Revista de Derecho, Vol. I N° 1, diciembre 1990, pp. 19-34

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

SOBRE LA NATURALEZA DEL DISCURSO JURIDICO. ANALISIS FENOMENOLOGICO ^*

J.O. Cofré

* Este trabajo constituye una consecuencia indirecta de mi Proyecto de Investigación FONDECYT 89/72, sobre la naturaleza del discurso imaginario desde una perspectiva analítico-fenomenológica.

La naturaleza del discurso jurídico, del ético y del moral, constituyen esferas de la realidad humana y cultural muy difíciles de conocer en su intimidad ontológica. No obstante, en cuanto cada una de estas realidades se dan al flujo de la conciencia como datos inmediatos, es posible tratarlas como fenómenos -en el sentido husserliano¹, estudiar su naturaleza y las estructuras relaciónales que guardan entre sí.

Es un dato inmediato a mi conciencia que -como descubrió Descartes en un hallazgo genuinamente fenomenoíógico²- desde un punto de vista ontológico yo no soy sino una cosa que duda, concibe, afirma, niega, imagina y siente³. La certeza indubitable de este conocimiento cartesiano se explica fenomenológicamente, en tanto la vida psíquica (como ya vio Brentano) constituye un dato inmediato que no precisa de ninguna elaboración, sino exclusivamente de una descripción eidética. Me es perfectamente lícito dudar de la certeza de mi conocimiento externo (la llamada actitud natural propia del conocimiento positivo y característica de la ciencia natural), pero no tengo derecho alguno a dudar de la certeza de mis propias vivencias de conciencia que, en tanto datos inmediatos originarios, muestran sus contenidos en su prístina y pura desnudez. Naturalmente, que los objetos de mis vivencias pueden resultar falsos, aparentes o meramente ficticios, pero al menos no me cabe duda que "creo" percibir y este sí que es un dato inconmovible que se constituye en mi conciencia intencional con certeza real.

Se habrá podido observar que considero la conciencia (en tanto realidad fenomenológica) como el núcleo esencial de la realidad humana, punto de partida y de llegada de todo conocimiento y condición auto y totofundante de toda realidad, efectiva o presunta. No hay, pues, un mundo desvinculado de la conciencia; por el contrario, la conciencia es la condición esencial de aparición del mundo, el escenario en el que acaece el mundo en su máxima completud, que incluye naturalmente la vida y la realidad cultural en sus más diversas dimensiones. Es, pues, en la conciencia donde encuentran su fundamento todas las cosas, los rhizoma pantón. Y la tarea efectiva de la fenomenología consistirá, pues, en analizar las vivencias intencionales de la conciencia, para intentar percibir cómo se produce en ellas el sentido de los fenómenos, considerados en su multiplicidad de las diversas experiencias o en su unidad de mundo. En esta labor, el principio de la intencionalidad es fundamental; en efecto, éste establece que la conciencia es siempre intentio, conciencia dirigida hacia un objeto o, si se quiere, conciencia de algo. Ahora bien, ese "objeto" o "algo" no puede definírselo sino en relación con la conciencia, pues es siempre objeto para un sujeto⁴.

Puesta la cuestión en este horizonte fenomenológico, no tiene sentido hablar del arte, la ciencia, el derecho, la moral, en dos palabras, la cultura, como realidades separadas del hombre, como esferas intangibles de la realidad que existen en sí y por sí con total prescindencia de la vida humana y, más precisamente, de la conciencia. Porque no hay arte, ciencia, moral o derecho, así sin más, sino lo que hay es arte-para-la-conciencia, moral-para-la-conciencia o derecho-para-la-conciencia. La esencial autenticidad de estos fenómenos sólo puede mostrarse en una vivencia intencional. Es en esta vivencia donde se despliegan los fenómenos culturales -como el derecho-, y muestran la plenitud de su sentido, su núcleo y su estructura esencial.

Que yo sepa, en nuestro medio no se ha intentado aún -con el rigor que exige esta compleja pero fecunda disciplina filosófica- el estudio fenomenológico del fenómeno jurídico en sí mismo y en sus múltiples y ricas relaciones. Este trabajo es, en la perspectiva de mis preocupaciones filosófico-jurídicas, un intento por ensayar esta nueva metodología de comprensión y análisis, sin que ello, obviamente, sea garantía de éxito ni mucho menos; tan sólo me parece una tarea pendiente que conviene ya comenzar.

I. DATOS IRREDUCTIBLES DE LA CONCIENCIA

Si examino mis propias vivencias intencionales -en tanto fenómenos en mi conciencia y no en tanto fenómenos de conciencia (asunto estrictamente psicológico)⁵-, encuentro que soy capaz de emitir una serie de proposiciones sobre el mundo analítico, el mundo natural y el mundo histórico que pueden correctamente y sin reservas ser calificadas de "verdaderas" o "falsas", según (y para seguir el criterio de la adaequatio aristotélica) que digan de las cosas que son que son, de las que no son que no son o de las que no son que son y de las que son que no son, respectivamente. Así digo que la raíz cuadrada de cuatro es dos, lo que es verdad; que los hombres son inmortales, lo que no es verdad; o que Sócrates fue romano, lo que también es falso. Pero hay proposiciones, como bien observó Kant primero, y prolijamente Austin en nuestros días⁶, que corresponden más bien al orden de la praxis (ética y estética) de las cuales no se puede afirmar en rigor que les convenga el atributo de verdaderas o falsas. Una proposición imperativa como "ama a tu prójimo" no es ni verdadera ni falsa. Tampoco lo es, ciertamente, la proposición "esa rosa es bella". Y mucho menos lo son estas proposiciones cuando adoptan una forma normativa: "debemos amar al prójimo" o "las rosas deben ser bellas". Estas proposiciones no admiten ser clasificadas en el esquema lógico verdad/falsedad.

Y, sin embargo, consideramos en nuestra experiencia de hablantes que estas últimas no son menos enunciativas que las primeras. Para decirlo en términos de una teoría actual, tienen no sólo una significación, sino también una fuerza ilocucionaria, perfectamente clara e identificable⁷. Si examinamos el fundamento último de estas diferencias lógico-lingüísticas, encontraremos que no hay explicación sólida si todo se reduce a planos meramente lógicos, semánticos o lingüísticos. El logos tiene en última instancia su fundamento, su razón de ser y su origen en la conciencia. El hombre no piensa porque habla; más bien habla porque piensa. Y el pensamiento mismo es una realidad posibilitada, lo mismo que el sentir, valorar o imaginar, por la actividad de la conciencia. Sólo hay mundo en la misma medida que hay actividad de la conciencia. Algunos pensaron que la conciencia (llamada imprecisamente "mente" por el empirismo inglés) era una especie de receptáculo, una suerte de "tabula rasa"; Descartes la llamó "res cogitans", y aunque descubrió y describió una de sus dimensiones esenciales, el "cogito", no acertó a comprender su natural dinamismo, y por ello no dejó de llamarla "res". Sólo la fenomenología husserliana ha mostrado con claridad completa que la conciencia es en esencia actividad; no es un "factum", sino un "faciendum", y ese es el dato fundamental para comprender su íntima naturaleza y las producciones de su actividad. De suerte, pues, que en adelante cuando me refiera a la conciencia será siempre en este sentido y seguiré usando la expresión "la conciencia" sólo con fines prácticos y expositivos.

No voy a discutir aquí si el hombre tiene naturaleza o no, problema harto debatido en la historia de la filosofía. Pero para mí es la verdad eminente y primera que el hombre tiene conciencia y, mejor aún, es conciencia. El hombre es su conciencia⁸. Sin actividad de la conciencia cesa el fenómeno humano.

Ahora bien, al hablar y juzgar, la conciencia revela sus diversas formas de actividad. No es lo mismo -como ya se ha dicho- una conciencia que piensa, que siente, que valora o que imagina. A mí me parece que éstas son formas irreductibles e inalienables; son modos de ser que de suyo le convienen a la conciencia precisamente porque constituyen su más íntima y radical esencia.

Así, pues, llamo a la conciencia que piensa (el cogito cartesiano) conciencia racional', a la que juzga sobre lo bueno y lo malo, conciencia axiológica o moral', a la conciencia que juzga sobre lo bello y lo feo, conciencia estética, y a la conciencia que goza o sufre con el placer o el dolor, conciencia sintiente⁹. Creo que cada una de estas cuatro formas fundamentales de conciencia posee una estructura "sui generis" irreductible, manifestable en ciertos principios originarios que responden a esferas privativas, aunque relacionables, del fenómeno humano. Analizaré brevemente cada una de ellas.

1. Conciencia racional

La realidad humana, evidentemente, no se agota en lo racional, pero es innegable que "lo" racional constituye una región esencial de lo humano, tanto así que sin este atributo no es posible el hombre. Lo racional, pues, nos es muy familiar y ello porque somos en buena medida "animales racionales", como dijo el Estagirita. Por eso, quizá también, que una pregunta tan familiar y trivial resulte difícil de contestar y aun de comprender. En efecto, ¿qué es "lo racional"? o ¿qué es ser ser racional?, o ¿en qué consiste lo racional? Heidegger dice que lo racional es "lo" griego, en tanto lo racional despunta y se canoniza en lo griego¹⁰. Pero ¿qué es "lo" griego? Me temo que Heidegger dé vueltas en círculos. Yo creo que hay una respuesta más sencilla, pero también más verdadera y eficaz. Lo racional es lo lógico. Todo discurso vertebrado por la lógica, es racional. Ahí, precisamente donde flaquea la lógica, flaquea la razón. La lógica obliga a la razón a mantenerse constantemente apegada a "lo" lógico. Lo lógico posee sus principios que son justamente los principios del pensar. Sin estos principios ningún pensar racional es posible y con ellos es posible cualquier pensamiento racional. En la historia de la lógica, los lógicos y filósofos han identificado varios de estos principios, pero, sin duda, los más importantes son el principio de identidad ('p ->p'), el principio de no contradicción ('-|(p A -|p') y el principio del tercero excluido ('p V p') que algunos lógicos no consideran fundamental. No considero aquí si estos principios valen tan sólo en el orden lógico y gnoseológico o también en el orden de lo ontológico. Pero sí me importa señalar que es en virtud y por virtud de estos principios, y sólo de ellos, que podemos juzgar verdadero o falso un juicio o una proposición descriptiva relativa al mundo formal, al natural, al histórico o al cultural. Estos principios lógicos son los invariantes, eternos, inmutables del pensamiento racional, verdaderos garantes de la racionalidad humana, sin los cuales difícilmente se pueda dar un paso en la vida o en el mundo.

2. Conciencia axiológica o moral

Sin confundirse en modo alguno con la anterior -aunque evidentemente relacionada y hasta en armonía con ella-, existe también este tipo de conciencia, que no es teorética, como la primera, sino fundamentalmente práctica. Yo creo que así como nadie puede negar la conciencia racional sin entrar inmediatamente en contradicción (pues para negarla necesita apoyarse en los principios que quiere negar), pues es un dato inmediato de la intuición, nadie podría tampoco negar que es capaz de juzgar como bueno o malo, o como justo o injusto, las acciones que ocurren en la vida. Quien niegue esta capacidad meramente formal de la conciencia disminuye su condición y cae a niveles infrahumanos. No estoy diciendo que la conciencia moral me diga a mí cómo tengo que juzgar, es decir, que esté poniendo un determinado contenido heterónomo en mi conciencia; simplemente sostengo que es absolutamente inevitable pronunciar en la intimidad y soledad de la conciencia el juicio moral, precisamente porque, como señaló Kant, mi conciencia del deber es un imperativo que me ordena en uno u otro sentido moral. Sería tan absurdo -siguiendo la metáfora kantiana- y aún perverso, negar la conciencia moral "dentro de mí" (por decirlo de algún modo), como negar el cielo estrellado fuera de mí. Ambos son datos fenomenológicos absolutamente fuertes y severos que no admiten ser soslayados o marginados de la conciencia. Ciertamente, es tan real el mundo material como el mundo moral; mi cuerpo como mi conciencia. No me comprometo aquí con la legislación universal que Kant pretende para el mundo moral, pero sí me parece de una evidencia apodíctica que la conciencia moral es un núcleo esencial del hombre y que cada hombre es capaz de reconocer en el más elemental acto de predicación moral.

Y es precisamente porque el hombre es capaz de juzgar ciertos actos propios o ajenos como buenos o malos, o como justos o injustos (una experiencia cotidiana que ¿quién podría negar?), que es llamado y reconocido como ser eminentemente libre. Si el hombre no tuviera la capacidad para distinguir los propios actos que acomete y de juzgarlos buenos o malos según los patrones que quiera o tenga a su alcance, la libertad no tendría sentido. Del mismo modo que el hombre falto de razón no es propiamente hombre, el hombre falto de libertad no es hombre a cabalidad. Si no hay conciencia moral no hay libertad, y si no hay libertad, el hombre viene a ser determinado. El determinismo anula la voluntad moral y deja al hombre (como al griego homérico) a merced de los dioses o de fuerzas naturales o espirituales superiores entre las cuales es completamente impotente. ¿Qué sentido tendrían entonces la responsabilidad y la imputabilidad jurídicas y morales? El derecho y la moral tienen sentido sólo en cuanto y en tanto suponen que el hombre es un ser moral, cuya voluntad es esencialmente libre. Si miramos a nuestro interior e indagamos en nuestra propia conciencia, pronto veremos que en efecto somos libres y lo somos además irremediablemente.

Kant ha sido el filósofo que con mayor énfasis y solidez ha defendido una suerte de facultad moral íntima, originaria, insustituible e insobornable en el sujeto racional. Mediante el ejercicio de la razón (que como hemos visto también es una facultad originaria y universal) el hombre estaría en condiciones de legislar sobre cada uno de sus actos y otorgarle a cada uno de ellos un sentido moral. Nada que pueda surgir del pleno ejercicio de la conciencia en completa libertad puede ser un acto inmoral. Así, pues, el hombre hace su voluntad moral contra sus intereses y personales apetitos. Esto es esencial en el pensamiento kantiano, pues para Kant el núcleo esencial de la persona radica en la libertad. Por esta razón se opone a toda filosofía que directa o indirectamente niegue la libertad humana. Según Kant, lo que caracteriza al hombre es la razón. Un ser racional tiene la capacidad de representarse leyes válidas para todo ser racional y esas leyes son las que deben determinar cada acción singular. Evidentemente el hombre es también un ser natural. Su cuerpo físico obedece a las leyes y su organismo está regido por leyes biológicas. Pero si a ello se redujera su ser total, el hombre estaría gobernado por leyes naturales. Mas el hombre también es un ser social. Podría decirse que su conducta está regida por factores sociales, esto es, por leyes jurídicas, por relaciones económicas, por creencias religiosas.

En todos esos órdenes hay un factor común: la totalidad humana está regida por leyes externas al hombre, es decir, por leyes dadas, por relaciones que ya están establecidas y en las cuales el hombre desarrolla su vida. Si se acepta el anterior planteamiento, es patente que no puede hablarse de libertad humana, pues libertad significa que lo que yo hago, la acción que realizo, tiene su origen en mí, esto es, tiene su principio o su causa en mi pensamiento y en mi voluntad. Ahora bien, si son causas o leyes naturales, biológicas o sociales, los verdaderos principios que rigen mis actos, no podría decir que soy libre. Esto sería más bien determinismo; y si esto fuese así, no habría autonomía y en consecuencia no tendría sentido la imputabilidad, ni la responsabilidad.

El hombre, pues, no sólo es naturaleza; es también yo, es decir, autoconciencia, sujeto con responsabilidad. La autoconciencia es un poder capaz de oponerse a la naturaleza externa o interna. La autoconciencia es capaz de reflexionar. Mediante esta reflexión se obtienen dos realidades opuestas: la conciencia y la objetividad, entendiendo por objetividad la realidad social y natural.

La acción tiene que tener, pues, su fundamento o su causa en el mismo sujeto. De ese modo él será su propio legislador. Cuando el sujeto actúa moralmente, cuando cumple una ley moral, está obedeciendo a su propio pensamiento. Por tanto, la libertad supone que el mismo sujeto pueda iniciar su acción en su propia interioridad y que ella sea efecto del pensamiento, que es su causa primera. Sólo leyes que tengan su origen en el pensamiento o en la razón humana pueden tener universalidad y necesidad objetivas.

En resumen, hay dos momentos fundamentales en Kant: el rechazo de lo dado, del mundo objetivo, y la reconstitución de otro mundo mediante la razón legisladora. Como se puede ver, ese mundo sí será un mundo moral, un mundo que será adecuado a la voluntad moral y, por consiguiente, libre, autónomo.

3. Conciencia estética

Existen también ciertos juicios de gusto que reflejan nuestro comportamiento inmediato frente a cosas o fenómenos más complejos que acontecen en nuestras vidas. Decimos de un paisaje, de un rostro o de un árbol, que nos gusta o nos desagrada. Al contemplar un paisaje, una obra de arte y, en realidad, cualquier cosa del mundo natural o artificial reaccionamos afirmando que es hermoso, que es feo o que nos es indiferente. Como observó bien Kant, existe una facultad independiente que no acepta reducción alguna y que aunque subjetiva es el único y auténtico fundamento del juicio de gusto o estético. Esa facultad es privativa y personal y se distingue de la razón en que su legislación (aunque lo pretenda) no tiene alcance universal. Lo que vale como bello para mí puede, perfectamente, no valer como tal para otro y aquí ni la experiencia, ni la razón, ni la autoridad tienen atribución alguna para dirimir un desacuerdo estético. Se podrá discutir cuanto se quiera sobre gustos, pero, precisamente el hecho de que se pueda discutir sobre gusto, es la prueba más evidente de que efectivamente existe una conciencia estética elemental, cuyo primer movimiento es distinguir entre lo que gusta y no gusta o, si se prefiere en un nivel ya más elaborado, entre lo que puede ser llamado bello o feo. Esta es, pues, otra forma fundamental de conciancia, en la que no sería discreto, ni prudente, detenernos ahora tratándose de un problema que va en otra dirección.

4. Conciencia sintiente o vital

Agrado o desagrado (no en un sentido estético, sino en un sentido vital, biológico) son dos movimientos innegables e inevitables del hombre en tanto ser vivo. Si estoy en pleno invierno y un rayo de sol toca mi piel, siento inmediatamente, sin mediación alguna, agrado; por el contrario, si la escarcha hiere mi rostro, siento frío. La primera es una sensación que estimula mi organismo, mi orden vital; la segunda, lo inhibe. La primera acrecienta y enriquece la vida; la segunda la empobrece y tiende a aniquilarla. Esta forma de actividad de la conciencia inmediata y primaria se diferencia cualitativamente de la fruición estética, aunque bien pudiera discutirse si la estética tiene o no su base en la vital. El goce, placer y deleite estético implica distancia entre el sujeto y el fenómeno, pero además requiere y ordena que el objeto de contemplación mantenga y persevere en su integridad física o material. No hace falta la posesión del objeto estético para que se cumpla con la fruición; muy por el contrario, el deseo de posesión no tiene lugar alguno y más bien perturba el goce contemplativo. En tanto que la conciencia vital exige terminantemente el contacto físico para que el goce sea consumado y muchas veces hasta la aniquilación del objeto por el sujeto. No es lo mismo una naturaleza muerta en una pintura que un frutero sobre la mesa. La primera es objeto estético que mantiene su integridad física y espiritual frente al sujeto; la segunda es un objeto que sólo puede ser disfrutado cuando es probado, ingerido y, en este sentido, aniquilado por el sujeto. Ni tampoco se confunden estas dos formas de conciencia cuando contemplo un desnudo femenino que cuando admiro una mujer desnuda. Aunque en este caso hay, sin duda, elementos estéticos, éstos están contaminados y dominados por las urgencias vitales que impone el apetito o naturaleza biológica¹¹.

Así pues, el hombre busca la verdad (y la distingue, al menos en principio, de la falsedad) en virtud de su conciencia racional. En este sentido, se trata de un yo racional, puro, cuya legislación efectivamente tiene alcance universal, porque la verdad misma por principio o es universal y absoluta o, estrictamente hablando, no es verdad. Pero persigue la bondad (o la justicia) según un mandato de su conciencia moral, una suerte de deber íntimo que no se refiere al mundo especulativo y teórico, sino al mundo del hacer, a la vidapráctica. Consideradas las cosas con atención, no hay razón para temer un desacuerdo entre la conciencia racional y la moral. Es más, en la esfera del deber ser coinciden puntualmente lo ordenado por la razón y lo querido por la voluntad moral. Así, por ejemplo, un ideal de justicia nunca puede ser irracional, ni mucho menos inmoral, como ocurre con una buena voluntad, una voluntad santa, como lo es la voluntad divina. El conflicto, obviamente, puede presentarse y, de hecho, se presenta en el mundo de los actos humanos en donde a veces no es posible determinar con claridad la compatibilidad entre la especulación teórica y la especulación práctica.

Pero el hombre no se contenta con la búsqueda de la verdad y la bondad; también busca, según la actividad de la conciencia estética, la belleza. En cada acto de elección de la vida cotidiana el hombre involucra su conciencia estética porque no se lo puede pasar sin la belleza, aunque ésta sea un horizonte que orienta, pero que nunca se alcanza. Y finalmente, como ya estableció el pensamiento antiguo, es un hecho irrebatible que el hombre, según su conciencia vital, busca el placer y huye del dolor. Precisamente el placer ha sido el más eficaz estímulo que la naturaleza puso en los organismos biológicos no sólo para perpetuar la vida, sino también para enriquecerla y hacerla valiosa a la conciencia humana¹².

Naturalmente que constituye un serio problema gnoseológico estudiar las leyes estructurales que relacionan estas diversas formas de conciencia y, por ende, estas diversas esferas de la realidad a que da origen la conciencia humana. Hipotéticamente podría intentarse una armonía, pero nótese que estas cuatro formas de conciencia son irreductibles y £ada una de ellas reclama sus derechos y su primacía sobre las demás. Y es precisamente aquí donde surge el conflicto, porque, por ejemplo, la vida estética no admite plegarse a la vida moral, ni la conciencia vital subordinarse sin más a las exigencias racionales o morales¹³. En realidad si no existieran ni la conciencia estética ni la vital, no sería menester una moral y mucho menos un derecho. Sin naturaleza -como ha de ocurrir en el mundo angelical- no hay apetitos y la voluntad moral no necesitaría luchar contra las inclinaciones que son, en cambio, tan fuertes en la naturaleza humana. En el mundo de lo humano suelen ser comunes los conflictos entre estas regiones de la realidad y de la conciencia. V. gr. puede apreciarse algo como bello, pero también como inmoral; o algo como placentero o apetecible, pero amoral. Tratándose de la moral, lo mismo que del derecho, hay que tener presente que no se trata tan sólo de razón teórica, sino fundamentalmente de razón práctica.

En la historia del pensamiento la pirámide de la realidad instaurada por estas diversas formas de conciencia ha sido estructurada de muy distinta manera. Para el racionalismo griego, que exaltaba la vida contemplativa como la forma superior de existencia, el orden de lo moral (y de lo estético y lo vital) se plegaba al orden racional, cuya forma concreta estaba constituida en el orden colectivo por la polis¹⁴, y en el orden del espíritu por la cultura apolínea, con sus patrones de orden, mesura, armonía, prudencia y sabiduría. En la concepción cristiana, en cambio, todo se subordina al orden moral (que a su vez,claro está, depende de creencias religiosas): ciencia, filosofía, arte y la vida misma encuentran su fundamento en un orden teleológico de tipo moral. No por razones religiosas -que son heterónomas-, sino por razones intrínsecas o autónomas, Kant también afirma el primado de la razón práctica sobre la razón especulativa, pues considera que aquélla es anterior y superior a ésta, ya que lo primero en el hombre es la acción, el mundo del hacer. Nietzsche, por el contrario, frente al orden apolíneo perfecto (la serenidad de la razón dominadora) y frente al orden moral que hace imperar el cristianismo, postula como valor supremo el orden de lo vital y de lo estético (lo dionisíaco) que, según él, están más acordes con la naturaleza y con la vida, pero que griegos y cristianos han arrebatado al hombre en nombre de lo racional o de lo moral. Al someter lo racional y lo moral a lo vital y a lo estético, es posible un renacimiento del hombre y en consecuencia una nueva moral y un nuevo derecho, una "transmutación" como dice él, de los valores, y el surgimiento del "superhombre"¹⁵.

II. POR QUE OBLIGA EL DERECHO

Partamos de un dato inmediato y fundamental a la conciencia: la normatividad del Derecho. "Dato esencial, fenomenológico en el sentido más noble y fecundo de la palabra, no meramente fáctico"¹⁶. Porque realmente el Derecho, en tanto Derecho, o es normativo o no es Derecho. Pero entonces, ¿en qué consiste esa normatividad? Sin embargo, antes de adentrarnos en la consideración de este problema, detengámonos un poco más en el carácter fenomenológico de la vivencia jurídica.

Efectivamente, cualquiera sea mi idea del Derecho -ya me lo explique desde el punto de vista normativo, desde el punto de vista sociológico, desde un punto de vista positivista o iusnaturalista- no cabe duda de que no necesito de ninguna teoría, ni de ninguna explicación previa para ver ("intuere") con claridad palmaria en el examen del fenómeno jurídico que se da a mi conciencia como una realidad imponente, que la ley exige acatamiento. Más que comprender, intuyo, que en cuanto ser moral y racional debo respetar la ley, aunque de momento no encuentre razón alguna para ello.

Se impone también a mi conciencia como otro dato evidente e inmediato que alguna relación hay entre mi sentimiento o ideal de justicia y corrección, mi sentimiento de temor si infrinjo la ley y me alcanzan sus consecuencias, mi necesidad de seguridad que vislumbro el Derecho ampara y protege, el respaldo formal que acompaña a la ley en tanto ha sido promulgada de acuerdo a ciertos procedimientos contemplados por la propia ley y el asentimiento que la sociedad presta al Derecho en su conjunto. Por ahora se trata simplemente de datos que contemplo intuitivamente en mi conciencia sin un examen ulterior. Pero efectivamente si yo tomo mis propias vivencias intencionales como objetos de investigación y les aplico la serie de procedimientos que la estrategia fenomenológica contempla, es factible que la íntima trabazón, así como la significación y estructura esencial de cada una de estas vivencias y de todas en su conjunto, queden expuestas a la comprensión racional. Este y no otro sería ciertamente el plan de ataque de la fenomenología y es esto lo que quiero intentar brevemente en adelante.

¿Por qué, pues, obliga el Derecho? Tomemos algunas de estas vagas certidumbres y tratemos de ver cómo se dan en el plano de la conciencia. Como es bien sabido, Austin¹⁷, por ejemplo, considera que el Derecho consiste en una serie de órdenes respaldadas por amenazas, más o menos como actúan las órdenes de un asaltante de bancos frente a un cajero: "Dame el dinero o te mato". No hace falta, pienso, recurrir aquí a la diferencia entre órdenes coercitivas, propias del Derecho Penal, y las normas que conceden facultades, como hace Hart¹⁸ para mostrar que la esencia de la norma jurídica no puede equipararse a la naturaleza de la orden del asaltante de bancos. Si examinamos nuestras experiencias cotidianas, relacionadas con las leyes, los tribunales, los letrados y la policía, es evidente que todo esto inspira cierto temor en cuanto un acto voluntario o fortuito nos puede arrastrar, muy a nuestro pesar, a una serie engorrosa y fastidiosa de trámites y explicaciones, cuando no a sufrir ciertas penas privativas o ciertos actos de nulidad que dejan sin efecto laboriosos esfuerzos. Pero de ahí a sostener que cumplimos con la ley únicamente porque si no lo hacemos cae el aparato coercitivo del poder público sobre nuestra cabeza, es llevar las cosas demasiado lejos. También es verdad que intuimos detrás del Derecho la fuerza; fuerza graduada y proporcional, pero fuerza al fin, y que el respaldo en la fuerza de la ley nos proporciona psicológicamente seguridad, motivo radical y razón de ser del Derecho. Mas, con todo, ni el temor, ni la seguridad que inspira el Derecho constituyen su fin supremo. En la mayoría de los casos cumplimos con la ley aunque sabemos perfectamente que podemos burlarla y que no nos alcanzarán en modo alguno sus consecuencias. Por alguna razón Sócrates cumplió la sentencia emanada de la ley, aunque la sabía claramente injusta y tuvo una espléndida ocasión para escapar a ella mediante la huida de Atenas. Vista la cuestión desde la experiencia personal, es evidente que la gente cumple con la ley en última instancia por fines y valores más altos.

O la explicación correcta residirá quizá en la teoría pura del Derecho, tal como la plantea Kelsen. Es sabido que para este pensador la obligatoriedad del Derecho nada tiene que ver, ni con la amenaza de la fuerza, ni con la voluntad individual o colectiva del subdito de la ley. Para Kelsen el Derecho obliga única y esencialmente en virtud de su forma, más o menos como obliga la conclusión de un teorema matemático, toda vez que el Derecho es un sistema en el que las normas se crean, se promulgan y se transforman en virtud de ciertos procedimientos formales de creación y transformación. Un sistema jurídico es, pues, ordenado, coherente y sistemático. La leyes se derivan de la constitución y obedecemos la ley porque debemos obedecer la constitución, pero así llegamos a un estrecho difícil de atravesar si preguntamos, siempre en el plano de lo formal en que nos pone Kelsen, ¿y por qué debemos obedecer la constitución? Su respuesta sería "porque en la carta fundamental se manifiesta la voluntad del primer legislador". Pero, siempre formalmente, es inevitable seguir preguntando: ¿y por qué debemos obediencia al primer legislador? La norma de obediencia al legislador originario vendría a ser, entonces, la condición formal que valida la obligatoriedad de las normas que a partir de ella se derivan. Esta norma fundamental sería entonces un supuesto lógico del conocimiento jurídico, pero como correctamente observa Millas "en lo que (Kelsen) parece no haber reparado es en que, tratándose del Derecho, el problema de su conocimiento no es de razón teórica, sino de razón práctica y que, por consiguiente, sus categorías no son del pensar, sino del hacer. Y porque de eso se trata, la norma categorial sólo podría ser un último fundamento a priorí si tuviera el carácter de un imperativo categórico, de un deber axiológico, que indudablemente no tiene. Nada hay, en efecto, del carácter de un deber en el pensamiento 'obedece al primer legislador' "¹⁹. Y aunque es verdad que nos oponemos a una ley mal derivada, por ejemplo, obviamente contraria al orden institucional, eso no explica en definitiva la esencia normativa del Derecho. Parece, pues, evidente que tal como se da en la experiencia cotidiana, en la corriente de conciencia, el fenómeno jurídico tiene mucho más alcance que su mera validez formal.

Otros, en fin, plantean que nos sentimos en la obligación de obedecer el Derecho porque así lo dispuso Dios. Ciertamente, el origen y el fin de la vida están en Dios, y el fin natural del hombre es el amor a Dios. Y como Dios, supremo creador, ha querido la mejor de las vidas para el hombre, entregó también a éste el Derecho para que con él lleve una vida armónica, en paz y en orden²⁰. Es verdad que en la fundamentación del Derecho hay importantes elementos de justicia divina, pero, por lo pronto, la experiencia fenomenológica no muestra que esa sea la causa por la cual los hombres obedecen la ley. Eso explica o podría explicar la existencia del Derecho, pero no explica la normatividad de la ley. El sentimiento profundo que emana de la conciencia moral y que nos obliga a acatar la ley no se sigue fenomenológicamente de nuestro temor a Dios, especialmente cuando no se trata de un acto ético, sino de uno jurídico. Así como el primer descubrimiento cartesiano es enteramente fenomenológico ("pienso, existo"), no lo es el segundo, "Dios existe"; este último evidentemente es una deducción. Lo mismo ocurre con "debo respetar el Derecho, porque emana de Dios". Esto último, aunque es verdad, no es, en cambio, un hallazgo fenomenológico. No es una verdad de evidencia intuitiva, sino de evidencia deductiva.

En cambio se impone también en mí, en tanto vivencia, como un dato palmario que hay una necesaria relación entre la ley y mi sentimiento o ideal de justicia y corrección. Esto lo capto intuitivamente en mi vivencia intencional como un aspecto esencial del fenómeno jurídico, y desde mi experiencia y con la autoridad que me da la ideación, postulo con certeza que esa experiencia en la que aprehendo el fenómeno jurídico en su ser (es decir, en su fundamental dimensión ontológica), no es sólo mía, sino universalmente válida para cualquier ser racional posible. En una primera aproximación -en la mera vivencia del fenómeno- no podría dar cuenta aún con precisión en qué consiste esto que llamo "justicia"; no me es posible ofrecer una definición y quizá como sostiene Kelsen se trata tan sólo de un sentimiento irracional e inabordable. Pero aunque así fuere en principio, no me cabe duda que yo vivencio intuitivamente lo justo y lo injusto y aunque no logre comprenderlo del todo, sí sé que se trata de un valor, y que en tanto tal es bueno, simplemente, porque es bueno y como tal impone su majestad ante mi conciencia, y a partir de este fundamento juzgo con certeza intuitiva que ninguna ley puede ser tal (buena ley) si no se atiene o se funda a su vez en ese valor que yo vivencio como justo y llamo justicia²¹.

Ni siquiera los juristas positivistas niegan que el Derecho debe responder a un ideal de justicia. Lo que sí niegan es que este ideal de justicia pueda ser objeto positivo de la ciencia jurídica que no puede tratar de él por no ser abordable racionalmente. Aquellos, en, cambio, que consideran al Derecho como íntimamente vinculado a la moral (o ética) ven la esencia del Derecho precisamente en la justicia. Legaz y Lacambra sostiene por ejemplo: "Resulta así la siguiente importantísima consecuencia: no sólo para que el Derecho 'deba ser aplicado', sino, ante todo, para que el Derecho 'sea' como tal -es decir, para que sea aceptado como forma de vida social de un pueblo- ha de coincidir con un ideal de justicia". Y agrega: "Pero una cosa es evidente: un Derecho que pugne abiertamente con el ideal de justicia vigente en la comunidad a la cual se aplica, no será aceptado por ésta; por consiguiente, no alcanzará efectiva vigencia; y si la sociedad lo repugna, es evidente que tampoco alcanzará un grado suficiente de aplicación judicial"²².

Esta postura, compartida por numerosos tratadistas, aunque por diversas razones, constituye una evidencia fenomenológica que nos obliga a ver en el Derecho un sistema normativo de razón pura, práctica que en una sociedad rige las relaciones externas de los hombres sobre la base de su aceptación generalizada, en cuanto traduce un conjunto de valores queridos por esa comunidad. Y aunque no existe norma positiva alguna que asevere que el Derecho es un bien moral, es precisamente, en base a este fundamento extra jurídico, que el Derecho se levanta como sistema jurídico querido y acatado por el querer general y en el cual se puede confiar razonablemente.

Contrariamente, pues, a algo que puedan pensar los fundadores y seguidores de la "escuela legal vienesa", o los positivistas, el fundamento del Derecho, como sistema de ordenamiento jurídico, no puede estar en el sistema mismo.

III. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO ES EXTRAJURICO

Son razones de orden ético y moral las que constituyen el fundamento del Derecho. Entendemos claramente, sin embargo, que las esferas del Derecho, de la moral y de lo social son totalmente independientes. Hace ya tiempo que Kant, Hegel y la escuela de jurisprudencia inglesa de Bentham, Austin y Hart han demostrado esto, lo cual ha sido,por cierto, de enorme importancia, pues ha impedido involucrar factores espurios en el estudio del fenómeno jurídico. Pero esto no quiere decir que no haya estrechas relaciones entre, por ejemplo, lo moral y lo jurídico. Las hay y muy importantes, y las hay de razón de fundamento. Precisamente, el fundamento puede estar fuera del sistema, justamente como su causa lógica o su causa eficiente, pero sin estar materialmente en el efecto, aunque el efecto no pueda sino funcionar con relación a aquélla. Así, por ejemplo, los principios lógicos del pensar racional no forman parte explícita de la geometría euclidiana o de la teoría de conjuntos, pero ni aquélla ni ésta podrían constituirse ontológica y racionalmente, sino en atención a aquellos principios fundacionales que exigen ser respetados constantemente. Una breve infracción a cualquiera de estos principios puede dar al traste con la teoría completa, por eso los constructores de sistemas formales se cuidan muchísimo de no caer en contradicción. Una breve digresión -útil para nuestros propósitos- pondrá más en claro lo que quiero mostrar. Como se sabe, en 1931 el lógico y matemático vienes.Kurt Godel demostró (en el sentido que "demostrar" tiene en la teoría de la deducción) que dado un sistema L, siempre encontraremos en L un principio o teorema t que no es decidible en L; para decidirlo es necesario recurrir a un sistema L', pero en éste a su vez aparecerá t' que tampoco es decidible en L', y así "ad infinitum". Hasta entonces la escuela de Hilbert creyó que era posible llevar a cabo el programa completo de axiomatización de la matemática. Gódel echó por tierra para siempre esa pretensión y toda otra análoga.

Pues bien, ocurre que para Kelsen, para tomar un caso paradigmático, la ciencia jurídica es una teoría pura, normativa, independiente de todo hecho extrajurídico y sus leyes son puras, análogas a las idealidades o esencias. Este extremo formalismo que pretende ser decidible y completo choca con el principio de Gódel, desde el punto de vista formal -porque no es posible explicar la normatividad del Derecho desde el Derecho mismo- y nos obliga lógica y gnoseológicamente a buscar fuera del Derecho el fundamento de éste.

La certera intuición (fenomenológica) de variados autores confirma plenamente esta imposibilidad de principio que enfrentan todos aquellos que se niegan a buscar un fundamento extrajurídico para el Derecho. Ciertamente que las direcciones de esta búsqueda son diferentes. Unos las buscan en un orden divino, otros en un orden natural, otros en un orden social o meramente racional.

Radbruch dice al respecto: "La ciencia del Derecho tiene que volverse de nuevo a lo que constituye la milenaria sabiduría común de la Antigüedad, de la Edad Media Cristiana y de la época de la Ilustración: que se da un Derecho superior a la ley, un Derecho natural, un Derecho divino, un Derecho racional, en una palabra, un Derecho supralegal..."²³. Coincidiendo con él, Alegría señala: "La fundamentación del Derecho sólo puede lograrse mediante su referencia a un orden ético de justicia, fundada en esenciales relaciones ónticas, que tienen su última razón de ser en Dios"²⁴.

Entre nosotros, Millas ha sostenido que el Derecho no puede fundar su propio deber ser. "Las normas jurídicas -escribe- tomadas aisladamente o en especies institucionales, deben ser, en tanto y en cuanto otras normas jurídicas operan imputativamente si se violan las primeras. Pero cuando se considera la totalidad de un orden jurídico, su deber ser no supone ya normas sancionadoras, pues tomado el orden in toto, no hay ya otras normas jurídicas. Nos encontramos fuera del sistema (subrayado mío): su deber ser tiene un sentido trascendente y apunta a un valor. El Derecho obliga porque es un bien: la norma categorial se sostiene por un imperativo axiológico"²⁵.

Por donde quiera que se mire, si nos atenemos a los datos primeros, puros y directos que advienen la conciencia, tenemos que reconocer que el Derecho nos obliga y nos mueve a respeto y acatamiento, porque de algún modo -aunque no sepamos a ciencia cierta cómo ocurre esto- encarna y representa un ideal de justicia. Y aunque algunos relativistas pudieren negarlo, me parece a mí también que es un hecho cierto que en la conciencia moral hay un tribunal que vigila atentamente ("sindéresis", "scintilla conscientiae"), que nos muestra el bien (actos buenos) y nos aleja del mal (actos malos); de modo que cuando la conciencia actúa -en lo que puede equivocarse, pero ese es otro problema²⁶- ve el bien, siente la obligación de ir a él y cuando va él actúa con justicia y cuando actúa contra él, actúa injustamente. Todos percibimos en nuestra conciencia con claridad intuitiva esta realidad que, ciertamente, nos cuesta muchísimo racionalizar y expresar. Sin este fondo de conciencia moral, el Derecho jamás alcanzaría el alto grado de legitimidad y aceptación que tiene en la sociedad y en la naturaleza humana. Otra cosa es -y muy distinta- que algunos sistemas jurídicos o leyes específicas tiendan a violentar (apoyadas únicamente en la autoridad del legislador, la fuerza o el mero capricho) este ideal de justicia, lo atropellen o incluso lo conculquen. Pero ni siquiera en una comunidad de puros hombres malos está ausente la justicia; incluso en la Cueva de Alí Baba está presente la justicia, aunque esté totalmente transgredida por la arbitrariedad de las normas positivas que ahí imperan por la fuerza.

Estas mismas ideas quedan, sin duda, mejor recogidas en las palabras de Legaz y Lacambra cuando escribe: "Ya sabemos que sin la justicia no es posible definir el Derecho. La justicia es un horizonte en el paisaje del Derecho, horizonte que pertenece al paisaje sin ser el paisaje mismo, pero el paisaje no sólo tiene horizonte, sino que está en el horizonte, sin confundirse, empero con él; el horizonte es el límite para el paisaje y gracias al horizonte podemos, propiamente, hablar del paisaje, distinguir los objetos y establecer las perspectivas"²⁷. De modo que toda forma de Derecho, toda legislación, aplicación y administración de la ley está constantemente referida a ese valor supremo que es la justicia. Y así como el matemático o el físico se cuidan muchísimo de respetar la lógica para poder construir, comprender y resolver toda cuestión que surja dentro del sistema -aunque la lógica misma es, siguiendo la metáfora de Legaz y Lacambra, el horizonte-, así también sin sujeción a la justicia no hay ni auténtica ley, ni verdadera sentencia; en una palabra, no hay Derecho.

Un examen cuidadoso del Derecho desde un ángulo fenomenológico revela, en consecuencia, que la razón más profunda de la obligatoriedad del Derecho hay que buscarla en el fondo de la corriente de conciencia. Es la conciencia moral y la conciencia racional la causa primera o fundamento último de la normatividad jurídica. Ciertamente que la norma jurídica es imperativa en cuanto es fruto de la voluntad del legislador, pero de una voluntad que se asienta en la conciencia moral y en la racional al mismo tiempo. No es posible pensar una norma al margen de la racionalidad, pues -como bien vio Kant- sólo lo que* es racional puede ser imperativo. La conciencia moral obliga, pero la fuerza de su obligatoriedad encuentra apoyo y fundamento en la razón. Lo que es justo y bueno tiene necesariamente que ser racional. Y por eso tiene sentido hablar de un fundamento natural o divino del Derecho, porque solamente en Dios coinciden plenamente la bondad, la justicia y la racionalidad, que son los supremos valores a que puede aspirar la persona y la sociedad. No hay, pues, disonancia alguna entre lo moral y lo racional; por el contrario, en el Derecho natural coinciden plenamente y esta coincidencia no debiera perderse nunca en el Derecho positivo.

Lo moral y lo racional son formas puras y a priori de la condición humana. De ahí entonces que el hombre tenga, en principio, la capacidad de representarse leyes universales de validez absoluta y que, por consiguiente, puedan aplicarse a todo caso. Si no fuera la conciencia capaz de esta tarea sería imposible inscribir cada caso particular en un esquema general. La racionalidad y la moralidad, pues, son la garantía de la comprensión de toda conducta humana efectiva o presunta y de todo posible sistema de ordenamiento jurídico.

Es razonable, entonces, el planteamiento hegeliano de acuerdo al cual, cuando es aplastada la moralidad (Moralitáf) por una eticidad (Sittlischkeif) o moralidad social objetiva impuesta por el poder o la ley arbitraria -por tanto, contraria a la libertad subjetiva y objetiva-, aparece la búsqueda legítima hacia lo interior, para determinar desde sí mismo lo que es justo y bueno e intentar cambiar el orden jurídico imperante²⁸. Si ocurre que la libertad pública queda bloqueada o gravemente conculcada cuando el Derecho, o mejor dicho el sistema jurídico imperante en una sociedad, no está en consonancia con la conciencia moral y la conciencia racional, los hombres con responsabilidad intelectual y moral sienten amagado el más fundamental de sus derechos: el derecho a que las leyes promulgadas por el legislador y las sentencias dictadas por los tribunales estén no sólo en consonancia con el orden jurídico imperante, sino fundamentalmente con la justicia. Porque como demuestra la reflexión fenomenológica, en la intimidad de la conciencia humana hay un tribunal que, más allá de todo interés personal y de toda presión o determinación externa, distingue entre lo que es bueno y lo que no lo es, o, si se quiere, entre lo que se acerca más a lo bueno y lo justo y lo que se mantiene distante.

No basta, pues, con que el comportamiento público de los subditos de un Estado sea clasificado en legal o ilegal -de acuerdo al orden jurídico imperante- por la autoridad y aun por los tribunales. Lo óptimo sería que todo hombre, que toda comunidad política, supiera y sintiera que, objetivamente, la ley que lo protege y obliga no sólo estará en consonancia con lo que es justo y bueno según la ley, sino fundamentalmente con lo que es justo y bueno según la conciencia moral. Y es precisamente el Derecho quien debe cautelar que en una comunidad civil la ley esté en consonancia con la justicia. El Derecho es, entonces, un medio noble en el orden práctico para acceder a los más elevados fines de la ciudad y de los hombres: la justicia, la verdad y la paz. Solamente si el Estado es capaz de garantizar estos valores mediante el Derecho, se puede hablar de una sociedad moral, ética y socialmente bien constituida.

Si es así, la gran mayoría intentará preservar el orden jurídico instaurado por el Derecho y esta será la mejor garantía de su aceptación plena y generalizada. Si esto no es así, el Derecho será continuamente violado y el poder público para impedir este quebrantamiento se verá obligado a aplicar más fuerza para lograr su acatamiento.

Volviendo, pues, a nuestra pregunta inicial ¿por qué obliga el Derecho?, podemos responder: el Derecho obliga en cuanto es él mismo un valor axiológico. Es decir, el Derecho no es bueno porque es Derecho, sino que es Derecho porque es bueno. Debemos, pues, acatamiento al Derecho porque el Derecho es un bien moral y ético. Esto significa, además, que el fundamento último del Derecho está en una esfera ajena al Derecho, la esfera de lo axiológico, fundada a su vez en la conciencia racional y en la libertad.

 NOTAS

¹ El término "fenómeno" tiene una larga historia en filosofía. Pero aquí nos interesa en la acepción que a partir de Husserl adquiere, esto es, lo que aparece y se manifiesta a la conciencia en lo que es y cómo es, es decir, en sí mismo, en tanto revelación de esencias.

² HUSSERL considera el hallazgo cartesiano "pienso, existo" como genuinamente fenómeno-lógico. Cfr. ANDRÉ DARTIGUES. La Fenomenología, p. 22. Editorial Herder, Barcelona, 1981.

³ Cfr. R. DESCARTES. Meditaciones Metafísicas (M,II,9). Juan de Dios Vial (Ed.), Edit. Universitaria, Santiago, 1974.

⁴ Cfr. EDMUND HUSSERL, especialmente Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica. Parág. 84, F.C.E., México, D.F., 1949. También Die Idee der Phanomenologie. Fünf Vorlessungen. The Hague, 1950.

⁵ Las significaciones, que constituyen el núcleo de las vivencias intencionales, no tienen, obviamente, ingrediente alguno de subjetividad. Basta una experiencia para que, bien analizada, revele al fenomenólogo la esencia ("eidos") del fenómeno bajo consideración (Cfr. E. HUSSERL. Investigaciones Lógicas, Vol. 1, especialmente "Investigación primera: expresión y significación". Alianza Editorial, Madrid, 1982). Recuérdese que el fenomenólogo rechaza tanto la deducción como la inducción. Frente a ellas propone la intuición eidética que -como anota Sartre- es el tipo de reflexión que usa el fenomenólogo. "Esta procura captar las esencias. Es decir, que empieza colocándose de un golpe en el terreno de lo universal". Lo imaginario, p. 36. Losada, Buenos Aires, 3a. ed., 1976.

No hay que confundir el estricto sentido de intuición fenomenológica con otros conceptos vulgares de intuición que circulan por ahí. Creo que este es el error que comete Mario Bunge (tan excelente en teoría de la ciencia) cuando analiza este fenómeno en Intuición y razón. Edit. Tecnos, Madrid, 1986.

En cambio, es muy claro y riguroso el estudio que Jorge Millas dedica al problema de la intuición en la Idea de la Filosofía. El conocimiento, Vol. II, Cap. III, "Los momentos intuitivos del conocimiento". Edit. Universitaria, Santiago, 1969.

⁶ Cfr. J.L. AUSTIN. How to do Things with Words. The Clarendon Press Oxford, 1962.

⁷ Cfr. Junto a la obra recién citada es fundamental la obra de JOHN SEARLE, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language. Cambridge at the Univ. Press, Cambridge, 1969.

⁸ Naturalmente,reconocemos los fenómenos del inconsciente, pero sólo sabemos de ellos precisamente cuando llegan a ser conscientes.

⁹ No confundir "sintiente" (que es el termino que uso aquí) con "sentiente", que es el termino que el gran pensador Zubiri acuñó para expresar la compleja situación del "animal de realidades", que es el hombre. "Sintiente" denota lo que se siente en las sensaciones primarias y casi biológicas de placer y dolor, alejadas cualitativamente del "placer" estético (propiamente "fruición") y del "dolor" moral (propiamente "pesar").

¹⁰ "¿Qué es eso de la Filosofía?". Conferencia pronunciada por Martin Heidegger en Cerisy-la-Salle, Normandía, agosto 1955. Instituto Filosofía, Universidad Austral de Chile.

¹¹ Probablemente hay más afinidad entre la conciencia estética y la vital y entre la moral y la racional, que entre estos dos bloques. No obstante, la conciencia racional y la estética son contemplativas, mientras que la moral y la vital mueven a la acción. Ante una injusticia flagrante surge el ánimo de "hacer algo", lo mismo que ante un objeto de apetencia.

¹² En el hombre el "instinto" es más bien impulso, porque puede hacerse objeto de reflexión racional y moral. Precisamente lo moral neutraliza lo instintivo, aunque, obviamente, no lo hace desaparecer.

¹³ Los constantes conflictos entre el arte y la sensibilidad moral (o la hipocresía moral representada siempre por un importante segmento de la sociedad) así lo atestiguan.

¹⁴ Cfr. por ejemplo La República de Platón y la Etica Nicomaquea de Aristóteles.

¹⁵ Cfr. F. NIETZSCHE.El nacimiento de la tragedia. Alianza Editorial, 6a-ed., Madrid, 1981, y La voluntad de Poder, Aguilar Argentina S.A., Buenos Aires, 1967.

¹⁶ JOSÉ MARÍA DIEZ ALEGRÍA. Etica, Derecho e Historia, p. 17. Edit. Razón y Fe S.A., Madrid, 1963.

¹⁷ Cfr. JOHN AUSTIN. The Province of Jurisprudence Determined. Library of Ideas, London, 1954.

¹⁸ Cfr. H.L.A. HART. Derecho y moral. Contribuciones a su análisis. Edic. Depalma, Buenos Aires, 1962, y H.L.A. Hart y el concepto de Derecho (Número monográfico). Revista de Ciencias Sociales, Fac. de Cs. Jurídicas, Económicas y Sociales (Agustín Squella ed.). Universidad de Valparaíso, 1986.

¹⁹ Cfr. JORGE MILLAS. "Sobre los fundamentos reales del orden lógico formal del Derecho", en Revista de Filosofía, Sumario del N° 3, pp. 71-72. Universidad de Chile, Santiago, 1956.

²⁰ El primer iusnaturalista occidental parece haber sido Hesíodo, quien en los albores del pensamiento occidental ya intuyó claramente una intrínseca relación entre Derecho, justicia y divinidad. En efecto, en Los trabajos y los días se puede leer: " ¡Oh, Perses! Retén en tu ánimo esta advertencia: escucha la justicia y olvida la violencia. He aquí la ley que Zeus ha prescrito para los hombres: que los peces, las fieras, las aves de rapiña se devoren entre sí, puesto que entre ellos no existe el Derecho, pero que éste viva entre los hombres, porque es para ellos el mejor de los dones que han recibido de Zeus". Ed. Iberia, Madrid, 1965.

²¹ Cfr. "What is Justice? Justice, Law and Politics", in The Mirror of Science. Univ. of California Press, Berkeley, 1960, y Teoría pura del Derecho. EUDEBA, Buenos Aires, 1970 (9a- ed.).

²² LUIS LEGAS y LACAMBRA. Introducción a la ciencia del Derecho, p. 148. Edit. Bosch, Barcelona, 1943.

²³ Cf. "Die Erneuerung des Rechts" en Die Wandlung, 2, p. 9, 1947.

²⁴ Opuscit.,?. 27

²⁵ Opus cit., p. 74.

²⁶ Cfr. REGÍS JOLIVET. Tratado de Filosofía Moral. Art. III, pp. 159 y ss. Ediciones Carlos Lohlé, 1959.

²⁷ Opus cit., p. 414.

"La referencia a la justicia aparece como algo inevitable al hablar de Derecho. Se manifiesta así, aunque sea de modo negativo e indirecto, una mínima orientación de la justicia: ésta puede ser lo contrario, o al menos algo diferente, de la mera voluntad del más fuerte", sostiene asimismo ELIAS DÍAZ. Sociología y Filosofía del Derecho, p. 49. Taurus, Madrid, 1980.

Cfr. igualmente "Posibilidad y límites de los juicios de justicia" de AGUSTÍN SQUELLA, en Anuario de Filosofía jurídica y social, 1984 (Estudios en memoria de Jorge Millas). Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social. Cfr. también -con un carácter más didáctico, pero muy claro-Materiales para el estudio del fenómeno jurídico, de ANDRÉS CÚNEO, Manuales Jurídicos N° 64. Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1974.

²⁸ GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL expone sus célebres ideas sobre el Derecho en su Filosofía del Derecho, cuya versión inglesa aquí consultada es The Philosophy of Righi. The Philosophy ofHistory. William Benton, Publisher. Enciclopedia Británica, Inc. Chicago, London, Toronto, 1952.