Revista de Derecho, Vol. II N° 1-2, diciembre 1991, pp. 21-29

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

DERECHO DE SINDICACION DE FUNCIONARIOS PUBLICOS. ANALISIS DE SU CONSTITUCIONALIDAD

Jorge Enrique Precht Pizarra ^*

* Profesor de Derecho Público Universidad Austral de Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile.

¿Es constitucional el suprimir la letra i) del artículo 78 de la Ley N° 18.834, a saber, la prohibición impuesta a los funcionarios públicos de "organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado"?

I. La Ley 18.834 al establecer esta prohibición fue declarada constitucional por sentencia de 12 de septiembre de 1989 que aprobó el Estatuto Administrativo. Pero de ello no se deriva necesariamente que la sindicación de funcionarios sea contraria a la Constitución.

En efecto, la propia Constitución entrega a la ley la determinación de los casos y formas en que se asegura a las personas el derecho a sindicarse (artículo 19 N° 19).

Por ende, el legislador puede autorizar la sindicación de funcionarios. Así lo reconoce don Enrique Ortúzar en Actas, sesión 209, quien expresa: "De modo que la ley, como ocurre actualmente, podrá establecer la prohibición de ejercer el derecho a sindicación en el caso de los servicios públicos o de determinados servicios del Estado - como podrían ser el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas, etc.- , o bien, en términos generales, como está prohibido hoy día. De manera que esa materia se dejó entregada al legislador, y éste es el sentido y alcance de la expresión 'en los casos' " (página 3).

Expresamente don Enrique Evans (sesión 207) dice que: "En cambio, respecto de la sindicación de jueces o de empleados del Estado no hay un problema de naturaleza de la entidad vinculada a la negativa a la sindicalización, hay un problema de conveniencia colectiva y será el ordenamiento jurídico, en cada etapa del desarrollo de la vida de la comunidad, el que vaya ponderando y midiendo los pros y contras en la situación que señala. De manera que esta diferenciación entre entidades que por su naturaleza no admiten la sindicación y aquellas que no admiten la sindicación por la conveniencia, en virtud de los intereses generales del Estado, por la conveniencia pública, calificada por el legislador, es absolutamente procedente" (página 8).

Cabe, asimismo, hacer presente que en el proyecto de reforma constitucional de don Jorge Alessandri se lee lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos, sindicarse, para defender sus intereses y a declararse en huelga, en los casos y formas que determine la ley...".

Esta entrega que hace el constituyente al legislador le permitirá a este último incluso prohibir la sindicación, en determinados casos.

Don Jaime Guzmán, que fue partidario de que esta ley prohibitiva fuera de quórum calificado (idea que finalmente no prosperó), lo reconoce claramente: "Cree que ésta tendría que ser la solución: que el legislador determine a quiénes les está prohibido sindicarse, y que, en principio, todo lo que el legislador no lo considere así está permitido dentro del ámbito que él contenga" (sesión 207, página 12); y más adelante precisa su idea: "Lo normal es que la sindicación sea legítima, sea permitida y que deba ser, incluso, fomentada, por lo que tiene que haber un motivo muy poderoso para prohibirla". A eso tiende su idea de pedir al legislador un quórum especial cuando quiera prohibir la agremiación de algún género de actividades. El señor Evans expresa que podría aceptarse, para no entrar en prohibiciones que no son siempre gratas en el texto constitucional, la proposición del señor Guzmán de consignar en el texto, sencillamente, el derecho a sindicarse, pero haciendo la referencia a la ley en la siguiente forma: "La Constitución asegura el derecho a sindicarse en los casos y en la forma que prescriba la ley". Cree que ahí "se está dando implícitamente al legislador la facultad de excluir algunos casos - con lo cual la Constitución no adopta un tono prohibitivo que, especialmente en esta materia, puede no ser grato- y, sin duda, se le abre la puerta para efectuar las prohibiciones que, por razón de interés nacional, sean aconsejables" (página 15).

Este es el fundamento habilitante por el que la norma de la letra i) del artículo 78 de la Ley N° 18.834 fue declarada conforme a la Constitución: el legislador simplemente prohibió la sindicación en la Administración del Estado, conforme al texto fundamental.

¿Por qué no se han perseguido, pese a esa prohibición, las organizaciones de funcionarios existentes?

Porque ellas son hoy por hoy expresión del derecho de asociación del artículo 19 N° 15 y se encuentran regidas por las normas civiles aplicables a este derecho. Este derecho ha sido aún más enfatizado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre las Juntas de Vecinos.

Tal situación - in abstracto- había sido prevista en Actas, tanto por don Alejandro Silva Bascuñán como por don Jaime Guzmán.

Don Alejandro Silva dice: "No es partidario de colocar la referencia a la prohibición y al quórum para la prohibición, por lo siguiente: porque si la legislación pertinente fuere muy restrictiva, abusiva y atropelladora, y no diera paso a organizaciones sindicales que debieran estar establecidas, se produciría una situación análoga a la que en Chile ya se produjo. La fuerza del derecho de asociación, colocado en la Constitución y en la naturaleza de las cosas, es tan indiscutible, tiene que ser de tal manera respetada, que contra una restricción legislativa exagerada o arbitraria, en esta materia, existirá la defensa de la consagración genérica, ya propuesta, del derecho de asociación. Por lo tanto, incluso, podría ser declarada inaplicable una legislación tan restrictiva, que colocara al margen efectivo del derecho de asociación a un determinado sector que debiera tenerlo, en circunstancias que, en principio, el constituyente está asegurando este derecho a todos los habitantes de la República" (sesión 207, celebrada en 5 de mayo de 1976, página 18) y Jaime Guzmán (ibidem, página 19): "Pero le parece - y esto lo subraya, porque lo considera muy importante- que, desde el punto de vista del derecho de asociación, independientemente de la personalidad jurídica y de la actividad jurídica, desde el solo punto de vista de la persona moral que constituye una asociación y del derecho a formar cuerpos intermedios, no se les puede prohibir a los miembros - trabajadores, por ejemplo- de una determinada industria o faena que se agrupen. Otra cosa es que el Código del Trabajo no les reconozca entidad jurídica para los efectos de negociaciones colectivas, por ejemplo, y exija, por lo tanto, una amplitud mayor a la dimensión de las entidades sindicales para su desarrollo jurídico. A su juicio, entonces, no se puede impedir, con legitimidad, que se organicen los trabajadores de una compañía industrial determinada, y, sencillamente, constituyan allí un sindicato o constituyan, si no un sindicato con todos los caracteres de personalidad jurídica, por lo menos algo que se llame una asociación gremial. Piensa que está fuera de discusión que eso no se puede prohibir".

En consecuencia: Está conforme al texto y al espíritu de la Constitución de 1980, tanto el que se prohíba la organización sindical de funcionarios como el que se permita o fomente tal organización. Por ende, la supresión por el legislador de la letra i) del artículo 78 de la Ley N° 18.834 es perfectamente constitucional, ya que tal decisión ha sido entregada al legislador común.

II. Aún más, en el estado actual de desarrollo de la Constitución de 1980, es más conforme a su espíritu y texto la sindicación de funcionarios que su prohibición. Ello porque, con posterioridad a la publicación de la Ley N° 18.834 (Ley N° 18.825 Diario Oficial de 17 de agosto de 1989), una reforma constitucional dispuso que: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes" (artículo 5° de la Constitución).

Están plenamente vigentes en Chile tanto el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en vigor desde el 16 de diciembre de 1976, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en vigor desde el 23 de diciembre de 1977. Además, dichos pactos fueron publicados en 1989. El Pacto de Derechos Civiles lo fue en el D.O. de 29 de abril de 1989 y el de Derechos Económicos el 27 de mayo de 1989.

Por ende -sea cual fuere la tesis jurídica que se acepte acerca de la época de su vigencia: 1976-1977 (como lo sostengo) o 1989 (como lo sostiene la mayoría de la doctrina), tales tratados, suscritos, ratificados, promulgados y publicados en Chile, se encuentran plenamente vigentes.

El artículo 8° del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se aplican a la materia en estudio.

El artículo 8° N° 1 dice: "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a formar sindicatos y a afiliarse al de su elección con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades;

b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas;

c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenas;

d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país".

Sin embargo, el N° 2 del artículo 8° dice expresamente: "El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales del ejercicio de tales derechos por parte de miembros de las Fuerzas Armadas, o de la administración del Estado".

De ello se derivaría que es posible prohibir en Chile - aun después de 1989- la sindicación en el sector público invocando tal numeral.

No comparto tal tajante aseveración, por tres razones:

a) Porque aunque Chile no ha ratificado el Convenio de 1948 de la OIT, es, sin embargo, parte del mismo. Ahora bien, el N° 3 del artículo 8° del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice: "Nada de lo dispuesto en este artículo autoriza a los Estados partes en el Convenio de 1948 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho a sindicación, a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías".

Por ende, debe sostenerse la primacía del Convenio de 1948. Con todo, no habiendo ratificado Chile ni publicado dicho Convenio no es posible incluirlo en lo dispuesto en el artículo quinto constitucional.

b) Pero, y segunda razón, ha sido ratificado y publicado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En dicho Pacto el artículo 22 dispone: "Artículo 22. 1º Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2° El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las Fuerzas Armadas y de la policía. 3° Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados partes en el Convenio de 1948 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho a la sindicación, a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías".

Dado que este Pacto sí está incorporado en el derecho interno chileno y se encuentra vigente este deber del Estado, puede ser invocado este Tratado contra Chile en el orden internacional y también en el orden interno.

c) Chile no ha ratificado los Convenios N° 87, de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho a la sindicación, como tampoco el N° 98, de 1949, sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, pero ha sido parte en ellos. Con todo, el Convenio 87 tiene en su artículo 8° una ambigüedad que hace difícil su aplicación al ámbito interno y en especial al ámbito de los funcionarios públicos. Dice el artículo 8° N° 1: "Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio, los trabajadores, los empleadores, sus federaciones y confederaciones respectivas están obligados, lo mismo que las demás personas o colectividades organizadas, a respetar la legalidad. 2° La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio".

En referencia al Convenio N° 98, es claramente inaplicable al caso en estudio, por cuanto el artículo sexto dice: "El presente Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto".

Pero nuestro país ha sido parte - sin haberlo ratificado- del Convenio N° 151 de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública. Este Convenio tiene por objeto completar los Convenios Nos 87 y 98 sobre libertad de asociación y de sindicación. Según el artículo 1° N° 1: "El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales de trabajo". El artículo 4°, de una manera análoga al artículo 1° del Convenio N° 98, consagra el derecho a una "protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo". El artículo 5° dice: "Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas" (N° 1) y "las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o administración" (N° 2).

Sin embargo, el artículo 1° tiene dos restricciones - a mi juicio ambas altamente convenientes- . Dice el N° 2 de dicho artículo: "La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial" y el N° 3: "La legislación nacional deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las Fuerzas Armadas y a la policía".

Es preciso asimismo tener presente que en el día de hoy se ha invertido el proceso económico social que se señala en los considerandos del Convenio 151: "Tomando nota de la considerable expansión de los servicios prestados por la administración pública...".

De los Convenios de la OIT se desprende, sin lugar a dudas, una clara tendencia al reconocimiento del derecho de sindicación de los funcionarios, hecho del que Chile aún está ausente.

En conclusión: tanto de los Pactos precitados como de los Convenios de la OIT se desprende la obligación de Chile de regular por ley la sindicación de sus funcionarios.

A mayor abundamiento, si a estos Convenios de la OIT no les cabe su inclusión en lo dispuesto por el artículo quinto de la Constitución de Chile, la reciente ratificación por nuestro país de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991, la hace entrar de lleno en su órbita. Dice el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (y el artículo XXII de la Declaración, también publicada en esa misma fecha).

La distinción entre gremio y sindicato se encuentra en Actas N° 207, en labios de don Alejandro Silva Bascuñán: El señor Silva Bascuñán expresa que las observaciones del señor Guzmán le llevaron a tratar de distinguir, si ello es posible, el concepto de gremio del de sindicato, y ha tomado el Diccionario, y las expresiones que leerá ponen de relieve que no son la misma cosa, en el sentido de que gremio es una relación de forma de actividad y, sobre todo, de integración en la forma de actividad, y sindicato mira a un interés común que corresponde defender. De manera que hay que optar después de este esclarecimiento. Leyendo el Diccionario se advierte que "gremio" es la integración de distintos estamentos en una actividad, y que, en todo caso, es la actividad lo que caracteriza el gremio, y el ejercicio de la actividad aquello que lo configura, mientras que lo que configura esencialmente al "sindicato" es un interés común que se defiende.

Así, el Diccionario consigna las siguientes acepciones. "Gremio: Corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanzas o estatutos especiales. Conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social". O sea -dice el señor Silva Bascuñán- , es la forma de actividad y, más bien, la integración de la forma de actividad lo que caracteriza al gremio".

Respecto de la palabra "sindicato", el Diccionario dice: "Asociación formada para la defensa de intereses económicos o políticos organizados bajo estrecha obediencia y compromisos rigurosos". Con relación al término "síndico", dice: "Persona elegida por una comunidad o corporación para cuidar de sus intereses".

Lo anterior subraya que por lo menos en el origen, el término "sindicato" está vinculado a un interés que se defiende o que por lo menos existe, mientras que "gremio está referido a una forma de actividad..." (página 11).

Ahora bien, si ello es así y el concepto de integración es capital, como consecuencia lógica lo es el que el servicio público deberá asegurarse un grado conveniente de representatividad de la asociación gremial de los funcionarios, pues de lo contrario tal integración se hace imposible o se dificulta en extremo.

Con lucidez plena lo pone de manifiesto el señor Silva Bascuñán (ibidem, páginas 22 y 23): "Cree que, aun cuando se consagre con la mayor amplitud la libertad de asociación, concebida en un sistema de paralelismo sindical, que exista amplia libertad para organizar distintas agrupaciones sindicales, en el mismo orden de actividad o con relación a la misma rama productiva o de que se trate, en un momento dado, la libertad de asociarse, la cual debe entenderse incluso en el sentido de pertenecer o no a un sindicato, y la libertad de formar distintas organizaciones gremiales, incluso paralelas, produce dificultades en cuanto a que, al margen de la propia actividad sindical, es indispensable contar con una representación unitaria para el mejoramiento y ejercicio de ciertas funciones colectivas y cuando hay muchas organizaciones paralelas dentro de un mismo sector de la actividad social, como no están natural y espontáneamente unificados los miembros entregados a esa actividad y, por otra parte, la autoridad y el ordenamiento jurídico oficial necesitan contar con alguien con quien entenderse dentro de ese paralelismo, tiene que llegar el legislador a establecer, por ejemplo, conclusiones para que, en relación con ciertas atribuciones o funciones de la autoridad, la representación deba ser dada a una de esas asociaciones, como podría ser la más representativa o bien, en un momento dado, tener que, a pesar de que haya libertad para asociarse o abstenerse de ello, obligar a la cotización para esa forma de actividad, de manera que esa cotización obligatoria se entregue a los respectivos sindicatos y, respecto de los que no están sindicados, a la organización que sea más representativa por el número, etcétera".

Una negativa, por cuanto la legislación sobre organización sindical en sector público no deberá afectar lo que la propia Constitución ha dispuesto en materia de negociación colectiva y derecho a huelga.

En efecto, respecto de la huelga existe una prohibición constitucional expresa: "No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso" (artículo 19 N° 16).

En cambio, respecto de la negociación colectiva no existe tal prohibición constitucional expresa y la norma pareciera entregar al legislador común esa posibilidad, inclusive en el sector público. Dice el artículo 19 N° 16: "La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.

La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella". '

Un estudio de las Actas de la Comisión Ortúzar permite llegar a la conclusión de que la clara intención del constituyente fue excluir a los funcionarios públicos del ejercicio de tales derechos.

El derecho a negociación colectiva de los funcionarios públicos fue entendido como "uno de esos casos en que la ley expresamente no debe permitir negociar", pues ese es el sentido de haber colocado aquí "empresa", pues a ninguno de los miembros de la Comisión Ortúzar se le escapaba que el servicio público no es una empresa. Nótese, además, que la contra parte de los funcionarios en el caso de una eventual negociación colectiva no puede ser en Chile el Ejecutivo, sino que hipotéticamente sería el Poder Legislador (Ejecutivo-Legislativo) ya que el artículo 60 N° 14 indica que en general son materias de ley "las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República" y el artículo 62 N° 4 de la Constitución declara que corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: "4° Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la administración pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados...".

Dice el señor Guzmán (Actas, sesión 382, celebrada en miércoles 7 de junio de 1978): "Pregunta si acaso la idea de que no exista negociación colectiva para los funcionarios del Estado, de las municipalidades y de algunos servicios de utilidad pública o de empresas estratégicas debiera incorporarse en la Carta Fundamental en términos que llevaran más lejos la norma que les prohíbe declararse en huelga, impidiéndoles la sindicación o, en el caso de que ésta se autorice (por ejemplo, en las empresas estratégicas), impidiéndoles acogerse a la negociación colectiva.

El señor Ortúzar (Presidente) aclara que, no obstante que el punto no se consideró, el espíritu del precepto revela que, por su naturaleza, es imposible la negociación colectiva en la Administración Pública, porque obviamente no depende del jefe del servicio acordar un aumento de remuneraciones, por ejemplo" (página 2785).

El señor Ortúzar (Presidente) sostiene que la negociación colectiva no tiene razón de ser en aquellos casos en que no depende de la sola voluntad del empleador el otorgar mejoramiento de sueldos, sino de la ley (página 2786).

El señor Carmona informa que, a raíz de una consulta formulada por el Gobierno, el Consejo de Estado se encuentra estudiando el tema de la negociación colectiva.

Personalmente se manifiesta contrario a establecer normas constitucionales sobre estas materias, ya que ellas son tan cambiables y podrían provocar dificultades bastante serias. Además, expresa que pueden transformarse en el pretexto para "disparar" contra la Carta Fundamental exigiendo, basados en este detalle, la enmienda de las normas constitucionales. Dice que una de las personas que más ha atacado la ambigüedad de estas normas es el Presidente del Consejo de Estado, criterio que comparte. (El Presidente del Consejo de Estado era a la fecha don Jorge Alessandri).

"Informa que, en lo referente a la acción económica del Estado, se desea hacer una distinción básica: en la Administración Pública no cabe de ninguna manera la negociación colectiva, por las razones dadas por el señor Ortúzar y porque ella conduciría a su desquiciamiento, y de las empresas del Estado. Dice que entre éstas también habría que distinguir entre las que son de utilidad pública y cuyos servicios son esenciales para la marcha de la nación, en las cuales cabe la negociación colectiva y en las que el arbitraje pasa a ser obligatorio, y el resto de las empresas del Estado, que puedan entrar a competir en igual forma que las empresas privadas en cualquier campo de actividad económica. Agrega que si por cualquier motivo estas empresas del Estado constituyen monopolio, no cabe tampoco la posibilidad de crear un conflicto que las conduzca a una huelga, sino que simplemente se les impone el arbitraje, criterio que es compartido, a su modo de ver, por la mayoría del Consejo de Estado" (página 2789).

Es entonces claro que el constituyente si bien no dejó una prohibición expresa respecto a la negociación colectiva de funcionarios, sí lo establece en una interpretación orgánica de la Constitución, pues ella se torna imposible debido a los otros preceptos mencionados en el propio texto fundamental.

Por lo demás, si enfocamos el asunto de la negociación colectiva desde el punto de vista doctrinal, la negociación colectiva eventual de funcionarios caerá en una o más de las situaciones restrictivas de dicha negociación, a saber, no se puede negociar lo que no está en la facultad del empleador conceder; no se pueden negociar las facultades inherentes a la administración de la empresa y no pueden comprometerse en la negociación aspectos fundamentales de la vida colectiva.

A estas alturas del presente informe, cabe preguntarse si no es incoherente el que existan sindicatos que no pueden ni negociar ni declararse en huelga.

He planteado anteriormente que tradicionalmente existen en estas materias dos tesis en pugna.

Para la tesis estatutaria, vigente en Chile (Constitución de 1925, art. 72 N°s 7, 8 y 9, y DFL no 338 de 1960; Constitución de 1980 artículos 6o, 70, 19 no 17, 38, 62 nos 2 y 4 y Leyes nos 18.575, 18.883 y 18.834), el funcionario público es servidor del Estado y agente de la voluntad estatal en la administración de servicios públicos, esto es, en actividades de satisfacción de necesidades colectivas y de gestión de bienes públicos, de una manera regular y continua. Por ello la relación jurídica conveniente entre el servidor público y la Administración del Estado es de naturaleza estatutaria, esto es, un conjunto de deberes-derechos, estatuto al cual el funcionario se adhiere por su nombramiento, a través de un acto-condición.

Por el contrario, en la tesis contractualista, propia del mundo laboral privado, el trabajador y la Administración del Estado se rigen por cláusulas libremente pactadas entre las partes y es el régimen que se aplica en Chile a los contratos a honorarios y, a mi juicio, debería aplicarse en el futuro a vastos sectores de trabajadores hoy regidos por el Estatuto Administrativo (obreros, personal de servicio y toda suerte de colaboradores ocasionales).

De adoptarse una postura contractualista, lo coherente es aceptar movilidad en el empleo, libre contratación y despido flexible, sindicación amplia, competencia jurisdiccional de los tribunales del trabajo, régimen jurídico de derecho privado, negociación colectiva y derecho a huelga. En cambio, de adoptarse una postura estatutaria, lo coherente es aceptar carrera funcionaria e inamovilidad en el empleo, nombramiento, sindicación prohibida o restrictiva, competencia de la Contraloría General de la República y de los tribunales contencioso-administrativos y una regulación especial respecto de fuero sindical y permisos, severa restricción o prohibición del derecho a huelga y a la negociación colectiva. Es decir, en el caso del funcionario: a privilegios exorbitantes al derecho laboral común, deben lógicamente corresponder contrapesos en ciertos derechos como el de sindicación, negociación colectiva y derecho a huelga.

Es esta coherencia la que buscaron los comisionados Guzmán y Bertelsen, sin lograr llevar a ello a sus pares. En la sesión 382, celebrada en miércoles 7 de junio de 1978, el señor Guzmán "consulta la opinión del señor Ministro del Trabajo respecto de la conveniencia de dejar entregada al legislador la determinación de los casos y formas en que procede el derecho de sindicación.

El señor Costa (Ministro del Trabajo) señala que es preferible dejar la flexibilidad y amplitud necesarias al legislador para que, de acuerdo con las circunstancias del momento en que se aplique una norma, vea la conveniencia de ésta. Respecto del derecho a sindicación de los funcionarios del Estado, dice ser bastante discutible si tienen o no derecho, o si sólo tienen derecho a asociación con fines no reivindicativos, netamente gremiales, de bienestar, de capacitación que, en su concepto, es la finalidad de la asociación" (página 2791).

Es allí donde interviene el señor Bertelsen buscando la coherencia que he indicado: "El señor Bertelsen piensa que sería contradictoria la existencia de sindicatos que no pudieran negociar ni intervenir en una negociación colectiva.

El señor Costa (Ministro del Trabajo) señala que fue ésa la razón para impedir que la Administración Pública tuviera derecho a sindicación. El señor Ortúzar (Presidente) hace presente la existencia de una disposición del Estatuto Administrativo que prohíbe el derecho a sindicarse en la Administración Pública, que la Comisión tuvo presente para no dar jerarquía constitucional a la prohibición y dejar entregado a la ley el asunto.

El señor Costa (Ministro del Trabajo) expresa que está siendo estudiado el problema del Estatuto Administrativo, y anuncia que se mantendrá el artículo 100 de ese cuerpo legal (a la sazón el DFL 338 de 1960) que otorga ciertas garantías a los dirigentes, entre otras el fuero, pero limitando el número de ellos que, en la actualidad, es bastante elevado.

El señor Carmona informa que en el Consejo de Estado se dejó claramente establecido que la facultad de negociación está íntimamente ligada a la organización sindical, y que no procede la negociación en las asociaciones o en los gremios sino que sólo es una facultad del sindicato.

El señor Ortúzar (Presidente) consulta si en las empresas autónomas del Estado se permite el sindicato.

El señor Carmena responde afirmativamente por ser empresas del Estado, pero que no caben en la Administración Pública ni la negociación ni el sindicato.

El señor Guzmán cree que, desde ese ángulo, tal vez la solución podría ser la de consignar en la Carta Fundamental aquellos rubros en que no cabe la sindicación, y establecer una disposición muy concreta relativa a la negociación colectiva, señalando que no procederá respecto de aquellos trabajadores que no puedan sindicarse.

El señor Ortúzar (Presidente) precisa que se dejaría al legislador la tarea de determinar quiénes pueden sindicarse.

El señor Guzmán puntualiza que un camino sería entonces el de precisar constitucionalmente quiénes no pueden sindicarse y, por ende, están impedidos de ejercer la negociación colectiva, y otro, el de entregar todo al legislador.

El señor Carmona prefiere la segunda fórmula.

El señor Lorca adopta igual posición, por considerar demasiado fuerte la prohibición constitucional.

El señor Ortúzar (Presidente) propone que la Carta Fundamental establezca que estarán impedidos de ejercer la negociación colectiva quienes no pueden sindicarse y que la ley determine qué personas no pueden sindicarse, sistema que está acorde con la resolución de la Comisión consistente en dejar a la ley la regulación del derecho de sindicación" (página 2791).

Ahora bien, el proyecto de la Comisión Ortúzar, el 18 de octubre de 1978, decía que "la negociación colectiva es un derecho de los trabajadores a quienes la ley reconozca el derecho a sindicarse" (art. 19 N° 15) y el artículo 19 N° 18 dispuso "el derecho a sindicarse en el orden de las actividades de la producción o de los servicios, o en la respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que señale la ley"... "La ley contemplará mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento". En el documento "Proposiciones e Ideas Precisas" emanado de la misma Comisión el 16 de agosto de 1978 se lee que "el anteproyecto prescribe que la negociación colectiva es un derecho de los trabajadores a quienes la ley reconoce el derecho a sindicarse; pero, dada la naturaleza de la empresa, pensamos que los conflictos que en ella tengan lugar deben resolverse por medios pacíficos, a través de fórmulas de negociación obligatoria y de arbitraje" (página 227, Revista Chilena de Derecho, volumen 8, Nos 1-6)... "El anteproyecto agrega, además, que el derecho a sindicarse tiene lugar en los casos y en la forma que señale la ley, la que podrá, en ciertas circunstancias, por razones de interés general, prohibir la sindicación, como lo hace actualmente el Estatuto Administrativo con respecto a los trabajadores que prestan sus servicios al Estado" (página 230).

No disponemos de las Actas del Consejo de Estado para realizar un análisis del tratamiento que en dicho órgano tuvo el tema en estudio, pero sí su Informe de 1° de julio de 1980, por el cual el texto aprobado respecto a la negociación colectiva fue lisa y llanamente que "la negociación colectiva es un derecho de los trabajadores. Su ejercicio y todo lo concerniente a la solución de los conflictos laborales, incluyendo el arbitraje y la huelga, serán materia de ley" (con la reserva del señor Alessandri). En el voto de minoría de los señores Carlos Francisco Cáceres y Pedro Ibáñez Ojeda se lee en el N° 47 la proposición de agregar a la frase que dice: "La negociación colectiva es un derecho de los trabajadores" la oración "que sólo puede ejercerse en la empresa o unidad productiva".

Esta referencia a la empresa que contiene el texto constitucional actual y que ya comentamos encuentra allí su origen.

Es de este proceso que sale un sistema que perpetúa la ambigüedad que ya lamentaba el Presidente Alessandri y que podemos resumir diciendo que el constituyente fue más bien proclive a la prohibición a los funcionarios de sindicarse, negociar colectivamente y de ir a la huelga, pero que dejó a la ley las dos primeras prohibiciones y sólo consignó en el texto de la Constitución la prohibición de la huelga de un modo expreso y la de negociar colectivamente por vía consecuencial.

De este proceso saldrá, entonces, necesariamente un híbrido si se levanta la prohibición de la letra i) del artículo 78 de la Ley N° 18.834, esto es, una asociación gremial con tendencias sindicalistas o un sindicato que no podrá ni negociar ni ir a la huelga, con lo que el acercamiento a la normativa laboral común tiene límites para la sindicación de funcionarios en la propia Constitución Política de la República.

A MANERA DE CONCLUSION

1. Es acorde con la Constitución de 1980 la derogación de la norma que prohíbe organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado, pues dicha materia fue entregada al legislador común.

2. En estricto derecho, puede sostenerse que en Chile ha sido derogada la letra i) del artículo 78 de la Ley N° 18.834 por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 22 (Diario Oficial de 29 de abril de 1989), y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Diario Oficial de 5 de enero de 1991).

3. De las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se desprende que toda normativa legal debe conciliar, al permitir la sindicación de funcionarios, la organización básica de la Administración del Estado con dicha autorización. El sindicato de funcionarios será siempre más un gremio (art. 19 N° 15) que un sindicato stricto sensu (art. 19 N° 19). Deberá prestarse especial atención al problema de asegurar representatividad a la organización gremial, incluyendo la posibilidad de que en relación con ciertas atribuciones o funciones de la autoridad la representación - en lo que sea de índole más sindical- pueda ser dada a una de esas asociaciones, como podría ser la más representativa.

4. De un análisis orgánico de la Constitución se desprende la imposibilidad jurídica de tales asociaciones para negociar colectivamente (incluso podría entenderse del texto mismo del artículo 19 N° 19 al hablar de empresa) y en el mismo artículo se contiene la prohibición estricta de ir a la huelga.

5. Tales conclusiones son extensivas a los funcionarios municipales y a la letra i) del artículo 82 de la Ley N^o 18.883.