisco (art. 5° LOCMP)⁶. Ello si bien constituye una limitación objetiva a la autonomía de la organización, no tiene una incidencia efectiva en la autonomía de esta, en la medida que ello no suponga una interferencia del Estado-Fisco en su funcionamiento.

b) Garantías personales: Estas garantías se refieren a los resguardos que dispone el ordenamiento jurídico para asegurar la independencia personal de las autoridades de la organización, en particular, las garantías dispuestas para la estabilidad funcionaría de estos. En el caso del MP, estas garantías están señaladas, para el Fiscal Nacional en el art. 80 G CPR, 16 y 53 LOCMP; para los Fiscales Regionales, en estas mismas disposiciones, excluido el art. 16 LOCMP y añadiendo el art. 30 LOCMP; por último, para el caso de los fiscales adjuntos, las normas respectivas están señaladas en los art. 43, 49, 50 y 51 LOCMP.

En lo sustancial, todas estas disposiciones vienen a señalar las causales específicas de remoción de cada uno de estos funcionarios, además del procedimiento concreto utilizado en cada caso. Estas garantizan la inamovilidad relativa de los fiscales, sujetando su remoción a procedimientos disciplinarios estrictos, donde aquella solo es procedente si se acreditan fehacientemente la ocurrencia de alguna de las causales tasadas determinadas al efecto. Sin embargo, se echa de menos en la normativa la posibilidad de someter al Fiscal Nacional a juicio político por la responsabilidad política en que pudiere incurrir por sus actuaciones, especialmente en cuanto este órgano es el encargado de fijar la política de persecución criminal en nuestro país (art. 17 a LOCMP)⁷.

c) Garantías funcionales. Estas se refieren a la autonomía de la organización para ejercer las potestades que el ordenamiento jurídico le determina, especialmente en lo referido a autonomía de la organización para definir sus líneas de actuación, con independencia de otros poderes o autoridades del Estado. En esta materia, si bien la LOCMP no señala normas expresas que prohíban la intervención de terceros en la gestión de la organización, ni impida que se emitan instrucciones a estos, es evidente que ellas están excluidas, en la medida que pugnarían con la naturaleza de órgano autónomo del Estado como lo contempló el constituyente. Aún más, la propia ley no contempla mecanismos de control directo sobre las políticas adoptadas por el Fiscal Nacional, lo que si bien constituye un fortalecimiento de la autonomía del MP, puede llevar a problemas de eficacia del trabajo desempeñado por este, al generarse problemas de coordinación en este ámbito.

d) Garantías económico-financieras. Son aquellas destinadas a dar autonomía económica a la organización, es decir, no sujetar su actividad a autorizaciones presupuestarias de otra organización. Es quizás esta la que se encuentra más débilmente consagrada para el MP, en la medida que su falta de personalidad jurídica y patrimonio propio y su sometimiento a las normas presupuestarias generales dispuestas en el ordenamiento jurídico (art. 90 LOCMP), lo hacen un organismo vulnerable a las decisiones de otras autoridades políticas del Estado. Ello se ve corroborado por el control que realiza la Contraloría General de la República en esta materia, al que no escapa el MP pese a su autonomía constitucional⁸. Esto puede influir, incluso, en el propio diseño de la política criminal, en cuanto la mayor o menor disponibilidad financiera de la organización, puede afectar su funcionamiento operativo.

De lo expuesto se puede concluir que el grado de autonomía del MP es bastante alto solo comparable con el que ostentan, en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional y el Banco Central de Chile. Sin embargo, existen algunas áreas en que la autonomía está poco resguardada, especialmente en materia económico-presupuestaria, lo cual no impide reconocer su fortaleza en otros campos.

1.2. La Defensoría Penal Pública en el ordenamiento jurídico

A diferencia del MP, la DPP está concebida como un servicio público descentralizado, es decir, como un órgano integrado en la Administración del Estado, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia, existiendo una relación de tutela o super vigilancia de estos con aquel (art. 13 PL-DPP). De este modo, en este caso, estamos ante la típica relación jurídica que se entabla entre un órgano administrativo descentralizado funcional-mente y el Gobierno y la Administración central, donde este ejerce ciertos poderes de control de aquel, pero no por la vía jerárquica, sino por instrumentos operativos de tutela o supervigilancia (art. 26 LOCBGAE)⁹. En este mismo Sentido la Contraloría General de la República ha señalado que, "con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18575, los servicios públicos son centralizados o descentralizados caracterizándose los primeros por carecer de personalidad jurídica propia y estar sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente, en tanto que los servicios descentralizados tienen personalidad jurídica y patrimonio propios y están sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. De la normativa citada se desprende que el servicio descentralizado se encuentra ligado al Presidente de la República por una relación de supervigilancia, y no por un vínculo de subordinación jerárquica, como ocurre, en cambio, tratándose de los servicios centralizados" (dictamen 30095/1992).

Por tanto, como se puede apreciar, en el caso de la DPP no estamos ante una organización reconocida constitucionalmente como un ente autónomo, sino que se trata de un órgano integrado en la Administración estatal, sujeto a los poderes de dirección del Presidente de la República, a través del Ministerio competente. Así, el Jefe del Estado goza de ciertos poderes jurídicos típicos para hacer efectiva esta tutela o supervigilancia sobre la organización¹⁰, especialmente a través del nombramiento y remoción directa de su jefe superior de servicio (art. 16 PLDPP), el conocimiento de la cuenta anual de gestión del servicio (art. 19 letra j PLDPP) y la participación mayoritaria de alguno de sus colaboradores más directos e inmediatos (Ministros de Justicia, Hacienda y Economía) en el Consejo Nacional de la Defensa Penal Pública (art. 43 PLDPP).

En este contexto, si bien la DPP está concebida como un órgano administrativo descentralizado funcionalmente, esta no goza de una autonomía constitucional o legal que le permita operar con cierta independencia del poder político, situación que contrasta con lo establecido con el MP. Cabría aquí preguntarnos, ¿acaso no existiría la misma justificación para dotar de autonomía a la DPP? ¿Estamos ante bienes jurídicos de distinta entidad en uno y otro caso?

De lo expuesto queda en evidencia, la distinta naturaleza jurídica que tiene la DPP respecto del MP, ya que su estatuto difiere sustancialmente del establecido para este último, sujetándose, en lo medular, a los principios generales que rigen la organización de los servicios públicos ordinarios en nuestro ordenamiento. De ahí que se pueda sostener que, al menos términos jurídico-institucionales, la DPP se encuentra en una notable posición de inferioridad en relación al MP, lo que puede afectar el equilibrio jurídico entre ambas organizaciones.

2. El Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública en el marco de un Estado unitario, descentralizado o desconcentrado administrativamente, en su caso

2.1. Planteamiento del problema general

El Estado de Chile, desde un punto de vista de la forma de distribución territorial del podes público, se define como un Estado unitario, descentralizado o desconcentrado administrativamente en su caso y cuya división territorial fundamental son las regiones (art. 3° CPR). Esto implica tres cosas fundamentales:

1° El Estado de Chile tiene la forma jurídica de un Estado unitario, lo que implica que en nuestro país existe un solo centro de decisiones políticas, el que está dado por los órganos del Gobierno nacional¹¹.En este sentido, en el Estado unitario la soberanía se ejerce por la sociedad toda, siendo aquel, por intermedio de las autoridades y órganos que la Constitución establece, el que asume la totalidad de los atributos y funciones del poder político¹².

2° La división territorial fundamental en su estructura general es la región, única unidad territorial dentro del Estado que es mencionada expresamente en las Bases de la Institucionalidad de la Carta Fundamental. En este sentido, la región se constituye en un referente territorial esencial dentro del Estado de Chile, que va más allá incluso de la mera división administrativa del mismo, como sería el caso de las provincias y comunas¹³.

3° La Administración estatal será -imperativo categórico- descentralizada o desconcentrada, ya sea territorial como funcionalmente. Así, junto al principio de unidad estatal, surge la descentralización y la desconcentración como técnicas de reparto de potestades al interior del mismo, las que están referidas, en todo caso -como además lo •expresa claramente la disposición en análisis-, a la Administración estatal y no al Gobierno ni al Estado.

El esquema conceptual antes descrito es complementado en la Constitución -en lo referente a la división territorial del Estado- por lo señalado en los art. 99 y ss CPR (Capítulo XIII), que establece que para el gobierno y administración interior del Estado, su territorio se divide en regiones y provincias, las que estarán a cargo de un intendente, un gobierno regional y un gobernador, respectivamente. A lo anterior se añade, en el ámbito de la Administración comunal, la administración local por comuna o agrupación de comunas, la cual recae en una Municipalidad, corporación autónoma de Derecho público, cuyos órganos directivos son el alcalde y el concejo, ambos elegidos democráticamente -en forma directa o indirecta- por los ciudadanos de la misma comuna (art. 107 y ss CPR).

2.2. Los actores de la reforma procesal penal en el marco de esta distribución territorial del poder estatal

La idea de un Estado unitario en lo político queda reflejada, en primer lugar, en los principios de centralización y jerarquización que rigen al MP y DPP, en términos que la definición de la política general a seguir, queda entregada al Fiscal Nacional y Defensor Nacional, respectivamente (art. 17 LOCMP y 19 PLDPP), con la colaboración de los Consejos General y Nacional que sus propias leyes señalan (art. 25 LOCMP y 45 PLDPP).

Esta centralización y jerarquización queda en evidencia si se aprecia que los nombramientos tanto de los Fiscales Regionales y adjuntos, como los Defensores Regionales serán de directa responsabilidad del jefe superior del servicio (art. 80 D y F CPR, 29 y 38 LOCMP y 25 PLDPP). Ello implica una unidad de mando y dirección de la organización, lo que parece justificarse en el propósito de eficiencia y eficacia general del sistema.

A su vez, el principio de la desconcentración administrativa queda reflejado en la distribución territorial del poder de ambos servicios, donde la región se constituye en el único referente territorial para la asignación directa de cargos en la ley. Esto implica que tanto el MP como la DPP se estructuran en base a unidades regionales (Fiscal Regional y Defensor Regional, respectivamente), cuya jefatura controla y dirige el servicio en la región correspondiente (art. 27 y ss LOCMP y 25 y 27 PLDPP). La única excepción la constituye la Región Metropolitana, la que por su número de población y la carga de trabajo que ello significa, recibe un trato distinto a las demás (art. 28 LOCMP y 24 PLDPP).

Ahora bien, esta estructura regional del MP y del DPP, sin embargo, no guarda relación la distribución de las Cortes de Apelaciones del país, donde su ubicación y territorio jurisdiccional no responde totalmente a este esquema. Ello provoca algunas disfuncionalidades en el sistema, en la medida que el ámbito territorial de competencia de estas y las del MP y DPP no son coincidentes. Así, por ejemplo, en el caso de la Décima Región de Los Lagos, el Fiscal Regional tendrá su asiento en Puerto Montt, pero funcionará en el territorio jurisdiccional de dos Cortes de Apelaciones (Puerto Montt y Valdivia), las cuales conjuntamente participan en el proceso de generación de la misma autoridad.

De lo expuesto en los puntos anteriores queda en evidencia la falta de canales de participación de la comunidad regional, directa o indirectamente, en la generación de las autoridades superiores del MP y de la DPP (con la sola excepción de las Cortes de Apelaciones respectivas, las cuales, en todo caso, poco representan la opinión política o social de la comunidad) y en el control del ejercicio de las funciones que le encomienda la ley. Ello, a mi juicio,constituye una deficiencia de la reforma procesal penal, en la medida que se produce un divorcio entre la política criminal llevada adelante por las fiscalías regionales y la opinión de la comunidad en la que se insertan estas. En este contexto, la cuenta en audiencia pública dispuesta por la ley pierde consistencia en el caso de los fiscales regionales, ya que no existe un mecanismo asociado a la opinión que tiene la comunidad a la gestión desempeñada por la fiscalía.

II. ALGUNOS DE LOS PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE LOS QUE DESCANSALA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA INTERNA DEL MP Y DPP EN NUESTRO ORDENAMIENTO

El MP y la DPP, como toda organización estatal, descansan sobre la base de ciertos principios que orientan su organización y funcionamiento. Estos principios están señalados, principalmente, en el título I, art. 1-11 LOCMP, en el caso del MP y, en los art. 13 y ss, PLDPP para el caso de la DPP, sin perjuicio de la remisión general que hace la PLDPP (art. 36) a los contenidos en la Ley 18834, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos (en adelante EAFP).

Dichos principios guardan una estrecha relación con los dispuestos en el ordenamiento jurídico chileno 4 para las órganos que forman parte de la Administración del Estado, los cuales se encuentran desarrollados en los art. 1° a 7° LOCBGAE. Estos principios no son meras declaraciones programáticas del legislador, sino que constituyen normas jurídicas obligatorias para todos los órganos de la Administración del Estado¹⁴. En este sentido deben mencionarse, entre otros, los principios de legalidad, competencia, servicialidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad, jerarquía, probidad administrativa y unidad, entre otros.

En este trabajo solo haremos una breve referencia a tres principios que consideramos especialmente relevantes y que tienen ciertas características especiales en el caso del MP y la DPP, estos son los principios de jerarquía, probidad y responsabilidad. Veamos sintéticamente cada uno de ellos.

1. Principio de jerarquía

Este principio está consagrado de modo general para los órganos de la Administración del Estado en la LOCBGAE, la que se refiere tanto al deber de las autoridades superiores de velar por la eficiencia de la Administración, lo que se ejerce a través de un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y del personal de su dependencia (art. 5 y 10 LOCBGAE y 58 EAFP); y, por otro lado, al atribuir un carácter jerarquizado a la función administrativa en nuestro ordenamiento (art. 7 LOCBGAE).

Estas reglas son plenamente aplicables a la DPP, en cuanto esta es concebida como un servicio público administrativo que, por tanto, forma parte de la Administración del Estado y en ese carácter, le son plenamente aplicables los principios y reglas generales previstos en el título I de la LOCBGAE y en el propio EAFP, según señala expresamente el art. 36 PLDPP. Pero, además, el propio PLDPP contiene una serie de normas que hacen patente el principio de jerarquía como elemento integrante de su estatuto jurídico.En particular, en cuanto establecen una estructura jerárquica de la organización administrativa del servicio (Defensoría Nacional, Defensorías Regionales y Defensorías Locales, art. 15, 16, 24 y 31 PLDPP); al establecer un sistema de control jerárquico permanente, mediante programas de acción y fiscalización, elaboración de normas e instrucciones de inspección y fiscalización e informes periódicos de los defensores locales, abogados e instituciones que presten defensa penal pública,a petición del Fiscal Regional o Nacional (art. 21 y 69 PLDPP); en fin, al señalar un procedimiento administrativo para conocer de los reclamos que presenten los usuarios ante las instancias superiores del servicio, por el funcionamiento deficiente del servicio (art. 73 y 74 PLDPP).

En el caso del MP, como se sabe, no se le aplica la LOCBGAE, en cuanto no es parte de la Administración del Estado: Sin embargo, la propia LOCMP se encarga de establecer las normas que aplican este principio de jerarquía administrativa. Así, la LOCMP reconoce este principio al configurar al propio MP como una institución jerarquizada (art. 1° LOCMP), en la que los nombramientos y destituciones del personal subalterno queda entregado en gran parte a la decisión del Fiscal Nacional (Art. 17 e, 29 y 38 LOCMP); al establecer en la propia Constitución, que el Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y económica del MP (art. 80 I CPR); al señalar que las autoridades y jefaturas, en los ámbitos que corresponda, ejercen un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su dependencia (art. 7, 17 g y 32 c LOCMP); al establecer mecanismos de control administrativo interno, para resolver los reclamos que se presenten por las actuaciones de los Fiscales Regionales y adjuntos en el desempeño del cargo (art. 17 f y 32 b LOCMP); en fin, al contemplar un sistema de evaluación anual para todos los funcionarios del MP, incluidos Fiscales Regionales y adjuntos (art. 78, 79 y 80 LOCMP).

Sin embargo hay dos materias donde el principio de jerarquía adquiere especiales características. En primer lugar, en lo referido a la relación de mando-obediencia que se genera entre autoridades superiores e inferiores en el MP. Aquí, por un lado, se atribuye al Fiscal Nacional y a los Fiscales Regionales, la posibilidad de dictar instrucciones generales o particulares para el adecuado funcionamiento del MP (art. 17 a y b y 32 LOCMP, respectivamente), pero, por otro, se garantiza el derecho de los Fiscales Regionales y Adjuntos de objetar las instrucciones impartidas por el superior, lo que deberá hacer fundadamente (art. 35 y 44 LOCMP). Esta objeción, en el caso de los Fiscales Adjuntos, se encuentra reglamentada minuciosamente, señalándose que debe ser presentada por escrito al Fiscal Regional dentro del plazo de 24 horas siguientes a la recepción de la instrucción particular, debiendo el Fiscal Regional también resolverla por escrito (art. 44 inciso 3° LOCMP).

En todo caso, el superior jerárquico puede siempre insistir en la orden o instrucción dirigida a sus subalternos, quedando obligados estos a ejecutar la orden, exonerándose de toda responsabilidad en la ejecución de la misma y asumiendo, por tanto, el superior jerárquico la responsabilidad por la misma. He aquí una consagración expresa del sistema de obediencia reflexiva que consagra nuestro ordenamiento de modo general para la Administración Pública (art. 55 f y 56 EAFP) -y que, por tanto, se aplica a la DPP-, y que desarrolla en forma por menorizada para el MP.

La segunda cuestión que creo vale la pena detenerse, es la consagración en la LOCMP de la técnica de la avocación, como expresión propia del principio de jerarquía. Como se sabe, la avocación es una técnica de unificación de potestades que consiste en la posibilidad de que el superior jerárquico asuma la competencia que le corresponde normalmente a un órgano o funcionario inferior¹⁵. Esta técnica, cuya pervivencia en nuestro sistema jurídico administrativo está altamente cuestionada¹⁶, está reconocida en el caso del MP en los art. 18 y 19 LOCMP. Estas disposiciones vienen a establecer la posibilidad excepcional de que el Fiscal Nacional o los Fiscales Regionales, por instrucción de aquel, asuman personalmente la investigación de determinados delitos, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las víctimas y los testigos, en casos que las personas involucradas como imputadas o víctimas tengan una investidura que pudiera afectar la autonomía o independencia del MP (art. 18 LOCMP), o que la gravedad de los hechos o la complejidad de la investigación lo ameriten (art. 19 LOCMP).

Como se señaló, esto constituye una excepción en el ordenamiento jurídico nacional, ya que no existe otra norma que reconozca tan claramente esta posibilidad, con la sola excepción del art. 6° de la Ley 16436¹⁷, cuya vigencia, por lo de más, se encuentra altamente cuestionada por un sector doctrinal¹⁸.

2. Principio de probidad

El principio de probidad consiste en "observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular"¹⁹. Este concepto hace referencia a tres elementos esenciales:

a)Tener una conducta funcionaria intachable²⁰.

b)Desempeñarse el cargo en forma honesta y leal.

c)Hacer primar el interés general sobre el particular²¹.

Este principio de probidad administrativa se expresa en establecer como subprincipio básico de la actuación administrativa en la existencia de una serie de prohibiciones y causales de inhabilidad e incompatibilidad para el desempeño del cargo (art. 78-82 EAFP), las que tratan de proteger el correcto ejercicio de la función pública, impidiendo el uso indebido del mismo. Sin embargo, el legislador ha considerado insuficiente tales normas y recientemente ha aprobado una serie de disposiciones que pretenden reforzar este principio de probidad administrativa (Ley N° 19653 sobre probidad administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado), añadiendo a las anteriores la obligación de transparencia en el ejercicio; la publicidad de la documentación e informes que tienen como base de su actividad,salvo las excepciones que establece la ley; la existencia de la declaración de intereses de las personas que desempeñan un cargo superior en la Administración del Estado; y nuevas causales de inhabilidad e incompatibilidad administrativa para el desempeño de la función pública (nuevos art. 54-70 LOCBGAE).

Estas normas, así como las vigentes en el EAFP, afectan, como ya sabemos, a las personas que desempeñen en la DPP, ya que al ser esta parte de la Administración del Estado, su aplicación directa no parece estar en duda.

En el caso del MP, existen una serie de disposición en su propia LOCMP que recogen tanto el principio de probidad administrativa, como algunos de los instrumentos necesarios para cautelar esta. Así, el art. 8 inciso 1° LOCMP señala expresamente que "los fiscales y los funcionarios del Ministerio Público deben observar el principio de probidad administrativa", enunciando a continuación algunos instrumentos concretos para cautelar esta. Entre los más importantes es necesario mencionar los siguientes:

a) La obligación de desempeñar la función pública con transparencia, de manera de permitir y promover el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de dicha función (art. 8° inciso 3° LOCMP). Esta norma está concebida en términos similares que para la Administración pública en general y para la DPP en particular(nuevo art. 11 bis LOCBGAE).

b) Muy vinculado a lo anterior se encuentra el subprincipio de publicidad de los actos administrativos del MP y de los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial. Este derecho sólo se podrá limitar por el órgano administrativo involucrado en los casos que expresamente contempla la ley²²:

1° En los casos en que disposiciones legales o reglamentarias establezcan la reserva o secreto.

2° Cuando la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del organismo.

3° Cuando la información contenida en estos documentos afecte a terceros y estos hubieren deducido oposición a su publicidad.

4° Cuando la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada del Fiscal Regional o Nacional, en su caso.

5° Cuando la publicidad de los antecedentes afecte la seguridad nacional o el interés nacional.

Estas reglas también están establecidas para la Administración del Estado en general en los nuevos art. 11 bis y 11 ter LOCBGAE, garantizando el derecho de acceso de los ciudadanos a los documentos y antecedentes administrativos. Aún más las causales que contemplan estos artículos son las mismas que las señaladas en la LOCMP.

No obstante, existe una diferencia fundamental entre ambas leyes, la que consiste, por un lado, en que en el primero de los casos se establece un procedimiento específico para hacer valer el derecho de los terceros para oponerse a la publicidad de determinados documentos cuando consideren que afectan sus derechos o intereses; por otro, que también se contempla un procedimiento para impugnar la decisión del órgano administrativo que calificad secretos los documentos -de oficio o a petición de parte-, por alguna de las causales que señala la ley. Este procedimiento específico nace a petición de parte interesada, y tiene una etapa administrativa y otra jurisdiccional.La primera, ante el Jefe superior del servicio solicitando la entrega del documento solicitado. La segunda, previa denegación expresa o presunta (no contestación en el plazo de 48 horas) de la solicitud, ante el juez de letras en lo civil del domicilio del órgano de la Administración requerido o ante la Corte Suprema, cuando se trate de documentos o información secretos cuya publicidad se considera afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional (art. 11 ter LOCBGAE).

En este sentido, la ausencia de un procedimiento legal específico para el caso del MP, genera una seria interrogante acerca de los recursos administrativos y jurisdiccionales para controlar la decisión administrativa, cuestión que tendrá que ser resuelta por la jurisprudencia aplicando, a mi juicio, las reglas generales previstas para el control de los actos administrativos.

c) Un tercer instrumento previsto para cautelar la probidad administrativa es la existencia de la obligación para las autoridades superiores de efectuar una declaración de intereses al momento de acceder al cargo público y de renovarla cada cierto tiempo. Esta obligación se encuentra contenida para los altos cargos del Gobierno y la Administración del Estado en los nuevos art. 59 a 62 de la LOCBGAE. Esta obligación debe entenderse referida también para el Defensor Nacional y los Defensores Regionales, en cuanto el primero constituye un Jefe Superior de Servicio (art. 16 PLDPP) y los segundos corresponden al nivel directivo igual o superior a Jefe de Departamento.

Esta declaración de intereses deberá presentarse dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de asunción del cargo, la que contendrá la individualización de las actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o el funcionario (art. 59 y 60 LOCBGAE). Esta declaración será pública y deberá actualizarse cada cuatro años y cada vez que exista un hecho relevante (art. 61 LOCBGAE). Esta declaración será presentada en tres ejemplares, que serán autenticados ante un ministro de fe, debiendo remitirse uno a la Contraloría General de la República o Contraloría Regional, según corresponda, otro en la oficina de personal del organismo y otro para el interesado (art. 61 LOCBGAE). Su omisión será sancionada con multa de diez a treinta UTM, lo que si se mantiene lleva a la destitución del funcionario (art. 67 LOCBGAE). Esta última sanción también se aplica en el caso que se presenten en la declaración datos relevantes inexactoso se haga una omisión inexcusable de la información relevante(art. 68 LOCBGAE).

En el caso del MP, la LOCMP establece reglas similares a las señaladas anteriormente. En este sentido, se establece la obligación del Fiscal Nacional, de los Fiscales Regionales y de los Fiscales Adjuntos de efectuar declaraciones de intereses, disponiéndose al efecto un procedimiento similar para llevarlo a cabo (art. 9 LOCMP).

Del mismo modo, se señalan las sanciones para el caso de no ^presentación de la declaración oportuna y de declaraciones con datos relevantes inexactos u omisiones inexcusables. Para estos efectos, se establecen sanciones de multa y destitución según el caso, pero la primera afecta solo a los Fiscales Regionales y Adjuntos, y la segunda, solo a estos últimos, en el caso de permanecer en el incumplimiento o de contemplar su declaración datos inexactos u omitidos (art. 47 LOCMP).

3. Principio de responsabilidad

Este principio está establecido de forma general en los arts. 6 y 7 CPR. El primero, al señalar que "los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella" y "la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley". Por su parte, el art. 7° señala que "los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley", disponiendo, además, que todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que determine la ley". Ambos preceptos, como se ve, consagran el principio general de responsabilidad en su más amplio sentido, correspondiéndole al constituyente o al legislador establecer las sanciones y los tipos de responsabilidad específicas que sean pertinentes²³.

En doctrina, se señala que un funcionario público puede incurrir en cuatro tipos de responsabilidad: responsabilidad civil o patrimonial, penal, administrativa y política. Cada una de ellas dicen relación con el ámbito propio de actuación del funcionario y el tipo de reparación que se ve asociada a ella, por lo que no será exigible la misma en todos los casos.

En este caso, y para efectos didácticos, en este trabajo analizaremos cada una de estas perspectivas, ya sea en cuanto al Ministerio Público en su conjunto, como del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales en forma específica.

3.1. La responsabilidad patrimonial

La primera de las mencionadas, la responsabilidad civil,es la que se produce como consecuencia de una actuación u omisión dañosa, ya sea contra un particular o contra la propia Administración estatal. Sin duda, la primera de ellas será la más importante para los ciudadanos, la que da lugar a una obligación positiva de reparación patrimonial tanto del Estado -a través de cualquiera de las personas jurídicas que lo componen-como del agente que actúa como órgano del mismo, a favor de los ciudadanos afectados.

Esta responsabilidad está establecida, de modo general para los órganos de la Administración del Estado y sus agentes, en el art. 38 inciso 2° CPR, lo que se complementa con lo dispuesto en los art. 40 y 44 LOCBGAE. Estos preceptos señalan:

Art. 38 inciso 2°: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño".

Art. 4°: "El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado".

Art. 44: "Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio.

No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal".

Estas disposiciones, como se puede ver, contienen un sistema de responsabilidad patrimonial que abarca a la organización administrativa y al agente, donde la primera queda sujeta a la "falta de servicio" del órgano y, la segunda, a la "falta personal" del agente. De este modo, la responsabilidad patrimonial nace como consecuencia de una acción u omisión dañosa del órgano administrativo (teoría del órgano), la que puede ser fruto de una conducta negligente o dolosa del agente o producto del anormal funcionamiento del propio servicio. Precisamente, esta última cuestión -la falta de servicio- ha dado lugar a un gran debate doctrinal y jurisprudencial, ya que se discute acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la responsabilidad estatal, en la medida que la propia ley -a contrapelo de lo que señala la CPR-condiciona esta a una conducta determinada del servicio público²⁴.

Junto a la cláusula general de responsabilidad que afecta a los órganos de la Administración del Estado, el art. 19 N° 7 letra i CPR establece una norma especial para las actuaciones u omisiones dañosas provenientes de los tribunales de justicia en materia penal, la que señala que para hacer procedente la responsabilidad patrimonial del Estado, será necesario se hubiere sometido a proceso o condenado a una persona por una resolución "injustificadamente errónea o arbitraria". Esta calificación corresponde realizarla a la Corte Suprema, y solo una vez obtenida procede el juicio de indemnización respectivo.

Ahora bien, en el ámbito de la reforma procesal penal, estos principios y reglas tienen una aplicación parcial. En primer lugar, en lo relativo a la responsabilidad patrimonial en que incurren los órganos de la DPP, pareciera que se siguen las reglas generales previstas para la Administración del Estado, en la medida que no existe en PLDPP norma especial al respecto, con lo que se aplican las normas generales previstas para todo órgano de la Administración del Estado, es decir, los art. 38 CPR y 4 y 44 LOCBGAE (art. 13 PLDPP).

En cambio, tratándose del MP la LOCMP señala algunas reglas especiales en esta materia (art. 50 LOCMP). En primer lugar, se establece como única causal que hace procedente la responsabilidad patrimonial del Estado²⁵, las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público. Esta disposición, inocua en apariencia, trae como consecuencia dos cuestiones fundamentales:

1° La responsabilidad patrimonial del Estado-Fisco supone, en este caso, necesariamente, una actuación dolosa o negligente del MP, es decir, un anormal funcionamiento del servicio fundado en un inexcusable error (errónea) o en una conducta contraria a la razón o al derecho (arbitraria)²⁶. Así, es evidente que no estamos ante un sistema de responsabilidad objetiva, ya que exige un anormal funcionamiento del servicio imputable a un error o negligencia grave de sus agentes, que tiene su fuente en la propia LOCMP y que es compatible con el sistema constitucional antes descrito²⁷.

2° La responsabilidad aquí configurada no requiere, a diferencia de la señalada en la CPR para los tribunales de justicia en materia criminal, de una calificación previa de admisibilidad de la Corte Suprema. Así, el ciudadano podrá intentar directamente ante el tribunal competente (domicilio del demandado), la acción de responsabilidad patrimonial contra el Estado-Fisco.

Por otra parte, debe también destacarse que según dispone el mismo art. 5° LOCMP, la acción de responsabilidad prescribe en el plazo de cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina, modificando -al menos para parte de la doctrina²⁸-, la regla de la imprescriptibilidad de la acción que se ha impuesto en parte de la jurisprudencia.

Lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario del MP, la que será exigida por el propio Estado, si hubiere mediado culpa grave o dolo en su actuación dañina. Este derecho a repetir contra el funcionario no implica, evidentemente, una exoneración parcial del Estado en su responsabilidad patrimonial, sino una regla de compensación interna entre órgano y funcionario que no afecta al ciudadano.

3.2. Responsabilidad penal

Los funcionarios de la DPP y del MP, conforme a las reglas generales, serán responsables personalmente de los delitos que cometan o no en el ejercicio de sus funciones, depurándose esa responsabilidad de acuerdo a la ley. . La única característica especial que establece la reforma procesal en este sentido es en cuanto a órgano encargado de realizar la investigación, cuando estuviere involucrado en la comisión de un delito un fiscal adjunto, un Fiscal Regional, o el Fiscal Nacional. . En estos casos la ley prevé (art. 46 LOCMP), que corresponderá llevarla investigación y deducir la respectiva querella de capítulos a un Fiscal Regional designado por el Fiscal Nacional y oyendo o no al Consejo, según el caso, o un Fiscal Regional elegido por sorteo.

3.3. Responsabilidad administrativa

La responsabilidad administrativa es aquella "que se suscita cuando en el ejercicio de su cargo, o con ocasión de su función, el funcionario o empleado público incurre en un acto o en una omisión, o, en fin, en un hecho, que lleguen a configurar una contravención al orden administrativo, vale decir, al régimen de deberes -obligaciones y prohibiciones- que se encuentra jurídica y estatutariamente preestablecido²⁹.

Esta responsabilidad está consagrada de modo general para los funcionarios de la Administración del Estado en los art. 15 LOCBGAE y 114 y ss EAFP. El primero de los preceptos citados señala que "el personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento". Por su parte, los art. 114 y ss EAFP establecen las sanciones y procedimientos específicos para hacer efectiva esta responsabilidad.

En el caso de los funcionarios de la DPP, las reglas a que se sujeta su responsabilidad administrativa son las mismas que las dispuestas para los funcionarios de la Administración del Estado en general, ya que como se señaló, le son plenamente aplicables las normas del EAFP (art. 36 PLDPP).

En cambio, el personal que trabaja en el MP tiene un estatuto especial (art. 48 y ss LOCMP), cuyas reglas difieren en algunos aspectos de la normativa general prevista en el EAFP. Así por ejemplo:

a) Las medidas disciplinarias que proceden en el caso de infracción a los deberes y prohibiciones por parte de los fiscales son: amonestación privada; censura por escrito; multa equivalente hasta media remuneración mensual, por el lapso de un mes; suspensión de funciones hasta por dos meses, con goce de media remuneración y remoción (art. 49 LOCMP). Este precepto coincide substancialmente con lo dispuesto en el art. 116 EAFP, con la única diferencia que añade la amonestación privada como una medida disciplinaria posible³⁰.

b) Por otra parte, también relacionado con las medidas disciplinarias, la LOCMP establece las causales concretas que habilitan la imposición de la medida de remoción (art. 50 LOCMP), las cuales difieren de las establecidas en el EAFP (art. 119) para la aplicación de la medida de destitución. Además, la LOCMP señala expresamente que dicha causales solo son aplicables a los fiscales adjuntos (art. 50 inciso 2° LOCMP), por lo que los Fiscales Regionales y Fiscal Nacional solo serán removidos de sus cargos si se acreditaren algunas de las circunstancias señaladas en el art. 53 LOCMP, es decir, incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

c) Se señala un procedimiento especial para establecer la responsabilidad administrativa de fiscales adjuntos (art. 51 LOCMP), cuyo contenido es muy similar a la investigación sumaria establecida en el EAFP (art. 120). Por lo mismo, se excluyen otros procedimientos más complejos y de mayor extensión, como el sumario administrativo del EAFP, considerando que aquel es suficiente para el establecimiento de la responsabilidad administrativa. Este procedimiento también es aplicable, con las adecuaciones del caso, a los Fiscales Regionales (art. 52 LOCMP), lo que no obsta a que se le pueda aplicar el procedimiento excepcional establecido en el artículo siguiente (art.53 LOCMP).

d) Se contempla en el ordenamiento (art. 80 G y 53 LOCMP) un procedimiento excepcional de remoción de los Fiscales Regionales y del Fiscal Nacional ante el pleno de la Corte Suprema, a iniciativa del Presidente de la República, la Cámara de Diputados o diez de sus miembros o del propio Fiscal Nacional, en el caso de los Fiscales Regionales. Esta remoción, como ya se señaló, solo puede fundarse en las causales de incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta, causales muy amplias que permiten una valoración mayor del tribunal, que excede el campo meramente disciplinario.

3.4. Responsabilidad política

Como señala Silva Cimma³¹, la responsabilidad política se refiere a "específicas responsabilidades derivadas de las altas funciones de dirección que se otorgan a quienes puede hacérselas" efectiva, y que pueden llegar, cuando prosperan, hasta producir la destitución o remoción de sus cargos, sin perjuicio de que si los actos o hechos que han provocado tal decisión son constitutivos de delito, se persigan ante los tribunales las consiguientes responsabilidades penales y civiles accesorias". El establecimiento de esta responsabilidad normalmente está entregado a las cámaras políticas o a tribunales de la máxima jerarquía del sistema institucional.

En el caso chileno, esta responsabilidad política se hace efectiva ante la Cámara de Diputados y el Senado, de acuerdo a las reglas del juicio político establecidas en los art. 48 y 49 CPR. Este procedimiento se aplica al Presidente de la República, los Ministros de Estado, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, el Contralor General de la República, los generales y almirantes de las Fuerzas de la Defensa Nacional y los intendentes y gobernadores. En cada caso la Constitución señala las causales correspondientes,las que dicen relación con el quebrantamiento de sus obligaciones constitucionales o la comisión de delitos de especial gravedad en el desempeño del cargo.

En el ámbito de los órganos que forman parte de esta reforma procesal penal, no se contempla la posibilidad de "juzgar políticamente" a ninguna de las altas autoridades que se establecen³². Así, en el caso del DPP, esta es un servicio público descentralizado sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia, cuyo jefe superior del servicio (el Defensor Nacional), es un funcionario de la exclusiva confianza de aquel. En este sentido, una eventual responsabilidad política que genere la actividad de este Defensor Nacional, será imputable al Ministro de Justicia o al propio Presidente si fuere el caso, ya que son estos los que tienen la dirección política de este servicio.

En el caso del MP la situación es algo más compleja. El constituyente, y como consecuencia de ello el legislador, excluyó expresamente la posibilidad de juzgar políticamente al Fiscal Nacional ni a los Fiscales Regionales, ya que se consideró que el establecimiento de dicho mecanismo de remoción afectaría la independencia del Fiscal Nacional, pudiendo politizarse el desempeño de su función³³. A mi juicio, este argumento es poco consistente, principalmente por tres razones:

1° Implica establecer mecanismos distintos de control institucional para autoridades de naturaleza más o menos similar (Contralor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de justicia y Fiscal Nacional);

2° Excluye del control político a un órgano (Fiscal Nacional) que tiene, por definición, funciones y responsabilidades políticas³⁴, lo que constituye un desequilibrio entre la actividad desarrollada y los instrumentos para controlar aquella, y

3° La inexistencia de este control político y, en su caso, el establecimiento de un procedimiento disciplinario especial ante la Corte Suprema, puede generar una politización de este último, en la medida que es el único mecanismo previsto en la CPR, a través del cual Presidente de la República y diputados pueden juzgar la conducta del Fiscal Nacional. Así, podemos estar abriendo la puerta para llevarlos conflictos políticos a la justicia, es decir, politizar la justicia o judicializar la política.

No obstante lo anterior, como ya se señaló, se estableció un procedimiento especial para acreditar la responsabilidad administrativa del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales ante la Corte Suprema, donde la legitimación activa está entregada a la Cámara de Diputados o diez de sus miembros, el Presidente de la República o el propio Fiscal Nacional, en el caso de los Fiscales Regionales. Sobre este particular conviene hacer algunas precisiones:

1° Los órganos legitimados para promover la remoción del Fiscal Nacional o de los Fiscales Regionales son, fundamentalmente, los mismos que señala la Constitución para solicitar al Tribunal Constitucional que declare la inhabilidad, incompatibilidad o cese de un parlamentario (art. 82 N° 11 e inciso 14 CPR). En este sentido, el constituyente, excluyó de esta facultad a los senadores de la República y a la propia Corte Suprema³⁵, lo que no parece coherente con el propio sistema de generación de la autoridad máxima del MP, desde el momento en que es el mismo Senado el que participa en su nombramiento.

2° Se establece un procedimiento jurisdiccional especial breve y concentrado ante el Presidente de la Corte Suprema, en el que participará otro ministro de ese Alto Tribunal en la recepción de la prueba ofrecida.

3° Las causales señaladas en la CPR y la LOCMP están planteadas como conceptos jurídicos indeterminados, cuyos alcances deberán ser definidos progresivamente por la propia Corte Suprema al momento de conocer de una solicitud de esta naturaleza. En todo caso, se dejó constancia que solo será aplicable este mecanismo de remoción en situaciones excepcionales, donde la gravedad de la infracción así lo amerite. En los demás casos (faltas menos graves o leves o errores) la reparación deberá buscarse por la vía administrativa ordinaria³⁶.

4° La remoción, según señala la CPR y la LOCMP, deberá acordarse- por las cuatro séptimas partes de los miembros en ejercicio de la Corte Suprema. Este elevado quórum constituye una garantía jurídica a la inamovilidad relativa de que gozan el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, la que cede solo en situaciones extraordinarias debidamente acreditadas a juicio de una mayoría significativa de los ministros de la Corte Suprema.

NOTAS

¹ Parejo Alfonso, Luciano. Manual de Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 1994, p. 190. Un análisis más extenso acerca de los alcances de la autonomía en el derecho público chileno, puede verse mi trabajo "La autonomía como técnica de reparto de potestades públicas: el caso del Banco Central de Chile", en Revista Chilena de Derecho (en prensa).

² Diez Picazo, Luis María. La autonomía administrativa de las Cámaras Parlamentarias,. Cuadernos de los Studia Albornotiana, Zaragoza, 1985, pp. 50-51.

³ Betancor Rodríguez, Andrés. Las administraciones independientes, Tecnos, Madrid, 1992, p. 29.

⁴ Ello fluye de la propia discusión generada en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, que justificó la autonomía del MP en la necesidad de que este organismo se dirija a sí mismo, sin intervención de terceros (especialmente los otros poderes del Estado). Cámara de Diputados, sesión 9, 17 de junio de 1997, pp. 86-87.

⁵ Esta metodología ya fue utilizada en otros trabajos anteriores. En este sentido, puede verse, para el caso de la autonomía de que gozan los Bancos Centrales, mi trabajo "La autonomía del Banco Central: breve excursus acerca de su contenido jurídico", en Gaceta Jurídica, mayo 1997, N° 203, pp. 26-39.

⁶ El proyecto del Ejecutivo contemplaba la personalidad jurídica propia para el MP. Sin embargo, esto fue modificado en el trámite parlamentario, ya que se consideró que no tenía sentido dotar de este atributo a un órgano sin capital efectivo ni ingresos propios, asimilando su estatuto jurídico al de otros órganos constitucionales autónomos, como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República. Cámara de Diputados, Sesión 9, 17 de junio de 1997, pp. 86-87.

⁷ Sobre este punto volveremos más adelante al referirnos a la responsabilidad política y administrativa del Fiscal Nacional.

⁸ Cámara de Diputados, Sesión 9°, 17 de junio 1997, pp. 86-87.

⁹ Sobre este punto, véase, por todos, Silva Cimma Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. El servicio público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp.162 y ss.

¹⁰ Idem, pp.106-107 y 164-165.

¹¹ Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcalá, Humberto Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, Tomo I, p. 115.

¹² Verdugo Marinkovic, Mario y García Barzelato, Ana María, Manual de Derecho Político, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pp. 232-233.

¹³ Nótese, además, que el número de regiones está establecido directamente por la CPR (art. 45), cuestión que no ocurre con las provincias y las comunas. En este sentido, la creación de una nueva región requiere una reforma constitucional, cuestión que no es necesaria para crear provincias o comunas.

¹⁴ Para un análisis de los principios sobre los que se estructura la Administración del Estado en Chile,véase, Aylwin Azocar, Arturo. "Principios de la Ley Orgánica de la Administración del Estado y pautas para el análisis de su Título I", Revista Chilena de Derecho, vol. 16, 1989, pp. 395-422.

¹⁵ Parejo, L. et alii. Manual de Derecho Administrativo, ob. cit., p. 194.

¹⁶ Por todos, Soto Kloss, Eduardo. "La delegación de firma en el derecho chileno", Gaceta Jurídica, N° 160, 1993, Anexo, pp. 1-6.

¹⁷ El art. 6° de la Ley 16436 de 1966 señala: "Las facultades que se confieren a los Ministros de Estado, Subsecretarios y Jefes de Servicios, para firmar decretos o resoluciones relativos a las materias ya aludidas, no impedirán que estas sean objeto de decretos dictados por el Presidente de la República, en los casos que lo estime necesario".

¹⁸ Soto K. E. "La delegación de firma en el derecho chileno", ob. cit., p. 5.

¹⁹ Nuevo art. 54 LOCBGAE, según la reforma introducida por la Ley N° 19653 sobre probidad administrativa aplicable de los órganos de la Administración del Estado.

²⁰ Esta disposición viene a reformar lo dispuesto en el antiguo art. 7° LOCBGAE, el que consideraba dentro de la probidad administrativa la conducta moral del funcionario público.

²¹ Aquí se reemplazó el vocablo "público" que existía antes por "general", entendiéndose que este refleja mejor los intereses protegidos por la actividad administrativa. Además, ellos se encuentran determinados con mayor precisión en el nuevo art. 55 LOCBGAE, señalándose que este "exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley".

²² Esta disposición -como lo señala expresamente el inciso final del art. 8° LOCMP- no se refiere a la publicidad, divulgación e información de los actos relativos o relacionados con la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de víctimas y testigos, los que se regirán por lo dispuesto en la ley procesal penal.

²³ En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "se deriva con nitidez que el art. 6° en estudio no establece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será la responsabilidad y la sanción que origina su incumplimiento". STC 197 1985, considerando 10°.

²⁴ Esta no es el lugar para extendernos en la discusión sobre los alcances del concepto "falta de servicio" que emplea el art. 44 LOCBGAE. Sin embargo, cualquiera sea la doctrina que sigamos, es incuestionable que la-falta de servicio supondrá siempre un anormal funcionamiento del servicio, cuyo nexo causal con el daño generará las responsabilidades que establece la ley. Sobre este punto, ver, por todos, PlERRY ARRAU, Pedro. "Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCII, N° 2, 1995, pp.17 y ss.; Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo II, pp. 280 y ss; y Oelckers Camus, Osvaldo. "La responsabilidad extracontractual del Estado administrador en las leyes orgánicas constitucionales de Administración del Estado y de Municipalidades", Revista Chilena de Derecho, vol. 16, 1989, pp. 441-454.

²⁵ Recuérdese que la imputación de responsabilidad corresponde al Estado-Fisco, en la medida que el MP es un órgano que no posee personalidad jurídica ni patrimonio propio (art. 80 A CPR y 1° LOCMP).

²⁶ En este sentido, la doctrina ha señalado que la expresión "injustificadamente errónea o arbitraria" (referencia hecha al art. 19 N° 7 letra i CPR), implica estar "en presencia de un error injustificado; esto es grave, más aún, grosero, cuando habiendo tenido el juez la intención de sustentar su acto jurídico terminal -la sentencia- en una norma de derecho, a pesar suyo equivocadamente y por conocer muy somera e imperfectamente el Derecho, ha errado en su propósito, cometiendo una irregularidad manifiesta e inconcebible de parte de un órgano esencial del Estado. En este caso podríamos hablar de una falta netamente orgánica o de servicio, cuyo origen, remoto, se encontraría en una inadecuada gestión de la función pública jurisdiccional. En cambio, cuando el vicio es manifiestamente arbitrario, la situación es distinta, aunque las consecuencias sean idénticas, es decir, la obligación de indemnizar todo daño causado. La arbitrariedad se produce, en este caso, por la circunstancia evidente de que el juez al fallar no exteriorizó haber tenido la menor intención, inquietud o el más elemental propósito de sustentar su acto terminal sobre una norma de derecho. En tal supuesto, la arbitrariedad no es sino la consecuencia del capricho de un funcionario, el cual, sintiéndose por encima del Derecho o, en todo caso, no ligado por aquel, deliberadamente lo ignora, a punto tal que no lo torna ni siquiera como referencia orientadora del contenido de la sentencia condenatoria". Caldera Delgado, Hugo. Sistema de responsabilidad extracontractual del Estado en la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1982, pp. 31-32.

²⁷ No corresponde aquí extenderse acerca de los alcances que tiene esta disposición legal en la discusión doctrinal sobre el sistema de responsabilidad (objetivo o subjetivo) que establece el constituyente. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que la norma legal en comento implica, de facto, un reconocimiento al carácter abierto del tipo de responsabilidad patrimonial concebido por la CPR, descartándose de plano la tesis de una responsabilidad objetiva directa en la Carta Fundamental.

²⁸ Por todos, Soto K, E. Derecho Administrativo. Bases fundamentales, ob. cit., pp. 292 y ss.

²⁹ Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. La función pública, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 79.

³⁰ Antes de la reforma al EAFP por la ley de probidad administrativa, no se consideraba la suspensión de funciones como una medida disciplinaria. Sin embargo, ahora se intercaló una nueva letra c) en el art. 116 EAFP que señala como una medida de este tipo, la "suspensión del empleo desde treinta días a tres meses", entendiendo por tal, "la privación temporal del empleo con goce de un cincuenta a un setenta por ciento de las remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo" (nuevo art. 118 A EAFP).

³¹ Silva C. E. Derecho Administrativo chileno y comparado. La función pública, ob.cit., p. 79.

³² Por supuesto, ello es sin perjuicio de la responsabilidad política que afecta, por disposición constitucional a los magistrados de los tribunales superiores de justicia (art. 48 N° 2 letra c CPR).

³³ Sobre este punto, ver una síntesis de la discusión generada en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado,en pfeffer urquiaga, Emilio. Ministerio Público, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1997, pp.97-100.

³⁴ En efecto, el art. 17 LOCMP establece una serie de atribuciones directivas del Fiscal Nacional, las que tienen (a pesar de que no lo señala la disposición) un eminente contenido político. Así, fijar los criterios de actuación del Ministerio Publico o los criterios de recursos humanos o de planificación del desarrollo tienen un alcance que excede el mero campo administrativo, lo que debe ser compensado con mecanismos eficaces de control.

³⁵ Pfeffer, E. Ministerio Público, ob. cit., pp. 86-90.

³⁶ Idem, p. 90.