Revista de Derecho, Vol. IV, diciembre 1993, pp. 7-20

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

Separación de órganos y funciones en el estado contemporáneo

José Luis Cea Egaña

Profesor Universidad Austral de Chile

1. IMPORTANCIA

El Poder o Soberanía es uno e indivisible, aunque son numerosos los órganos que participan en su ejercicio, gobernando al Estado y a las relaciones interestatales. Gobernar en democracia, sin embargo, es mandar y dirigir con legitimidad¹. exigencia cuyo cumplimiento presupone constatar que ha ocurrido realmente así. El control deviene entonces esencial, admitiendo la autotutela pero, muchísimo más, imponiendo la heterotutela de unos órganos sobre otros².

Con el propósito de explicar el significado de esa vigilancia, constante y recíproca, escribimos el texto siguiente, especialmente concebido en ligamen con la función fiscalizadora del Parlamento:

"Infundir carácter impersonal al Poder, de manera que su origen y ejercicio sea racionalmente legítimo, estable y perdurable, es un principio fundamental y finalista típico de la cultura política occidental.
Desde su más remoto antecedente en la Grecia clásica, en efecto, hemos creído y obrado reconociendo la máxima según la cual es conveniente tener gobernantes que abriguen el noble sentimiento de ser los primeros servidores de la comunidad política, pero convencidos también que no basta tal sentimiento, si han de ser ellos quienes decidan cuándo su comportamiento coincide o no con ese postulado. Rechazando la autocracia y la individualización del mando, los anales de Occidente revelan la adhesión al gobierno regido por el Derecho, a la separación entre el oficio político y los hombres que lo desempeñan de paso, a la democracia con dominación ejercida mediante órganos de instituciones políticas, cuyas decisiones son obedecidas cuando se ajustan a normas consentidas por los gobernados o sus representantes libremente elegidos. Aquellos anales denotan, además, el desvelo por obtener que las resoluciones de la autoridad sean de antemano publicitadas, debatidas, confrontadas con alternativas, criticadas, revisadas y, eventualmente, hasta impedidas, acatándolas el gobernado sólo después que, por tal proceso, él las justifica racionalmente, o sea, las reputa legítimas. Condénsase mucho de la sabiduría jurídico-política occidental, sosteniendo que las leyes hacen a los gobernantes, que todos han de ser libres y no únicamente quien manda, que la obediencia de los gobernados debe convertirse en adhesión íntima y sincera a sus mandatarios, que la legitimidad presupone la publicidad de los actos de estos y su vigilancia constante, que el Poder tiende a ser abusado, por lo que tieneque ser limitado y compartido, y otros que son ya refranes políticos. La democracia, especialmente con la entronización del Constitucionalismo, ha sido snngularizada por el Poder que fluye desde el Pueblo hacia los gobernantes, desempeñado según reglas preestablecidas, inmodificables por la sola voluntad de estos, porque son superiores a ellos.

(...)

En la democracia, en efecto, se asume que el Poder es capacidad incesante de regir, cuya cualidad instrumental prueba que él es también posibilidad de obrar o no rectamente, y de hacerlo con o sin restricciones sobre los gobernados. Más que presumir la maldad o corrupción en los gobernantes, la democracia parte de la base que el Poder con que son investidos por el Pueblo, puede ser desviadamente empleado por ellos, para satisfacer sus intereses propios o actuar de manera despótica. Por eso, el gobierno regido por el Derecho organiza la dominación de unos hombres sobre otros, de manera que dicho instrumento sea, en la mayor medida posible, ejercido en congruencia con los valores e intereses de los gobernados. Para esto, en la democracia constitucional se sostiene que la dominación tiene que ser racionalmente limitada, pues sigue siendo válida la advertencia de Hobbes, según la cual, quien tenga fuerza suficiente para proteger a todos, la tendrá también -en potencia, al menos- para someterlos sin excepción."

2. ANTECEDENTES

Elementos de esta Teoría se encuentran en La Política de Aristóteles (c. 312 aC), en las obras de Marsilio de Padua (1275-1342) y Nicolás de Cusa (1404-1464), durante la Edad Media; en fin, en los libros de Maquiavelo, Bodin y Sieyes al despuntar el Estado Moderno. Empero, fue John Locke en su obra Dos Tratados del Gobierno Civil (1680), el más claro precursor de la Teoría que, en 1748, formuló Montesquieu en su Espíritu de Las Leyes.

Hoy ella es universalmente reconocida en todos los regímenes democrático constitucionales, erigiéndose en axioma -algunos la llaman incluso dogma- de los gobiernos limitados, controlados y responsables, por lo cual resulta también íntimamente vinculada al Estado de Derecho.

Desde su inserción en el articulo 16° de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre v el Ciudadano en 1789, el Principio aludido es reputado de la esencia de todo gobierno democrático. Este se halla singularizado por el Poder limitado mediante el Derecho, en los términos señalados de antemano en la Constitución y operacionalizados en su normativa complementaria. Léese en el artículo citado que:

"Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución".

3. RASGOS DEL PENSAMIENTO DE MONTESQUIEU

Charles de Secondat, Barón de la Bréde y Montesquieu (1689-1755), fue el más inglés de los franceses por la admiración que profesó al régimen mixto y moderado que, durante sus dos años de vida en Inglaterra y de observación del sistema de gobierno británico, llegó a testimoniar en la obra ya nombrada.

Su Teoría o doctrina, llamada -no por él sino por terceros- de la División de los Poderes y, más tarde, complementada y perfeccionada por la Teoría de los Frenos y Cotrapesos entre ellos³, corresponde a un criterio mecánico o mecanicista en el ejercicio de las funciones clásicas del Estado. Trátase, en efecto, de un sistema compuesto por tres órganos independientes, ni más ni menos, pues el bloqueo o el conflicto entre dos de ellos lo rompe o resuelve la decisión del tercero que, plegándose a cualquiera de los otros, como un arbitro ante la contienda, permite formar la mayoría que hace trabajar al conjunto.

En su médula, esa Teoría es, asimismo, profundamente comprometida con la defensa de la libertadin dividual, en el sentido que la división de poderes o separación de funciones se divisa como el mecanismo más adecuado para salvaguardar aquel valor humano.

Por último, en la Teoría se trasunta un sentido pesimista de los gobiernos, de la eterna experiencia que consiste en el abuso del Poder y la corrupción de quienes están en torno a él. Por eso resulta indispensable fragmentar el Poder, limitándolo en competencias conferidas a tres órganos diferentes, separados, independientes y recíprocamente controlados, creándose impedimentos entre sí que previenen o rectifican los excesos de cualquiera de ellos. Escribió Montesquieu en esta línea que:

"Todo hombre con Poder se inclina a abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites... Para que no se pueda abusar del Poder, es necesario que... el Poder detenga al Poder⁴."

Es la misma idea que, acerca del carácter malévolo del Poder, señaló Lord Acton (1834 - 1902), cuando afirmó que el Poder siempre corrompe y que el Poder absoluto lo hace también, pero peor aún, pues corrompe sin límites o absolutamente.

Resumiendo, la médula del pensamiento de Montesquieu se encuentra en los siguientes párrafos, extraídos del libro XI, Capítulos IV y VI de su Espíritu de las Leyes:

"Cuando el Poder Legislativo está unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no está separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el Poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres Poderes: El de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares. Estos tres Poderes se neutralizan produciendo la inacción. Pero impulsados por el movimiento necesario de las cosas, han de verse forzados a actuar de común acuerdo."

4. APORTE DEL CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO

En la formulación de Montesquieu, la Teoría se agotaba con la división o separación de los Poderes estatales, dando por sentado que los abusos de los gobernantes serían frenados o evitados cumpliendo tal premisa fundamental. Pero Madison, Hamilton y Jay en El Federalista, demostraron que ese era un supuesto irrealizable en la práctica sin la intervención o injerencia, con fines de control, de cada Poder en los asuntos de los otros, según lo dispuesto en la Constitución al organizados y regularlos. Completaron dichos autores, con un claro sentido práctico, lo planteado por Montesquieu, añadiendo expresamente a la Teoría elementos que, con probabilidad, se hallaban, pero sólo implícitos, en su formulación original. Ese es el sentido de los frenos y contrapesos entre los Poderes, criterio que conlleva la facultad de intervenir un Poder en las decisiones de los otros con el propósito de fiscalizar su encuadramiento en la Constitución, como asimismo, de excluir la hegemonía o preponderancia de cualesquiera de ellos sobre los otros, para evitar que la Teoría se convierta en mera declamación formal. Desde entonces, por ende, fue claro que la separación o división de Poderes tenía que ser sólo parcial y relativa.

La trascendencia práctica del aporte reseñado, unida a la omisión que se hace de él cuando se explica la Teoría de Montesquieu, justifica la transcripción de El Federalista⁵ en los acápites principales correspondientes:

"La acumulación de todos los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en las mismas manos, sean estas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de la tiranía. (...) Será conveniente investigar el sentido en que la conservación de la libertad exige que los tres grandes departamentos del Poder sean separados y distintos. El oráculo que siempre se cita y consulta sobre esta cuestión, es el célebre Montesquieu.

(...)

El examen más ligero de la Constitución británica nos obliga a percibir que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial de ningún modo se hallan totalmente separados y diferenciados entre sí.

(...)

De estos hechos, que son los que guiaron a Montesquieu, es posible inferir con claridad que al decir: "No puede haber libertad donde los Poderes legislativo y ejecutivo se hallan unidos en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados", o "si el Poder de juzgar no está separado de los Poderes legislativo y ejecutivo", no quería decir que estos departamentos no deberían tener una intervención parcial en los actos del otro o cierto dominio sobre ellos. Su idea, como lo expresan sus propias palabras y, todavía con más fuerza de convicción, como lo esclarece el ejemplo que tenía a la vista, no puede tener más alcance que este: Que donde todo el Poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el Poder de otro departamento, los principios fundamentales de una Constitución libre se hallan subvertidos.

(...)

Procuraré, en seguida, demostrar que -a no ser que estos departamentos se hallen tan. íntimamente relacionados y articulados, que cada uno tenga injerencia constitucional en los otros- el grado de separación que la máxima exige como esencial en un gobierno libre, no puede nunca mantenerse debidamente en la práctica.

(...)

Todo el mundo está de acuerdo en que los Poderes propios de uno de los departamentos no deben ser administrados completa ni directamente por cualquiera de los otros.

(...)

No puede negarse que el Poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente para que no pase de los límites que se le asignen. Por tanto, después de diferenciar en teoría las distintas clases de Poderes, según que sean de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial, la próxima tarea, y la más difícil, consiste en establecer medidas prácticas para que cada uno pueda defenderse contra las extralimitaciones de los otros. ¿En qué debe consistir esa defensa? He ahí el gran problema al que es necesario darle solución. ¿Será suficiente con señalar precisamente los límites de estos departamentos en la Constitución del gobierno y con encomendar a estas barreras de pergamino la protección contra el espíritu usurpador del Poder?

(...)

La experiencia nos enseña que se ha concedido a la eficacia de esta providencia, un valor que no tiene; y que es indispensablemente necesaria una defensa más adecuada para los miembros más débiles del gobierno y en contra de los más poderosos.

(...)

La conclusión que mis observaciones me autorizan a deducir, es que la sola determinación en un pergamino, de los límites constitucionales de los varios departamentos, no es suficiente salvaguardia contra las usurpaciones que conducen a la concentración tiránica de todos los Poderes gubernamentales en las mismas manos.

(...)

Como los distintos departamentos se hallan exactamente en el mismo plano de acuerdo con los términos de su mandato común, es evidente que ninguno de ellos puede pretender que posee un derecho exclusivo o superior para fijar los límites entre sus respectivos Poderes. ¿Y de qué otra manera han de evitarse las usurpaciones de los más fuertes, o enmendarse los agravios sufridos por los más débiles, sino acudiendo al Pueblo que, como otorgante del mandato, es el único que puede declarar su significado verdadero y exigir que se cumpla? No es discutible que este razonamiento posee gran valor y que debe concederse que prueba la necesidad de trazar y de mantener abierto un camino para que la decisión del Pueblo se exprese en ciertas grandes y extraordinarias ocasiones. Pero se presentan inconvenientes insuperables que se oponen a ese recurso al Pueblo como medio ordinario de mantener a los distintos departamentos del Poder dentro de sus límites constitucionales.

(...)

¿A qué expediente recurriremos entonces para mantener en la práctica la división necesaria del Poder entre los diferentes departamentos, tal como la estatuye la Constitución? La única respuesta que puede darse, es que como todas las precauciones de carácter externo han resultado inadecuadas, el defecto debe suplirse ideando la estructura interior del gobierno de tal modo que sean sus distintas partes constituyentes, por sus relaciones mutuas, los medios de conservarse unas a otras en su sitio.

(...)

Con el fin de fundar sobre una base apropiada el ejercicio separado y distinto de los diferentes Poderes gubernamentales que, hasta cierto punto, se reconoce por todos los sectores como esencial para la conservación de la libertad, es evidente que cada departamento debe tener voluntad propia y, consiguientemente, estar constituido en forma tal que los miembros de cada uno tengan la menor participación posible en el nombramiento de los miembros de los demás.

(...)

Es igualmente evidente que los miembros de cada departamento deberían depender lo menos posible de los otros por lo que respeta a los emolumentos anexos a sus empleos. Si el magistrado ejecutivo y los jueces no fueran independientes de la legislatura en este punto, su independencia en todos los demás sería puramente nominal.

Pero la mayor seguridad contra la concentración gradual de los diversos Poderes en un solo departamento, reside en dotar a los que administran cada departamento, de los medios constitucionales y los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás. Las medidas de defensa, en este caso como en todos, deben ser proporcionadas al riesgo que se corre con el ataque. La ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición. El interés humano debe entrelazarse con los derechos constitucionales del puesto. Quizás puede reprochársele a la naturaleza del hombre el que sea necesario todo esto para reprimir los abusos del gobierno. Pero ¿qué es el gobierno sino el mayor de los reproches a la naturaleza humana? Si los nombres fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba en esto:

Primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo a que se regule a sí mismo. El hecho de depender del Pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que se necesitan precauciones auxiliares.

Esta norma de acción, que consiste en suplir, por medio de intereses rivales y opuestos, la ausencia de móviles más altos, se encuentra en todo el sistema de los asuntos humanos, tanto privados como públicos. La vemos especialmente cada vez que en un plano inferior se distribuye el Poder, donde el objetivo constante es dividir y organizar las diversas funciones de manera que cada una sirva de freno a la otra para que el interés particular de cada individuo sea un centinela de los derechos públicos."

5. CONTENIDO DE LA TEORIA

En síntesis, ella posee las premisas fundamentales siguientes, gran parte de las cuales han sido desprendidas por juristas y politólogos de la formulación, general y bastante esquemática, que hizo Montesquieu, concretada en términos prácticos por Hamilton, Madison y Jay.

A. Distinción de Funciones

En el gobierno del Estado deben distinguirse y ser organizadas tres funciones, con los poderes respectivos, encargados de cumplir cada cual la suya: Legislativa, Ejecutiva y Judicial. Útil es añadir que Montesquieu, igual que Locke, visualizaron al órgano judicial como integrante del Poder Ejecutivo, por ende, con el carácter de casi nulo desde el ángulo de su autonomía, rasgo que fue cambiando después hasta convertirse en genuino y crucial Poder del Estado de Derecho. Análogamente, es pertinente advertir que no son ya sólo tres las funciones del Estado, puesto que sobre la tríada clásica se halla la función constituyente y, paralela a ella, se sitúan las funciones electoral, de control y monetaria, entre otras.

B. Pluralidad de Órganos

El ejercicio de cada uno de esos tres Poderes queda en manos de otros tantos órganos, independientes y separados entre si, debiendo repetirse aquí la advertencia hecha en la letra precedente.

C.Competencia Exclusiva y Excluyente

Cada Poder u órgano tiene asignada su competencia, por la Constitución y las leyes, en forma previa, escrita y clara, en principio o como norma general de modo exclusivo y excluyente. Es decir, hay división o separación de potestades, secuela de lo cual es que cada órgano tiene una función y sus cometidos, la cual desempeña sin presión, influencia o intervención de los otros dos Poderes. Empero, esa separación no es absoluta o total, porque entonces quedaría suprimida la vigilancia de los demás Poderes con el propósito de controlar al tercero para que se encuadre en las competencias que le han sido conferidas por la Carta Fundamental o las leyes. He aquí, por ende, uno de los aportes del Constitucionalismo norteamericano a la Teoría.

En ligamen con esta exigencia y, aplicando el aporte de ese mismo Constitucionalismo, debe destacarse que la medida de las potestades de cada órgano, o sea, la magnitud de las competencias de los Poderes debe ser pareja para que exista equilibrio entre ellas. Es esencial, por ende, la idea de un balance, paridad o nivelación entre las potestades de los órganos públicos para que se cumpla el propósito que se propone la Teoría. Así y concretamente, ninguna atribución puede ser conferida sin que, al mismo tiempo, la Constitución señale el control ejercitable sobre ella para que resulte ejercida con rectitud.

D. Decisión Final por cada Órgano

Las decisiones de un Poder no pueden ser invalidadas, neutralizadas, estorbadas o impedidas por los demás Poderes, pero esto sólo si han sido válidamente adoptadas por el primero. Consecuentemente, y como se explicará enseguida, existe siempre la posibilidad de control recíproco entre los órganos, por lo cual lo mismo, resulta también factible ejercer indebida o ilegítimamente esa facultad, obstaculizando o paralizando el desempeño del órgano fiscalizado. Es a propósito de una y otra de tales opciones que se percibe la importancia que tiene la cultura democrático-constitucional, como contexto en el cual se insertala Teoría para su despliegue legítimo.

E.Vigilancia Recíproca

Los tres Poderes se controlan unos a otros para que ninguno ejerza sus funciones excediéndose de la competencia que le ha sido conferida. Tal vigilancia lleva inherente la posibilidad, real y concreta, de ejercer el control y la responsabilidad correspondientes, las cuales se efectúan por todos respecto de cada uno y al revés, según lo mandado por la Constitución, premisa que realza de nuevo el equilibrio que ha de existir entre los Poderes.

En consecuencia, nunca el ejercicio de una competencia por el órgano titular de ella puede quedar sustraída a la vigilancia de los otros órganos, pues si ello fuera posible entonces sería también factible abusar de esa facultad, frustrando el propósito completo de la Teoría.

F. Frenos y Contrapesos

Resulta así, en definitiva, un sistema gubernativo caracterizado por frenos y contrapesos entre los órganos estatales, cuya finalidad es proteger la libertad por la limitación del Poder. Tal principio, denonimado de Checks and Balances en El Federalista, complementa, operacionaliza y enriquece el planteamiento escueto de Montesquieu, infundiéndole carácter más práctico y concreto, a la vez que puntualizando el imperativo de contemplarlo así en todo Código Político democrático-constitucional.

6. EVALUACIÓN

La Teoría expuesta tiene ventajas e inconvenientes, siendo claramente superiores las primeras y considerando que los segundos surgen, en gran medida, como críticas fácilmente formulables con la ventaja de doscientos cincuenta años de experiencia y que, en todo caso, no afectan la esencia de sus postulados, que son claros y correctos.

Es improcedente seguir nuestro análisis, empero, sin dejar establecido que la Teoría no es el requisito único y suficiente para el disfrute efectivo de la libertad dentro del orden. La Separación de Órganos o Poderes con Frenos y Contrapesos entre ellos se erige, no obstante, en un elemento de la mayor relevancia para el desenvolvimiento seguro de la democracia constitucional. El texto siguiente condensa esa idea:

"...en todo Occidente, los pueblos pedían una 'Constitución' porque este vocablo significaba para ellos una Ley Fundamental, o una serie fundamental de principios, paralelos a una cierta disposición institucional, dirigida a delimitar el Poder Arbitrario y a asegurar un gobierno limitado. (...) Su intención y su razón de ser, son asegurar que los ciudadanos estén protegidos y garantizados del abuso del Poder (...) Su único objetivo es someter la fuerza al Derecho"⁶.

Conveniente es, sin embargo, detenernos para revisar crítica y sucesivamente, las fortalezas y debilidades de la Teoría.

A. Ventajas

Entre sus beneficios se halla el impulso que dio al Constitucionalismo o gobierno limitado por el Derecho, debido a lo cual resulta ser uno de los pilares del Estado de Derecho⁷.

Enseguida, se subraya cómo, en la medida que ha sido cumplida, la Teoría sirvió a la defensa activa o diligente de la libertad, realzándose también las oportunidades que abrió a la realización controlada de la igualdad.

Debe anotarse también la especialización que la Teoría impuso en el desempeño de las funciones estatales y la eficacia que ella conlleva por la división del trabajo gubernativo.

Por último, originó la entronización de una tipología de regímenes políticos (autocracia y democracia), así como de los sistemas gubernativos (parlamentario y presidencial, principalmente). Esa doble clasificación se halla formulada en función de la aplicación -efectiva o no- que se haga de la Teoría, pasando esta a convertirse en postulado de la democracia constitucional.

La Teoría ha resultado, por ende, decisiva para el arraigamiento de la monarquía parlamentaria o no absoluta, de la democracia constitucional y el Estado de Derecho. En suma, ella ha sido determinante en la vigencia de gobiernos humanistas, legitimados en la medida que se concreta, de modo real o tangible, el control y la responsabilidad que se ejerce sobre ellos. La libertad dentro del orden es, en definitiva, el objetivo anhelado y que, en medida considerable, cada vez más gobernados han disfrutado en donde la Teoría tiene verdadera y cabal aplicación⁸.

B. Inconvenientes

La evaluación tiene también que referirse a los reparos dirigidos al Gobierno con Separación de Funciones, Frenos y Contrapesos. En el texto siguiente se halla un testimonio, formulado recientemente por un profesor chileno, de esa actitud crítica⁹:

"(...)Desde sus orígenes mismos, el Estado de Derecho está enraizado en el porfiado y no pocas veces brutal mundo de los hechos. Su razón de ser no es otra que hacer prevalecer el Derecho sobre la violencia. Por eso es todo menos una abstracción y poco tiene que ver con la visión idealizada del hombre, bueno por naturaleza, de los racionalistas del siglo XVIII. Menos aún, con sus lucubraciones sobre una sociedad ideal para ese hombre: con derechos humanos, división de Poderes, garantías constitucionales, democracia, parlamento y demás. Todo esto es marginal al Estado de Derecho. Así lo reconocieron ya Arendt y Talmon en sus estudios sobre los orígenes de la democracia totalitaria. Para ellos todos estos no son sino sucedáneos bien intencionados, pero más o menos impotentes del Estado de Derecho, que es anterior a tales construcciones teóricas y, según todos los indicios, le sobrevivirá por ser eminentemente práctico.

(...)

Con el Constitucionalismo se abre paso a un nuevo modo de concebir la política. Al ideal de gobierno eficiente y realizador de la monarquía ilustrada, se opone el de un gobierno, cuya gestión está regulada por un Parlamento, encargado de velar porque ella discurra dentro del marco de la legalidad.

A tono con ello, la protección judicial de los gobernados entra también en una nueva etapa. En lugar de luchar concretamente para cortar los abusos de los gobernantes contra las personas, mediante recursos judiciales, se pretende eliminarlos de raíz, mediante la proclamación legal de unos derechos abstractos del hombre o del ciudadano. En una palabra, en esta etapa se confía más en las garantías constitucionales que en los recursos judiciales, como medio para proteger a las personas.

(...)

Bajo el Constitucionalismo comienza pues, la declinación de los recursos judiciales contra actos de gobierno. Es una consecuencia lógica de las premisas que le sirven de base: El hombre es bueno por naturaleza y el Poder es, en sí mismo, ilimitado. Constitucionalistas y constituyentes son conscientes del peligro que un Poder semejante significa para el simple ciudadano. En consecuencia, para ellos todo gira alrededor del modo de protegerlo. Con este fin discurren una División de Poderes -entre ejecutivo, legislativo y judicial- y unas garantías individuales. La razón de ser de la Constitución es, precisamente, establecer ambas cosas. Ya que se lo supone, en sí mismo, ilimitado, se intenta limitar ejercicios del Poder mediante ese documento. Al efecto lo divide y se hace residir cada porción de él en un sujeto distinto: El Gobernante, el Parlamento y la Judicatura. En frase de Montesquieu, se pretende que "el Poder detenga al Poder". Solución, si cabe calificársela de tal, tan ingeniosa como ingenua, muy a gusto de los ilustrados del siglo XVIII, según señala Hennis, por su manera de abordar -more mechanico- una cuestión humana.

De esta suerte, se cree haber resuelto, de una vez para siempre, el problema de los abusos de los gobernantes contra los gobernados, y asegurado a los ciudadanos el goce de las llamadas garantías individuales. Pero, en el hecho, este ciudadano, sin más protección que tales garantías de papel, sin recursos judiciales contra los actos de gobierno, queda solo, aislado e inerme, frente al Estado y, en concreto, a merced de los gobernantes de turno y de sus agentes.

En otras palabras, dentro de este mundo singular del Constitucionalismo, reducido al país legal de la Constitución de las leyes, es muy difícil que sobrevivan los recursos judiciales contra los actos de gobierno del Derecho Común. Casi se diría que desentonan. Son demasiado realistas y operantes, pues van a los casos concretos, en lugar de sentar grandiosos pero abstractos principios generales. De ahí que dentro del Estado constitucional, la Judicatura pierda su preeminencia y se le ampute la jurisdicción a gravamine.

En el fondo, el Constitucionalismo no tiene mayor aprecio por la Judicatura. Lo que de veras le interesa es el Parlamento, no la Justicia. Cree en una fiscalización parlamentaria del gobierno, que impida los abusos. Por eso se desentiende de la protección mediante recursos de los afectados, en caso de que ellos de hecho se .produzcan, tarea propia de la Judicatura.

Así se entiende que en una época, en la que se hablaba de libertad con tanta complacencia como en el siglo XX de democracia, en nombre de la separación de Poderes, se despojara alegremente a la Judicatura de su competencia a gravamine, para amparar a los ciudadanos frente a los abusos de los gobernantes. Con lo que su órbita de acción quedó confinada a los asuntos civiles y criminales¹⁰.

(...)

En la práctica, como observó el peruano García Calderón a principios de siglo, lo único que se consigue con la pretensión de someter la gestión de los gobernantes a la regulación de un Parlamento, es maniatarlos. Se les impide desarrollar una acción eficaz, v realizadora. Entonces, una de dos: O el gobernante se atiene a la Constitución y lo derriban por ineficiente o se salta la Constitución y hace un gobierno, si no como Dios manda, al menos conforme a las exigencias de la población y las necesidades del país. Tal es la raíz del ciclo fatídico Constitucionalismo -desgobierno y anarquía- militarismo, dentro del cual se debaten los países hispanoamericanos desde los comienzos del Constitucionalismo. Chile es una excepción. Gracias a Portales, logró escapar a él tempranamente, a partir de 1830. Los demás, salvo México desde la década de 1930, no han intentado o no han acertado a hacer otro tanto."

Desde el ángulo de autores como el del texto recién transcrito y muchos otros, son críticas o inconvenientes de la Teoría, en primer lugar, los bloqueos o puntos muertos que ocurren entre los Poderes cuando no se forma mayoría entre ellos, y también cuando, a raíz de una defectuosa, amplia u omisiva redacción del Texto Constitucional, tampoco operan mecanismos resolutorios del conflicto así trabado.

Además, se le adjudican los impedimentos y estorbos que crea para la acción eficaz de los órganos públicos, por la vigilancia inherente a los frenos y contrapesos que ellos se imponen recíprocamente.

Cabe señalar también la imposibilidad práctica de establecer Poderes completamente independientes y separados, pues son muchas las oportunidades y necesidades de actuación por órganos compuestos o complejos, como asimismo, que resultan inevitables las funciones de un tipo que son parcialmente ejercidas por un órgano diverso. De manera que lo correcto es hablar defunciones coordinadas entre órganos cuya competencia es distinta, pero a menudo compartida. Por esto, más que separación absoluta, hay otra relativa o parcial, como asimismo, más que competencias exclusivas y excluyentes, existen otras preeminente o principalmente atribuidas por la Constitución y las leyes a ciertos órganos, hallándose numerosos casos, además, de atribuciones compartidas.

Desde el ángulo formal, es necesario aludir, en cuarto lugar, a la inexactitud de la premisa conceptual y terminológica básica en que se apoya la Teoría, pues el Poder Soberano en cada Estado Nación es uno e indivisible, de manera que son las funciones y los órganos de ese Poder singular los que deben ser separados, territorial y funcional-mente.

A mayor abundamiento, se critica la irrealidad de la Teoría donde un partido político -o una alianza de ellos- detentan la hegemonía, por si solos, en el Parlamento y el Ejecutivo. Con eso, tales fuerzas políticas pasan, en la democracia representativa y carente de mecanismos participativos semidirectos, a controlar el funcionamiento real de todo el sistema político, ya que haciéndolo sobre quienes ejercen el Poder Constituyente y el Legislativo, determinan el marco jurídico en que se desenvuelven todos los Poderes Públicos, incluido el Judicial y las demás instituciones estatales.

En el mismo sentido, se encuentra una observación de fondo, según la cual si todo Poder es o tiende a ser despótico, esto no cambia por la separación entre ellos, pues cada Poder lo será o tenderá a ser abusado en su propia esfera de competencia. Con ello -como escribe Izaga¹¹- en vez de un déspota tendrían los gobernados que soportar a tres. Es decir, y siguiendo el mismo raciocinio, la Teoría no puede impedir que el contubernio de los tres Poderes ocurra en la realidad, si les conviene a ellos que así sea.

De fondo es, análogamente, la crítica según la cual la Teoría resulta ser el fruto del iluminismo racionalista, doctrinario e ingenuo, apartado de la impronta de la historia y de los hechos presentes, idealizando el pasado en términos ideológicos e imposibles de restaurar. Sin embargo, en esta objeción se destila una nostalgia por períodos predemocráticos, cuya adecuación histórica a las virtudes que se predican de ellos se torna insostenible.

En fin, ignorando o alterando el telos o esencia del Constitucionalismo, es decir, su finalidad siempre garantizadora de la dignidad y los derechos humanos, los críticos aducen que la Teoría es meramente jurídico-formal. Dicen ellos que eso equivale a un organigrama positivista de la Parte Orgánica u organizativa de la Carta Fundamental, totalmente insuficiente para configurar una estructura de gobierno al servicio del garantismo mencionado¹². Especialmente grave se vuelve esta objeción cuando la Teoría queda reducida al control que el Parlamento, como órgano representativo de la voluntad nacional, ejerce sobre el Poder Ejecutivo y el Judicial para que respeten los derechos fundamentales.

7. BALANCE

Pese a todo, cabe concluir defendiendo con determinación la Teoría por las diversas e indesmentibles ventajas que, en la historia de los últimos tres siglos, ella ha comprobado desde la demolición de los gobiernos absolutos, el derribamiento de las tiranías totalitarias, o la restauración democrática tras el termino de dictaduras o autoritarismos de caracteres diversos.

Las críticas, en consecuencia, nos parecen superficiales en algunos casos, y erróneas en los demás, porque se hacen con la ventaja que proporciona el análisis de los postulados de la Teoría, de la experiencia dilatada de su vigencia práctica y, sobre todo, de proceder a simplificarla al extremo, sacándola del contexto cultural y de rechazo al absolutismo que fue su origen histórico concreto. Tratándose de las objeciones más profundas, o sea, de las cuatro últimas recién resumidas, resulta nítido que sus sostenedores adjudican a la Teoría objetivos que van más allá de lo imaginado por Montesquieu y de lo planteado por los autores de El Federalista en torno de los frenos y contrapesos del gobierno democrático. Con semejante vigor debe ser desestimada esa serie de críticas sustantivas por ser obvio que sus propugnadores añoran el restablecimiento -por lo demás imposible- de regímenes con gobernantes autoproclamados como los primeros servidores de sus comunidades, ninguna de las cuales pudo manifestarse sobre la efectividad de tan píos postulados¹³.

La Teoría -es casi ocioso decirlo- no absorbe toda la suma de las reglas universales que implica la democracia constitucionalmente erigida, vivida y cautelada. Así es, pues se nombran junto a ella, otras ocho o nueve técnicas, las cuales aquí es menester, por lo menos, mencionar: Sufragio universal y libre para la elección y renovación periódica de los órganos políticos centrales, regionales y locales; pluralismo de grupos, intereses, ideas y centros de Poder en el Estado Sociedad; oposición reconocida, protegida y con opción real de llegar a convertirse en gobierno por lograr la mayoría de sufragios; imperio de la Constitución y las leyes, incluso en casos críticos o de emergencia, franqueándose a los ciudadanos la interposición de las acciones y recursos jurisdiccionales adecuados al cumplimiento de este requisito y contemplándose, además, el control de supremacía de la ley por el Tribunal Constitucional; independencia cabal del Poder Judicial y de los órganos fiscalizadores, sobremanera el Parlamento; subordinación de las Instituciones Armadas al Poder Civil; dispersión horizontal o territorial del Poder a través de una regionalización estatal efectiva; cultura fundada en el humanismo y dirigida al fomento de la dignidad y de los derechos humanos, sin discriminaciones, etc.

Por eso, no es sorprendente que, desde 1787, todas las Constituciones democráticas sostengan el Principio de la Separación de Funciones como característico de los gobiernos sometidos al Derecho. Tampoco puede, entonces, considerarse extraño que las Declaraciones Universales de contenido jurídico-político, desde 1789, lo afirmen como postulado esencial del gobierno democrático.

Al finalizar, útil estimamos insistir en una precisión terminológica, y que tiene que ser aplicada en lo sucesivo: Desde ahora llamemos Principio de Separación de Funciones y Órganos Estatales a la que otros denominan Teoría de la División de Poderes con Frenos y Contrapesos. Recuérdese, asimismo, que tal separación no es completa o absoluta entre ellos, porque la Soberanía es única y no desmenuzable, de modo que se trata de un Principio, cuyo contenido es flexible y, a veces, también parcial y relativo.

NOTAS

¹ En términos generales, la legitimidad es una cualidad de ciertas decisiones de los órganos del Estado democrático, motivante de que una parte relevante de la población, principal aunque no únicamente los destinatarios de aquellas, sientan o manifiesten un grado de consenso tal que asegure la obediencia, sin que sea necesario, salvo en casos marginales, recurrir a la fuerza. La legitimidad es, por ende, un atributo de tales decisiones y que, evaluadas en conjunto, constituye el reconocimiento libremente exteriorizado por los gobernados de su deber de obedecerlas por reputarlas justas, adecuadas, razonables o, en general, dignas de acatamiento y cumplimiento.

Una síntesis de este concepto fundamental se encuentra en Lucio Levi: "Legitimidad", voz incluida en Norberto Bobbio y Nicola Matteucci (directores): Diccionario de Política (México D.F., Siglo Veintiuno Editores. 1984) pp. 892 ff.

La obra más importante en el tema es, sin embargo, la de Max Weber: II Economía y Sociedad (1922) (México D.F., Ed. Fondo de Cultura Económica, 1969), especialmente pp. 706 ff., en donde describe los que llama tres tipos puros de dominación legítima, es decir, la dominación legal, tradicional y caminática.

² José Luis Cea Egaña: "El Parlamento en el Futuro del Derecho y de la Democracia", XVII Revista Chilena de Derecho N° I (1990) pp. 21-22 (Extracto. Énfasis agregado).

³ Consúltese Alexander Hamilton, James Madison y Jhon Jay: El Federalista (1787-1788) (México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1974) especialmente pp. 204-209. Esta es la obra más concreta, certera y sugerente de la etapa fundacional del pensamiento constitucional, calificada por Giovanni Sartori, en sus Elementos de Ciencia Política (1992), p. 16, como "el mayor clásico del Constitucionalismo".

⁴ El Espíritu de las Leyes (1748) (México D.F., Editorial Porrúa, 1980) pp. 103 y 104.

⁵ Véase El Federalista (México D.F., Ed. Fondo de Cultura Económica, 1968), pp. 204-206, 210, 213, 214, 217, 219-221 (Extracto. Énfasis agregado).

⁶ Sartori. supra nota 3, p. 17.

⁷ Consúltese la concisa, clara y actualizada explicación hecha por Jacques Chevallier en L'État de Droit (París, Ed. Montchrestien, 1994). especialmente pp. 22-27.

⁸ Una lúcida indagación en este tópico preciso aparece en Franz Neumann: The Democratic and The A uthorittirian Sttite. Estay* in Political and Legal Theory (New York, Free Press, 1957) pp. 131 ff. Útil es aguzar que existe una versión española de esta obra (Buenos Aires, Ed. Paidós, 1971).

⁹ Bernardino Bravo Lira: El Estado de Derecho en la Historia de Chile (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile. 1996) pp. 16 y 155 a 159 (Extracto. Énfasis agregado).

¹⁰ El autor coincide con el profesor Bravo Lira en esta crítica solamente, habiéndolo así manifestado en las monografías siguientes: "Sobre las Constituciones y el Constitucionalismo Chilenos", XIV Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (1991-1992) pp. 175-176 y 189-190: y "Dignidad, Derechos y Garantías en el Régimen Constitucional Chileno", presentación y estudio introductorio del libro de Carlos Peña González titulado Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales (Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1996) pp. 17 ff.

¹¹ Luis Izaga, S.J.: II Elementos de Derecho Político (Bilbao, Administración de El Mensajero del Corazón de Jesús, 1922) p. 34.

¹² Sartori, supra nota 3, p. 17, escribe:
"En el siglo XX. y precisamente en los decenios posteriores a la Guerra Mundial de 1914, esta situación de consenso general (el garantismo) se modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue afirmando progresivamente un positivismo jurídico muy atento a la 'forma' y menos atento a la sustancia de los problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta intimidaron a los juristas, los constriñeron a no expresarse y de este modo, con frecuencia, a redimir con una palabra 'buena' (Constitución era un término elogioso) los errores de una mala praxis".

¹³ Véase Antonio López Pina: División de Poderes e Interpretación Constitucional (Madrid, Ed. Tecnos. 1987).