Revista de Derecho, Vol. V, diciembre 1994, pp. 113-118

RECENSIONES Y RESEÑAS

PROLOGO A UNA NUEVA TEORIA CONSTITUCIONAL ^*

José Luis Cea Egaña ^{** ***}

^* Presentación de la tercera edición del libro Teoría de la Constitución, de Francisco Cumplido y Humberto Nogueira, efectuada en la Universidad Nacional Andrés Bello el 10 de agosto de 1994.
** Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile.
*** Universidad Austral de Chile.

Quiero exponer mi reflexión en torno de algunas proposiciones medulares desarrolladas en la obra que presento. Como libro de jerarquía, digo desde luego que él suscita en el lector más interrogantes y reacciones que soluciones o fáciles respuestas

1. OBJETO DE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL

Comparto con Francisco Cumplido lo que, sobre el tópico, escribe en el prólogo de este libro, o sea, que tal teoría es compleja, porque asume la integración de elementos de filosofía, ciencia política, derecho constitucional y derecho comparado. Pero agrego que es un concepto todavía más difícil de abordar y aclarar, porque se trata de una teoría construida sobre bases valorativas, desde que se funda y confronta con el constitucionalismo. Y agrego, aún más, que se trata un concepto esencialmente cultural, porque se refiere a la manera de ser, sentir y obrar típicas de un pueblo soberano.

Esa dimensión cultural es la que, en mi opinión, mejor permite contestar a las interrogantes que planteo a continuación, todas las cuales son propias de la Teoría de la Constitución, más precisamente, de esa Teoría en el contexto real de nuestra América Latina:

¿De qué depende entonces la eficacia de las Leyes Supremas?

En definitiva, me preocupa que lleguemos a ser capaces de responder, con buen tino, la cuestión decisiva y elemental que dejo consignada en los términos siguientes: ¿Es en nosotros mismos, seamos autoridades o ciudadanos, que debemos investigar primero la causa y solución de la inestabilidad constitucional o, por el contrario, y citando a Bobbio¹, tenemos que hacerlo asumiendo que esa prioridad yace en los libros llamados Constituciones?

Aunque supongo la respuesta en favor de la primera alternativa, el asunto yace en que la experiencia histórica demuestra que, en nuestra América, se opta con frecuencia por la segunda de ellas, no como corresponde y usando la locución de Favoreu y Rubio Llorente, por el bloque de la constitucionalidad, en el sentido de trama completa de lo cultural y normativo que examinaré en seguida.

2. ¿QUE ES UNA CONSTITUCIÓN?

Doy un paso adelante y entro al concepto de Constitución.

En este rubro, los autores adhieren a la noción elaborada por Hermán Heller, aquel jurista y politólogo alemán, víctima del nazismo y que, como ocurre en los procesos de mayor sufrimiento de quienes anhelan ser libres, escribió su magnífica Teoría del Estado para mantener viva la fe en los valores que el totalitarismo arrasaba.

Consecuentemente, Cumplido y Nogueira distinguen la Constitución Normada, es decir, la regulación jurídica o no de la normalidad o término de lo que sucede en determinados lugares y tiempos, por una parte, de la Constitución no normada, de otra, porque es independiente de las normas, puramente empírica y resultante de motivaciones naturales comunes como la tierra, la sangre y la comunidad de historia y cultura.

Coincido en esto una vez más con los autores. Pero añado mi preocupación por la Conciencia Constitucional, usando la terminología de Friedrich y Loewenstein, con el propósito de realzar que lo más importante de un código político no es su texto, ni siquiera el contexto, tampoco la historia fidedigna de su proceso nomogenético.

Lo decisivo de una Constitución, para que se arraigue en el alma del pueblo y de sus gobernantes, estriba en que ella sea sentida, vivida y respetada como un valor definitorio y supremo de su identidad cultural. Repito aquí lo escrito años atrás²:

Vamos así ya construyendo los nexos entre las proposiciones de la obra que comento. En tal esfuerzo de concatenación, ahora puede percibirse el vínculo entre la Teoría Constitucional, cuyo objeto es cultural, de una parte, y la coincidencia en la legitimidad de la Carta Fundamental o conciencia constitucional, de otra.

3. DINÁMICA CONSTITUCIONAL

Llego así a tercera idea que deseo comentar, referida a los límites de fondo del Poder Constituyente Derivado.

Desde luego, expreso mi coincidencia con lo aseverado en el libro, en cuanto dicho Poder "no puede limitar a una generación posterior en su determinación del tipo de régimen y de sociedad en que se desea vivir", idea reiterada al sostener que no es lícito considerar a "un Poder Constituyente que actúa en un momento dado, de superior valor a otro... futuro".

Repito que sumo mi opinión a ese planteamiento, porque lo reputo lógica, histórica y sociológicamente razonable. Pero expreso mi temor que, ceñidos a él, enfrentemos, sin solución adecuada, el dilema opuesto al planteado por Leclercq muchos años atrás, al preferir este autor la facultad de la generación anterior para definir lo que debe ser la Constitución, adjudicándole el poder de fijar el Ideal de Derecho de una Nación. Esta tesis, en mi opinión, equivale a una especie de radicación, en esa generación pretérita, de un privilegio derivado de su gesta fundacional, privilegio del cual las generaciones siguientes son sólo tributarias o continuadoras. Haber esa generación ganado la independencia política y forjado un nuevo Estado, por ende, le significaría gozar del título legítimo y definitivo para determinar, respecto de todas las generaciones siguientes, lo que debe ser la médula de la Constitución.

Escribió Leclercq sobre el punto:

Ceñidos a tal línea de argumentación, consiguientemente, el ámbito de reformas que se deja al Poder Constituyente Derivado se vuelve bastante acotado y nos presenta una inesperada faceta de las cláusulas graníticas o pétreas, cuyo rechazo, por suerte, es casi unánime en la doctrina constitucional. Pero, como digo, tampoco nos parece sensato dejar a cada generación la potestad de desencadenar incesantes reformas al Código Político. Por eso, ojalá que entendamos que, a propósito de la Carta Fundamental, es necesario también, como en toda acción de la vida, integrar el pasado, el presente y el futuro de un pueblo.

4. VALOR CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD

La tesis de los autores y que es también la mía opuesta por cierto, al menos en su mayor medida, a la de Leclercq, plantea delicadas cuestiones cuyo esclarecimiento no es fácil.

Pues y en efecto, residenciar en cada generación la potestad de otorgarse su propia Constitución puede sumir a la comunidad en la incertidumbre y la inestabilidad, fenómenos que vuelven imposible la realización de la Constitución no normada de Heller, aquel cimiento firme o infraestructura, como él la llama, y con el que, como ya vimos, se identifican los autores y yo mismo.

Por eso, diviso aquí nuevamente la necesidad de acudir, con cualidad de salida plausible al dilema, a la teoría del consenso, flexible pero dúctil, en términos de fundamento y finalidad cultural de la estabilidad constitucional. Eso es lo que ya he calificado de Conciencia Constitucional, y a la cual vuelvo por este nuevo motivo.

Pues cuando la mayoría de gobernantes y ciudadanos de un pueblo poseen tal conciencia, entonces pierde gran parte de sentido la dificultad planteada por Leclercq, desde que esa mayoría está segura de su acuerdo en la legitimidad de la Constitución y no divisa razones para cambiarla, de alto a bajo, generación tras generación.

Es la insatisfacción con el Código Político vigente el catalizador, más que nada en intelectuales y políticos de fuerte tendencia ideológica, que lleva a propugnar el derecho a cambiarlo, vasta y hondamente por cada generación. Siempre será necesaria, saludable e, incluso, inevitable la enmienda, pero no tanto como sucede en nuestra América, el continente más prolífico en Constituciones, precisamente porque en él éstas son las de menos duración y, sospecho también, que de menor vigencia efectiva en el ámbito occidental.

En su resumen, creo que esa continuidad histórica y psicológica entre las generaciones de una Nación, secuela de Tradición y cambio, conjugados no sin tensiones es, recordando a Harold J. Berman⁵, uno de los rasgos tipificantes de nuestra civilización incluido en ésta el concepto y finalidades de Derecho, y sobremanera, el Derecho Constitucional.

5. DERECHOS HUMANOS

Los autores se declaran contrarios a que el Estado pueda "invocar su propio Derecho Interno para eludir sus obligaciones internacionales". Insisten en este principio al sostener que "los Derechos Humanos asegurados en tratados se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte (...) de la Constitución material", pasando a integrar lo que denominan "el bloque dogmático de la Constitución".

Si pienso igual que mis amigos, en parte alguna del libro que presento me siento más intensamente identificado con ellos que a propósito de las afirmaciones transcritas. Por eso, lo más conciso y visionario es el párrafo que transcribo a continuación, extraído de las páginas 156 y 157, en el cual se condensa la tesis que yo también sustento:

Ocurre lo que, con acierto, ha escrito Bernard Crick al sostener que el Estado-Gobierno de nuestro tiempo es demasiado grande para algunos propósitos y, a la vez, excesivamente pequeño tratándose de otros. Y realzo el pasaje que he transcrito con relación a la afirmación paradojal del autor inglés recién nombrado con el ánimo de expresar que, si el constitucionalismo nacional está siendo desplazado o comprimido por el homónimo supranacional e internacional, ese primer momento del constitucionalismo resulta igualmente reducido, pero esta vez en el ámbito interno del Estado Nación, por un nuevo constitucionalismo.

6. DEMOCRACIA SOCIAL

Este último, magistralmente explicado por Louis Favoreu⁶, es más reciente que el segundo momento aludido y que va emergiendo en lo internacional. El se refiere al fenómeno resultante de la descentralización política, social y económica en el Estado unitario, expresiva de una dispersión horizontal de la soberanía centralizante que ha imperado en Chile y otros países de nuestra América hasta hoy. Obviamente, en la forma federal de los Estados no descubro semejante impulso, pero a raíz de haber sido allí recorrido ya el camino del pluralismo en los centros de dominación que propugno.

Es el tercer momento, presente y que se abre paso al futuro, del constitucionalismo coherente con la Democracia Social, más rica, solidaria y participativa que la propugnada en el Estado Social, entendido éste como sinónimo de Estado de Bienestar, Dispensador o Presidente de favores, cargos, servicios y bienes a menudo sin sacrificio.

La Democracia Social, entonces, es la que expande la injerencia de los grupos autónomos en la concreción del bien común, con iniciativa pero dentro de las vastas coordenadas trazadas por la Constitución y las leyes inspiradas en la libertad⁷.

7. JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Llego así y por último al tópico nombrado, segunda innovación profunda de esta tercera edición en paragón con las anteriores.

Observan los autores que "las Cortes Constitucionales son un contrapeso a una mayoría parlamentaria o gubernamental poderosa, brindando protección a los derechos de la minoría y de la oposición". Esta función, adjudicada ya a la Corte Suprema norteamericana en El Federalista, de 17871788, se ve aumentada por la señalada en la obra clásica de García de Enterría, según el cual "Las Cortes Constitucionales... en lugar de competidores del Parlamento, terminan siendo su complemento lógico".

Plenamente de acuerdo estoy con los autores. Deseo agregar, sin embargo, que tales roles y otros asignados a la Justicia Constitucional la convierten, según Favoreu⁸, en el acontecimiento más destacado del Derecho Constitucional europeo de la segunda mitad del siglo XX. Semejante entusiasmo manifiesta quien percibe la Justicia Constitucional⁹ con el rasgo de fase, epigonal y culminante, en el tránsito de la jurisdicción desde el Derecho Privado al homónimo Público.

Coincido con tan promisorias apreciaciones, llenas de esperanza pese a que los tropiezos sufridos, en este rubro como en otros, en nuestra joven América Latina podrían provocar desalientos.

Pero aclaro que esa Magistratura, sea concentrada o difusa, de competencia estrecha o extendida, puede satisfacer tal esperanza del Poder Constituyente y del pueblo sólo en la medida que entiende que la potestad legislativa, la administrativa, la jurisdiccional y cualquiera otra ya no son irrestrictas ni de ejercicio confiado a la autotutela. Felizmente, esas son hoy nada más que pretensiones y recuerdos de la legalidad infalible, identificada con la soberanía rousseauniana y manifestada a través de su voluntad general.

Pues ahora y ojalá que definitivamente, resulta ya ser un asunto pacífico, indiscutido aun en los más sólidos bastiones estatales y positivistas, que esa soberanía es instrumental, o sea, sólo un medio al servicio de la persona, cuyo ejercicio está limitado por el respeto y promoción de los valores que el humanismo condensa.

8. EPILOGO

¡Es tan difícil escribir, actualizar lo ya publicado y mantener viva la fuerza por difundir y remozar los ideales del humanismo en el Derecho! Por eso, expreso mi gratitud a los señores Cumplido y Nogueira por su fructífero esfuerzo, y la amistad con que me distinguen al solicitarme esta presentación.

¡Es tan difícil publicar! Por eso, manifiesto también mi reconocimiento a quienes, en la Universidad Andrés Bello, con visión y generosidad, dispusieron los recursos para realizar la tercera edición de esta obra ya clásica de nuestro Derecho Público.

Pero hay algo más y creo que es aún de mayor relevancia

Nuestra juventud ha sido olvidada y se halla confundida al extremo. ¡Cuánto falta revitalizar los valores en ella! Por eso y en fin, a ustedes ruego disculpar mis reflexiones, sobremanera si no coinciden con ellas. Pero si con indulgencia tales reflexiones pueden ser útiles o interesantes, entonces pido que lo sean para que en la juventud chilena se arraigue con fuerza el ethos del constitucionalismo, consistente en limitar el Poder para garantizar la dignidad y los derechos de la persona humana.

NOTAS

¹ Las Ideologías y el Poder en Crisis (Barcelona, Ed. Ariel, 1988), pp. 159 ff.

² "Revisión de la Teoría Constitucional". III Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (1992), pp. 79 ff.

³ Teoría del Estado (1934) (México DF. Ed. Fondo de Cultura Económica 1968), pp. 267 ff.

⁴ Leclercq, Jacques: (1957) El Derecho y la Sociedad (Barcelona, Herder, 1964), pp. 225-226.

⁵ Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition (Cambridge, Mass. Harvard, U. Press, (1983)), pp. 9 ff.

⁶ "Souveraineté et Supraconstitutionalité", en POUVOIRS, N° 67 (1993), pp. 71 ff.

⁷ Przeworski, Adam: "Democracy as a Contingent Outcome of Conflicts", en Jon Elster y Ruñe Slagstad (editores): Constitutionalism and Democracy (Cambridge, Cambridge U. Press, 1988), pp. 66 ff.

⁸ Los Tribunales Constitucionales (Barcelona, Editorial Ariel, 1994), p. 13.

⁹ González, Nicolás; Domingo Deleito: Tribunales Constitucionales. Organización y Funcionamiento (Madrid, Editorial Tecnos, 1980), p. 14.