LA CESIÓN DEL “DERECHO REAL” DE HERENCIA Y DE UNA CUOTA HEREDITARIA

Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, pp. 91-111
DOI: 10.4067/S0718-09502004000200004

INVESTIGACIONES

LA CESIÓN DEL “DERECHO REAL” DE HERENCIA Y DE UNA CUOTA HEREDITARIA

The transfer of the “in rem right” on inheritance and of an estate share

María de los Angeles Soza Ried ^*

* Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Romano en la Universidad de los Andes, San Carlos de Apoquindo 2200, Santiago de Chile, angeless@uandes.cl.

Resumen

La primera parte del trabajo es un análisis dogmático del llamado “derecho real de herencia”, en el que se vierte la opinión de la autora respecto de la abstracción de esta figura y de su escasa utilidad para resolver asuntos prácticos como la petición de herencia y la cesión de derechos hereditarios. En la segunda parte se estudia, sobre la base de la legislación vigente relativa a la cesión de derechos hereditarios, la naturaleza de esta institución, así como la forma de realizar la cesión cuando en ella quedan comprendidos bienes inmuebles.

DERECHO REAL DE HERENCIA, CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA, HERENCIA QUE CONTIENE INMUEBLES.

Abstract

The first part of this paper is a theoretical examination of the so called in rem right on inheritance (“derecho real de herencia”) in which the author considers this legal construct as abstract and scarcely useful when applied to solving practical matters such as legal claims to receive part of an estate and the assignment or transfer of rights in an estate. In the second part the author examines, by attending to current law on transfer of inheritance rights, the fundamentals of this institution, and also the transfer procedure when real property is part of the estate.

IN REM RIGHT ON INHERITANCE, TRANSFER OF INHERITANCE RIGHT, ESTATE CONTAINING REAL PROPERTY.

I. LA HERENCIA: ¿ES VERDADERAMENTE UN DERECHO REAL?

1. La herencia y la universalidad de derecho

Muchas de las afirmaciones que se hacen en este trabajo son fruto de interpretaciones de lege lata, aunque, como podrá advertirse ya en las conclusiones, son estas mismas reflexiones las que nos llevaron a cuestionarnos la existencia de conceptos teóricos fundamentales como es el del llamado “derecho real de herencia”.

El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgió, en la mente de la que escribe, a propósito del análisis de la cesión de la herencia o de derechos hereditarios que se tienen en ella.

Sabemos que la consideración de la herencia como un derecho real constituye una originalidad dentro de los ordenamientos jurídicos occidentales. En efecto, de acuerdo con el análisis hecho por Ramón Domínguez,¹ aunque en varios de estos derechos se concibe la herencia como universalidad en la que se comprenden tanto el activo como el pasivo, solo en nuestro derecho se califica la herencia como un derecho real.² A su juicio, es una categoría creada por Bello a efectos de solucionar de un modo rápido ciertas cuestiones de índole práctica como es, por ejemplo, la tramitación de la acción de petición de herencia. Pero reconoce que la figura presenta diversas dificultades: es un derecho real que no se conecta directamente con los bienes, y que, por otro lado, coexiste con el dominio que le corresponde al heredero en los bienes que ha adquirido por sucesión. De tal modo que, si llevamos este razonamiento hasta las últimas consecuencias, agrega, podría darse el absurdo de que el heredero pierda singularmente todos los bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre esta universalidad abstracta.³

En opinión de Lacruz Berdejo,⁴ en cambio, el heredero no sucede en el patrimonio del causante, ya que este patrimonio se ha extinguido con él; por lo demás, pudo el causante haber dejado prácticamente la totalidad de sus bienes en legados. De otro lado, agrega, la concepción de la herencia como una universitas, en la que se comprenden tanto los derechos como las obligaciones del causante, no soluciona el tema de la responsabilidad ilimitada del heredero. Ciertamente que el heredero adquiere a la vez los bienes y derechos del causante a modo de conjunto, así como algunas relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la ley prevé que sea él quien sustituya al causante, y no porque constituyan una universitas.

En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe admitirse que los bienes de la herencia, antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta cohesión, y, en este sentido, puede hablarse de universitas iuris o universalidad de derecho,⁵ pero que, una vez aceptada la herencia, tanto los créditos como las deudas se dividen entre los herederos, no teniendo, a este respecto, más conexión entre ellos ni con la supuesta universalidad jurídica. En esto, nuestra legislación sigue el principio romano que afirma: nomina ipso iure dividuntur,⁶ siendo los nomina precisamente lo que Gayo llama cosas incorporales: los créditos y las deudas.

Y si ya no hay cohesión respecto de los créditos y las deudas, podría pensarse que la hay respecto de las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad de hecho (universitas rerum). Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero único, quien se hace propietario de las cosas heredadas, las cuales se confunden con las suyas propias e ingresan a su patrimonio.⁷ Y, en caso de ser varios los herederos, es la misma comunidad hereditaria la que da trabazón a esos bienes. Podría aceptarse que esta comunidad sí que es una universalidad de hecho, en el sentido de que los bienes tienen una cierta unidad intelectual porque provienen todos de una sucesión hereditaria, pero dicha universalidad, de existir, está destinada a desaparecer prontamente por la adjudicación.

En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesión no genera inmediatamente el dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con el fallecimiento del causante y consiguiente apertura de la sucesión nace el derecho a la herencia,⁸ derecho subjetivo a tomar posesión de ella. En otras palabras, la apertura de la herencia no produce ipso iure la adquisición de todo o parte de la herencia, como sí ocurre en otros derechos, siendo necesario el acto de aceptación.⁹ De este modo, entre la muerte y la aceptación de la herencia no hay derecho “sobre” las cosas de la herencia sino derecho “a” esas cosas.¹⁰ Este es el momento en que puede hablarse de universalidad jurídica como hemos dicho más arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como incorporales, aún se mantienen cohesionados. De este modo, entonces, antes de la aceptación no hay derecho real de herencia, sino una universalidad que aún no tiene titular (herencia yacente), y, desde la aceptación, hay dominio o condominio de los efectos hereditarios, según se trate de uno o de varios herederos.

En definitiva, pues, y pese a que el Código Civil considera la herencia como un derecho real (arts. 577 y 891), nos parece más correcto pensar que la herencia, una vez aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la herencia, o codueño en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento de la adjudicación, pasan a ser dueños absolutos de cada cosa singular.¹¹ Por lo demás, esta afirmación concuerda plenamente con los arts. 2304 y ss. del Código, donde se reglamenta la comunidad sobre una cosa universal o singular, siendo típicamente comunidad universal la que se genera con ocasión de la muerte del de cuius. Así lo afirma también el art. 2306: “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros….” Refuerza este razonamiento el hecho de que, en la regulación de la partición de bienes,¹² se trate especialmente de la que se produce para poner fin a una indivisión o comunidad de origen hereditario.

De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es decir, como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un derecho real cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes. ¹³ Esta duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el contenido del derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de modo que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurrirían dos derechos reales cuyo objeto es idéntico.

Y más adelante, cuando por efecto de la partición desaparezca la comunidad sobre los bienes hereditarios, ¿en qué podría consistir el derecho real de herencia?, ¿se extingue al desaparecer la comunidad? Pensamos que, al producirse la partición, los herederos ya no son más condóminos sino dueños singulares de cada una de las cosas que componen la herencia, subsistiendo tan solo la calidad de heredero, que le da fundamento jurídico a la adquisición de esos bienes. Derecho real de herencia, en cambio, nunca existió: si hay único heredero, no hay comunidad ni tampoco derecho real de herencia: simplemente adquiere el heredero la propiedad de los bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si hay pluralidad de herederos, se forma una comunidad que dura hasta la partición, de modo que, antes de la partición, no hay derecho real de herencia, sino comunidad entre los herederos y, después de la partición, hay propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados, no pudiendo hablarse tampoco en este momento de derecho real de herencia.

2. El derecho de herencia y su “vida efímera”

La doctrina chilena, quizá consciente de la dificultad de concebir la herencia como un derecho real, afirma que el derecho de herencia tiene una vida efímera porque termina con la partición, la cual permite a los herederos ejercer el dominio respecto de las cosas singulares que antes formaban parte de la indivisión.¹⁴ Sin embargo, esta afirmación resulta sorprendente ya que, a contrario sensu, significa que, cuando hay único heredero, caso en que la partición está de más, no hay derecho real de herencia. En otras palabras, o el derecho real de herencia es efímero en todo caso, esto es, habiendo uno o más herederos, o es permanente. No parece lógico afirmar que es permanente para el caso de único heredero, y, en cambio, efímero en el caso de pluralidad de herederos que forman la comunidad hereditaria, en el sentido de que desaparece con la partición.

Por otra parte, la referida afirmación relativa a la transitoriedad del derecho de herencia refuerza implícitamente la idea de que éste se confunde con el de copropiedad que se genera al interior de la comunidad hereditaria, que precisamente desaparece con la partición. Por lo visto, parece necesario afirmar que el derecho real de herencia es efímero, para evitar que se confunda éste con el derecho de dominio exclusivo de los efectos hereditarios, que ostenta cada uno de los herederos desde el momento de la partición.

Por último, resulta difícil concebir un derecho real de carácter intrínsecamente efímero, dado que lo que precisamente caracteriza al derecho real frente al personal es su permanencia en el tiempo.

3. La conexión entre el “derecho real de herencia” y la acción de petición de herencia

Se ha dicho que la creación del llamado derecho real de herencia habría obedecido a la necesidad de aunar los bienes hereditarios a efectos de intentar la acción de petición de herencia.¹⁵ Sin embargo, creemos que ésta puede descansar en otros fundamentos jurídicos, sin que sea menester recurrir a esta compleja construcción.

Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que todo derecho real engendra una acción real, que la acción de petición de herencia es una acción real porque emana de un derecho real.¹⁶ No es necesario, a nuestro juicio, encasillar excesivamente la acción, cuando en la misma descripción de la acción que hace la ley solo dice “el que probare su derecho a una herencia”, afirmación de contenido bastante difuso.¹⁷

A nuestro juicio, la acción de petición de herencia es específica, no siendo suficiente la acción reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del heredero, pero ella, más que pedir el “derecho real de herencia”, invoca la condición o calidad de heredero, que le da derecho a la herencia. Lógicamente que no podía usarse a estos efectos la reivindicatoria (arts. 891 y 1264 del Código Civil), en primer lugar, porque no se invoca el dominio sobre una cosa singular, sino el derecho a una herencia, y, en segundo, porque el fundamento de esa petición es la condición de heredero y no la posición de dominus.¹⁸

Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real de herencia, ya que, para la reclamación de dichos bienes que, en estos supuestos, se hará normalmente por la vía de la acción de petición de herencia, basta con invocar la condición de heredero. En efecto, el art. 1264 de nuestro Código, donde queda descrita la acción de petición de herencia, no exige que se invoque el derecho real de herencia para la reclamación de los efectos hereditarios: “El que probare su derecho a una herencia…tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”. ¿Quién tiene “derecho a la herencia”, sino el que detenta la condición de heredero?

II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIÓN CON LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

1. Consideraciones dogmáticas

La cesión de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus antecedentes en instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un patrimonio asumía la posición del heredero, si bien no siempre a todos los efectos (casos del fideicomisario de herencia, el comprador de la herencia –venditio hereditatis–, entre otros). En nuestro derecho, la institución tiene unos rasgos particulares que hacen que el adquirente difícilmente pueda quedar colocado en la posición de heredero, de modo que se trataría, según se expondrá más adelante, de un acto adquisitivo que no implica la asunción de la condición hereditaria en el cesionario.

Vemos que la consideración de la herencia como derecho real acarrea una serie de problemas en torno a la acción de petición de herencia, pero más aun los produce en lo que se refiere a la figura de la cesión de derechos hereditarios. En efecto, si consideramos la herencia como derecho real, cuando se efectúa la cesión, el cedente se desprende de su derecho real de herencia para entregárselo al cesionario, lo cual va contra las más elementales reglas de la sucesión hereditaria. En efecto, la adquisición del derecho real de herencia significaría para el cesionario asumir la condición de heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la asunción de deudas, por ejemplo, que es la característica prototípica de la herencia, no se produce en este mecanismo, sino cuando expresamente se conviene así. En opinión de Domínguez,¹⁹ la idea de que por tradición se adquiere el derecho de herencia no es totalmente justificada: sólo se traspasa el activo sucesorio que se encuentre en la herencia, mientras que, tanto la calidad de heredero como las deudas de la herencia, continúan en manos del heredero. Por esta razón, nos inclinamos a afirmar que el cesionario no adquiere un derecho real de herencia, sino un conjunto de bienes o una cuota, según el caso, cuyo titular anterior era el heredero.

Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que el legislador se habría inspirado,²⁰ razón por la que no podemos establecer conjeturas, al menos en lo que se refiere a las únicas dos disposiciones del Código Civil que reglamentan la cesión de derechos hereditarios: arts. 1909 y 1910.

Si la existencia del derecho real de herencia es difícil de sostener cuando se trata de la cesión que hace el heredero único, aún más compleja se torna cuando pensamos en la cesión de derechos hereditarios que hace uno o más de los coherederos. En efecto, si se sostiene que el cedente cede su cuota en el derecho real de herencia, habría que decir que el cesionario adquiere, por un lado, una cuota en la comunidad hereditaria, convirtiéndose en condómino, y por otro, que se hace titular de una cuota del derecho real de herencia cuyo contenido es el dominio común sobre los bienes hereditarios. Es decir, adquiere dos derechos de idéntico contenido. A nuestro juicio, lo único que adquiere el cesionario es la calidad de condómino, si bien a un título distinto del hereditario.

2. El objeto de la cesión

Según se ha dicho más arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la herencia pueda concebirse como un derecho real, y nos parece más congruente con la realidad de las cosas y con el conjunto de las disposiciones relativas a esta materia afirmar que el único heredero o el conjunto de herederos no son titulares de un derecho real de herencia y, en consecuencia, que no se cede en todo o en parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces, qué es realmente lo que se transfiere.

La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo o universitas, en la que se entienden incorporados tanto los bienes como los derechos e incluso las deudas.²¹ En otras palabras, las cosas y derechos de la herencia (o de la cuota de la herencia) se ceden a título universal, es decir, no se enajenan en principio cosas determinadas.

A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos que componen la herencia o cuota de la herencia, no podemos hablar aquí técnicamente de successio; en virtud de este acto no opera subrogación alguna, ya que el cesionario no sucede al cedente ni se constituye en heredero. Tan solo asume las consecuencias económicas de esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un título oneroso o gratuito. Y si no hay successio, luego se trata de un negocio inter vivos de carácter obligatorio en el cual ha de procederse a la transferencia de los bienes y derechos contenidos en el acto de cesión.

Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura analizada. Por la ubicación que tiene la institución dentro del Código, debe decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato de permuta y el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse más bien que es la forma de hacer la tradición del derecho de herencia, ya que el título parece ser cosa aparte, y anterior a la cesión.²²

3. La cesión: ¿título o modo?, ¿solemne o informal?

A nuestro juicio, la cesión del derecho de herencia ha de estimarse como un acto obligatorio,²³ entre vivos, y como tal, debe regirse por el sistema de adquisición establecido por nuestro derecho, que gira en torno a las nociones de título y modo. El título de esta cesión, que puede ser oneroso, como en el caso de la compraventa de cuota de herencia (art. 1812 del Código Civil), o gratuito, es un fundamento jurídico de carácter derivativo: no se da en ningún caso la figura sucesoria, ya que el cesionario no se subroga en la calidad o condición del heredero, sino que adquiere derechos, consistentes generalmente en bienes y créditos. Por otra parte, puede asumir deudas, pero ello se produce en virtud de un acto concreto de asunción de deudas ajenas, y no como consecuencia de la subrogación que se produce en la herencia. Se trata de una figura muy similar a la del que compra, por ejemplo, un establecimiento de comercio: pese a comprar un conjunto de bienes que tienen una determinada función, en la que pueden incluirse tanto bienes materiales (muebles e inmuebles) como derechos, y a asumir en algún caso deudas, el comprador no se subroga ni sucede al vendedor.

Es necesario saber si este acto obligatorio que es la cesión ha de quedar revestido de alguna solemnidad, o es un acto meramente consensual. Siguiendo en esta materia a Olavarría,²⁴ pensamos que el análisis conjunto de diversos artículos del Código Civil, como es el caso del art. 1801 (que impone la escritura pública para la venta de una sucesión hereditaria); 1898 (que prescribe que la permuta referida a los derechos en una sucesión hereditaria debe hacerse por escritura pública); y 1407 (en el cual se establece que las donaciones de una universalidad o cuota deben constar por escritura pública, además de exigirse insinuación e inventario solemne de los bienes), permite sostener que la cesión de derechos hereditarios debe constar por escritura pública.

Pero la exigencia de esta solemnidad, y en esto nos apartamos del autor mencionado, no significa la forma de transferir o entregar las cosas comprendidas en la cesión: no sería más que la forma del negocio jurídico, siendo necesario que se verifique además una entrega real o simbólica de los bienes cedidos. En efecto, los artículos mencionados claramente se refieren a la solemnidad que debe cubrir al acto jurídico obligatorio referido a una herencia, y no pueden en consecuencia relacionarse con la forma de transferencia de lo cedido.

Entonces, si la cesión funciona como acto obligatorio, como contrato, es necesario analizar cómo debe realizarse la transferencia. A nuestro juicio, la forma de entrega está íntimamente vinculada con lo que realmente se quiere transferir: la herencia entera o una cuota en la comunidad hereditaria. En nuestra opinión, debe intentarse un régimen distinto de transferencia según se trate de cesión de la herencia que haga el único heredero, o cesión de derechos hereditarios que haga uno o más de los coherederos.

El único heredero que decide ceder su derecho de herencia debe hacer la transferencia de todos y cada uno de los efectos hereditarios. Y, al igual que en la venta de un establecimiento de comercio, no es necesario que los bienes muebles se entreguen singularmente, pudiendo a estos efectos realizarse en forma simbólica una entrega conjunta de todos los muebles. Los derechos, acciones y créditos, en cambio, deben ser cedidos de acuerdo con las normas específicas que se establecen a tales efectos en nuestro ordenamiento civil y comercial, mientras que los inmuebles deben ser transferidos instrumentalmente, es decir, por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.²⁵ Así lo dice Somarriva,²⁶ quien, siguiendo en esta parte a Capitant, estima necesario distinguir entre la cesión realizada por el heredero único, que tiene la obligación de entregar, y la cesión de cuota parte, en la que dicha obligación no existe, ya que se trata de una cuota inmaterial.²⁷

El trámite de la insinuación, y el deber de confeccionar un inventario solemne de los bienes cuando la cesión es gratuita, no dice relación con la forma de transferencia, sino con la solemnidad que se exige en el acto mismo de la cesión, que vendría siendo el título.

Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede es la cuota en una comunidad hereditaria, debiendo esta cesión regirse por las reglas establecidas para el cuasicontrato de comunidad, sumadas a los dos preceptos específicos que regulan la cesión (arts. 1909 y 1910 del Código Civil).

Así lo explica Claro Solar,²⁸ quien afirma, a propósito del comentario de un fallo, que la única comunidad a título universal que se reconoce en nuestra legislación es la hereditaria, y en ella los herederos se constituyen en condóminos de los bienes que la forman. En consecuencia, deben aplicarse a esta materia las reglas relativas a la comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto que analizamos, añade que la venta de cuota en la comunidad no es la venta de determinados bienes; se vende un derecho: “el coasignatario o comunero que vende o cede su derecho hereditario o su cuota en la comunidad de que es partícipe, no transfiere propiedad alguna particular, sino ese derecho proindiviso que tiene en la comunidad, transferencia que le permite al cesionario o adquirente pedir precisamente la partición o liquidación y división de la comunidad a fin de que se le entere la parte que ha adquirido con bienes singulares o con los valores, que podrían haber correspondido al cedente o vendedor”.²⁹

También lo dice Somarriva:³⁰ “La cesión de la cuota parte es la enajenación que hace el indivisario del derecho que le corresponde en la comunidad”. Victorio Pescio,³¹ por su parte, afirma que puede el copropietario enajenar libremente su cuota sin que necesite la aprobación de los demás copropietarios, pudiendo cederla a quien le parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad.

Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad hereditaria, no cosas singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de hacerse de una manera simbólica, al igual que ocurre respecto de los créditos. En efecto, como la cuota es inmaterial, debe verificarse algún acto por el cual se haga efectiva la adquisición de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver, no es más que la suscripción de la escritura de cesión en la que conste que desde ese mismo acto el cedente ya no puede disponer de su cuota, porque ya no le pertenece. Se trata, entonces, de una forma instrumental de realizar la tradición de la cuota, que no puede operar de otro modo, precisamente por su carácter inmaterial.

De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario adquiere los derechos de comunero.³² Así lo dice Somarriva, “el cesionario reemplaza al heredero en lo tocante al ejercicio de los derechos que a éste le correspondan con respecto a la cuota parte”:³³ puede pedir la partición de los bienes. En este último sentido se pronuncian también Pedro Lira,³⁴ Silva S.,³⁵ Domínguez,³⁶ y, últimamente, Olavarría.³⁷

Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los créditos y a las deudas, que, aun dependiendo estrictamente de la condición de heredero, se dividen entre los coherederos de modo automático por efecto de la delación. De este modo, al producirse la cesión, la asunción de deudas y la adquisición de derechos, créditos y acciones deben regirse, no por la cesión de la cuota en la comunidad hereditaria, sino por las reglas específicas que para estos efectos se establecen en el Código Civil y de Comercio.

4. La cesión de la herencia que contiene inmuebles

El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por don Leopoldo Urrutia, en torno a la no exigibilidad de la inscripción conservatoria de los inmuebles comprendidos en la herencia cedida. En sustancia, el argumento dice que el art. 686 no menciona la necesidad de inscribir el derecho real de herencia, de modo que, por exclusión, habría que decir que debe regirse esta transferencia por el art. 684, es decir, por la entrega de bienes muebles, que es la regla general.³⁸

Esta opinión, pese a contar con muchos seguidores, y con sólida jurisprudencia, también ha sido objeto de duras críticas. Varias de ellas se relacionan con el perjuicio que ello supondría para la conservación de la historia de la propiedad raíz en Chile, y también en relación con el eventual fraude que se podría producir en la enajenación de bienes raíces pertenecientes a personas incapaces. En efecto, según expone claramente Gonzalo Figueroa,³⁹ de ser así las cosas, los representantes legales de estas personas podrían eludir impunemente los resguardos que establece la ley en beneficio de los incapaces.

Claro Solar sostiene que si hay inmuebles entre los bienes de la sucesión, no sería necesaria la inscripción de la escritura pública de venta o cesión de la cuota hereditaria en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, afirmación que apoya en diversos fallos.⁴⁰

Conecta también con este tema la afirmación de Somarriva en el sentido de que la prohibición de disponer de los inmuebles con anterioridad a la inscripción de la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y la inscripción de la adjudicación, establecida en el art. 688 del Código Civil, no se aplica a la cesión de derechos hereditarios. Se entiende que está pensando en la cesión de derechos hereditarios consistentes en una cuota. En otras palabras, cuando hay inmuebles en la herencia, perfectamente puede hacerse cesión de derechos antes de las referidas inscripciones. Así, por otra parte lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.⁴¹ En efecto, no se ceden o transfieren inmuebles al efectuarse la cesión de derechos hereditarios, sino que precisamente una cuota en una indivisión, de modo que en ese mismo acto no se produce enajenación física material de ningún bien determinado.

Entonces, si en la herencia existen bienes inmuebles, no habría obligación de hacer la inscripción porque no se ceden inmuebles, sino una cuota en una copropiedad: lo que hay que inscribir es la enajenación de inmuebles, y en este momento no se entrega inmueble alguno, sino que se cede la cuota en una indivisión.⁴²

A juicio de Olavarría,⁴³ el problema no debe girar en torno a la necesidad o no de inscribir la cesión cuando hay inmuebles en la sucesión, sino en lo relacionado con la inscripción del derecho de herencia. En su opinión, es claro que nuestro derecho ordena expresamente la inscripción del derecho de herencia en el art. 882 del Código de Procedimiento Civil, que ordena la inscripción de la posesión efectiva, la cual tiene no solo el objetivo de conservar la historia de la propiedad raíz,⁴⁴ sino que cumple más bien la finalidad de legitimar y probar el derecho de heredar. Se trata, en definitiva, de un trámite que tiene importancia más bien desde el punto de vista procesal.

A nuestro juicio, para el análisis de esta cuestión, hay que distinguir entre la cesión que hace uno de los consignatarios de cuota y la que hace el único heredero de la herencia entera.

Y, en caso de la cesión de cuota, nuevamente hay que distinguir si la cesión se hace antes o después de solicitarse la posesión efectiva.⁴⁵

En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente para que el heredero ceda su cuota antes de pedir la posesión efectiva, ya que el art. 1230 dice claramente: “Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta.” Dicho de otro modo, no se exige al cedente, para efectuar una cesión de derechos hereditarios, que primero acepte de un modo expreso como sería si se le exigiera la petición previa de la posesión efectiva.⁴⁶

Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesión efectiva ni que ésta se inscriba a su nombre, ya que, aunque el heredero cedente no figura como tal en la posesión efectiva, al disponer de su cuota ha hecho un acto tácito de aceptación. En efecto, la posesión efectiva no es un trámite que se exija al cesionario ya que él, en rigor, no es heredero, sino adquirente inter vivos.⁴⁷ Pero, en caso de haber inmuebles, deberán éstos inscribirse a nombre del cesionario,⁴⁸ pero estas inscripciones no significan transferencia alguna, sino sólo requisito necesario para que los herederos (y cesionarios) puedan disponer de consuno de los inmuebles comprendidos en la sucesión, según lo exige el art. 688, Nº 2.

Y si la cesión se produce después de haberse pedido la posesión efectiva y de haberse inscrito a nombre del heredero cedente, sucede algo similar. Estrictamente hablando, no debe exigirse al cesionario que la posesión efectiva esté inscrita a su nombre, ya que el cesionario puede probar su calidad de comunero invocando la escritura pública de cesión, que, según dijimos más arriba, podía estimarse como un requisito obligatorio. Y, pudiendo aducir su condición de comunero, quedará habilitado para las gestiones relativas a su condición de tal. Podrá, en consecuencia, pedir la cuota en la comunidad hereditaria,⁴⁹ así como solicitar y participar en la partición de los bienes.

Con respecto a este último punto, creemos que este derecho a pedir la partición que tiene cualquier comunero se desprende del art. 1320 del Código Civil: “Si un consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente a pedir la partición e intervenir en ella”. Dicho de otro modo, para participar en la partición no es necesario que se inscriba la posesión efectiva a nombre del cesionario, ya que su sola condición de comunero le habilita para participar en las gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los componentes de la comunidad hereditaria.

Pero deberán hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada uno de los comuneros (es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que parece indispensable para disponer de consuno de los inmuebles de la herencia, según se establece en el art. 688 Nº 2. Pero para hacer estas inscripciones no parece necesario que figure en la posesión efectiva el cesionario.⁵⁰ De todos modos, puede el heredero cedente hacer constar en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces o en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,⁵¹ según el caso, que ha cedido sus derechos hereditarios a un tercero.

En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesión, las inscripciones que se hagan a nombre del cesionario de cuota sólo tienen por finalidad habilitarle para disponer junto con el resto de los comuneros de los inmuebles de la sucesión, y, en ningún caso, significan tradición.⁵²

En caso de haber un solo heredero, nos parece que éste, para ceder la herencia, debe primero pedir la posesión efectiva e inscribirla a su nombre.⁵³ En efecto, se trata, como ya hemos dicho, de un acto inter vivos en el que se transfiere el contenido económico de la herencia y no el título de heredero, de modo que no cabe que el cesionario obtenga el “certificado de heredero”⁵⁴ en que consiste la posesión efectiva sin que realmente lo sea. Sólo una vez que haya realizado este trámite podrá enajenar los efectos hereditarios.

De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deberá entregar los objetos de la herencia de acuerdo con la naturaleza de éstos, según hemos visto más arriba. Y si hay inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental, esto es, debe hacer la transferencia por medio de la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. De este modo, el cesionario adquiere el inmueble como quien adquiere una cosa singular. En otras palabras, no adquiere la universalidad, que ya no existe, sino un inmueble que pertenecía al heredero por causa de herencia.

Nos parece que esta solución, de un lado, respeta la naturaleza de la cesión de derechos hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de definir si el derecho de herencia o los derechos hereditarios que se ceden son muebles o inmuebles, que parece del todo innecesario en un asunto de conveniencia práctica como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar, esta solución evita el análisis de los discutidos temas de la comunicabilidad o no de la cuota a los distintos bienes.⁵⁵

III. CONCLUSIONES

A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo relativos a la naturaleza de estas instituciones tal como deben ser entendidas en sí mismas, así como una aspiración a un cambio de la terminología legal, que haga más sencillo el funcionamiento práctico de las mismas.

1. Nos parece que el llamado “derecho real de herencia” es una abstracción innecesaria en nuestra legislación civil. Ciertamente, antes de la aceptación de la herencia, existe una universalidad jurídica, pero después de ella, la herencia pierde cohesión. Podría perfectamente entenderse la herencia sin el recurso a la noción de derecho real.

2. No es necesario vincular la existencia del llamado “derecho real de herencia” a la necesidad de aunar idealmente la sucesión a efectos de intentar la acción de petición de herencia. Ella se fundamenta en la misma condición de heredero del que pide: en su “derecho a una herencia”.

3. La consideración de la herencia como derecho real produce una duplicidad innecesaria en el régimen de la herencia ya adquirida, que se manifiesta tanto en el caso del heredero único como en el de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad produce dificultades no sólo en el orden teórico sino también en el práctico, como ocurre en el caso de la cesión de derechos hereditarios.

B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuación son producto de interpretaciones hechas a los textos legales relativos a la materia. Si bien dependen en gran parte de la concepción que tenemos de la herencia, ellas son concordes con el tenor de los textos, y pretenden ser una forma práctica de resolver ciertas dificultades que hasta el momento no han encontrado fácil salida.

1. El objeto de la cesión es el contenido económico de la herencia toda o de una cuota de ella, de modo que la cesión no constituye sucesión, ni hace heredero al cesionario.

2. La cesión en nuestro derecho debe ser calificada como título y no como modo de efectuar la tradición de lo cedido. De esta forma, debe hacerse entrega de la herencia o de la cuota cedida.

3. La forma de entrega o tradición de lo cedido depende de si se cede la herencia o la cuota hereditaria. En el primer caso, deben cederse las cosas de acuerdo con la naturaleza de las mismas; en caso de cederse una cuota, la entrega es meramente simbólica.

4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habrá que hacer la misma distinción que se hace a propósito de la forma de entrega. Si se cede una cuota, la inscripción de la cesión no es necesaria como modo de efectuar la tradición, ya que no se enajena bien alguno. Las inscripciones especiales de herencia, que se exigen también al cesionario, sólo se establecen para disponer de consuno de los inmuebles contenidos en la sucesión. Si se cede la herencia entera, en cambio, deberá entregarse el inmueble contenido en la cesión a través de la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

NOTAS

1 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio, tomo I, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 149ss.

2 Pensamos encontrar algún antecedente de la calificación de la herencia como derecho real, por ejemplo, en Pothier. Sin embargo, no lo hallamos en sus Oeuvres annotèes et mises en corrélation avec le Code Civil et la législation actuelle par M. Bugnet, 10ª edición, Cosse et Marchal, París, 1861. El tomo VIII: Traité des successions, comienza con una breve descripción de lo que es la sucesión: “est la transmission des droits actifs et passifs d'un defunt en la personne de son héritier. Un héritier est celui qui succède à tous ces droits, par le mort de celui en la personne duquel ils compétaient. L'universalité des droits actifs et passifs considerée indépendamment de la transmission qui s'en fair en la personne de l'héritier, s'appelle aussi succession”. De esta sencilla afirmación no puede deducirse que la considere como derecho real.

3 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo 1, p. 155.

4 Lacruz, J.L. y otros, Derecho de Sucesiones, Elementos de Derecho Civil, tomo V, 5ª edición, Editorial José María Bosch, Barcelona, 1993, p. 19ss.

5 En el derecho común se distinguía entre universitas rerum (conjunto de cosas agregadas) y universitas iuris (que comprende cosas incorporales o derechos). Para muchos autores, el concepto de universitas iuris no proviene del Derecho Romano clásico sino de los juristas bizantinos. La doctrina comparada está dividida en cuanto a la existencia de una universitas para explicar el fenómeno de los derechos que se trasmiten al heredero. Para conocer los fundamentos de las distintas corrientes en torno a la materia, puede verse Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1978, p. 629ss.

6 Vid. Guzmán B., A., Derecho Privado Romano, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 555.

7 En otras palabras, las cosas heredadas no forman una universalidad o patrimonio separado dentro del patrimonio del heredero.

8 No se trataría entonces del derecho real de herencia, sino que, en terminología de acuñación medieval, de un ius ad rem (vid. el origen de esta expresión, así como la de ius in re en Hofmann, F. Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi und von der iusta causa traditionis, Verlag der B.J. Manz'lchen Buchhandlung, Viena, 1873, p.5). En el derecho argentino, en el que no existe el derecho real de herencia, se ha ideado el concepto de “vocación hereditaria” que queda descrito en Zanoni, E., Manual de derecho de las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 23, de la siguiente forma: “Producido el fallecimiento de una persona la ley o el testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la vocación hereditaria o titularidad del llamamiento a suceder, lo cual los coloca, ipso iure, en condiciones de aceptarlo o repudiarlo” (….) “Durante el período de herencia no aceptada no existe estrictamente titular de la herencia –aunque se lo pretenda indeterminado, como lo señala la doctrina en general–, sino titular de la vocación hereditaria. La titularidad de la herencia recién se adquiere, aunque con efecto retroactivo, con la aceptación y por efecto de la vocación”. Pero, a nuestro juicio, la vocación hereditaria o llamamiento arranca su fuerza ya sea del testamento, ya sea de la ley, de modo que no podría pensarse tampoco que la referida vocación constituya el fundamento del derecho real de herencia. Nos parece que la expresión vocación hereditaria no es más que una forma de aludir a la misma condición de heredero, que fundamenta el derecho a entrar en los bienes del causante. Vid. sobre este tema Bianca, M., Diritto Civile, tomo II, la famiglia, le successioni, 2ª edición actualizada, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1989, § 282, Il problema dell'oggetto della successione ereditaria. La teoria della qualità di erede, p. 477 ss.

9 Se trata del mal llamado sistema romano, en palabras de Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 57, en el sentido de que el Derecho Romano contemplaba también la adquisición de pleno derecho cuando se trataba de herederos necesarios.

10 Aunque escapa ya de la materia que se analiza en este trabajo, hay aquí otro tema sumamente interesante: el de la consideración de la herencia como modo de adquirir el dominio en el derecho chileno. En realidad, al momento de la apertura de la sucesión no se produce adquisición dominical.

11 Esta opinión ya ha sido defendida en el derecho ecuatoriano, en el que, por influencia del Código Civil chileno, también existe un derecho real de herencia. Así por ejemplo, Pérez G., A., La sucesión por causa de muerte, tomo I, Editorial Universitaria, Quito, 1956, pág. 39: “Si el heredero tiene el dominio de las cosas hereditarias, ya en su individualidad, ya en su conjunto, no parece necesario que haya un dominio más al que se lo califica de derecho de herencia. Tanto más cuanto que en el sistema del Código hay una especie de dominio sobre las cosas incorporales, sin excepción”.

12 Arts. 1317 ss. del Código Civil.

13 Sobre la condición de comuneros de los herederos, puede verse Somarriva U., M., Indivisión y partición, 5ª edición actualizada en colaboración con la Fundación Fernando Fueyo Laneri, y realizada por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 17 y p. 33 ss. Sostiene que Bello en estas prescripciones se habría inspirado en Pothier, quien construyó sus opiniones relativas a la comunidad teniendo en mente el cuasicontrato de comunidad de origen hereditario. Y así, agrega (p. 34) Bello reglamenta la comunidad en la materia de cuasicontratos, a diferencia de otras legislaciones que, siguiendo el esquema romano de comunidad, regulan la comunidad a continuación del derecho de propiedad. Pothier, Oeuvres cit., tomo VIII, afirma la calidad de comuneros de los herederos en el cap. IV.

14 Vid. por todos, Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 49.

15 Se trata fundamentalmente de la opinión de Domínguez, enunciada más arriba, que intenta explicar lo que motivó al legislador a crear el derecho real de herencia.

16 Vid., entre otros, a Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 47ss.; Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176.

17 En la doctrina comparada, el tema es bastante debatido. En resumen, quienes consideran la herencia como una universitas, afirman que la petición de herencia es una acción real; para los que apoyan la petición de herencia en la cualidad personal de heredero, la acción es personal; mientras que otros, siguiendo la concepción justinianea de la acción, la califican de acción mixta. (Para hacerse una idea del contenido de esta discusión en el Derecho Romano, puede verse, por ejemplo, De la Rosa, P., Hereditatis petitio, en Estudios en homenaje al prof. Juan Iglesias, tomo III, Artes Gráficas Benzal, Madrid, 1988, p. 1257). En opinión de Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 645 y s., la petición de herencia es universal y absoluta por su fundamento, pero este fundamento no puede calificar la naturaleza de la acción. Por su objeto, no se distingue de cualquier acción de condena, de modo que algunas veces será real, otras, personal, según lo que concretamente necesite reclamar el actor. En otras palabras, es el fundamento el que la diferencia, en el sentido de que se discute la adquisición a título universal de los bienes del causante.

18 Sin perjuicio de lo cual, puede claramente intentar la acción reivindicatoria contra los terceros, según establece el art. 1268 del Código Civil.

19 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 158.

20 En el Proyecto Inédito de Código Civil estas disposiciones correspondían a los arts. 2086 y 2087, mientras que en el Proyecto de 1853 a los arts. 2086, 2087 y 2088. Vid. Bello, A., Obras Completas, Pedro G. Ramírez, vol. XII, Santiago, 1888; vol. XIII, Proyecto Inédito, Santiago, 1890. En Pothier, al menos por lo que se refiere a la venta de derechos hereditarios, el tema está tratado en el cap. III De la vente des droits successifs, entre autres droits attachés à la personne du vendeur del tomo III de sus Oeuvres cit., p. 205 y ss. El autor señala que el objeto de la venta de la herencia no es el título ni la cualidad de heredero, sino el activo de la herencia, de modo tal que el heredero continúa obligado a las cargas que asumió al aceptar la herencia.

21 Sobre las dudas que nos merece la consideración de la herencia como universalidad jurídica, después de producirse el acto de aceptación, vid. supra, especialmente p. 2ss. De todos modos, al menos desde el punto de vista teórico, es comprensible que se califique la herencia como universalidad ya que en el lenguaje del Código se le llama “derecho real de herencia”, pareciendo insistir en su cualidad de cosa universal.

22 En el Derecho Romano, de donde nace directamente la figura, la in iure cessio hereditatis era la forma en que se efectuaba la entrega de una cosa incorporal como la herencia. Gayo, 2,28 dice: “Es evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por tradición”, y, a continuación, regula una serie de derechos que pueden cederse ante el magistrado (in iure cessio), entre los cuales se encuentra la herencia: vid. Gayo 2, 35-37 (Hemos usado la versión de Samper, F., Instituciones jurídicas de Gayo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000). Sólo más adelante, ya en el derecho de la época clásica alta, se habría permitido la venta consensual de la herencia, que recibe el nombre de venditio hereditatis (vid. D. 18, 4): en este estado de cosas, la venta de la herencia, que se perfeccionaba con el mero consentimiento, requería de una transferencia real, física, de cada uno de los efectos hereditarios, que debía hacerse de acuerdo con la naturaleza de las cosas que se entregaban. Vid., a este respecto, Guzmán B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo II, p. 509.

23 No concordamos con Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 96ss., quien afirma que la cesión de derechos hereditarios constituye la tradición de los mismos. La cesión está regulada como contrato, y creemos que es un negocio obligatorio: una vez hecha la cesión, que puede ser onerosa o gratuita, el cedente queda obligado a transferir los bienes cedidos de acuerdo con las formas que se describen en esta parte del trabajo. El hecho de usar Bello la palabra cesión, no tiene otra función que la de permitir que este negocio tenga la suficiente abstracción como para fundamentar una transferencia que se base en distintos tipos de títulos, y la de ahorrarse, por otra parte, la tarea de regular esta figura varias veces: en la compraventa, en la donación, la permuta, etc. En otras palabras, la cesión en sí misma es el título o negocio obligatorio abstracto, en realidad mera forma negocial, susceptible de acoger, en concepto de causa, múltiples contenidos jurídicos.

24 Olavarría O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 198ss.

25 Art. 686 del Código Civil.

26 Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 128.

27 De todos modos, precisa el autor que la obligación de entregar se aplica excepcionalmente a la cesión de cuota, en el caso del inciso primero del art. 1910 del Código Civil, que se impone al heredero la obligación de reembolsar al cesionario el valor de los frutos aprovechados o de los créditos percibidos, así como de los efectos hereditarios vendidos. En otras palabras, la obligación de entregar se concretaría en la de reembolsar los mencionados valores. A nuestro juicio, ese inciso no puede referirse a la cesión de cuota sino a la cesión de la herencia que hace el único heredero. En efecto, no corresponde al cesionario de cuota, por ejemplo, el valor de la totalidad de un bien enajenado, ya que lo que adquiere es una cuota inmaterial o abstracta del conjunto hereditario y no bienes concretos. Menor dificultad presenta el valor de los frutos, ya que es susceptible de dividirse en cuotas o el de los créditos percibidos, pero la adquisición de éstos, en último término, se sujeta a las reglas de la cesión de créditos, es decir, no quedan comprendidos automáticamente en la cesión de cuota. En definitiva, a nuestro modo de ver, tanto el inciso primero como el segundo de dicho artículo se refieren más bien a la cesión de la herencia que hace el único heredero, no así el inciso tercero, que explícitamente se refiere a la cesión de cuota parte.

28 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XVII (tomo V de sucesión), Establecimiento Poligráfico Roma, Santiago, 1944, p. 12.

29 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo XVII (tomo V de sucesión), p. 21.

30 Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 92ss.

31 Pescio, V., Manual de Derecho Civil, tomo IV, de la copropiedad-de la propiedad horizontal y de la posesión, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, p. 50.

32 La doctrina mayoritaria sostiene que el cesionario está legitimado para pedir la herencia o la cuota en la herencia, vid. por todos, Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176. Sin embargo, y, de acuerdo con lo que hemos venido diciendo, no nos parece lógico que el cesionario intente la acción de petición de herencia, dado que no es heredero y por tanto mal puede probar su “derecho a una herencia”. En la doctrina nacional puede verse, en este sentido, la obra de Díaz, L., De la petición de herencia y de otras acciones del heredero, memoria de prueba Universidad de Chile, Soc. Imp. y Lit. Universo, Santiago, 1933, p. 77. Señala el autor que, al no ser enajenable la calidad de heredero y, al discutirse precisamente esta calidad en el referido juicio, no podría el cesionario intentarla. En la doctrina extranjera, lo afirma Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 653. A su juicio, no podría intentar la acción de petición de herencia, pero sí podría intentar una semejante en el caso de que el demandado se oponga negando no su título singular, sino la calidad de heredero del que le cedió los derechos hereditarios. Y así, el cesionario deberá probar la calidad de heredero del cedente, así como el título singular por el que adquirió la herencia o cuota de herencia.

33 Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 105.

34 Lira, P., La partición de bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1948, p. 38s. Fundamenta su afirmación en la posición de copropietario en la que se coloca el cesionario de cuota.

35 Silva S., M., La partición de bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1948, p. 46.

36 Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo III, p. 1208.

37 Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 212. También tendría el cesionario derecho a pedir la posesión efectiva de la herencia. Sobre esta cuestión, vid. infra.

38 En el mismo sentido, puede verse, por ejemplo, la opinión de Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 80ss. Domínguez B., R. y Domínguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 155 piensa que el derecho real de herencia no puede ser calificado dentro de la categoría de bien inmueble, cuyo estatuto es excepcional; en consecuencia, debe ser considerada como una cosa mueble. Contra, Guzmán B., A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 96s. y 188. A su juicio, la cesión del derecho real de herencia debe ser considerada una cosa inmueble, ya que es ostensible que no puede trasladarse de un lugar a otro, pese a escapar la construcción de la herencia de las categorías de movilidad de las cosas. Según esta idea, entonces, la cesión del derecho real de herencia exige siempre inscripción, independientemente de que se contengan bienes raíces en la masa hereditaria. A contrario sensu, aunque no lo afirma explícitamente el autor, cuando no existen bienes raíces en el haber hereditario, también habría que hacer la referida inscripción, lo cual nos parece innecesario.

39 Figueroa, G., El patrimonio, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 664ss.

40 Casación de fondo, 23 de sept. 1905, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 3, seg. parte, sec. prim., p. 130; casación de fondo, 9 de enero de 1904, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 248; casación de fondo, 14 de enero de 1914, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 212. Citados por Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo 17 (tomo 5 de sucesión), p. 18.

41 Somarriva U., M., Indivisión cit., p. 100s. Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 14, sec. prim., p. 296, y t. 19, sec. prim., p. 241, citados por el autor.

42 Hay autores, vid, entre otros, Silva S., M., La partición cit., p. 47, que vinculan excesivamente esta cuestión al problema de la comunicabilidad o no de la cuota a los bienes singulares que componen el conjunto hereditario. A su juicio, el heredero no tiene un derecho proporcional a su cuota hereditaria en cada objeto de la herencia, sino un derecho cuotativo en la universalidad, y haciendo aplicación del art. 580 del Código Civil llega a la conclusión de que, al ser los bienes de la universalidad cambiables o sustituibles unos por otros, pudiendo o no serle adjudicados al cedente, el derecho que éste cede es mueble. El argumento no nos convence ya que hay, a nuestro juicio, suficientes argumentos normativos como para sostener que nuestro Código habría adoptado el concepto típicamente romano de cuota parte, que se comunica a todos y cada uno de los bienes que forman parte de la copropiedad. Así lo afirma claramente Peñailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 96. Vid. también n. 55. En cualquier caso, no radica en este punto la esencia de la discusión: la forma de transferencia de la cuota cedida se vincula de modo mucho más claro a su carácter inmaterial.

43 Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 203 ss.

44 De todos modos, este aspecto del trámite puede ser discutible desde la modificación introducida por la ley 19.903. Vid. infra, n. 51.

45 En el análisis que haremos a continuación seguimos en gran parte las distinciones que hace Olavarría, según que la cesión se efectúe antes o después de pedirse la posesión efectiva.

46 Arts. 1241 y 1242 del Código Civil: la aceptación es expresa cuando se toma el título de heredero, como, por ejemplo, cuando lo hace en escritura pública o privada o en un acto de tramitación judicial.

47 Naturalmente que el cedente puede ceder su cuota a uno de los herederos, pero la adquisición de la cuota por parte de este último no es por causa hereditaria, sino por acto entre vivos.

48 No parece haber conexión directa entre la inscripción de la posesión efectiva y las inscripciones especiales de herencia, que pueden perfectamente ser practicadas por quien acredita su calidad de comunero hereditario.

49 Pero lo hace en su condición de comunero, no en la posición de heredero. Vid. a este respecto nuestra opinión respecto de la legitimación activa del cesionario en la petición de herencia en n. 32.

50 En resumen, pensamos que la norma del art. 688 Nº 2 se refiere a la forma mancomunada en que los comuneros hereditarios han de enajenar los bienes, no siendo relevante a estos efectos que se trate de herederos o de cesionarios. Se trata de una aplicación de las normas básicas de la comunidad al supuesto de enajenación de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria. Por otro lado, la prescripción solo tiene relevancia a efectos de la historia de la propiedad raíz.

51 Debe recordarse que, en virtud de la modificación que se introduce en el régimen de la posesión efectiva, en virtud de la ley 19.903 (10 de octubre de 2003), las posesiones efectivas de herencias intestadas son tramitadas en el Registro Civil e Identificación. Por otra parte, se modifica el art. 688 del Código Civil, en el sentido de que se ordena inscribir la resolución administrativa que conceda la posesión efectiva en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

52 Recordemos que la tradición de la cuota de hizo con anterioridad de un modo simbólico en la escritura misma de la cesión.

53 En efecto, de no ser así, esto es, si el cesionario de la herencia entera pidiera la posesión efectiva a su nombre, resulta que figuraría como heredero alguien que, según el testamento o según la ley, no tiene derecho a heredar.

54 En Alemania no existe el decreto de posesión efectiva, pero este certificado de heredero tiene la misma función, al decir de Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 230.

55 Este problema deriva de aceptar la existencia de un derecho real de herencia concomitante con el de la comunidad hereditaria, que complica excesivamente el análisis de esta materia. El concepto de cuota ideal o intelectual no es incompatible con el de la comunicabilidad de ella a los distintos bienes que forman parte de la comunidad, sino más bien lo refuerza. Efectivamente, cada uno de los coherederos (se incluyen aquí el o los cesionarios) es dueño de todo en parte; de cada uno de los bienes pero en proporción a su cuota. Recordemos que éste era el concepto romano de cuota ideal, que podía aplicarse tanto a la comunidad sobre un bien singular como a la de origen hereditario. En este último caso, según dice Guzmán B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo I, p. 459, si el testador asignaba respectivamente una mitad, un cuarto y un cuarto de la herencia, dichas cuotas de un medio, un cuarto y un cuarto recaen sobre la totalidad del caudal hereditario. En opinión de Olavarría, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 134, así se explica, por ejemplo, la inscripción especial del art. 687 del Código Civil, en la que cada uno de los inmuebles queda inscrito a nombre de cada uno de los herederos (o cesionario/os).

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Recibido: 02.09.2004
Aceptado: 18.10.2004