Revista de Derecho, Vol. II N° 1-2, diciembre 1991, pp. 31-59

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

FUNDAMENTO OBLIGATORIO Y CONSENTIMIENTO DEL ESTADO EN LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

Fernando Enrique Toledo Tapia ^*

* Profesor de Derecho Internacional Público en la Universidad Austral de Chile y en la Pontificia Universidad Católica de Chile.

En la definición de lo que constituye la fuente consuetudinaria inciden fuertemente los distintos presupuestos teóricos acerca de su naturaleza y fundamento. Por ello aquí, luego de analizar brevemente la importancia de la costumbre, nos ocuparemos de estas doctrinas y la relación del consentimiento del Estado en la formación de la regla consuetudinaria.

1. LAS REGLAS CONSUETUDINARIAS EN EL ORDEN INTERNACIONAL

La costumbre ha de ser considerada uno de los fenómenos más importantes de la vida de las relaciones internacionales.

Con gran acierto, Eduardo Jiménez de Aréchaga, ex Presidente de la Corte Internacional de Justicia, ha descrito al derecho consuetudinario como "una amorfa pero tremenda medusa"¹ en el concierto de fuentes del derecho internacional.

La importancia de la costumbre ha de atribuirse - entre otros- a dos factores principales:

- Primero: ha permitido contar con un conjunto de reglas generales en campos tan importantes y disímiles como lo son la práctica arbitral, el derecho del mar, la responsabilidad internacional, el derecho de asilo, etc.; y

- Segundo: está dotada de un alto grado de universalidad.

En efecto, el sistema normativo internacional no cuenta -si se excluye de momento a los principios generales de derecho- con ninguna regla de aplicación general, que no suponga de algún modo a la norma consuetudinaria. Este segundo factor, primordial en la comprensión de esta fuente, explica el hecho que hasta hace relativamente poco tiempo la mayor parte de las reglas de derecho internacional general eran costumbres.

Como expresión de una práctica común, la costumbre resulta de precedentes, los cuales, a diferencia de las costumbres nacionales que - puede sostenerse- podrían excepcionalmente fundarse en un único precedente, nacen de un casi insensible proceso de repetición de actos concluyentes uniformes que van conformando una norma considerada obligatoria por los Estados. Se ha llegado a sostener que la base doctrinal de todo el derecho internacional general se encuentra sustentada en la costumbre.

Con todo, representa la norma consuetudinaria un proceso evolutivo -o al menos susceptible de evolución- que le hace ser menos estable y accesible que el derecho convencional.

La preeminencia como fuente del derecho convencional fue frecuentemente alegada en los estudios realizados con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, en especial por aquellos nuevos Estados surgidos de la descolonización que miraban con suspicacia los procesos consuetudinarios. Esta postura inevitablemente influyó -cuantitativa y cualitativamente- en la relación costumbre-tratado ².

John Gamble, en su trabajo "The Treaty/Custom Dichotomy: An Overview"³ , citando datos recopilados por "Treaty Research Center" de la Universidad de Washington, consigna la frecuencia de tratados celebrados y en vigor en el período 1946-1965:

Gamble señala que tal tendencia ha aumentado hasta hoy, declinando sólo levemente luego de 1980⁴. Un incremento semejante ocurre en materia de tratados multilaterales. La especial naturaleza de este tipo de tratados -que en su mayor parte, consciente o inconscientemente, "recogen" derecho consuetudinario- hace particularmente interesante esta evolución.

Los siguientes datos -que comprenden el período 1919/1971, salvo los años de la Segunda Guerra Mundial- dicen relación con tratados de este tipo en vigor y no sólo los meramente adoptados en el seno de las conferencias internacionales y muestran la relación existente entre el número de tratados multilaterales con el número de Estados independientes en el mundo⁵:

El creciente número de Estados miembros de tratados multilaterales, sumado al hecho de que la mayor parte de las normas internacionales actualmente en vigor emanan de tratados, podría hacer pensar que el derecho consuetudinario se encuentra hoy desplazado por el derecho convencional. Sin embargo, no existe - como señala Sorensen- ⁶ tratado colectivo alguno que haya logrado la ratificación o la adhesión de la totalidad de los miembros que son parte de la sociedad internacional. Así, por ejemplo, la supuesta obligatoriedad general de la Carta de las Naciones Unidas de acuerdo a su artículo 2°, que señala que: "La Organización hará que los Estados que no son miembros se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales" no encuentra su fundamento en la categoría convencional de la norma - pues en tal carácter no podría obligar a quienes no son miembros de la Carta- , sino en cuanto a que los principios contenidos por dicha norma convencional consagran, debido a un reconocimiento universal, normas de categoría consuetudinaria.

A su vez, gran parte de los tratados multilaterales recogen y explicitan contenido de derecho consuetudinario. De esta manera, el hecho de que la costumbre sea "declarada" por normas convencionales nada dice contra su imperatividad. La costumbre previa a la recopilación mantiene su obligatoriedad, no obstante la identidad de "dominios jurídicos" que pueda existir entre lo consuetudinario y lo convencional.

Es preciso, entonces, reconocer la existencia en el orden internacional de normas de estricto carácter convencional, en cuanto obligan sólo a las partes contratantes, de normas consuetudinarias que imperan por su calidad de tales y de normas de carácter mixto, esto es, aquellas que obligan a los Estados miembros de un tratado en su calidad de normas convencionales y que tienen un carácter consuetudinario respecto del resto de los miembros de la comunidad internacional. De esta manera, existirían materias comunes a la costumbre y el tratado -áreas compartidas- que serían reguladas indistintamente por ambas. En las figuras siguientes⁷ se puede apreciar el cuadro de fuentes existentes en el derecho internacional clásico:

FIGURA N° 1

DI=DERECHO INTERNACIONAL T=TRATADOS C=COSTUMBRE

Las esferas de aplicación de la norma consuetudinaria y convencional se encuentran en la gráfica "inmersos" en el resto de las normas que componen el derecho internacional. Tratado y costumbre abarcan una porción mesurada de este derecho. El campo común entre ambas fuentes -la intersección de las esferas T y C- existe, pero en forma restringida, manteniendo sus respectivas áreas de exclusividad.

Tal estado de cosas fue, en gran medida, el que se representaron los redactores del Estatuto de la Corte. Sin embargo -y en parte gracias a la tarea de la misma Corte Internacional de Justicia y de su predecesora, la Corte Permanente- pronto se hizo evidente el resurgimiento de la norma consuetudinaria en el concierto de fuentes del derecho internacional a la par del creciente desarrollo de la fuente convencional. En la siguiente figura vemos representada la nueva interacción de fuentes del derecho internacional:

FIGURA N° 2

DI=DERECHO INTERNACIONAL T=TRATADOS C=COSTUMBRE

La estructura que describe la figura anterior es significativamente distinta a la de la figura N° 1. Tanto costumbre como tratado cubren un sector amplísimo dentro del marco que les da el concierto de fuentes del derecho internacional. De esta forma, la importancia de ambas ha crecido en desmedro no la una de la otra sino más bien del resto de la normativa internacional existente. A su vez, lo que la Corte ha dado en llamar "identidad de dominios"⁸, esto es, aquellas materias de derecho internacional reguladas tanto por tratados como por costumbre -normas mixtas- , ocupa gran parte del orden jurídico internacional. Esto genera particulares problemas al abordar la cuestión de las fuentes en el derecho internacional -y su aplicabilidad- y demuestra la importancia de la costumbre como fuente normativa.

2. PRINCIPIO Y FUNDAMENTO OBLIGATORIO DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La legitimidad de un orden jurídico está sujeta al valor que lo fundamenta.

El problema de la validez del derecho internacional y su carácter obligatorio ha coexistido con la necesidad de responder a la pregunta de si existe o no tal derecho. Pero la búsqueda no se agota allí. La pregunta trasciende incluso al ámbito de un "orden internacional". Se trata en definitiva -y como todos los autores terminan por reconocer- de determinar por qué una norma obliga, por qué el derecho obliga. En el ámbito del derecho internacional, esta cuestión va a reflejarse en dos grandes áreas: el problema de la obligatoriedad general de la costumbre y el problema de la existencia de normas de orden "constitucional"⁹, de un jus imperativo, superior al resto de las normas meramente dispositivas, grupo de normas que no admitiría acuerdo en contrario -normas de jus cogens- . El análisis de este último problema escapa a las pretensiones de este trabajo.

En lo que respecta a la costumbre, o afirmamos que el derecho consuetudinario sólo puede ser considerado como producto de la voluntad estatal o reconocemos en este derecho la presencia de un orden objetivo y superior a la voluntad de los Estados, obligatorio erga omnes. Ante esta alternativa, la doctrina ofrece, desde una perspectiva general -en un primer momento- , distintas respuestas que, desde luego, pretenden resolver desde un plano jurídico-filosófico el dilema normativo. Todas éstas, de una manera u otra, han influido sobre las diferentes concepciones jurídicas acerca de la naturaleza de la norma consuetudinaria en el orden internacional.

Se pueden discernir en este sentido -señala Rosseau- cuatro grandes tesis fundantes de la naturaleza de la costumbre: la teoría del acuerdo tácito, la teoría positivista, la teoría de la conciencia jurídica colectiva y la teoría sociológica. Existen en doctrina otras clasificaciones similares¹⁰.

Sin embargo, habremos de distinguir aquí entre estas concepciones dos grandes grupos, a saber: las teorías que fundan la producción normativa consuetudinaria en el "asentimiento" de los Estados -principalmente, el voluntarismo jurídico- y aquellas que invocan una regla superior -y exterior- a las voluntades estatales.

2.1.Teoría del acuerdo tácito

¿Puede el arbitrio de los Estados prescindir de cualquier norma de derecho internacional mediante un acuerdo de voluntades?¹¹

Los precursores del derecho internacional, Groccio incluido, fundaban en la voluntad estatal el fenómeno creativo.

Los estudios de Cornelio van Bynkeshoek, Rachel, Christian de Wolf, Emeric de Vattel sobre el derecho internacional, depositarios todos del desarrollo post-Groccio, concuerdan en su forma de enfrentar el problema de la costumbre. A la época, la noción de Estado se afianzaba, y en el orden internacional éste afirma el carácter absoluto de su soberanía. Tal concepción individualista de la sociedad internacional tuvo que reflejarse obligatoriamente en la doctrina.

"Pueden también las naciones unirse por un consentimiento tácito, en lo cual está fundado todo lo que han introducido los usos de los pueblos, y que forma la Costumbre de las Naciones o el Derecho de Gentes, fundado en la Costumbre". ..."Es evidente que este Derecho no puede imponer ninguna obligación, sino únicamente a las naciones que han adoptado sus máximas por un largo uso... "¹².

El derecho internacional estaría fundado en el acuerdo de voluntades estatales; el Estado bien puede prestar su consenso a través de acuerdo expreso (tratado) o bien por acuerdo o pacto tácito; esto es, el consentimiento manifestado a través de "el comportamiento de los Estados que han adoptado la costumbre de someterse a ciertas reglas de conducta internacional"¹³. Esta primera etapa del voluntarismo, aún innegablemente ligada a un jusnaturalismo tardío, ejerció luego gran influencia en la jurisprudencia anglosajona, en especial en la norteamericana (Scottia, 1871, Paquete Habana, 1900)¹⁴.

Sin embargo, fue en la escuela positivista donde el voluntarismo jurídico encontró una expresión más orgánica.

"Yo no escribo un derecho de gentes escolástico basado en la aplicación de la jurisprudencia natural... yo no escribo un derecho de gentes filosófico construido según ciertas nociones de la historia y de la naturaleza del hombre; en fin, yo no escribo tampoco un derecho de gentes político en el cual visionarios tales como el abate de Saint-Pierre dividían el sistema de Europa según su capricho; yo describo, en cambio, el derecho de gentes tal cual existe en la realidad, respecto del cual los Estados soberanos se conforman regularmente"... (John Mosen)¹⁵.

La doctrina positivista en el derecho internacional trató de insertar, en un orden lógico, dos conceptos disímiles, soberanía y orden internacional, esto es, compatibilizar la noción de Estado con la voluntad de ese Estado como sujeto de un derecho internacional, derecho que por ese entonces sólo tenía carácter de interestatal.

No es del caso analizar aquí los postulados básicos del positivismo jurídico y de su impacto en la comprensión del fenómeno normativo y de la relación del derecho con la sociedad. Sin embargo, un análisis, aun somero, de la escuela positivista, con sus distintas y variadas fases y matices, tiene particular importancia si se quiere entender la concepción consuensualista de la costumbre en el ámbito internacional.

Esta concepción, frecuentemente criticada, y hoy día adoptada por la doctrina internacionalista soviética¹⁶, entiende al fenómeno consuetudinario como un acuerdo entre Estados con sólo diferencias formales con el derecho convencional. Como veremos más adelante, la extensión de tal postulado a todas sus posibilidades lógicas puede llevar a absurdos incompatibles con la realidad de la fuente en cuestión.

Esta teoría consensual, históricamente ha de ligarse como vimos al jusnaturalismo racionalista tardío, pero especialmente habremos de relacionarla aquí con la teoría de la autolimitación de los Estados y la teoría de la voluntad colectiva estatal. Asimismo, para su real comprensión, se analizará el contenido de la tesis positivista contemporánea, así como su actual impacto en la jurisprudencia internacional.

2.1.1. El derecho como autolimitación

Es en Alemania donde surge una corriente doctrinaria que busca explicar los límites que el derecho internacional le significa al Estado, fundándolos en la propia subordinación e identificación de este derecho a la voluntad estatal, en el sentido de 'producir' el mismo Estado la norma que lo limita.

Se compatibiliza así soberanía y derecho. Tal como señala Duguit, la teoría "de la autolimitación del Estado presenta al Estado sometido a la ley que hace, porque se limita voluntariamente por esta ley; puede hacerlo, añaden, sin que se atente a su soberanía, puesto que la soberanía está facultada a autodeterminarse y al autolimitarse el Estado se autodetermina y por tal modo persiste como soberano, aunque subordinado a su propia ley"¹⁷.

En 1900, Georges Jellinek¹⁸ publica su "Allgemeine Staatslehre" (Teoría general del Estado). Este autor, llamado a ejercer fuerte preponderancia en el derecho internacional y en el derecho público¹⁹, desarrolla largamente la tesis de la autolimitación como fundamento del derecho y de la obligatoriedad de la norma. Ya antes en 1880 había esbozado en "Die Rechliter Natur der Staatenvertrage" (La naturaleza jurídica de los tratados entre Estados) los elementos fundamentales de su doctrina. Jellinek entiende al Estado en el ámbito internacional, obligándose, limitándose a sí mismo.

"El Estado (...) se reconoce asimismo como vinculado hacia afuera por el derecho internacional, el Estado sólo queda sometido jurídicamente a su propia voluntad"²⁰.

El autor en comento reconoce en la comunidad internacional una estructura esencialmente anárquica, carente de autoridad y, por tanto, de soberanía. Ahora bien, entre los Estados que componen este orden internacional las relaciones se plantean en un pie de igualdad en términos de "relaciones de reciprocidad". Para Jellinek, por tanto, no existen vinculaciones de superior a inferior en este orden y éstas ni podrían existir dado que "...las autoridades que ponen el derecho internacional y los sujetos que están obligados a su cumplimiento son los mismos, a saber, los Estados...²¹. Es evidente el parecido entre la doctrina de la declaración unilateral o autolimitación con instituciones similares del derecho privado²². Jellinek atribuye a estas relaciones de reciprocidad un origen histórico.

"La observación de determinadas reglas en las relaciones internacionales ha dado fuerza a la idea de que eran jurídicamente obligatorias"...²³.

Así, los Estados, competidos por razones de "necesidad social", adoptan - voluntaria o involuntariamente- determinados esquemas de relaciones. Esto nos lleva directamente a la realidad de la norma consuetudinaria. De esta forma el derecho internacional, para Jellinek, comprende a una costumbre como resultado de la observación de determinados comportamientos en las relaciones internacionales, a los cuales se les atribuye carácter jurídico obligatorio, y un derecho convencional, expresión de acuerdos entre Estados.

Así, el derecho consuetudinario y derecho convencional en definitiva conforman un derecho internacional "que descansa formalmente en la voluntad de los Estados particulares y que de ellos recibe su sanción jurídica"; derecho anárquico llama Jellinek a este derecho al considerar que en el ámbito internacional sólo existe una precaria forma societaria - fundada en relaciones de coordinación- que explicaría materialmente el derecho internacional.

Ciertamente, la explicación es limitada. Si un Estado, por su propia voluntad, se obliga internacionalmente y la autolimitación es el fundamento de esta obligación, no habría razón alguna para sostener que dicho Estado no pueda desligarse de la norma de la misma manera.

Walline, seguidor de Jellinek, en relación a la imperfección atribuida al mecanismo de la autolimitación como fundamento del derecho, señala que "la autolimitación es en el hecho la única manera de subordinar el Estado al Derecho. Aunque no tenga éxito, aunque sea un procedimiento imperfecto, no podemos, en el deseo de asegurar una subordinación más eficaz del Estado al Derecho, imaginar otra " ²⁴.

Los continuadores de la escuela alemana, posteriores a Jellinek, no hicieron sino profundizar el culto a la expresión formal de un derecho positivo.

2.1.2. El acuerdo colectivo

La tesis de Jellinek, aun desde la perspectiva voluntarista, resultó insuficiente. La sola afirmación de la autolimitación de la voluntad estatal como fundamento de la norma no bastó. La escuela positivista contemporánea alemana y la italiana²⁵ vieron como única posibilidad de fundar al derecho de gentes en la voluntad común de los Estados, ya sea ésta una voluntad manifestada en forma expresa (derecho convencional) o tácita (derecho consuetudinario).

Carl Heinrich Triepel²⁶ con su "Volkrrecht und Landesrecht" (derecho internacional y derecho interno) desarrolló esta tesis, consolidando así aún más la afirmación intransigente de la noción de soberanía y de la existencia de un derecho internacional subyugado a éste. El autor alemán no ve sino en una unidad de voluntad (Willenseinheit) la única fuente del derecho internacional. Pero, dada la pluralidad de Estados, esta unidad no puede resolverse sino a través de una unión de voluntades (Willemeinigung).

Triepel distingue dos tipos de acuerdo de voluntades. El primero es el simple contrato (Vertrag). En el derecho privado hay convenios en que se llega a un acuerdo entre partes, a pesar de que sus intereses se encuentren opuestos. También en el derecho internacional existen acuerdos de voluntades en términos semejantes a estos contratos²⁷, en que las partes son portadoras de intereses diferentes, por tanto las declaraciones de voluntad traducen contenidos diferentes y son por ello incapaces de generar una voluntad común. Sus contenidos opuestos no se lo permiten.

"La cuestión puede formularse así: ¿Existe al lado del simple contrato una categoría de acuerdos de varías voluntades que sea susceptible de crear lo que es incapaz de producir el contrato: una fusión de voluntades de igual contenido en una sola?²⁸.

En el año 1889 otro autor alemán, Binding, a propósito de un estudio sobre la creación de la Confederación de Alemania del Norte (Die Grundug des Norddeutschen Bundes)²⁹, estructuró como alternativa del contrato el acuerdo colectivo (Vereinbarung). Triepel reclama para sí el "apropiarse" de tal expresión. A diferencia del contrato, conciliatorio de intereses opuestos, la Vereinbarung presenta un acuerdo de voluntades concordantes, en que todos los declarantes persiguen obtener la consecución de intereses similares cuando no idénticos. Si los Estados han de crear una regla para regir sus conductas posteriores de una manera permanente, sólo podrían adoptarla por Vereinbarung.

"El acuerdo colectivo (Vereinbarung) es, en las relaciones entre los Estados, la forma bajo la cual se unen diversos sujetos para lograr un resultado satisfactorio por igual de sus intereses iguales o comunes... El contrato no puede crear normas jurídicas por propia naturaleza, no está en condición de producir una norma por su voluntad común. Pero lo que no puede el contrato lo puede el acuerdo colectivo. Los Estados pueden crear derecho objetivo si estipulan una norma mediante la cual debe determinarse de un modo duradero una conducta futura. Tampoco aquí desmiente el acuerdo colectivo su naturaleza. Está constituido por diversas declaraciones de voluntad de idéntico contenido. Cada uno quiere lo mismo: la creación de una norma objetiva que vincule para el futuro a todos igualmente. No quieren conciliar intereses contrapuestos, sino satisfacer su interés común en la fijación de una norma según la cual deben regirse sin más sus relaciones futuras, norma que puede servir incluso para el caso de que en el futuro un conflicto de intereses necesite de una conciliación"³⁰.

Ahora bien, ¿cómo explica Triepel el porqué obliga la Vereinbarung? Para responder a esto, el autor alemán no trepida en aplicar el mismo esquema de validez normativa del derecho interno. El valor de una norma se supedita a otra norma que lo fundamenta. En el orden interno, el último fundamento normativo se halla en la Constitución estatal. Para las normas de derecho internacional, Triepel fundamenta a la Vereinbarung en otra regla de derecho que a su vez sólo puede proceder de una Vereinbarung. Esto no puede sino llevarlo a buscar el fundamento de la norma fuera de la norma y Triepel no desconoce que el origen de la fuerza obligatoria del derecho se halla fuera del derecho. Pero en el caso del derecho internacional, Triepel considera que este principio "...reside ante todo en que la voluntad común, cuyo contenido considera el Estado norma de su conducta, no constituye para el Estado voluntad completamente extraña: es al mismo tiempo su propia voluntad, de modo que aquélla no le impide nada que ella misma no se haya impuesto"... "Ciertamente la voluntad del Estado, que coopera a la formación de esta voluntad común, no es inmutable; puede modificarse en el sentido que el Estado no participa ya ahora a la formación de esa voluntad común como lo había hecho antes. ¿Está, no obstante, obligado por la regla jurídica? Creo que es suficiente afirmar que se siente obligado por esta regla " ³¹.

En relación a la norma consuetudinaria, Triepel también funda su imperatividad en el acuerdo colectivo, si bien reconoce que este proceso - la formación del acuerdo común- , en el caso de la costumbre, no es totalmente consciente por parte de los Estados:

... "También resulta importante señalar que los Estados pueden expresar su voluntad como dirigida a la creación de una norma jurídica, mediante cualquier acto que, en resumidas cuentas, resulte apropiado para la expresión de tal voluntad. Así ha nacido parte importante de todo el derecho internacional consuetudinario. Bien es verdad que, al hacerlo, generalmente no se tiene conciencia de que el fundamento de este derecho radica en el acuerdo colectivo (Vereinbarung), tal como aquí se sostiene, pero, ¿cuál podría ser su fundamento si no es éste?... Triepel. Volkenecht und Landesrecht³².

Fundamentada de esta manera la norma, hay que explicitar las consecuencias de ello en relación a dos situaciones. La primera, ¿puede el Estado desligarse unilateralmente de la norma? y la segunda cuestión podría plantearse así: ¿Es posible que una norma obligue a Estados que no han tomado parte en su formación? Ambas preguntas interesan especialmente en lo que respecta al fenómeno consuetudinario.

Triepel, en relación a la primera cuestión, excluye la posibilidad de un "desligarse" unilateral de la norma. Una vez determinado el contenido de un acuerdo, esta es una norma jurídica para todos los participantes en dicho acuerdo, un Estado no podría dejar de someterse a esa regla por su propia voluntad.

... "desde el momento en que una norma ha sido creada por un acuerdo, sólo puede ser derogada por medio de otro acuerdo; lo que surgió mediante la formación de una voluntad común sólo puede desaparecer mediante un cambio de la misma voluntad común. Ciertamente, la fuerza vinculante de la voluntad común para la voluntad individual se basa en buena parte en que la voluntad individual no se ve, sin más, frente a una voluntad ajena, ya que ella misma ha participado en su formación; pero no es meramente la propia voluntad la que vincula en derecho internacional la voluntad del Estado "³³.

Como ya vimos, esa voluntad no es la individual sino la común.

Ahora bien, a propósito de la segunda pregunta -acerca de si es posible que una norma obligue a Estados que no han participado en su formación- Triepel distingue dos planos en el acuerdo colectivo (Vereinbarung): su funcionamiento en el derecho interno y su funcionamiento en el derecho internacional.

Triepel reconoce que en el derecho interno, en el proceso formativo de la norma, puede ocurrir que la voluntad de la mayoría obligue y le sea oponible y exigible dicho acuerdo mayoritario a la misma, no obstante su oposición a dicho acuerdo.

Pero para el autor la Vereinbarung no funciona de la misma manera en el derecho internacional. En el orden internacional "es imposible que una regla creada por Vereinbarung obligue a Estados que no han tomado parte en ella"³⁴. De esta forma, para Triepel, no pueden existir costumbres que obliguen a Estados que no han prestado su acuerdo para su formación.

No es de extrañar que Triepel permita que la Vereinbarung en el derecho interno pueda formarse por una voluntad incluso minoritaria; si es así es porque el orden estatal lo permite. Tampoco ha de llamar la atención que la idea de voluntad mayoritaria le repugne en el orden internacional. En éste reina la noción de soberanía, no hay "orden estatal". Cualquiera otra solución - distinta a la de negar obligatoriedad a un acuerdo mayoritario- hubiera llevado a nuestro autor a dañar la noción de soberanía estatal y Triepel no estaba en condiciones de ello.

El pensamiento de Triepel se difundió rápidamente³⁵.

2.1 3. El positivismo voluntarista moderno

"...Todo ordenamiento jurídico consiste en un complejo de normas que obtienen su valor obligatorio de una norma fundamental, a la que se reconducen todos directa o indirectamente. La norma fundamental determina, en consecuencia, cuáles son las normas que componen un ordenamiento jurídico determinado y les proporciona unidad".

DIONISIO ANZILOTTI ^{36 - 37}

El positivismo no se agota ciertamente en el examen del pensamiento de Jellinek y de Triepel. Convendría quizás hablar aquí de Strupp y la escuela positivista alemana y tratar a Anzilotti, quien junto a Cavaglieri formó la llamada "Escuela de Roma" (junto a ellos Diena, Perassi, Gemma). La influencia de ambas corrientes ha sido notable.

La representación de la realidad jurídica internacional realizada por el positivismo voluntarista moderno se sintetiza en las siguientes afirmaciones:

- La única fuente de derecho es la voluntad estatal.

- La única diferencia entre costumbre y tratado viene dada por lo que sigue:

"...en el primer caso, nosotros tendremos acuerdo no escrito, que no está, se puede decir, cristalizado en un texto. En el segundo caso, la dificultad eventual que se tenía de la constatación de la voluntad de los sujetos que tomaban parte de este acto no se presenta"³⁸.

Tratado y costumbre son, por tanto, producto de la voluntad estatal.

El positivismo posterior a Jellinek y Triepel no recurre a la noción de autolimitación del Estado ni a la de voluntad colectiva como fundamento último del derecho internacional. Sin embargo, siguen fundando a la costumbre en el acuerdo tácito estatal. De una manera u otra, felices de encontrar un método³⁹ que por técnico adquiere una autonomía respecto a los hechos, no trepidan los positivistas en admitir una fundamentación al "método" distinta a la propuesta por los autores arriba mencionados (distinta en parte), con tal de dejar dicha argumentación fuera del derecho ⁴⁰. Se trata, por tanto, de un "positivismo crítico" - así lo denomina Casanovas y La Rosa- en cuanto siente...

"...la necesidad de fundamentar el Derecho en un principio metafísica, por esta razón se aleja tanto de la teoría de la autolimitación del Estado como de la voluntad colectiva de los Estados, opuesta a la voluntad del Estado aislado. Ni una ni otra teoría pueden, a decir verdad, explicar el carácter obligatorio del derecho internacional. La primera no puede porque si la sujeción del Estado al derecho internacional tiene su fundamento en un acto de voluntad del propio Estado, no hay fuerza dialéctica capaz de demostrar que el Estado no puede, por otro acto de su voluntad, desvincularse de la obligación. La segunda tampoco puede porque la ius obligandi de la voluntad colectiva de los Estados es, bien entendido, un problema que no es susceptible de solucionar en el campo del empirismo puro"⁴¹.

2.1.4. La norma consuetudinaria y el voluntarismo

La costumbre ocupa, como ya hemos enunciado, un lugar en el esquema teórico del voluntarismo bajo la figura de un "acuerdo tácito", un convenio presunto de voluntades estatales. Tal convenio se diferenciaría solamente de un tratado o un acuerdo formal por el hecho de verificarse por intermedio de actos expresos que manifiestan la voluntad de los Estados de obligarse conforme a una determinada regla de derecho.

Verdross, analíticamente describe el proceso de formación de este consentimiento de la siguiente manera:

"Según esta doctrina (...) el uso inicial de la respectiva norma se considera como un ofrecimiento, viéndose a los respectivos usos de los demás Estados como una aceptación de tal oferta..."⁴².

Tenemos así un marco "consentido", tácito o presunto, de voluntades estatales. Tal consentimiento involucraría una voluntad creativa normativa (búsqueda de una regla de derecho)⁴³. Otra parte de la doctrina -que también sostiene el acuerdo tácito- argumenta que en realidad en el fenómeno consuetudinario no existiría tal voluntad creadora, y que esta ausencia sería en realidad la única diferencia entre costumbre y tratado.

La conducta estatal que da inicio a la práctica consuetudinaria no buscaría el establecer una regla de conducta, por lo menos no de la misma forma que la voluntad abierta y declarada de los Estados al concluir expresamente un tratado.

Tenemos así dos posiciones dentro de la propia escuela voluntarista. Si se entiende a este acuerdo tácito desde la primera perspectiva - voluntad creadora- ocurre entonces que la repetición de precedentes resulta inoficiosa, salvo como elemento probatorio. El consentimiento de los Estados viene en manifestarse así casi con los mismos elementos que un compromiso convencional.

¿Consecuencia clara de esto?: la importancia que en este caso se le asigna - ya sea a nivel de costumbre universal, local o incluso bilateral- al elemento psicológico⁴⁴.

La mayor parte de la escuela voluntarista asigna a este acuerdo de voluntades una intencionalidad de este tipo. Se suman a esta posición toda la doctrina soviética del derecho internacional y la actitud práctica adoptada por los nuevos Estados de la comunidad internacional, producto de la descolonización⁴⁵.

La postura contraria -dentro del voluntarismo- atribuye a la costumbre un papel distinto y peculiar que le distinguiría claramente del derecho convencional. Para ella, faltaría en la norma consuetudinaria la voluntad creadora. "Teoría de la Sumisión" llama Verdross a esta tesis⁴⁶. ¿El primer precedente? Existe la convicción del imperativo jurídico en él, pero la toma de conciencia de ello es paulatina y requiere del precedente habitual para su reafirmación.

Sea o no consciente la creación normativa del acuerdo tácito consuetudinario, lo que sí está claro, tanto para esta postura como para sus detractores, es que la expresión "derecho positivo" sólo puede dar cabida, dentro del esquema voluntarista, a un derecho fundado exclusivamente en la voluntad de los Estados⁴⁷.

2.1.5. La escuela soviética consensualista

"les normes du droit International, conventionnelles ou coutumiéres, resultent d'un accord entre Etats. Aussi leur champ de application estil fonction de la participation des Etats á un accord clairement exprimé (traite international) ou tacite (coutume).

G. I. TUNKIN ⁴⁸

Ciertamente en la visión soviética del derecho y, en especial, sobre la norma consuetudinaria, existe un explícito énfasis en lo que es "la oculta trama de los intereses" que sustentan a la norma. De esta forma, y en lo que respecta a la costumbre internacional, la doctrina internacionalista soviética funda en la voluntad estatal - y su interés- la fuente creativa de normas en el derecho internacional. Con ello se asemeja grandemente a la tesis voluntarista occidental del acuerdo tácito. El autor ruso Grigory Ivanovitch Tunkin, en su obra "Droit International Public, Problémes Théoriques", con un dejo de ironía señala que:

"la conception bourgeoise de l'accord contenait une parcelle de bon sens, á savoir la thése selon laquelle l'accord entre Etats est l'unique mode de création des regles de droit intemational. Elle était justifiée par le caractére particulier des sujets de droit dont les relations sont régies par le droit intemational"⁴⁹.

Sin embargo, la similitud entre la tesis occidental-burguesa - según Tunkin- y la postura soviética admite divergencias de fundamento y apreciación.

En efecto, el imperio de la postura voluntarista occidental acerca del derecho es el resultado directo de la influencia del liberalismo y del positivismo jurídico en el ámbito de las relaciones internacionales. Por el contrario, la doctrina rusa critica el formalismo con que se aborda el tema por la doctrina occidental y fundada principalmente en la teoría marxista-leninista, interpreta la expresión de voluntades estatales como expresión de voluntades de clase. De parte de los Estados burgueses, esta sería la de la clase dominante. En el Estado soviétivo - señala dicha escuela- la voluntad de todo el pueblo.

En esta perspectiva rechaza la doctrina soviética la afirmación que la simple concordancia de las voluntades estatales pueda dar nacimiento a una "voluntad común" en términos de una identidad de voluntades. Exige la escuela consensualista rusa una concesión a lo que - en palabras de Tunkin- son los fenómenos de lucha y de cooperación en la creación de normas de derecho internacional.

De esta suerte, no bastaría que se reconociera "en común" a una regla como norma jurídica para otorgar a la voluntad común la posibilidad de creación normativa⁵⁰. Será preciso que dicho acuerdo o concordancia de voluntades se encuentre condicionado. De esta forma, los acuerdos de voluntades estatales deben ser concordantes y condicionados los unos con los otros para adquirir capacidad creativa normativa. Tunkin señala:

"Si le premier témoigne d'une tendance des volantes á reconnaítre une regle en qualité de norme juridique, le second signifte que ces volantes sont liées les unes aux autres. [ ] L'accord comme mode de création des régies de droit intemational, est le résultat de l'incamation de la concordance et de l'independance de volantes étatiques"⁵¹

Hoy por hoy, la postura rusa es la única que in integrum sostiene que el acuerdo tácito es fundamento de la norma consuetudinaria. Salvada la diferencia - en cuanto al condicionamiento- exigida por la escuela soviética, esta tesis comparte los rasgos fundamentales aquí expuestos respecto del voluntarismo jurídico y junto con este último ha de ser expuesta a la correspondiente crítica y análisis.

2.1.6. Consecuencias del voluntarismo

"La imposibilité de soutenir, en cas de critique, que lephénoméne coutumier puisse étre réduit á un simple accord tacite, d'une parí, et la difflculté insurmontable et toujours plus evidente de determiner la 'source', le fait normatif, c'est-á-dire, duquel la coutume puiserait son efficacité juridique, de l'autre, conduirente á la devaluation de cette forme phénoménique relativement á la représentation de la réalité juridique fait par les positivistes"⁵².

La teoría voluntarista inspiró profundamente la sentencia sobre el caso "Lotus" (7 de septiembre de 1927) dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional. Llamado el Tribunal a decidir sobre si existía una costumbre internacional que fundare la competencia exclusiva del Estado del pabellón en caso de colisión en alta mar⁵³, el Tribunal Permanente terminó por enunciar, a nivel jurisprudencial, las bases del voluntarismo consuetudinario.

..."Le Droit International régit les rapports entre les Etats independants. Les regles de Droit liant les Etats procédent done de la volante de ceux-ci, volante manifestée dans des conventions ou dans des ussages acceptés généralment comme consacrant des principes de Droit... "⁵⁴.

La Corte Permanente, bajo la influencia predominante del Juez Anzilotti, explicitó claramente la teoría de la costumbre como acuerdo tácito, con todo lo que ello implica. En esta sentencia, además, se determinaron las condiciones de existencia de los elementos de la costumbre, abundando en consideraciones respecto a la opinio juris sive necessitatis⁵⁵.

¿Cuáles son las consecuencias directas del voluntarismo?

En primer lugar, si la voluntad estatal puede manifestarse de igual manera expresa o tácitamente, resulta entonces que tratado y costumbre han de compartir las mismas características, fundándose en el mismo valor. (Pacta tertiss nec nocent nec prosunt)⁵⁶.

Se ciñe la fuerza obligatoria de la costumbre al círculo cerrado de los contratantes tácitos. Con ello la costumbre, más que un lugar jerárquico preeminente, pierde su autonomía frente a los atentados a que está expuesto el derecho convencional⁵⁷.

En segundo lugar, el criterio de aceptar al acuerdo tácito como fundamento de la costumbre lleva al siguiente problema:

¿Qué ocurre con los Estados nuevos -aquellos que recientemente han adquirido su independencia- , los cuales ni han manifestado su consentimiento al no haber participado en la elaboración de la norma, como tampoco han tenido oportunidad de oponerse a su formación?

Desde un punto de vista estrictamente teórico, tales Estados podrían desconocer esa norma - o las normas- del derecho consuetudinario.

Sin embargo -e incluso la escuela soviética ha debido admitirlo- ⁵⁸, ello no ocurre así. Un Estado nuevo, al entrar en relaciones con la comunidad internacional, sin hacer reserva de ellas, deberá aceptar las reglas de derecho internacional que las fundan⁵⁹. Como señala Sorensen, no hay casos en la práctica moderna en que se hayan presentado reservas de este tipo a normas de derecho internacional general.

Los nuevos Estados, respecto al derecho internacional, previo a su independencia -señala Sahovic, en su artículo "Influence des Etats nouveaux sur la conception du droit International, inventaire des positions et des problémes"- , no han deseado su supresión en cuanto a sistema obligatorio. Simplemente han discutido la validez obligatoria de reglas y principios consuetudinarios fruto del colonialismo y de la desigualdad jurídica.

"Le comentement de parties est aujourd'hui comme autrefois, la condition majeure de la validité des obligations juridiques internationales. Considerant qui a la base des regles et príncipes coutumiers se trouve l'approbation explicite ou implicite des Etats, les représentants des Etats nouveaux, étant donné que, historiquement, ces regles et ces príncipes ont été adoptes par les Etats Coloniaux s'etiment dispenses de devoir de les appliquer sans reserves" ⁶⁰.

Tal actitud no difiere en este punto de aquella que han adoptado en su momento Ancians Etats, cuando han amenazado denunciar la validez de ciertas normas consuetudinarias. Rosseau, a este respecto, destaca que tal afirmación también es válida para los Estados que, por un cambio de situación jurídica, acceden a la aplicación de una regla que antes no les era aplicable -como, por ejemplo, Yugoslavia que en 1919 llega al mar- , siéndole aplicables reglas consuetudinarias elaboradas con anterioridad a su participación en dicho ámbito jurídico.

Un Estado, ¿cuándo debe sentirse comprendido dentro del estricto círculo de los "Estados contratantes tácitos"?

Como señala Sorensen⁶¹, se admite que un Estado se oponga a una norma consuetudinaria durante su formación, haciéndola inaplicable a ese Estado, sin que ello signifique que en definitiva no se reconozca a esa regla como una norma de derecho internacional general..

"De esto podemos inferir cuál es el alcance de la presunción de aceptación: cuando una costumbre se ha cristalizado debidamente no puede permitirse a ningún Estado que refute la presunción o que alegue que no acepta lo que ha permitido que llegue a tener realidad sin oponerse a ello. Cualquiera otra interpretación privaría a la costumbre de su carácter obligatorio y la excluiría de las fuentes del derecho internacional general''⁶².

¿Puede alguien, sin caer en petición de principios, sostener que un Estado que por un acto de voluntad se obliga, por otro acto volitivo no puede desligarse de la norma?

Habría que preguntarse qué hay tras esa necesidad de consentimiento general al sistema jurídico internacional - en este caso- , al sistema consuetudinario general. Ciertamente, lo que se busca es la certeza y la seguridad jurídicas. Pero, ¿es preciso para ello acudir a la presunción del consentimiento estatal?

"Es claro que todo esto entraña una ficción. Pero ello no significa que la teoría sea totalmente inútil. Por el contrario, a primera vista parece reflejar lo que realmente ocurre..."⁶³.

En esta parte, y en lo que respecta a la costumbre general, nos haremos cargo de esta argumentación.

¿Por qué le es aplicable una norma consuetudinaria a un Estado? "Toda costumbre internacional es obra del poder", señala De Visscher. Obra del poder en un sentido distinto al que le atribuye la doctrina voluntarista. En la sustancia del dilema consuetudinario perviven dos fenómenos distintos, ambos netamente históricos y sociales:

- una derogación más o menos consciente del derecho en vigor;

- y una adhesión, más o menos general, a una "línea de conducta", que en sí aparece deduciendo correctamente una norma conforme a un orden moral y social aceptable. Así entendido, el fenómeno consuetudinario recoge en sí, como ninguna otra fuente, la voluntad "positivadora" de la comunidad internacional en torno a determinadas exigencias éticas relativas a la convivencia humana⁶⁴.

El papel de la voluntad estatal en dicha determinación, por cierto primordial, ocupa aquí un lugar diferente. Es el Estado el sujeto que opera "una derivación", consciente o inconsciente, de una necesidad o de un imperativo ético a una norma de conducta social. Tal como señala Verdross, al surgir la norma consuetudinaria no nace un convenio tácito entre Estados, sino la aplicación de un principio de derecho a una relación interestatal determinada.

"y además es frecuente que los Estados invoquen reglas consuetudinarias que ni ellos ni los Estados a quienes se dirigen han aplicado aún "⁶⁵.

La teoría del acuerdo tácito es, por tanto, sólo una ficción, un imperativo para quien fundamente a la costumbre en el acuerdo voluntario. Teóricamente, sin concurrencia de voluntades no existirían costumbres. Sin embargo, existen y existirán. Fuerza, entonces, el presumir el consentimiento estatal para ello.

Mal enfocado, el problema se diluye si se comprende que en la costumbre la voluntad estatal reconoce (conoce, deriva) la norma, la cual constituye una exigencia -ética o social, habrá de verse y discutirse- de la realidad comunitaria, un imperativo a conocer, no a crear. Así, la costumbre puede recuperar su valor erga omnes y dejar al pacta tertiis como principio fundante y extensivo de su obligatoriedad.

2.1.7. Conclusión

"Il est en général caracteristique d'une regle ou d'une obligation purement conventionnelle que la faculté d'y apporter des reserves unilaterales soit amise dans certaines limites; mais U ne saurait en étre dans le cas de regles et d 'obligations de droit général ou coutumier qui par nature divent s'appliquer dans des conditions égales á tous les membres de la communauté Internationale et ne peuvent done étre subordonnées á un droit d'exclusion exercé unilateralement et á volante par l'un quelconque des membres de la communauté á son prope avantage"...⁶⁶

La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte significó un rechazo categórico a la teoría del acuerdo tácito⁶⁷.

Para el Tribunal en este caso la superioridad cualitativa de la costumbre se basa especialmente en que constituye la base del sistema general del derecho internacional, papel que no cumplen los tratados internacionales, los cuales no han podido regular las relaciones entre todos los Estados⁶⁸.

La posibilidad de poder volver a fundar a la norma en una derivación ético-social de las exigencias de la realidad ha sido poco a poco reafirmada por la doctrina y la jurisprudencia, ante el agotamiento de la respuesta positivista-voluntarista acerca del derecho internacional.

La Corte Internacional de Justicia, en el caso "Le Plateau Continental de la Mer du Nord" rechaza una superioridad cualitativa del derecho convencional respecto de la norma consuetudinaria. Un tratado se encuentra expuesto - señala la Corte- al procedimiento de las reservas, así como a la práctica destructiva de la cláusula rebus sic stantibus⁶⁹. He aquí una diferencia importante: un tratado puede denunciarse, mal podría hacerse lo mismo con una norma consuetudinaria⁷⁰.

En realidad, la terminología empleada por el Tribunal en el fallo citado es rica y ha dado lugar al desarrollo de una nueva óptica del fenómeno consuetudinario y sus relaciones con otras fuentes del derecho internacional. Por ejemplo, refiriéndose a aquellas normas de derecho convencional que por su naturaleza pueden dar origen a normas de derecho consuetudinario, la Corte las ha denominado disposiciones "virtualmente normativas". Mucho se ha discutido al respecto y no desarrollaremos este punto aquí. Sin embargo, la idea de lo normativo "evidente en sí mismo", por su adecuación a una derivación ético-social, se acerca más a un derecho natural que al voluntarismo que aquí hemos estudiado .

Esto es una norma, imperativa en sí por su adecuación a un valor de justicia, que se hace evidente por la adhesión estatal, pero que no precisa de ella para su obligatoriedad.

2.2. El objetivismo sociológico

El sociologismo jurídico, sistematizado en el plano dogmático por León Duguit en Francia e influido por las concepciones de Savigny en Alemania, en una postura crítica a la teoría positivista y voluntarista, devino, en el plano del derecho internacional, en estimar que, en lo que respecta al fenómeno consuetudinario, éste encontraba su fundamento en "la conciencia colectiva" del grupo social que la norma estaba destinada a regir⁷¹.

Por tanto, la costumbre correspondería, más que a un asentimiento tácito, a "una convicción común" de su necesidad. El valor asignado a la costumbre como "imperativo de derecho" no se encontraría en una intención estatal de establecer tal o cual costumbre, sino más bien a la convicción de su observancia. Para el sociologismo jurídico en general el fundamento del derecho internacional -el carácter imperativo del derecho intersocial, como lo denomina Scelle- se encuentra en las necesidades sociales internacionales, el de la costumbre, por tanto en su segregación social "imperativa".

Dentro de esta corriente -Rivier, Krabbe, Romano, Réglade, Politis- merece destacarse el pensamiento de Georges Scelle⁷², arriba citado, miembro hasta su muerte en 1961 de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, quien entendía al derecho internacional como un orden normativo "segregado" de la sociedad internacional:

... "la fuente del derecho intersocial es la misma que la de cualquier otra disciplina jurídica, es única y radica en el 'hecho social'. Toda otra norma social o intersocial deriva de una exigencia que se impone por sí misma a los individuos. Si no se respeta, si no se realiza la solidaridad en el grupo, éste se desvanece y desaparece"⁷³.

Por tanto, será verdadero derecho aquel que permita constatar la existencia de una realidad de solidaridad social. Como señala Kelsen, crítico a su vez de la noción objetivista sociológica, "...el derecho positivo que no esté de acuerdo con el 'derecho objetivo', producto de la solidaridad social, no tiene ninguna oportunidad de llegar a ser efectivo" ⁷⁴. De esta forma la costumbre no crea derecho, sino que simplemente "prueba" la existencia de éste, calificado como droit objetif.

Señala Scelle:

"La fuente del derecho internacional se desprende de las relaciones como la fuente del derecho de las relaciones individuales. Su carácter obligatorio deriva de la necesidad de estas relaciones, ya sean originariamente indispensables para la vida de cada grupo, ya porque adquieran, por la división del trabajo, la fuerza de una necesidad biológica. A esta conciencia de la necesidad podrán añadirse sin duda juicios de moral y de justicia, pero en todo caso no se tratará más que de elementos sobrevenidos'' ⁷⁵.

La noción objetivista psicológica acerca de la norma consuetudinaria y el derecho internacional influyó en la opinión disidente del juez danés Nyholm en el caso Lotus (1927) quien consideró a la costumbre como...

..."la manifestation de la conscience juridique collective'' ⁷⁶.

***

Hemos visto como, en el pensamiento de Scelle, la costumbre -y el derecho en general- aparece como la exteriorización de una convicción jurídica preexistente, que determinará los actos de voluntad, reales o presuntos, de los Estados, todo ello en consideración a la "Solidaridad Internacional". Para los demás autores de esta doctrina, dicha orientación vendrá determinada ya sea conforme a la razón, a nociones de justicia, moral o de comunidad "jurídica" humanitaria.

2.2.1. Teoría sociológica contemporánea

Rosseau distingue a la teoría de la conciencia jurídica colectiva de la teoría sociológica. Si bien en los términos aquí expresados es difícil precisar la diferencia de dichas tesis -ambas son de origen y raigambre sociológica- , la teoría sociológica contemporánea considera que tanto la teoría del acuerdo tácito como la noción de la conciencia jurídica colectiva son "hipótesis cómodas, pero gratuitas" ⁷⁷. De esta forma, ambas teorías se fundamentarían en una ficción.

El fundamento de la norma consuetudinaria se encontraría, entonces, para estos autores - entre ellos, Basdevant Muary, Ottolengi, Badllore- Pallieri, Udina- ⁷⁸en las necesidades de la vida internacional, siendo la costumbre un producto de las exigencias de la vida en común de los Estados, apartándose en este punto de la teoría de la conciencia jurídica colectiva, al considerar innecesario acudir a otras nociones o compromisos de solución que no se puedan extraer del mismo sistema jurídico.

2.2.2. Consecuencias

Haggenmacher considera que la tendencia de la Corte en el sentido de adoptar la exigencia de una opinio juris -elemento psicológico- corresponde a la asimilación de la noción de "convicción jurídica global de la comunidad internacional"⁷⁹. Hemos aquí de considerar errónea tal apreciación⁸⁰. En efecto, el rechazo de la Corte a la tesis voluntarista no lo acerca a la postura sociológica del derecho internacional sino que, por el contrario, se asimila a la búsqueda de "principios" y 'Valores" que -como hemos visto- son del todo extraños a la postura sociológica, por cuanto más que al "ser" obedecen a la determinación de un "deber ser" en las relaciones internacionales.

Comparte la postura sociológica - como bien entendió Kelsen- con la escuela jusnaturalista una naturaleza "deductiva" en su forma de entender las fuentes del derecho internacional. En efecto, las normas se deducen de un "hecho social" al que se califica de derecho objetivo. Sin embargo, de este hecho social, y he aquí la crítica a esta escuela, no puede derivarse sino parte de la real comprensión del fenómeno normativo.

En efecto, el hecho "sociológico" obedece a categorías del "ser" en la comunidad internacional. En cambio el derecho, si bien ha de hacer referencia a la realidad -y por sobre todo, como ha destacado De Visscher, a la realidad "política"- , se ha de referir "esencialmente" a categorías de un "deber ser". Y este imperativo -búsqueda- es mayor en el caso de la sociedad internacional, en evolución. Toda norma presupone una correcta adecuación, no sólo con la realidad, sino a que su vez con valores o realidades inmanentes que le sustentan.

3. LA ESCUELA DE VIENA Y EL PENSAMIENTO KELSENIANO

..."¿Cuál es la razón de la validez del derecho internacional consuetudinario? ¿Por qué una norma del derecho internacional consuetudinario tiene fuerza obligatoria? La fuerza obligatoria del derecho internacional consuetudinario descansa en última instancia en un supuesto fundamental: en la hipótesis que la costumbre internacional es un hecho creador de derecho. Esta hipótesis puede ser llamada la norma básica. No es una norma de derecho positivo; no es creada por actos de voluntad de seres humanos; es supuesta por los juristas interpretando la conducta de los Estados jurídicamente". Kelsen, "Creación y aplicación del derecho internacional"⁸¹.

El normativismo [o Escuela de Viena], como escuela de pensamiento jurídico que aspira a superar a algunas de las contradicciones básicas del positivismo jurídico, significó de igual manera un rechazo a la noción de acuerdo tácito como fundamento de la norma consuetudinaria.

Para Kelsen la representación jurídica de la costumbre, como un acuerdo tácito, no pasa de ser una ficción "política"⁸².

"El derecho internacional consuetudinario podría considerarse creado por el consentimiento de los Estados solamente si fuera posible probar que la costumbre que evidencia la existencia de una norma de derecho internacional está constituida por los actos de todos los Estados que están obligados por la norma de derecho consuetudinario; o que una norma de derecho consuetudinario es obligatoria para un Estado solamente si el Estado con sus propios actos participó en establecer la respectiva costumbre"⁸³.

Al considerar que el derecho internacional general es derecho consuetudinario, la prueba de un consentimiento de cada Estado a todas las normas del derecho internacional general con su participación en su formación o su conducta efectiva, Kelsen la estima imposible, a más de no ser requerida esta prueba por el derecho internacional.

Como sabemos, la norma hipotética fundamental de la construcción kelseniana en el derecho internacional descansa en la máxima pacta sunt servando, la cual, a su vez, fundamenta al derecho internacional convencional.

¿Qué sustenta al pacta sunt servandal Para Kelsen el derecho consuetudinario funda toda norma de derecho internacional general. Por ello la siguiente pregunta es esencial. ¿Cuál es el fundamento de la costumbre internacional para el normativismo?

"La base del derecho consuetudinario es el principio general por el cual debemos conducimos de la manera en que los miembros de nuestro grupo se comportan usualmente y en que se condujeron habitualmente durante un cierto espacio de tiempo. Si este principio adquiere el carácter de norma, la costumbre llega a ser un hecho creador de derecho" ⁸⁴.

Para Kelsen, tal principio adquiere la calidad de "regla" o norma en el caso de las relaciones interestatales. De esta forma la costumbre pasaría a ser una creación jurídica inconsciente y no intencional -la norma como efecto y no como propósito- y sería la creación jurídica descentralizada en manos de los mismos sujetos que son sus destinatarios. Ambas características le diferenciarían del derecho convencional.

La construcción normativista del derecho consuetudinario descansa, pues, en el reconocimiento que se le da, en el ámbito internacional, a la costumbre como "hecho creador" de derecho. La hipótesis del normativismo -justo en aquella parte que constituye la cúspide de la pirámide jerárquica, dada la primacía del derecho internacional sobre el interno, sostenida por Kelsen- , esto es, su "norma hipotética fundamental", como destaca Truyol⁸⁵, no pasa de ser una anticipación provisional que debería ser contrastada por la experiencia, pero que, dada la calidad y pureza del método adjudicada a esta construcción, no puede ser debatida. Sin embargo, y a pesar de la fuga hacia arriba de la tesis kelseniana - en cuanto remite a otras ciencias la explicación de lo jurídico- , ésta termina por agotarse en el mero reflejo de las relaciones existentes de poder, sin cuestionarlas o mediatizarlas a otras realidades. Por escapar del poder, en cuanto Kelsen vislumbra las tesis objetivista-derivativas como máscaras de aspiraciones históricas o económicas, este autor termina de lleno sumergiéndose en una adecuación metodológica statu quo a las estructuras históricas imperantes.

4. ACERCA DE UN ORDEN OBJETIVO

"(L)as ideas de los juristas sobre los caracteres de la costumbre no han alcanzado ni unidad ni claridad"⁸⁶, señaló Basdevant en 1936. Ciertamente esto ha sido así, por cuanto en el derecho consuetudinario y el problema de su fundamentación se confunden los problemas generales de la base del derecho internacional.

El derecho siempre será una norma que propenda a la justicia. Tal realidad es entendida por la doctrina del derecho natural y promovida por la Iglesia. Hoy, desbancadas las tesis fundantes del derecho internacional basadas en el imperio de las voluntades estatales y agotadas las tesis "metodológicas", es posible iniciar una reconstrucción de lo que la escuela española del derecho de gentes intentó asentar en el campo de las relaciones internacionales: la creación de un orden justo.

Verdross, sobre este particular, señala que sólo cabe entender al derecho desde una perspectiva finalista. Tal tesis, que ha compenetrado la crítica aquí realizada a las anteriores teorías expuestas, admite su radical oposición a aquellas que, irreductiblemente, rechazan todo intento de fundamentación del derecho en un plano axiológico. En cuanto a las otras, Verdross escribe:

..."el positivismo jurídico moderado, que se limita a exponer el derecho internacional positivo, es plenamente compatible con aquella teoría que, yendo más allá, pretenda suministrar los fundamentos suprapositivos del D.I. positivo"⁸⁷.

No sin un dejo de ironía este autor llama a advertir las divergencias que en la doctrina jurídica existen, no sólo respecto de las tesis generales, sino que también en relación a los problemas jurídicos particulares. "Es evidente que la dogmática jurídica tiene una cabeza de Jano: sólo pretende 'conocer', puesto que pretende ser una 'ciencia'; pero, en realidad, hace también política jurídica, por cuanto, consciente o inconscientemente, desenvuelve el objeto de su conocimiento.

(...) De ello se deduce que entre la política del derecho y la dogmática del derecho hay una simple diferencia de grado: se distinguen tan sólo por cuanto la primera persigue conscientemente la formulación de nuevas normas, mientras que la segunda cree 'deducir' las normas que formula de normas dadas, siendo así que, en realidad, las rebasa"⁸⁸

Admitida entonces la existencia de una política jurídica, ¿dónde busca este jusnaturalista moderno el fundamento del derecho internacional, y en particular el fundamento del derecho consuetudinario? Verdross, sin alterar la estructura normativista en cuanto se representa la realidad jurídica como una estructura jerárquica, única e interrelacionada de normas, entiende de distinta manera el contenido de la "norma base" de esta construcción jurídica.

"Si, pues, ha de formularse la norma fundamental del D.I.P., tiene que decir que los sujetos del D.I.P. deben comportarse según lo que prescriben los principios generales del derecho que dimanan de la naturaleza social de las colectividades humanas y las normas del derecho convencional y consuetudinario que sobre la base de aquellos que se establezcan"⁸⁹.

Fuera de Verdross, la moderna escuela jusnaturalista en el derecho internacional se encuentra representada mayoritariamente por la doctrina española, y en el resto de Europa principalmente por Slavioli, Favre y F.A. von der Heydte. Desde una perspectiva ética protestante se encuentra el pensamiento de Brierly y de Scheuner, y en una racionalista, a la manera de la Ilustración, a los autores Nerlson y Lauterpacht⁹⁰.

***

El derecho, entonces, no se crea, se deriva.

Con ello, el derecho consuetudinario, el convencional y las otras "fuentes",pierden su carácter de "hechos creadores de derecho", en un sentido estricto, para pasar a ser fuentes inmediatas del derecho en cuanto deducen tanto su obligatoriedad como su contenido, de un orden "objetivo y superior" a ellas mismas, que han de transcurrir en el solo plano de las determinaciones que del derecho natural hace el derecho positivo.

Si algún riesgo cabe en esta representación es caer en los despropósitos que, en especial el jusnaturalismo tardío, cometió al justificar y amparar a toda costa al poder en consideraciones de derecho natural. En este sentido valga recordar la distinción de dogmática y política que ha hecho Verdross. Sólo una tolerante y prudente determinación de las exigencias que la ley natural hace a nuestro tiempo y a las relaciones sociales puede evitar el desprestigio de las determinaciones -en el sentido de derivaciones- que el derecho positivo haga a la luz de exigencias éticas y humanas, para dar lugar a lo que Verdross llama la "trama de normas fundamentales".

De esta manera podremos hablar de un orden objetivo no en cuanto a su cualidad de indiscutido o absoluto en el plano de lo estrictamente positivo, pues sabemos cuan falible puede ser el hombre y su raciocinio, sino objetivo en cuanto existe un orden ético, superior a ese positivo, que puede orientar a la mente humana al perfeccionamiento de sus instituciones, de sus costumbres, de su accionar.

5. FORMACIÓN DE LA CONSTUMBRE Y CONSENTIMIENTO ESTATAL

Entendido de esta forma el rol de la costumbre en la cognoscibilidad del derecho internacional, en el sentido de una fuente "formal" -positivadora- , hemos aquí de considerar el papel que en dicha positivación cumple el consentimiento y la voluntad estatal.

5.1. Las derivaciones del derecho natural

(Por derivarse de la ley natural, el derecho de gentes)... tiene manifiesta fuerza para dar derecho y obligar, y dado que no siempre se derive del derecho natural, parece que basta que sea el consentimiento de la mayor parte del orbe, sobre todo si es en favor del bien común de todos" [Vitoria]⁹¹.

La correcta diferenciación que hiciera la escuela española del derecho de gentes acerca de dos categorías en el derecho internacional permite comprender hoy el papel de la voluntad estatal en la determinación de las normas.

En efecto, y como señala Vitoria más arriba, el derecho positivo depende -a diferencia del derecho natural- en sus mecanismos de determinación normativa (derivación) de la voluntad estatal. No lo hace en cuanto ésta le confiera su calidad imperativa o le fundamente, sino en cuanto son los Estados -y hoy otros sujetos de derecho internacional- quienes deben precisar cuándo nos encontramos frente a una práctica que ha de estimarse obligatoria.

Bajo este respecto es necesario aclarar el papel que desempeña la convicción estatal en la formación y el reconocimiento de la norma consuetudinaria. La noción de opinio juris, en cuanto elemento subjetivo de la costumbre, significa no la creación de la norma mediante el concurso de voluntades, sino el convencimiento del sujeto de derecho de hallarse frente a una norma imperativa que le confiere derecho o le impone obligaciones.

¿Y cómo opera este convencimiento?.

Regularmente, de una manera bastante inconsciente. La mayor o menor obligatoriedad de una práctica estatal vendrá determinada por su fidelidad -normativa- a los principios de derecho en los cuales se funda. En este sentido la concurrencia de voluntades estatales a dicho "convencimiento" permitirá develar la bondad de la norma en cuanto refleje una adecuada "aplicación" a una determinada realidad o trama de relaciones de la norma en la cual se funda.

En un mundo que a veces suele ser de opuestos, la mayor o menor cantidad de Estados que concedan a una práctica la cualidad de ser norma de derecho se relacionará directamente con la rapidez o certeza de su establecimiento. Esto - sin prejuzgar sobre la amplitud de los ámbitos de validez de la norma consuetudinaria- dice relación directa con el fenómeno de la sociabilidad.

Un Estado no puede afirmar, por sí y ante sí, que tal o cual norma constituye un imperativo para el resto de la sociedad internacional. Una conducta de este tipo no prosperaría y atentaría sobremanera a la existencia de un mínimo de reglas admitidas por todos para la convivencia y el desarrollo social y conduciría al quiebre del sistema. Un reconocimiento de la norma en cuanto imperativo social, es el mínimo requisito para admitir su obligatoriedad. El actual debate acerca de cuáles son las normas de juscogens - normas imperativas del derecho internacional general- refleja exactamente este punto.

En lo que concierne a la costumbre, la necesidad de una mayor o menor amplitud de dicho reconocimiento vendrá determinada por el ámbito al cual pretende regir la norma. Pero, principalmente, el papel que ha de desempeñar el "reconocimiento o convicción estatal" - y no su consentimiento, lo que es equívoco- está condicionada al hecho de si la norma consuetudinaria en cuestión se encuentra establecida o en proceso de formación.

5.2. Costumbre in fieri y la voluntad positivadora

En lo que concierne a los procesos de creación de la norma consuetudinaria, podemos clasificar a ésta en normas en camino de establecerse o en formación y costumbres ya establecidas. Desde el comienzo, la Corte Permanente y la Corte Internacional de Justicia han acudido y reconocido tal distinción⁹².

La norma consuetudinaria in fieri o en formación, esencialmente se caracteriza por su alto grado de incertidumbre que hace que su valor jurídico -como norma y como imperativo- sea discutible.

En relación a este tipo de normas -costumbres en proceso de formación- se encuentra generalmente admitido que no pueden vincular a aquellos Estados que la han rechazado expresamente y que a su respecto ha de aplicarse la prueba de su establecimiento y de su reconocimiento en términos más precisos y expresos que a costumbres ya establecidas y consolidadas⁹³.

En lo que aquí concierne, la necesidad de este reconocimiento no viene dada por la necesidad del acuerdo estatal para la creación normativa sino que al hecho que su concurso o presencia es indispensable para determinar, a ojos de la sociedad internacional, que tal o cual conducta se ajusta a lo que es derecho. Es decir, el establecimiento de la derivación de una norma de derecho natural a un plano positivo pasa, en el caso de la costumbre internacional, por el reconocimiento que la sociedad internacional haga de la adecuación a derecho de dicha regla.

Una norma no es más o menos justa por el hecho de ser o no reconocida por los Estados y demás sujetos de derecho internacional, sólo queda pendiente la evidencia de su positivación. Para ilustrar este punto, valga recordar que la prohibición del uso de la fuerza - en particular la guerra- como instrumento de política internacional es un fenómeno de reciente data en la historia de la humanidad. Sin embargo, su concordancia racional con normas básicas de convivencia social y de justicia no desmerece por este carácter histórico y sólo dice en contra del inadecuado y perfectible mecanismo de relaciones en esta "sociedad imperfecta" que es la sociedad internacional y su renuencia a su sujeción por el derecho más allá de las soberanías estatales.

La oposición expresa por parte de un Estado a una norma consuetudinaria en formación - in fierí o in statu nascendi- significará, entonces, que, dado el estado precario de su positivación como regla de derecho en el orden internacional, no es posible afirmar, respecto de dicho Estado recalcitrante, la existencia y menos la obligatoriedad de tal costumbre.

Esto ocurre porque la real concordancia de dicha regla de conducta con las necesidades de la vida en sociedad y de un bien común universal no son claras para la comunidad internacional. Tristemente, a su vez, la costumbre - su determinación- es obra del poder, y éste, especialmente en el ámbito de las relaciones internacionales, ha buscado primariamente la afirmación de su propia existencia y salvaguardia, aun ante la evidencia racional y humana de una regla de derecho.

5.3. Costumbre establecida

A diferencia de la costumbre in fieri o in statu nascendi una costumbre establecida requiere de una práctica consuetudinaria contraria -usus y opinio juris- o de otra norma de derecho internacional para condicionar o eliminar su imperatividad. Esto es -y sin que irrevocablemente con ello se admita su imperio- , el derecho internacional en general y en especial el consuetudinario no requiere el consentimiento de aquellos Estados que no han participado en su formación para su obligatoriedad⁹⁴.

Como el mismo Kelsen refiere, no existe exigencia de probar el reconocimiento por parte del Estado al derecho internacional.

"Tal prueba no es requerida por el derecho internacional y es excluida en todas las instancias en que el derecho internacional general se aplica a Estados que nunca han tenido la oportunidad de participar en la formación del derecho creado por la costumbre"⁹⁵.

Aun la escuela consensualista, en su expresión soviética, ha debido admitir que no existe tal obligación - amparándola bajo el marco de una aceptación tácita general- . Tun-kin señala:

"En ce qui concerne les nouveaux Etats, en droit ils ont la faculté de ne pas reconnaître telle ou telle norme coutumiére du droit International général. Cependant l'entrée en relations officielles sans reserves avec d'autrespays signifie que l'Etat nouveaux accepte un certain ensemble de principes et de normes du droit international en vigueur qui sont a la base des relations entre Etats" ⁹⁶.

La adopción de una práctica contraria a la costumbre establecida puede significar la afirmación de una nueva norma y la necesidad de una nueva derivación. En efecto, lo establecido de una regla consuetudinaria no significa su inmutabilidad. Del carácter que adopte esta práctica, y en especial de la afirmación que por su intermedio se haga de una nueva regla de derecho internacional -opinio juris- , o de una excepción a la anterior, dependerá si dicha conducta puede estimarse como contraria a derecho o no.

Así lo ha determinado la Corte Internacional de Justicia recientemente en su sentencia sobre las actividades militares y paramilitares en y en contra de Nicaragua (1986) en lo que respecta a la prohibición del uso de la fuerza y el principio de no intervención en relación a la nutrida práctica estatal contraria a dichas normas. En la medida que dicha violación de la costumbre establecida no signifique la afirmación de una nueva regla, tal conducta es irrelevante para su obligatoriedad.

La relación consentimiento-derecho en el marco del derecho internacional, como convenientemente ha recalcado Carrillo Salcedo, corresponde a las dinámicas de transformación del propio derecho internacional⁹⁷. Principalmente, la presencia del consentimiento estatal viene impelida por la ausencia -inexistencia- de órganos superiores supraestatales que colaboren a su determinación. En lo que importa a la norma consuetudinaria, este consentimiento termina por resultar vital, no tanto para su creación como para su reconocimiento como norma derivada.

NOTAS

¹ JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, EDUARDO. La Costumbre como fuente del Derecho Internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Madrid 1979, t. I, p. 375.

² Sobre este problema, ver estudios de SCOTT, GARY y CARR CRAIG. 1. The International Court of Justice and the Treaty/Custom Dichotomy. Texas International Law Journal. Vol. 16. N° 1, 1981, p. 347; y en la misma revista, volumen y año el artículo de HOWARD, LAWRENCE. The Third United Nations Conference on the law of the Sea and Treaty/Custom Dichotomy, p. 321.

³ GAMBLE, JOHN, Texas International Law Journal. Vol. 16, N° 1, 1981, p. 316.

⁴ Op. cit., p. 316.

⁵ Op. cit., p. 317.

⁶ SORENSEN, MAX. Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica. México, 1973, p. 159.

⁷ Ambos tomados de Gamble, op. cit., p. 318.

⁸ Noción empleada por la Corte en su fallo sobre "las actividades militares y paramilitares en y en contra de Nicaragua [Nicaragua c. Estados Unidos]", de fecha 27 de junio de 1986. Recueil 1986, p. 95.

⁹ La expresión es de Tommasi di Vignano, Les regles coutumiéres dans le ordre international, Revue Hellénique de Droit International, 1963, vol. 16, p. 26.

¹⁰ Como la de Reuter, op. cit., p. 98 y ss., que distingue la concepción del acuerdo tácito, la teoría del comportamiento habitual y la teoría de la formación espontánea, todas las cuales en definitiva pueden subsumirse dentro del sistema que se ha preferido abordar aquí.

¹¹ CARRILLO SALCEDO, Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1969, p. 205.

¹² DE VATTEL, Derecho de Gentes o principios de la ley natural aplicados a la conducta y a los negocios de las naciones y de los soberanos, traducción de Lucas Atorena, París, 1824, prólogo del autor. Citado por Díaz Albónico, op. cit., p. 46.

¹³ OPPENHEIM, Tratado de Derecho Internacional Público, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1961, p. 26.

¹⁴ ROSSEAU, DroitInternational Public, Tome I, Ed. Sirez, París, 1970, p. 311.

¹⁵ "Ensayo sobre el Derecho de Gentes Europeo...", citado por Díaz Albónico, op. cit., p. 51. La crítica de Monsen al Abate [abbé] de Saint-Pierre se refiere a sus obras Memoire pou rendre la paix perpétuelle en Europe -1712- y su libro de tres tomos, Projet pou la paix perpétuelle en Europe -1713-1716-. Una Reivindicación de este autor podemos encontrarla en Verdross, Derecho Internacional Público, Ed. Aguilar, 1980, pp. 28-29.

¹⁶ Ver GRIGORY IVANOVITCH TUNKIN, Droit International Public, problémes théoriques. París, Editions Pédone, 1965, pp. 80 y ss. La postura soviética será estudiada más adelante.

¹⁷ El destacado es nuestro. DUGUIT, LEÓN, La transformación del Estado. Traducción y Estudio de Adolfo Posada sobre Las nuevas orientaciones del Derecho Político, FRANCISCO BELTRÁN, Madrid, pp. 107-108.

¹⁸ 1851-1911.

¹⁹ Seguidores de su tesis en Francia son CARRÉ DE MALBERG en su Teoría General del Estado y MARCEL WALINE, en L'individualisme et le Droit.

²⁰ Teoría General del Estado, citado por A. TRUYOL en Fundamentos de Derecho Internacional Público, Madrid, Ed. Tecnos, 1970.

²¹ Teoría General del Estado. Traducción española de Francisco de los Ríos Urruti, Buenos Aires. Ed. Albatros, 1943, p. 307. Citado por Díaz A., op. cit., p. 54.

²² En este sentido, ADOLFO MIAJA, Introducción al Derecho Internacional Público, Madrid, 1970, p. 42.

²³ Op. cit., ibid.

²⁴ WALLINE, L 'individualisme et le Droit' 2e ed. Ed. Damat, París, 1949, p. 440.

²⁵ Ver ROSSEAU, op. cit., p. 312.

²⁶ (1868-1946).

²⁷ "Tratados sobre cesión de territorios, limitación del teatro de operación de guerra, canje de prisioneros, etc.", TRIEPEL, citado por Miaja, op. cit., p. 55.

²⁸ MIAJA, op. cit., ibid.

²⁹ LEIPZIG, 1889, citado por Díaz, op. cit., p. 59.

³⁰ Traducido por Casanovas y La Rosa, Prácticas de Derecho Internacional, Madrid, Editorial léenos, 1972, pp. 30-31.

³¹ Ibid.

³² Traducido por Casanovas y La Rosa, op. cit., pp. 31-32.

³³ Ibid.

³⁴ Traducido por Miaja, op. cit., p. 66.

³⁵ El libro mencionado se publicó en Alemania en 1899, en 1913 fue traducido al italiano y más tarde (1920) al francés.

³⁶ 1869-1950.

³⁷ Corso de Diritto Internazionale, 1955, VI, p. 42, traducido por Casanovas y La Rosa, op. cit., p.33.

³⁸ En francés en el original. TOMMASI DI VIGNANO, op. cit., pp. 21-22.

³⁹ DE VISSCHER describe brillantemente las consecuencias del formalismo en un orden jurídico. (Ver op. cit., pp. 144 y ss.)

⁴⁰ "La conseguenza di considerare la giuriditá di qualsiasi norma come un carattere che derive della natura del fatto che la pone; l'altra conseguenza di indicare nella nozione di 'fonte de produzione' del diritto una promessa lógica rispetto alie nozioni di diritto e di norma giuridica; ed infine ¡'ultima conseguenza di delimitere U diritto internazionale entro i confini ristrelli che risultano dalla esclusiva delle sue fonti neg. 'accordo di volontá tra Ali stati", Z1CCARDI, La consuetudine internazionali nella teoria delle fonti giuridiche, en Communicazioni e estudi dell'Universitá di Milano, tomo X, pp. 194-195.

⁴¹ CASANOVAS Y LA ROSA, op.cit., p. 35.

⁴² Op. cit., ibid.

⁴³ En este sentido, TRIEPEL, op. cit.; STRUPP, KARL. Les regles genérales du Droit de la Paix. RCADI, 1934, I, pp. 300 y ss.; TOUKINE, Coexistence and International Law. RCADI, 1958, III, P.9.

⁴⁴ Ver REUTER, op. cit., p. 98.

⁴⁵ SAHOVIC, MILÁN. Influence des Etats nouveaux sur la conception du droit international, inventaire des positions et des problémes, Annuaire Francais de Droit international, 1966, pp. 35 y ss.

⁴⁶ VERDROSS, op. cit., p. 125. El autor cita a Oppenheim y a Scelle dentro de esta postura.

⁴⁷ Ver TOMMASI DI VIGNANO, op. cit., p. 22.

⁴⁸ Droit International Public, problémes théoríques. Paris, Editions Pédone, 1965, p. 89.

⁴⁹ Droit Intemational Public, problémes théoriques. París, Editions Pédone, 1965, p. 132. La edición original en idioma ruso data de 1962.

⁵⁰ "La concordance des volantes n'épuise pas le contenu juridique de l'accord instituant une regle de droit intemational. On peut concevoir par exemple que les législations de deux ou plusieurs Etats contiennent des régies juridiques identiques sur certains problémes des relations extérieures. Id il y a bien orientation commune de volantes. Totefois, elle n 'engendre pas dans les relations entre ees Etats de regle de droit intemational, c'est-á-dire de regle en vertu de laquelle un Etat peut exiger d'un autre l'exécution de tels ou tels engagements qui en découlent. En ce cas, il n'y a pas encoré d'accord". TOUKIN, op. cit., p. 134.

⁵¹ TUNKIN, ibíd.

⁵² TOMMASI DI VIGNANO, op. cit., p. 22.

⁵³ MAREK, op. c¡t., p. 313.

⁵⁴ CPJI, Ser. A N° 10, p. 18. "La corte admite que un Estado pueda determinar por sí mismo, sin limitación alguna, el ámbito de su competencia. Los Estados se habían abstenido de juzgar a buques extranjeros por abordaje en alta mar, pero otorgando al elemento psicológico una importancia fundamental, el tribunal ha admitido que 'es solamente si la abstención estaba motivada por la convicción de una obligación de abstenerse cuando se podía hablar de Costumbre Internacional'". REUTER, op. cit., p. 99.

⁵⁵ El papel de un sentenciador y'la tarea a que está abocado no le permiten realizar una elaboración "teórica" en la sentencia. Sin embargo, la Corte Permanente en la sentencia Lotus en algo sistematizó el proceso de formación de la Costumbre bajo una perspectiva voluntarista y a la vez se pronunció acerca de "La admisión implícita de su formación a partir de actos de abstención". Ver ROSSEAU, op. cit., p. 312.

⁵⁶ MAREK, op. cit., ibid.

⁵⁷ MAREK, op. cit., ibid.

⁵⁸ Ver TUNKIN, op. cit., p. 87.

⁵⁹ Ni los Estados Unidos de Norteamérica, ni las nacientes repúblicas latinoamericanas del siglo pasado, como tampoco las naciones surgidas de la descolonización - África después de 1945- han pretendido desconocer las normas del Derecho General Consuetudinario.

⁶⁰ SAHOVIC, op. cit., pp. 34-35.

⁶¹ SORENSEN, op. cit., p. 166.

⁶² Ibid.

⁶³ Ibid.

⁶⁴ Ver TRUYOL, op. cit., p. 93.

⁶⁵ VERDROSS, VOLKRRECHT, 2a. ed., p. 108. Traducido y citado por Truyol, op. cit., p. 94.

⁶⁶ Sentencia sobre "Le Plateau continental de la mer du Nord", 20 de febrero de 1969. CU Recueil, pp. 38-39.

⁶⁷ ROSSEAU entendió esta sentencia como el abandono definitivo de la doctrina consensualista de la Costumbre (op. cit. p. 313). Jiménez de Aiéchaga coincide con esta afirmación. El Derecho Internacional Contemporáneo. Ed. Tecnos, Madrid, p. 35.

⁶⁸ En la opinión de Marek, la Corte refuta la tesis voluntarista y establece "¡a verdad natural del Derecho Consuetudinario que, lejos de representar un acuerdo tácito ficticio, se impone a los Estados por una vía distinta". MAREK, op. cit., p. 76. La traducción es nuestra.

⁶⁹ Ver MAREK, op. cit., p. 76.

⁷⁰ Considera la Corte de esta manera a la Costumbre como una creación espontánea, natural, "(...) refractaire á toute construction artificielle, la coutume adhére de plus prés á l'infrastructure sacióle qu'elle régit, en d'autres termes, qu'elle correspond mieux aux besoinsprofanas de la communauté intemationale". MAREK, op. cit., ibid.

⁷¹ DUGUIT, crítico de la noción de Derecho y derechos subjetivos -valga la distinción- , arremetió tanto contra el voluntarismo jurídico como contra la noción de un derecho natural. De esta forma, señala que "es preciso eliminar completamente toda metafísica jurídica..., desterrar definitivamente de la jurisprudencia los conceptos metafísicos de sustancia, de derecho subjetivo, de sujeto de derecho, fuentes de controversias, en fin, agotadoras y estériles", citado por Miaja de la Muela, op. cit., p. 176.

⁷² La inclusión de Scelle dentro de este esquema para Truyol -al parecer- es dudosa. Este autor califica a Scelle - ¡y a Duguit!- como portavoces de un iusnaturalismo biológico. A nuestro parecer, tal calificación es errónea y olvida el desprecio de Duguit a la noción de derechos subjetivos, como se explícito más arriba. Ver TRUYOL, Fundamentos de Derecho Internacional Público. Ed. Tecnos, Madrid, 1970, p. 64.

⁷³ GEORGES SCELLE, Droit International Public, Paris, Editions Donnat-Montchréstien, 1944, traducido y citado por Casanovas y La Rosa, op. cit., pp. 34-40.

⁷⁴ KELSEN, Principios de Derecho Internacional Público. Ed. Ateneo, Buenos Aires, 1965, p. 265. Kelsen, con razón, compara este sistema 'deductivo' con el empleado por el iusnaturalismo para la deducción del derecho positivo del derecho natural.

⁷⁵ Ibid.

⁷⁶ Publications de la CPJI serie AB, N° 22, p. 60, citado por Rosseau, op. cit., p. 314.

⁷⁷ ROSSEAU, op. cit., p. 314.

⁷⁸ Ibid.

⁷⁹ HAGGENMACHER, op. cit., p. 101.

⁸⁰ Sobre este punto, TOLEDO, FERNANDO, "La opinio juris como elemento psicológico de la Costumbre. Actual estado de la cuestión ante la Doctrina y la Jurisprudencia". Revista Chilena de Derecho, N° 2, V. XVII. Agosto 1990.

⁸¹ KELSEN, Principios de Derecho Internacional Público. Ed. Ateneo, Buenos Aires, 1965, p. 268.

⁸² KELSEN, op. cit., p. 266.

⁸³ KELSEN, op. cit., pp. 266-267.

⁸⁴ KELSEN, op. cit., p. 263.

⁸⁵ TRUYOL, op. cit., p. 61. Este autor cita a Cavaglieri y a P. Guggenheim como normativistas.

⁸⁶ JULES BASDEVANT. Règles générales de Droit de la Paix. Recueils de Cours de la Academie de Droit de La Haye. Vol. 58. 1936-IV, p. 508. Citado por CARRILLO SALCEDO, Soberanía del Estado y Derecho Internacional, Ed. Tecnos, Madrid, 1976, p. 131.

⁸⁷ VERDROSS, Derecho Internacional Público, Ed. Aguilar, 1980, p. 77.

⁸⁸ VERDROSS, op. cit., p. 78.

⁸⁹ Op. cit., p. 26.

⁹⁰ TRUYOL .op. cit., p. 73.

⁹¹ De Indis., de tit. leg., 4. Citado por TRUYOL, op. cit., p. 78.

⁹² Caso Lotus, CPJI. 1927. Serie A, N° 10, pp. 25 y ss., y Caso del Asilo, CU 1950, Recueil, pp. 277 y ss.

⁹³ "L'établissement d'une coutume constitue une étape déterminée dans le processus de formation de la norme coutumiére de droit International. Ce processus se trouve achevé par le reconnaissance par les Etats de la Coutume comme juridiquement obligatoire, autrement dit, par le reconnaissance de la regle coutumiére de conduite en qualité de norme de droit International. Seule cette reconnaissance met un point final au processus de formation" TUNKIN, G.I., op. cit., p. 79. Asimismo, ver CARRILLO SALCEDO, Soberanía y Derecho Internacional, Ed. Tecnos, 1976, p. 136, y a JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, El Derecho Internacional Contemporáneo, Ed. Tecnos, p. 37, y a KELSEN. op. cit., p. 268.

⁹⁴ "...cuando se afirma que una costumbre establecida obliga a todos los Estados, sin necesidad de su consentimiento, se afirma algo que es cierto; pero sólo cuando efectivamente se trate de una costumbre establecida y no de lo que un grupo de Estados pretenda hacer pasar por tal". CARRILLO salcedo, op. cit., p. 150.

⁹⁵ KELSEN, op. cit., p. 267.

⁹⁶ TUNKIN, G.I., op .cit., p. 87.

⁹⁷ CARRILLO SALCEDO, op. cit.,p. 151.