Revista de Derecho, Vol. III N° 1-2, diciembre 1992, pp. 65-78

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

Manejo Silvícola en el Proyecto de Ley de Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal

Fernando Enrique Toledo Tapia ¹

¹ Profesor de Derecho Internacional Público en la Pontificia Universidad Catolica de Chile y la Universidad Austral de Chile

El Proyecto del Ejecutivo² sobre bosque nativo ha tenido el mérito de abrir el debate sobre una materia de alto interés para el país.

Sin embargo, la real concreción de este mérito exige, a lo menos, dos cosas:

i. El respeto al marco de decisión del debate: la discusión parlamentaria

En efecto, si se pretende poner en marcha, por la vía reglamentaria, la concreción de las ideas matrices del Proyecto en forma paralela a la discusión legislativa³, se estaría actuando irresponsablemente en desmedro de la función parlamentaria y de la efectiva discusión de una política forestal.

Se pediría al Congreso su pronunciamiento sobre un tema de trascendencia en el entendido de autorizar o no a futuro una determinada política estatal, en circunstancias que dicha política -en particular la de sustitución- a la par, es implementada por la vía del decreto supremo.

ii. La extensión de la discusión conceptual

Por una parte el debate, hoy restringido en buena parte a los especialistas forestales, requiere ser nutrido por la opinión de especialistas que concurran a la discusión desde la perspectiva ambiental, sociorrural, hidrológica, etc.

Por otra, los actuales elementos del debate técnico requieren su adecuada traslación al ámbito jurídico legislativo.

Muchas preguntas pueden plantearse desde esta perspectiva: el porqué de una ley específica para el bosque nativo y no una ley general; porqué una ley sectorial antes de la ley general ambiental; las fortalezas y debilidades de la institucionalidad; las bondades de la extensión del sistema de incentivos, etc.

En estas líneas, junto a una breve relación de la historia de la legislación forestal, se buscará desarrollar uno de los principales elementos del discurso crítico al Proyecto: la cuestión acerca de la determinación de los parámetros de manejo del bosque nativo.

1. LA LEGISLACIÓN CHILENA DE RELEVANCIA FORESTAL

El bosque se comporta de manera sistemática, esto es, ninguno de sus componentes y ninguna de las relaciones en que se sustenta puede ser afectado sin que por ello se ocasionen fuertes consecuencias en los demás elementos y, por sobre todo, sin que se afecten las interrelaciones externas a este subsistema ambiental. Así, la intervención en el bosque afecta en fuerte medida a la estructura y operación de los sistemas ambientales de mayor jerarquía organizacional a los que se halla integrado en conjunción y acoplado a otros subsistemas ambientales, en carácter de elemento constitutivo. Especial importancia tiene ello en relación a los elementos geológicos, hidrográficos, macrogeográficos, etc.

La preocupación acerca del comportamiento del bosque como un sistema ambiental no es nueva en nuestra legislación. Nuestro ordenamiento forestal se encuentra principalmente constituido por la Ley de Bosques⁴ y la Ley de Fomento Forestal, D.L. 701 de 1974⁵ y sus reglamentos. Es posible sostener que este derecho forestal ha incorporado en buena parte la visión global del bosque.

Así, la antigua Ley de Bosques contempló disposiciones para prevenir la eliminación de la cobertura vegetal de las zonas montañosas, prohibiendo la corta o destrucción de los árboles sobre cerros, desde la medianía de su falda hasta su cima, o emplazados en torno a las fuentes o a orillas de las vertientes y manantiales. Con esto, la ley anticipaba de alguna manera esta visión sistémica del impacto de la intervención forestal. Hoy la Ley de Bosques, tras múltiples modificaciones, constituye un cuerpo inorgánico que contiene drásticas prohibiciones de corta de árboles y la tipificación de delitos y cuasidelitos de incendio no comprendidos por el Código Penal.

Con la Ley de Fomento Forestal y la introducción del concepto de plan de manejo -"Plan que regula el uso y aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables de un terreno determinado, con el fin de obtener el máximo beneficio de ellos, asegurando al mismo tiempo la conservación, mejoramiento y acrecentamiento de dichos recursos"- ⁶, la percepción sistémica del bosque se acentúa, por cuanto la noción de 'plan de manejo' no sólo se funda, como lo evidencia la cita, en el componente forestal del bosque, sino que se extiende a la generalidad de los recursos renovables.

Esta Ley de Fomento Forestal busca, por una parte, incentivar la forestación, y por la otra, la regulación del manejo del sistema del bosque.

El fomento de la forestación se busca en la ley, por una parte, por la vía de la inexpropiabilidad de los terrenos de aptitud preferentemente forestal⁷, la bonificación a la forestación y por el otorgamiento de franquicias tributarias⁸.

Los objetivos de preservación se buscan en el D.L. 701, a través del establecimiento de la obligación de elaborar y obtener la aprobación de un plan de manejo, previo a cualquier acción de corta o de explotación de bosques, no importa cual sea la calificación de los terrenos en que se encuentren implantados. Asimismo, se impone al propietario del predio la obligación de reforestación, pudiendo, con todo, sustituir la reforestación por la de recuperación del terreno explotado extractivamente, para fines agrícolas, en tanto no vayan en detrimento del suelo y sea contemplado por el plan de manejo.

El Reglamento del D.L. 701 - N° 259 de 1980- se ocupa del manejo del bosque nativo. Bajo este sistema, se obliga a su reforestación con plantas de las mismas especies, salvo autorización de la CONAF fundada "en antecedentes que demuestren experi-mentalmente que la especie a introducir -nativa o exótica- está adaptada al lugar, siempre que con ello no se produzca erosión del terreno"⁹. El Reglamento, con el fin de asegurar la reforestación, establece cuatro métodos de corta o explotación del bosque nativo¹⁰ y autoriza o no el uso de cada uno según los doce tipos forestales que la norma establece¹¹. El reglamento discrimina, además, en la autorización de los métodos de corta o explotación del bosque nativo, en razón del grado de pendiente de los terrenos.

2. EL MANEJO DEL BOSQUE NATIVO EN EL PROYECTO DE LEY DE RECUPERACIÓN DEL BOSQUE NATIVO Y FOMENTO FORESTAL

El manejo de bosques, u ordenación de los montes¹², es la operación de la explotación forestal. El debate acerca del manejo de los bosques es una discusión acerca de cómo, cuándo, de qué manera y bajo qué métodos el propietario puede o no hacer uso de su propiedad forestal.

Ciertamente que la reflexión acerca del manejo forestal está cruzada por la consideración de la factibilidad técnica y la ventaja económica. Sin embargo, y en especial en lo que concierne al bosque nativo, esta discusión se encuentra fuertemente enmarcada por la relación del patrimonio forestal y el sistema ambiental, en general y en especial, con algunos de sus componentes: agua, suelo, flora y fauna. En razón de ello, el Derecho forestal ha buscado desde siempre fijar reglas y límites al uso y goce de la propiedad forestal.

Por la iniciativa legal en comento se busca fomentar este manejo por la vía de los incentivos y a la vez regular nuevamente los límites y efectos del manejo forestal en el caso del bosque nativo.

Así, se establece un sistema de bonificación, previa aprobación de un plan de manejo, a los costos netos de manejo y de forestación con especies nativas¹³.

Se contempla por el Proyecto la prohibición de la corta de cosecha¹⁴ del bosque nativo, los renovales y las plantaciones con especies nativas que hubieren recibido bonificación, por el período de quince años luego de la última intervención bonificada. En lo que respecta al resto del bosque nativo o de formaciones xerofíticas, se establece la prohibición de toda acción de corta o de explotación, cualquiera que sea el terreno en el que se encuentren, así como la corta o explotación de matorral nativo existentes en terrenos de aptitud preferentemente forestal, a menos que cuenten con un plan de manejo aprobado por CONAF.

Por otra parte, se establecen reglas relativas a las sustitución de bosque nativo y formaciones xerofíticas, señalándose cuándo ésta es prohibida¹⁵ y permitida¹⁶. Asimismo, se establece la obligación de estudios de impacto ambiental en el caso de sustituciones superiores a 500 ha.

Por último, se establecen medidas de protección ambiental¹⁷, un sistema sancionatorio -multas y comiso administrativo- y su procedimiento.

2.1. Los incentivos al manejo del bosque nativo

En lo que concierne a los incentivos al manejo, se establece por el Proyecto un procedimiento de calificación del bosque nativo, luego del cual los propietarios pueden acceder, previa aprobación de un plan de manejo, a un sistema de bonificaciones de los costos netos de manejo y de forestación con especies nativas (títulos III a IV).

i) La calificación -de bosque nativo susceptible de mejoramiento mediante actividades de manejo de renovales, de enriquecimiento o de ordenamiento- es efectuada por CONAF a requerimiento del propietario del terreno¹⁸.

El certificado de calificación emitido por la CONAF, para su validez, deberá ser inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al margen de la inscripción de dominio¹⁹.

El Proyecto contempla la posibilidad de reclamo ante sede judicial por la denegatoria total o parcial de la solicitud²⁰.

ii) A partir de la inscripción de la calificación de bosque, si el propietario desea acceder al sistema de bonificación de los costos netos de manejo y de forestación, deberá presentar y obtener la aprobación de un plan de manejo²¹.

El plan de manejo, junto a las consideraciones económicas y financieras del manejo del bosque, deberá incluir además, según el Proyecto²², las sociales y ambientales. El manejo deberá señalar el "objetivo principal de las intervenciones a ejecutar, la época estimada de cosecha y uno de los siguientes programas: ordenamiento de bosque nativo; manejo de renovales; enriquecimiento de bosque nativo; forestación con especies nativas; poda y raleo" - art. 8° del Proyecto- , junto a un programa de protección²³.

iii) El Proyecto establece dos sistemas de opción a beneficios de los costos netos de manejo y de forestación con especies nativas:

- La bonificación de un 75% de los costos netos de manejo y forestación con especies nativas, elevándose al 85% en el caso de los pequeños propietarios forestales²⁴ (Título III del Proyecto).

- La sustitución del sistema anterior por uno de concurso público, para aquellos que no sean pequeños propietarios forestales (Título IV del Proyecto). Esta sustitución, que podrá ser dispuesta por el Presidente de la República, no podrá regir antes de cinco años de vigencia de la ley. Sin embargo, si CONAF por tres años consecutivos aprueba planes de manejo que excedan en un más 30% de los recursos presupuestarios disponibles para tal efecto²⁵.

La determinación de los sistemas de pago de bonificaciones y de concurso público se entrega a la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República.

iv) Se establece por el Proyecto la prohibición de la corta de cosecha del bosque nativo, los renovales y las plantaciones con especies nativas, que hubieren recibido bonificación, por el período de quince años luego de la última intervención bonificada.

En lo que respecta al resto del bosque nativo o de formaciones xerofíticas, se establece la prohibición de toda acción de corta o de explotación, cualquiera que sea el terreno en el que se encuentren, así como la corta o explotación de matorral nativo existentes en terrenos de aptitud preferentemente forestal, a menos que cuenten con un plan de manejo aprobado por Conaf²⁶.

2.2. La cuestión acerca de la determinación de los parámetros del manejo

El núcleo central de la regulación del manejo de bosque nativo se encuentra, sin embargo, fuera del propio Proyecto de ley.

Se ha señalado que el Reglamento del D.L. 701, con el fin de asegurar la reforestación, establece cuatro métodos de corta o explotación del bosque nativo y autoriza o no el uso de cada uno según los doce tipos forestales que el propio Reglamento establece.

Ahora bien, el Proyecto busca alterar esta regulación. El Mensaje señala:

"Al momento actual, de incremento de las actividades productivas del bosque nativo, comienzan a aparecer diversos aspectos frente a los cuales la normativa es insuficiente. Entre las acciones relevantes a realizar para superar las dificultades reseñadas se propone: a. Redefinir los tipos forestales. Existen - expresa el Mensaje- varios casos en que la actual definición es demasiado general, incorporando en una sola categoría formaciones que por su composición y dinámica vegetacional deberían ser agrupadas en unidades separadas. Esta no es sólo una necesidad silvícola, en la medida que una definición precisa permite establecer métodos más adecuados para el manejo y regeneración de estos bosques; es también una necesidad productiva, ya que como consecuencia de esta agrupación técnicamente débil, muchas de las formaciones que actualmente componen estos tipos forestales están sometidos a restricciones absolutamente innecesarias, que no sólo impiden su adecuada regeneración y conservación, sino que además dificultan y entraban un adecuado aprovechamiento de su potencial. En otros casos, la definición es correcta; sin embargo, la normativa que rige su utilización no se adecúa a los conocimientos existentes, lo que dificulta el aprovechamiento y la fiscalización'"²⁷.

Así se pretende "Establecer formas sencillas y fáciles de aplicar que apunten principalmente a ordenar nuestras masas forestales nativas

Por el Proyecto se faculta al Presidente de la República para que éste, por D.F.L., defina las normas de manejo y aprovechamiento del bosque nativo, sus requisitos para considerarlos susceptibles de mejoramiento, y las reglas sobre la calificación de éste y de las formaciones xerofíticas.

Es este el mecanismo para concretar la redefinición de los tipos forestales y de sus reglas de manejo, propuesto por la iniciativa presidencial.

2.3. El artículo 10 del Proyecto

El art. 10 del Proyecto de recuperación del bosque nativo y fomento forestal señala: "Facúltase al Presidente de la República para que en el plazo de 180 días, contado desde la publicación de esta ley, defina sus normas de manejo y aprovechamiento de bosque nativo, los requisitos para considerarlos susceptibles de mejoramiento, y establezca normas sobre calificación de bosque nativo en general y formaciones xerofíticas".

Sin perjuicio de las bondades y defectos de una medida de esta especie, nos ocuparemos aquí de la constitucionalidad de esta propuesta legislativa.

2.3.1. Inconstitucionalidad; derecho de propiedad y libertad de emprender.

El artículo 19 de la Constitución asegura a todas las personas, en su N° 24 (inciso primero):

"El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales".

Asimismo, se establece en el N° 21 del mismo artículo la garantía del

"derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional" (...).

Nuestro ordenamiento constitucional, en relación a estos derechos, junto con garantizarlos, establece una serie de exigencias para su regulación o complementación, de las cuales en esta parte nos importan las siguientes, a saber:

i) Sólo en virtud de ley se pueden establecer los modos de adquirir, y de usar, gozar, disponer de las propiedades (esto es, sus atributos) y las limitaciones y obligaciones que su función social (función en cual la Constitución expresamente entiende comprender "la conservación del patrimonio ambiental").

"Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental" (inciso segundo).

De la misma manera, el inciso segundo del N° 8° del artículo 9° de la Constitución establece que "La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente".

En consecuencia, se excluye la posibilidad de reglar estas materias en virtud de disposiciones de menor jerarquía a la de la ley, aun cuando se encontraren comprendidas por la potestad reglamentaria del Presidente de la República. No existe en esta parte violación al principio de la reserva máxima consagrado por el artículo 60 de la Constitución²⁹, por cuanto la garantía constitucional de la propiedad contempla, como vimos, una excepción expresa al principio. La regulación del derecho de propiedad pertenece completamente al dominio legal³⁰.

Así lo ha estimado recientemente el Tribunal Constitucional³¹ al conocer del requerimiento en contra del Decreto del Ministerio de Transportes que prohibía la publicidad caminera. En lo sustantivo, el Tribunal estimó que una prohibición de esta especie sólo podía ser reglada por la ley³².

ii) Sólo en virtud de la ley de quórum calificado pueden establecerse limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

El N° 23 del artículo 19 de la Constitución, en su inciso segundo, en relación a la garantía constitucional de la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, establece que sólo "Una ley de quórum calificado³³ y cuando así lo exija el interés nacional, puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes".

El Tribunal Constitucional, frente al requerimiento³⁴ de 15 senadores para que éste se pronuncie sobre la constitucionalidad del proyecto de ley de Pesca, acogió la tesis de los senadores en cuanto a que los diversos "Regímenes de acceso" aprobados por la Cámara de Diputados constituían un conjunto de limitaciones y requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes, declarando en consecuencia la inconstitucionalidad de forma³⁵

iii) La ley sólo puede regular y no prohibir el derecho a desarrollar cualquier actividad económica en tanto no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.

El artículo 19 N° 21 establece: "El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

La ley bien puede prohibir una actividad por ser contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Fuera de este marco sólo cabe la regulación. Citando al Tribunal Constitucional: "Por regular debemos entender, según el Diccionario de la Real Academia: Ajustado y conforme a reglas. De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad..

En consecuencia, otorga al legislador la posibilidad de prohibir una actividad económica bajo ciertos supuestos y sólo a regularla en los demás casos.

iv) Las autorizaciones legislativas a la dictación por el Ejecutivo de disposiciones con fuerza de ley no pueden comprender garantías constitucionales (en este caso, de ellas, la de desarrollar cualquiera actividad económica, la de propiedad y la de libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes) ni tampoco materias que deban ser objeto de leyes de quórum calificado (la regulación de las limitaciones o requisitos para la adquisición de algunos bienes, debe serlo).

El artículo 61 de la Constitución Política de la República de Chile señala que (incisos 1° y 2°):

"El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado".

v) El respeto al libre ejercicio y a la esencia de los derechos y el hecho que no se puede privar de ¡a propiedad, del bien sobre que recae o de sus atributos o facultades sino en virtud de ley general o especial expropiatoria.

La Constitución garantiza -Art. 19 Nº 26- "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

Se establece así un límite a la producción jurídica en relación a las garantías, ya no formal -en cuanto la exigencia de un quórum determinado o de la exclusión de la fuente reglamentaria o delegatoria- sino sustancial, en cuanto prohíbe al mandato legal afectarlas en su esencia o el impedir de su libre ejercicio, o pretexto de regularlas o complementarlas.

Por otra parte, el artículo 19 N° 24 inciso segundo de la Constitución, expresa que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado".

Como señala la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución³⁷: "las restricciones y obligaciones que la normativa constitucional permite establecer al legislador en razón de los intereses superiores señalados, no dan lugar, por cierto, a indemnización alguna, pero siempre que ellas no afecten la esencia del derecho ni importen privar a su titular de alguno de los atributos del dominio, pues ello sólo podría tener lugar a través de la expropiación".

Según el razonamiento de los constituyentes, el límite entre los actos del legislador (en relación a la propiedad) que dan lugar a indemnización y aquellos que no lo dan, se encuentran en lo señalado en el artículo 19 N° 26, esto es, la no afectación en esencia. Si el acto del legislador -la ley- afecta al derecho en su esencia o impide su libre ejercicio, será expropiatorio y, por tanto, dará lugar a indemnización.

Este criterio se ha visto confirmado en lo expuesto por el Tribunal Constitucional en su fallo sobre la prohibición de la publicidad caminera³⁸.

***

El establecimiento de prohibiciones o de elementos restrictivos en la ley -no por D.F.L.- sólo podría salvar su inconstitucionalidad sustantiva en tanto se funde bien en la función social de la propiedad -que comprende la conservación del patrimonio ambiental- (19 N° 24); la protección del medio ambiente³⁹ -sólo restricciones específicas (19 N° 8 inc. 2°)- el interés nacional -en cuanto se limite la adquisición o se establezcan requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes- (19 N° 23), o bien, en el caso del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; si la prohibición se funda en la moral, el orden público o la seguridad nacional (19 N° 21).

2.3.2. La inconstitucionalidad del artículo 10

El artículo 10 del Proyecto faculta al Presidente de la República "para que en el plazo de 180 días, contado desde la publicación de esta ley, defina sus normas de manejo y aprovechamiento de bosque nativo, los requisitos para considerarlos susceptibles de mejoramiento, y establezca normas sobre calificación de bosque nativo en general y formaciones xerofíticas".

La regla propuesta constituye una delegación de facultades legislativas en el Ejecutivo -D.F.L.- en materias comprendidas por las garantías constitucionales:

-de propiedad (19 N° 24)

-de desarrollar cualquiera actividad económica (19 N° 21).

En consecuencia, y conforme a la prohibición delegatoria en materia de garantías (artículo 61 de la Constitución), el artículo 10 es inconstitucional.

2.3.2.1. en relación a la propiedad.

El D.F.L. contemplado por el art. 10 pretende regular del bosque nativo:

-su manejo;
-aprovechamiento;
-sus requisitos para ser considerado mejorable;
-su calificación.

De estos conceptos, el Proyecto alude a los bosques nativos calificados en su artículo 49 señalando que se considerarán como tales "aquellos susceptibles de mejoramiento mediante actividades de manejo de renovales, de enriquecimiento o de ordenamiento, y que sean reconocidos como tales en conformidad a las normas del presente título". Las normas del título I regulan el proceso de calificación.

El manejo⁴⁰, aprovechamiento, sus requisitos para ser considerado mejorable⁴¹ no son definidos por el Proyecto. Esta circunstancia de indeterminación pretende ser resuelta por la vía del D.F.L.

Como se señaló más arriba, el manejo precisa de la determinación de los tipos forestales y sus sistemas de corta o explotación. Es decir, cómo, cuándo, de qué maneras y bajo qué métodos el propietario puede o no puede hacer uso de su propiedad forestal.

Esto dice relación directa con el uso, goce y disposición de la propiedad. Su ejercicio estaría sujeto al cumplimiento de las exigencias establecidas en la regulación sustantiva - tipos y métodos- del manejo que deberá contener el D.F.L.⁴².

En consecuencia, en relación a la inconstitucionalidad del art. 10 del Proyecto y la propiedad, podemos concluir lo siguiente:

1. El constituyente ha querido establecer "en forma clara y explícita cuál es el órgano o autoridad facultado para dictar normas sobre la forma de adquirir el dominio o de ejercer sus atributos propios"⁴³. Este es el legislador y no cualquier legislador, pues la propia Constitución restringe esta discusión al ámbito del Parlamento, excluyendo la posibilidad de la delegación.

Esta es la inconstitucionalidad "de atribución" legislativa de que adolece el art. 10.

2. La Constitución establece que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella. "Pero este mandato al legislador no lo autoriza para imponer exigencias o restricciones arbitrarias a la adquisición, uso, goce y disposición de los bienes, sea por acto entre vivos o por causa de muerte, porque esto significaría afectar el derecho en su esencia"⁴⁴.

Se trata de una inconstitucionalidad sustancial, a la que ve expuesta además el Proyecto, en cuanto se prohíbe al mandato legal afectar las garantías en su esencia o el impedir de su libre ejercicio, o pretexto de regularlas o complementarlas (art. 19 N° 26 de la Constitución).

Es decir, aun cuando se desestimara la propuesta de D.F.L. por su inconstitucionalidad de atribución legislativa, queda pendiente la cuestión acerca de si la importancia de los planes de manejo y las prohibiciones de explotación constituirían o no una violación al límite constitucional de no afectar los derechos en su esencia.

Al margen de las consideraciones constitucionales, podría estimarse de poca importancia la imposición de un manejo determinado sujeto a autorización y a fiscalización, si se estima que constituye una "contraprestación" al incentivo de la bonificación. A esto se podría agregar que la calificación, así como el acceso al sistema de bonificación, es voluntaria.

Pero esto no es tan así. Los alcances de la exigencia del manejo se extienden más allá del sistema de incentivos. En efecto, el artículo 24 primera parte del Proyecto, establece que: "Toda acción de corta o de explotación de bosques nativos o de formaciones xerofíticas, cualquiera que sea el tipo de terreno en que ellos se encuentren, así como la corta o explotación de matorral nativo existente en terrenos de aptitud preferentemente forestal, deberá hacerse previo plan de manejo aprobado por la Corporación y conforme a sus prescripciones".

De esta forma, las consecuencias de la exigencia de planes de manejo se extienden a toda la propiedad forestal de bosque nativo.

2.3.2.2. en relación a la libertad de emprender

Se suma, además, a la inconstitucionalidad de atribución legislativa ya señalada, el hecho de que la delegación pretende reglar materias que afectan la garantía constitucional de desarrollar cualquiera actividad económica. En efecto, al regular el manejo, no sólo se regula la propiedad forestal, sino la actividad económica forestal⁴⁵. Y esto, como vimos, sólo lo puede hacer la ley propiamente tal, no el D.F.L.

Fuera de esto, queda la posibilidad de una inconstitucionalidad sustancial en relación a esta garantía. Podrá discutirse si la regulación del uso de la propiedad del bosque nativo significa o no una limitación a la actividad económica forestal. Sin embargo, a la vista de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional⁴⁶, queda en evidencia que existe ambiente para entender que sí constituye una limitación y, además, que sólo la ley puede "regular" la actividad económica y no prohibirla, fuera de los casos señalados por la Constitución⁴⁷.

Si agregamos a ello la prohibición de no afectar las garantías en su esencia ni impedir su libre ejercicio, aumentan las posibilidades de una inconstitucionalidad sustancial en la regulación de la actividad económica forestal del bosque nativo.

2.4. El manejo cuestionado: plantación o cosecha, los intereses en conflicto

Resulta hoy difícil de controvertir que en materia de plantaciones con especies nativas existe y ha existido más interés por cosechar que por plantar.

En efecto, la regulación del D.L. 701 y de su reglamento, en cuanto permiten subsidiar plantaciones con especies nativas, establecida hace ya 17 años, no ha sido empleada.

De hecho, CONAF, en la tabla de costos de forestación, estabilización de dunas, administración y manejo por hectáreas⁴⁸, al 31 de julio de 1991, con el fin de fomentar la plantación y manejo subsidiado del bosque nativo, estableció para éste un 50% más los costos otorgados, en relación a los costos otorgados a las plantaciones de pino o eucaliptus. Sin embargo, según informaciones de CONAF, no ha existido interés por utilizar esta opción⁴⁹.

El costo neto parece ser muy alto -pese al subsidio-, el horizonte muy amplio y la cosecha a larguísimo plazo. En especial, en lo que respecta a la plantación de fagáceas, no ha existido demanda del sector privado para invertir en plantaciones, dada la existencia de renovales de más de treinta años que es más viable intervenir.

Si se tiene en cuenta este antecedente, parecería que más que el fomento de un manejo que hasta la fecha no ha prosperado, se busca por el Proyecto liberalizar las reglas que hasta la fecha lo regulan, en especial en materia y porcentajes de sustitución.

2.4.2. Un debate nacional acerca de los tipos forestales y los sistemas de cosecha

Ha quedado asentado en estas líneas la imposibilidad constitucional de otorgar al Presidente de la República la facultad de regular vía D.F.L. los tipos forestales y los tipos de cosecha.

La discusión respecto al establecimiento de estos tipos y, en especial, la posibilidad concreta de preparar la propuesta de dichos nuevos tipos y sus sistemas de corta, explotación o sistemas de manejo -o la posibilidad de no hacerlo y mantener la situación actual- queda entregada a la decisión parlamentaria.

Es éste el lugar en el cual nuestro ordenamiento constitucional espera ver -como se indicó más arriba- la discusión de cualquier modificación a la adquisición, uso, goce y disposición del derecho de propiedad y de las demás garantías constitucionales.

NOTAS

¹ Profesor de Derecho Internacional Público en la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Universidad Austral de Chile.

² A la Cámara de Diputados, el 14 de abril de 1992, por mensaje presidencial N° 403-323, y con la firma de los ministros de Agricultura y de Hacienda.

³ Existen antecedentes de ello. Ver declaraciones del Subsecretario de Agricultura, Maximiliano Cox, en orden a la preparación de "substituciones previas" de bosque nativo. Estrategia, abril 15,1992.

⁴ Por Decreto Supremo 4.363, publicado el 31/7/1931, del Ministerio de Tierras y de Colonización, se aprobó el texto definitivo de la Ley de Bosques (D.L. 656, de 1925, y D.F.L. 265, de 1931). La Ley de Bosques ha sufrido diversas modificaciones.

⁵ Reemplazado por el D.L. 2.565, de 1979, y modificado en parte por la Ley 18.959, del 24/02/90.

⁶ Art. 2° del D.L. 701, de 1974.

⁷ "Todos aquellos terrenos que por las condiciones de clima y de suelo no deban ararse en forma permanente, estén cubiertos o no de vegetación, excluyendo los que sin sufrir degradación puedan ser utilizados en agricultura, fruticultura o ganadería intensiva".

⁸ Un análisis sintético a estas medidas se realiza a propósito del estudio comparado del proyecto de ley de recuperación del bosque nativo y fomento forestal.

⁹ Art. 26 del Reglamento.

¹⁰ 1) Corta o explotación a tala rasa; 2) Corta o explotación por el método del árbol semillero; 3) Corta o explotación de protección; 4) Corta o explotación selectiva o entresaca. Art. 18 Reglamento D.L. 701.

¹¹ a) Alerce; b) Araucaria; c) Ciprés de la Cordillera; d) Ciprés de las Guaitecas; e) Coigüe de Magallanes; f) Coigüe-Raulí-Tepa; g) Lenga; h) Roble-Raulí-Coigüe; i) Roble-Hualo; j) Siempreverde; k) Esclerófilo; 1) Palma Chilena. Art. 19 del Reglamento D.L. 701.

¹² La expresión "manejo" constituye su anglicismo. hartwig, fernando. Chile, Desarrollo Forestal Sustentable. Ed. Los Andes, 1991.

¹³ El Proyecto establece dos sistemas de opción a beneficio de los costos netos de manejo y de forestación con especies nativas: 1) La bonificación de un 75% de los costos netos de manejo y forestación con especies nativas, elevándose al 85% en el caso de los pequeños propietarios forestales (Título III del Proyecto). 2) La sustitución del sistema anterior por uno de concurso público, para aquellos que no sean pequeños propietarios forestales (Título IV del Proyecto). Esta sustitución, que podrá ser dispuesta por el Presidente de la República, no podrá regir antes de cinco años de vigencia de la ley, a menos que CONAF, por tres años consecutivos, apruebe planes de manejo que excedan en un más 30% de los recursos presupuestarios disponibles para tal efecto.

La determinación de los sistemas de pago de bonificaciones y de concurso público se entrega a la Potestad Reglamentaría del Presidente de la República.

¹⁴ Por la letra d) del art. I° del Proyecto, se entiende por Corta de cosecha "aquella final de tala o rasa, sea en forma abierta o en fajas, aplicable a bosques de estructura coetánea, en los casos que el reglamento lo permita ".

¹⁵ En los siguientes casos: 1) en pendientes superiores a 30%; 2) los de tipo forestal Araucaria, Alerce, Lenga, Coihue de Magallanes, Ciprés de las Guaitecas, Ciprés de la Cordillera, Palma Chilena; 3) los de alta calidad potencial de manejo; 4) los que constituyen hábitat único de especies de flora o fauna silvestre en "peligro de extinción" o "raras"; 5) realidades biogenéticas no suficientemente representadas en el Sistema de Áreas Silvestres Protegidas del Estado; 6) los que estén en fuentes de agua, manantiales y otros lugares de protección del bosque nativo.

¹⁶ En líneas generales: 1) hasta un 25% con obligación de manejo de área equivalente a la sustituida sin sustitución. Los pequeños propietarios forestales no están obligados a dicho manejo. 2) en el caso de bosques o formaciones "degradadas" una superficie adicional a la anterior (que no se limita) con la obligación de reforestar a lo menos el 50% del área cortada con la especie originaria o del mismo tipo forestal.

¹⁷ Prohibición de corta de bosque nativo y formaciones xerofíticas o matorrales en terrenos situados: a menos de 100 metros del nacimiento de manantiales; a menos de 50 metros de los cursos de aguas permanentes; a menos de 20 metros de los cursos de agua no permanentes; a menos de 50 metros alrededor de lagunas, lagos y embalses y en terrenos clasificados en clase VIII para efectos del impuesto territorial, b) la posibilidad brindada al Presidente de la República de fijar las normas de aprovechamiento o prohibir la explotación de especies nativas, arbóreas o arbustivas, en peligro de extinción o raras, c) obligación de reforestación de bosque nativo ante incendio, sobrepastoreo u otro acto depredatorio.

¹⁸ La solicitud debe ser fundada en un estudio técnico elaborado por un ingeniero forestal. Aquí se diferencia del sistema de calificación de terrenos de aptitud preferentemente forestal establecido por el D.L. 701 de Fomento Forestal, de 1974-, el cual, además, permite la elaboración de la proposición calificatoria por parte de un "ingeniero agrónomo especializado" (art. 4° inc. 1°).

CONAF, dentro de un plazo de 60 días o hasta de 150 - según la dificultad de acceso- , debe pronunciarse ante la solicitud calificatoria. Si no se pronuncia dentro de plazo, se entenderá por aprobada la calificación propuesta. (Silencio administrativo positivo, del cual también hace uso el D.L 701).

¹⁹ Este requisito de inscripción no se encuentra contemplado por el D.L. 701 de Fomento Forestal, el cual sólo establecía la publicación en el Diario Oficial en los casos de calificación de oficio por CONAF de la aptitud preferentemente forestal y tenía por objeto notificar a los propietarios acerca de la calificación y permitir el reclamo. En el Proyecto de bosque nativo no existe la calificación de oficio y la inscripción busca notificar a terceros.

²⁰ Art. 6a del Proyecto. Similar posibilidad - plazo de 30 días para su interposición ante el juez de letras en lo civil, en única instancia y sin ulterior recurso- se establece en el D.L. 701, con las siguientes diferencias: en el proyecto se establece que se seguirán las reglas del juicio sumario -el del D.L. 701 es sin forma de juicio y la sentencia debe pronunciarse dentro del plazo de 60 días- y no existe peritaje obligatorio evacuado por ingeniero forestal o agrónomo especializado, que exige el D.L. 701.

²¹ Elaborado por un ingeniero forestal. Nuevamente se diferencia el proyecto del sistema de planes de manejo del D.L. 701 de Fomento Forestal, el cual, además, permite su elaboración por parte de un "ingeniero agrónomo especializado" (art. 8°).

Además, el proyecto extiende la exigencia de asesoría profesional para todos los planes de manejo, facultando a la CONAF para prestar asesoría gratuita, en forma total o parcial, a los pequeños propietarios forestales (art. 9° inciso 2° del Proyecto).

²² Art. 7º inc. tercero del Proyecto.

²³ Para el D.L. 701, la presentación de planes de manejo era obligatoria dentro de un año, contado desde la fecha del certificado de aprobación. El proyecto concibe su presentación en términos facultativos. Tanto el D.L. 701 como el Proyecto establecen un plazo de 120 días para la objeción, por parte de la CONAF, de los planes de manejo presentados. Si no hay respuesta, se entienden aprobados. (Nueva expresión del silencio administrativo positivo).

²⁴ En los siguientes casos: a) manejo de renovales, ordenamiento o enriquecimiento, que se efectúen en bosques nativos calificados; b) forestación con especies nativas en terrenos calificados de aptitud preferentemente forestal conforme al D.L. 701; c) poda y raleo de las masas provenientes del bosque nativo y de la forestación con especies nativas; d) administración anual de las masas señaladas de las letras a) y b). Además se extienden a estos casos los beneficios y obligaciones tributarias del D.L. 701.

El D.L. 701, por un período de 20 años, contado desde la fecha de su vigencia, bonifica por una vez y en un 75% los costos netos de forestación de los terrenos calificados de aptitud preferentemente forestal, así como los costos netos del manejo de las masas forestadas y de los trabajos previos de estabilización, cuando se trate de dunas, supuesto que se incurra en dichos costos, de conformidad a los respectivos planes de manejo aprobados.

²⁵ Los elementos para determinar el puntaje de selección, entre otros, son los siguientes: 1. Aporte del postulante; 2. Factores sociales y privados; 3. Costo (art. 18 del Proyecto).

²⁶ Este plan de manejo debe ser suscrito, en el caso de predios superiores a 10 hectáreas, por un ingeniero forestal. El propietario deberá efectuar la reforestación, si la corta es legal, con la misma especie cortada o con otra del mismo tipo forestal (sin perjuicio de las reglas de sustitución). Si es ilegal, con la misma especie cortada ilegalmente (art. 25 del Proyecto). Los planes de manejo se encuentran sujetos al procedimiento ya comentado y opera en éstos el silencio administrativo, igualmente. Plantea el proyecto multas y comiso por la contravención de la prohibición y multas por la no reforestación.

²⁷ Mensaje del proyecto de ley de recuperación del bosque nativo y fomento forestal, p. 8.

²⁸ Ib. Id., p. 12

²⁹ Este artículo establece las materias de ley - "Sólo son materias de ley:"- con lo que todo lo no comprendido por la disposición es objeto de regulación reglamentaria, conforme al art. 32 N5 8 de la Constitución. Esta establece que el Presidente de la República ejercerá "la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal -(Potestad autónoma reglamentaria)- , sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;" -(Potestad reglamentaria de ejecución)- .

³⁰ "En este sentido, el anteproyecto contiene también una modificación importante a la normativa anterior, ya que dispone que "sólo" la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la función social de la propiedad". "Proposiciones e Ideas precisas". Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, 16 de agosto de 1978. En: Documentos: Antecedentes de la Constitución de 1980, Revista Chilena de Derecho, Vol. 8, 1981, p. 213.

³¹ 21 de abril de 1992.

³² "Que, del texto expreso de la disposición del artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental, se desprende con toda claridad que solamente el legislador puede determinar el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad y las limitaciones y obligaciones que se derivan de su función social". Considerando N° 17 del fallo, inciso primero.

³³ "las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio". Art. 63 inc. tercero de la Constitución.

³⁴ 31 de octubre de 1990. Ver, zapata larrain, patricio, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-1991), Revista Chilena de Derecho, Vol. 18, N° 2, p. 323 (1991).

³⁵ Según el Gobierno, dichas limitaciones constituían regulaciones relativas a un modo de adquirir el dominio que, de acuerdo al inciso segundo del N° 24 del art. 19, son materias de ley simple.

³⁶ Al fallar la inconstitucionalidad del decreto del Ministerio de Transportes que prohibía la publicidad caminera. Considerando 9°.

³⁷ Op. Cit. , p. 214.

³⁸ "Más aún, esa garantía -la del art. 19 N° 24- importa además, que en ningún caso, ni aún por la ley, se pueda afectar la esencia del derecho con medidas como privar o reducir gravemente el derecho de uso, goce o disposición" -se cita luego el art. 19 N° 26- (...) "Que es evidente que los dueños de las fajas adyacentes de los caminos en su calidad de propietarios de dichos espacios sólo podrían ver afectado el ejercicio de su derecho de propiedad por normas legales y que, además, deriven de su función social y que no afecten la esencia del derecho de propiedad". Considerando N° 17 del fallo, inciso segundo, y Considerando N° 18, inciso primero.

³⁹ Como lo reconoce el Tribunal en su fallo de inconstitucionalidad del decreto del Ministerio de Transportes que prohibía la publicidad caminera. Considerando 14 inciso final.

⁴⁰ Sólo en el art. 1° letra i, se define el manejo de renovales.

⁴¹ Estos últimos, elementos claves para la calificación.

⁴² El Proyecto regla al plan de manejo en cuanto a su procedimiento y forma de presentación.

⁴³ "Proposiciones e Ideas precisas". Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, op. cit., p. 213.

⁴⁴ Ib. Id.

⁴⁵ Cómo se cosecha, cómo se interviene el bosque -tipos y métodos de cosecha e intervención- .

⁴⁶ En el ya mencionado caso de la prohibición de la publicidad caminera.

⁴⁷ Si la prohibición se funda en la moral, el orden público o la seguridad nacional.

⁴⁸ Resolución N° 403 del Director Ejecutivo, que fija dichos costos, valor al 31 de julio de 1991, para la temporada de forestación del año 1992.

⁴⁹ La forestación en el país se ha centrado en las especies exóticas, pino insigne y eucaliptus. Las especies nativas más empleadas se han establecido con fines forrajeros y de protección de suelos y no por un fin forestal directo; estos esfuerzos en su mayoría se realizaban durante la década de los sesenta.

* Forestación con especies nativas en el país al año 1990:

Atriplex: 37.000 ha.

Tamarugo: 20.600 ha.

Algarrobo: 3.200 ha.

* Forestación para el año 1990:

61.310 ha. pino insigne 65%

29.085 ha. eucaliptus 31%

3.735 ha. otras (nativas y exóticas) 4%

2.000 ha. nativas 2%