Revista de Derecho, Vol. VI, diciembre 1995, pp. 79-92

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

PROBIDAD Y CORRUPCION

Jorge Reyes Riveros ^*

* Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Católica de Chile.

Es muy importante separar ambos conceptos, no obstante la relación que puedan tener. Mientras la probidad constituye un principio que apunta a imponer un comportamiento moral, la corrupción es un vicio de las conductas debidas, es decir, que altera la esencia de aquel principio en los comportamientos esperados.

I. CONCEPTOS

A. Significado del término probidad

La probidad, en términos generales, es la rectitud y moralidad a que tiene que ajustarse la conducta humana, y en lo público, la que debe observarse en el ejercicio de funciones públicas.

El vocablo tiene su origen en la voz probitas y significa bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar. Es sinónimo de hono-rabilidad (Diccionario de la Lengua Española).

El derecho positivo chileno contempla cuáles son los elementos que se consideran en el concepto de probidad. Tanto el art. T de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575, en su artículo 7°, cuanto el Estatuto Administrativo, Ley N° 18.834, en su art. 55, letra g), determinan que dicho concepto: "implica una conducta funcionaría moralmente intachable"; "una entrega honesta y leal al desempeño del cargo" y en éste "una primacía del interés público sobre el privado"^{1, 2.}

B. Significado de la voz corrupción

1) Concepto del Diccionario

El Diccionario de la Real Academia Española dice que "Corrupción" es la acción y efecto de corromper o corromperse³. Una segunda acepción la hace sinónimo de alteración o vicio. Una tercera, la explica como vicio o abuso introducido en las cosas inmateriales, corrupción de costumbres, de voces.

En consecuencia, las voces corrupción y corromper suponen las ideas de alteración de algo de su normalidad, y de vicio. Una especificación del sentido de las palabras ya indicadas lleva la alteración o vicio al soborno (dádivas para conseguir de alguien algo mediante el trastorno o trastoque de lo normal), o a la perversión que importa perturbar lo normal.

2) Distintas connotaciones de la corrupción

Es posible distinguir la corrupción individualizada de la generalizada. Por ello, es preciso referirse separadamente a ellas.

a) Corrupción individual

El comportamiento de un agente público merecería de ser tachado de corrupto cuando se conjuguen los aspectos correspondientes a la ética que le es exigible en la función que desempeña y la del concepto vulgar de corrupción que ya se vio.

Por consiguiente, y por un lado, si la probidad pública comprende la misión fundamental del Estado y por lo tanto de sus agentes de reconocer, amparar o proteger e incentivar los derechos de los gobernados y además de estar al servicio de las personas, como asimismo de ajustarse en la conducta a los elementos de juridicidad, eficiencia, probidad y racionalidad; y por otra parte, si la corrupción significa alterar o trastocar la normalidad de la conducta debida por el agente publico, habría que concluir que quien desempeña funciones públicas incurre en la corrupción cuando con su conducta altera o vicia los deberes antes señalados.

Dos autores⁴ en una línea más o menos concordante con lo anterior expresan: El primero señala que la corrupción "no es sino la utilización de un poder otorgado por un tercero para el interés personal del cesionario", "interés distinto del que persigue el titular del poder cedido"... "En el caso de lo público es, sencillamente, la utilización de potestades públicas para el interés privado cuando éste difiere del general a que toda actuación pública se debe por mandato del precepto constitucional mencionado" (art. 103 de la C.P. española que dice que la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales). Finalmente agrega: "...el conflicto de intereses como tema del debate supone para el jurista todo un reto a la hora de elaborar conclusiones, pues exige el análisis de las normas desde una perspectiva esencialmente finalista...". A este respecto añade que la perspectiva finalista entiende "la legalidad como un sistema racional en el que los elementos se traban por identidad de fines".

El segundo habla de corrupción en cuanto a utilización de potestades públicas para la satisfacción de intereses puramente personales.

b) Corrupción generalizada en el Estado

En toda sociedad, como se explicará al hablar de la probidad, se convive con personas que faltan a la ética pública.

Sin embargo, tal situación no importa que la sociedad entera o que el Estado sean corruptos o que una gran parte de ellos lo sean.

Para poder propugnar un juicio sobre corrupción generalizada en el Estado, habría que encontrar la alteración de los deberes de los agentes públicos en el Congreso, en el Poder Judicial, en el Gobierno, en la Administración del Estado y en los Órganos Fiscali-zadores y en todos estos sectores hallar una cantidad apreciable de casos de tal especie.

No obstante lo precedentemente indicado, pueden existir en todos aquellos sectores signos de corrupción que, sin llegar a constituir una situación generalizada, deben desterrarse y debe detenerse su propagación.

Especial importancia adquiere este tema frente a una materia de singular trascendencia en muchos países. Naturalmente que se trata de la drogadicción. Este flagelo se ha desarrollado con especial virulencia y ello no sería posible sin la corrupción, puesto que en su elaboración, en su tráfico internacional e interno, y en el consumo ya más que preocupante en diversas sociedades nacionales, ocupa la corrupción un espacio muy amplio en todas las esferas sociales, privadas y públicas.

La pornografía es también otra preocupación de las autoridades, por el aumento de las actividades respectivas, aunque no alcanza el vuelo de la drogadicción, por lo tanto, es otro rubro al que habría que combatir.

II. CONSAGRACIÓN EN EL DERECHO POSITIVO DEL PRINCIPIO DE PROBIDAD

Aparte que ya la sola definición legal de la probidad determina un deber ser del agente público y del cual puede desprenderse responsabilidad, hay diversas concreciones del principio de probidad en numerosas disposiciones de carácter constitucional y de carácter legal que determinan, por cierto, obligaciones, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades de los agentes públicos que, de infringirse, dan lugar asimismo a responsabilidad por parte de ellos.

Es posible citar varios de estos preceptos:

1. Entre las normas constitucionales podrían señalarse algunas como:

a) La primera consagración es la del art. Io inciso 4o de la Carta Política. Este precepto, al establecer el papel instrumental del Estado de estar al servicio de la persona humana y de promover el bien común, contempla, sin decirlo, que tal rol no podría ser cumplido sino sobre la base de la juridicidad, del control, de la responsabilidad, de la eficiencia, de la racionalidad y de la probidad. No hay alternativa de dar cumplimiento a este deber del Estado sino, precisamente, con esos principios; si no fuere así, dicho deber se desnaturalizaría, es decir, no se estaría propiamente al servicio de las personas, ni se estaría promoviendo el bien común⁵.

b) El art. 48 N° 2 al dejar sentado que se sancionará la conducta de las más altas autoridades del Estado cuando han comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación o por haber cometido delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno, adhiere al principio en análisis.

c) Lo mismo hace el art. 57, inciso 2^o, que sanciona con la cesación en el cargo de parlamentario al que celebrase o caucionare contratos con el Estado o que -inciso 3^o- ejercitare influencia ante autoridades administrativas o judiciales en determinadas situaciones.

2. La Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su art. 16, prohibe al personal de los órganos administrativos públicos realizar actividades políticopartidistas dentro de la Administración y prevalecerse de la autoridad de su cargo para aplicarla en asuntos ajenos a sus funciones.

3. El Estatuto Administrativo contiene una serie de preceptos, como son:

a) Requisitos de probidad exigidos para acceder a un cargo público -art. 11, letras e) y f)- de no estar inhabilitado para ejercer cargos públicos, ni hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito, ni haber cesado en un cargo público por medida disciplinaria o por calificación deficiente.

b) Los relativos a las obligaciones del funcionario, señaladas en el art. 55, entre los cuales podría destacarse las de prestar el servicio en la mejor forma y según los objetivos institucionales; la de atender con esmero y cortesía y eficiencia al público; la de guardar secreto en asuntos de carácter reservado; la de observar una conducta social de acuerdo con la dignidad del cargo.

c) Las concernientes a las prohibicionese incompatibilidades, artículos 78 y 79; como la prohibición de intervenir en asuntos de interés personal para él, cónyuge y ciertos parientes; actuar contra los intereses del Estado; someter a tramitación dilatoria los asuntos de su competencia; solicitar, hacerse prometer o aceptar dádivas para sí o para terceros; utilizar su autoridad y los bienes del Estado en fines ajenos a las funciones propias del cargo; atentar contra los bienes de la institución; desempeñarse simultáneamente en una misma institución por cónyuges, siempre que exista relación jerárquica directa; desempeñar más de un cargo público a la vez, salvo determinadas excepciones.

4. El Código Penal⁶, en numerosas figuras jurídicas, protege la vigencia del principio de probidad, pues sanciona las conductas determinadas que señala, que lo afectan. Así, por ejemplo, se contemplan los delitos ministeriales de prevaricación (art. 223); de malversación de caudales públicos (art. 232); de fraude y exacciones ilegales (art. 239); de negociación incompatible (art. 240); de cohecho (art. 248), y otros.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROBIDAD

La regla de oro consiste en que este elemento es propio o rige en toda la comunidad nacional y no en un sector determinado⁷.

Es profundo error reducir el ámbito de aplicación del principio en comento sólo a la Administración del Estado o aun sólo al Estado.

El comportamiento ético es propio del ser humano; dice relación directa con la naturaleza y dignidad de las personas, ya que el individuo de nuestra estirpe, si bien se diferencia de algunos otros seres por su instinto gregario y mucho más por su racionalidad, es por la integridad, honradez y espíritu de bien que se destaca absolutamente de las demás especies vivientes.

Por lo tanto, la ética caracteriza y persigue al ser humano, tanto en su comportamiento individual como también en su conducta societaria, pública y privada:

A. En la familia. En este aspecto, es importante el cumplimiento del deber de los padres en cuanto vigilen las conductas de sus hijos y que a la vez de corregirlos, les enseñen, y preferentemente con el ejemplo, la dignidad de seres humanos, que no sólo importa el respeto a los derechos, sino también el cumplimiento de deberes que necesariamente pasan por la probidad⁸.

B. En las sociedades intermedias, sean sociedades civiles y comerciales, o en fundaciones y corporaciones, como club deportivo, partido político, colegio, centros de padres y madres, etc., también se da otro tanto. Especial connotación adquieren las situaciones en que por obtener negocios y por la competitividad se emplean medios absolutamente incompatibles con la conducta ética, o que se olvida o posterga la razón de ser o fin del ente, anteponiendo los intereses o satisfacciones individuales.

C. Y finalmente en el Estado, sea en la Administración Pública, en el Congreso, en el Poder Judicial, en órganos fiscalizadores y policiales, también se dan conductas reñidas con el principio, que dicen, en general, relación con el nepotismo, el favoritismo político, los negocios incompatibles y los paralelos, el tráfico de influencias, el clientismo, la satisfacción de los egoísmos personales, etc.

IV. LA TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE ÉTICA O PROBIDAD ES UNA REALIDAD CON LA QUE LA SOCIEDAD CONVIVE

La experiencia histórica del desarrollo de las sociedades humanas revela que la observación del principio de probidad no es fácil y que es frecuente su vulneración.

Es una utopía pretender que todos los integrantes de la comunidad humana y en todos sus comportamientos se ajustarán al principio de ética, desterrándose absolutamente las transgresiones.

Si bien es cierto, como se expresó, la condición especialísima del ser humano supone en éste, para diferenciarlo de otros seres vivientes, un comportamiento ético, la verdad es que su misma naturaleza humana le lleva a contrariar en muchas ocasiones su propia dignidad y la de los otros individuos. Lo que se acaba de expresar es la experiencia del desarrollo de la sociedad a través de toda su historia⁹.

No obstante lo expresado, no puede sino concluirse que, a pesar de tener que sobrellevar la carga de transgresiones a la ética en sociedad, hay que tratar de eliminar o disminuir, hasta donde sea posible, las dichas transgresiones, a fin de conseguir una mejor condición de la dignidad humana.

V. CAMPO DE LA ÉTICA O PROBIDAD PÚBLICA

A. Aproximación inicial

Existe la creencia de que el principio de probidad se identifica con la sola sustracción de especies o de dineros públicos.

El concepto, como se vio, es mucho más que tal creencia, y bien podría configurársele sobre la base de los aspectos conductuales positivos a que se encuentra ligado y de los aspectos negativos que repugnan de la probidad pública.

B. Aspectos conductuales positivos del concepto o que al menos se hallan ligados a él

Un cabal comportamiento ético del agente público parte de la base de varios supuestos:

1. El agente público, quien, en términos generales, compromete la acción y omisión del Estado, se encuentra en el deber de reconocer, proteger o amparar e incentivar los derechos inherentes de los miembros de la comunidad y de su ejercicio. Por consiguiente, la ética pública comprende el cumplimiento de este deber del Estado a través de la conducta de su personal.

2. Los servidores públicos, además, y como su nombre lo indica, se encuentran al servicio de las personas, debiendo promover el bien común. Lo mismo expuesto con otras palabras: todo aquel que preste sus servicios al Estado en esa condición debe poseer una vocación de servicio público que al observarse otorga a los agentes propiamente la calidad de servidores públicos.

En relación a este punto, es preciso considerar, especialmente en la selección o reclutamiento del personal, no sólo el mérito profesional y técnico de los postulantes, sino que preponderamente la condición ética que los solicitantes a cargos o funciones públicas deben poseer.

Durante la carrera funcionada corresponderá que el personal sea capacitado y perfeccionado para el desempeño de sus funciones y dentro de los cursos respectivos no podrá estar ausente la enseñanza de la ética. Por otra parte, se hace indispensable un sistema racional, objetivo y equilibrado de calificación del desempeño funcionario.

3. Se supone asimismo que en el ejercicio de las funciones del Estado debe existir una eficiencia operacional y funcional, vale decir, tanto en lo que concierne al manejo de los recursos, cuanto en lo que toca a las otras actividades de la entidad estatal de que se trate.

4. Es también exigible el respeto al principio de juridicidad o de legalidad que, justamente, tiene por objeto la protección de los valores fundamentales de las personas y del patrimonio público, marginando criterios de arbitrio que fueron propios del llamado Estado de Policía.

5. Aún es posible recordar que la probidad también supone en la conducta del agente público la racionalidad que significa, además de la marginación de la arbitrariedad o capricho, la adopción de criterios de justicia y rectitud que disciernan lo bueno de lo malo, lo verdadero de lo falso.

6. Por último, conviene destacar como exigencia en la conducta del agente público la lealtad hacia el organismo a que pertenece.

C. Aspectos negativos conductuales que repugnan del principio de ética o probidad pública

Es muy difícil confeccionar una lista exhaustiva de conductas negativas o contrarias a la ética pública.

Podría expresarse que todos los comportamientos de los agentes públicos que se aparten de los conceptos y principios que se han esbozado anteriormente integrarían tal rol; pero es posible destacar aquellos que se dan con alguna frecuencia no sólo en Chile sino en muchos países.

1. Conductas de favoritismo a intereses personales del agente, de su cónyuge, parientes, amigos, correligionarios políticos, o de otra índole personal.

2. La designación de parientes en cargos públicos (nepotismo).

2a. El clientismo, es decir, el pago del elegido a sus electores en beneficios individuales, o bien, el intercambio de favores entre la clase política y sus electores.

3. Actuar en actividades paralelas a las del servicio respectivo o conectados al organismo público y con perjuicio de éste.

4. Participar o haber participado en empresas que actualmente presten servicios a la entidad pública. Es posible que se renuncie a una empresa particular, para acceder a una función pública, pero si ocurre que dicha entidad sigue adjudicándose parte importante de los contratos del servicio público, hay algo que no cuadra con el principio, lo que involucra también las maquinaciones en materia de licitaciones y contrataciones.

5. El tráfico de influencias que puede revestir innumerables modalidades.

6. Entrega a terceros de información confidencial o privilegiada de la entidad.

7. La existencia de gestores administrativos no idóneos.

Es posible observar que hay personas o grupos de personas cuya actividad es hacer de consejeros e intermediarios de los administrados, para efectuar presentaciones a la Administración del Estado. En gran parte, sus actuaciones no son necesarias y suele ocurrir que aconsejen y tramiten beneficios indebidos, sorprendiendo a los funcionarios públicos o bien con la concomitancia de éstos.

8. Tráfico de estupefacientes y substancias psicotrópicas.

Esta actividad ilícita no podría desarrollarse tan intensamente como existe en el mundo actual, si no fuera por las organizaciones mañosas que manejan la droga y con ella importantes sumas de dinero que pueden emplear en influenciar decisivamente en el Sector Público.

9. Enriquecimiento ilícito de agentes estatales

El ejercicio de la función pública no puede ser el medio para obtener mejorías patrimoniales ilícitas; por consiguiente, es necesario resguardarse de este eventual riesgo con diversas medidas preventivas y controles, sin perjuicio de la aprobación de preceptos sancionadores tanto administrativos como penales.

10. En general, todas las conductas dirigidas a ocasionar perjuicio al Estado o que de una manera u otra permitan que el interés individual o particular prime sobre el de la sociedad o comunidad.

VI. ALGUNOS FACTORES QUE DAN ORIGEN O SIRVEN DE CALDO DE CULTIVO A LA FALTA DE PROBIDAD

Hay diversos elementos que contribuyen, en mayor o menor medida, a incentivar la transgresión a la ética pública. Se mencionarán algunos:

1. Desproporcionado apego a los bienes materiales

El afán de los miembros de la comunidad nacional de alcanzar la posesión de muchos bienes, a veces superfluos y sofisticados, olvidando los valores de perfeccionamiento espiritual, llevan, en gran medida, a un consumismo nocivo e inaceptable en el desarrollo de la sociedad. Naturalmente que este afán, a su vez, conduce a elegir caminos para obtener bienes que están reñidos con una conducta ética. Es lo que también se llama actualmente el consumismo.

En relación con lo anterior, hay un autor¹⁰ que critica a "La sociedad que premia la cultura del éxito material..., que predica el individualismo feroz, para el que la ética o moral no son más que el camino a la finalidad deseada". Todo lo cual lleva al tráfico de influencias, a la venta de información confidencial, a la discriminación por razones ideológicas o a otros supuestos de corrupción.

2. Falta de vocación y sentido de servicio público en los agentes

Es corriente advertir la falta de conciencia en lo que atañe al desempeño de un cargo o función pública. Uno de los aspectos esenciales en el ejercicio de tan delicadas actividades es la consideración de la dignidad de las personas que acuden al ente público en demanda de atención, y a quienes el agente estatal se encuentra en el deber de servir (art. 1° inciso 4°, Ley Fundamental).

3. Insuficientes remuneraciones y estímulos para los agentes públicos

La dignidad del ser humano que ampara la Constitución Política importa también la del agente público. Una remuneración acorde con el rol del agente en el servicio respectivo y un sistema de estímulo que permita a él y a su familia vivir con decoro, es la dignidad que como individuo merece.

La insuficiencia en este factor puede ayudar a incentivar, en ciertos casos, a los funcionarios a transgredir el deber de ética pública.

4. Falta de publicidad y transparencia de las actuaciones y actos de los agentes públicos

A todo órgano del Estado, y por cierto a los agentes públicos que actúan incorporados a ellos, se le asigna, por ley, facultades que en definitiva importan el ejercicio del poder. El titular del poder es, según mandato del artículo 5° de la Ley Suprema, la Nación. Por consiguiente todo ciudadano tiene el derecho a saber cómo esa autoridad es ejercida.

Otro tanto ocurre con los bienes nacionales, puesto que éstos pertenecen a la Nación toda y cada ciudadano también tendrá el derecho a conocer qué se hace con los recursos y bienes que son de todos los nacionales.

Lo uno y lo otro se deberá conocer por la información, publicidad y transparencia de las actuaciones y actos de los agentes públicos.

Por otro lado, la ausencia de estos elementos de conocimiento no hace sino facilitar el ejercicio indebido de la función pública y el empleo ilícito de los recursos o bienes.

5. Incompleto sistema de responsabilidad de los agentes públicos

Se une a lo expresado en el numerando anterior, y al que se encuentra estrechamente vinculado, la existencia de un sistema íntegro de responsabilidad de los agentes públicos.

Será un sistema completo si todos los agentes, sin excepción alguna, se encuentran afectos a responsabilidad, como también si respecto de todas las conductas, sin marginación alguna, se puede hacer efectiva la responsabilidad. Para que sea un sistema, además, es preciso que la responsabilidad comprenda tanto la pecuniaria o civil, como la penal y como la administrativa.

6. Parcial sistema nacional de control público

Para hacer efectiva las responsabilidades en la forma ya descrita, es decir, todas las conductas y todos los agentes y también todos los tipos de responsabilidades, se precisa de un conjunto de diversos órganos de control, con diversas clases de fiscalización y a veces en diversas etapas de la misma. Ello quiere decir que el sistema comprende desde el control más tenue, pero muy trascendente: el de los medios de comunicación social, como otros más completos, como el control administrativo interno y externo, y aun los importantes controles parlamentarios -incluido el Defensor del Pueblo-, y finalmente el control jurisdiccional, comprendido el constitucional.

Si sólo existen algunos órganos de control, algunas instancias de fiscalización, ello redundará en cierta forma en el incentivo a la falta de probidad o en la corrupción, pues al no poder hacer efectiva las responsabilidades consiguientes, los responsables se sentirán seguros en las acciones o conductas corruptas.

VII ALGUNAS POSIBLES RECOMENDACIONES PARA ACERCARSE A UN FIEL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO

1. La primera o primordial recomendación se encuentra en la formación del agente público

Como se trata de un problema propio de toda la sociedad, es de primordial importancia comenzar desde la primera etapa del ser humano, en la familia; luego, en la enseñanza básica, en la media y en la que siga, universitaria o técnica. En todas las instancias debe existir la enseñanza teórica y práctica acerca de la probidad y en cuyo ámbito el ejemplo de los progenitores y de las autoridades educacionales y estudiantiles es de mucha trascendencia.

2. El acceso a la función pública y la carrera funcionaría deben ser considerados especialmente

Hay que comenzar por propiciar que el acceso a la función pública debe ser sobre la base de sistemas transparentes que hagan realidad a la vez la igualdad de oportunidades de obtener un cargo o función pública y de que el Estado seleccione a los más meritorios y capaces. Lo anterior debiera aplicarse tanto en los cargos de carrera como en los a contrata y aun en los honorarios.

Lo recomendable, lo ideal, sería que existiera una escuela de Administración Pública que tuviera a su cargo la formación de los futuros agentes del Estado y su perfeccionamiento, de tal modo que el acceso y la carrera funcionaría tuvieran cierta vinculación con tal escuela, en la cual sería primordial la enseñanza de la ética pública.

3. La capacitación y el perfeccionamiento como elementos complementarios del principio de probidad

En la medida en que se obtenga por los agentes públicos, por medio de la capacitación y del perfeccionamiento, una mayor idoneidad profesional y técnica y el dominio de los principios fundamentales del servicio a la comunidad, juridicidad, responsabilidad, control, eficiencia, racionalidad, se alejarán las posibilidades de incurrir en conductas corruptas y se acercará el cumplimiento del principio de probidad.

4. La conducta ejemplar de los gobernantes, de las autoridades y de las jefaturas en cumplimiento del principio de probidad

Es posible que una autoridad o un jefe no sea siempre el funcionario más preparado de la entidad, pero sí debe ser el más probo, tanto en el aspecto funcionario como en el social.

No hay mejor incentivo a las trasgresiones al principio que el mal ejemplo de los superiores y de las autoridades y gobernantes. La corrupción del superior suele acarrear la del inferior.

5. Observancia del trámite de propuesta o de subasta en las contrataciones

Los contratos de la Administración del Estado deben llevarse a efecto mediante el trámite de licitación sobre el fundamento de la igualdad de los proponentes y del cumplimiento estricto de las bases o pliego de condiciones, eliminando los criterios discriminatorios y discrecionales. En dicho procedimiento deben marginarse las cláusulas del pliego que por la vía de condiciones llevan a un solo proveedor o contratista, burlando el principio de igualdad y de ética pública.

6. La publicidad y transparencia en las actuaciones y actos de los agentes públicos

7. Un completo sistema de responsabilidad de los agentes públicos

8. Un íntegro sistema nacional de Control Gubernamental

Respecto de estos tres numerandos 6, 7 y 8, se da por reproducido lo que ya se comentó en los Nos 4, 5 y 6 del VI.

VIII. FUNCIÓN QUE CORRESPONDE Y LA QUE DEBIERA CORRESPONDER A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LO QUE ATAÑE AL PRINCIPIO DE PROBIDAD PÚBLICA

Dos son los papeles que el Órgano de Control debe desempeñar respecto de la ética pública.

A. Estricto cumplimiento del principio de probidad por los funcionarios de la Contraloría en el ejercicio de sus labores fiscalizadoras

Los agentes públicos de los órganos del Estado encargados de control se hallan doblemente comprometidos con el principio de probidad administrativa.

Primero, por el solo hecho de detentar la calidad de funcionarios del Estado. En efecto, si quienes están a cargo de la función fiscalizadora poseen la calidad de agentes públicos, no pueden sustraerse del cumplimiento del principio de probidad pública. El carácter de la función que desempeñan no los margina de tal deber, sino, como se verá, se le exige con mayor razón.

En segundo término, en lo concerniente a la probidad, la función fiscalizadora, al igual que la jurisdiccional, de por sí, por propia naturaleza, es más exigente que otras funciones, ya que la transgresión al principio por los agentes públicos fiscalizadores desnaturalizaría la actividad de control; la falta de probidad o corrupción no podría conciliarse con el carácter propio de imparcialidad que aquélla conlleva. ¿Cómo podría emitirse un informe, una opinión, un juicio o una sentencia, imparcialmente, si quien debe hacerlo carece de objetividad a causa de la corrupción o falta de probidad? Por otro lado, ¿cómo el fiscalizador podría criticar una transgresión que él mismo comete?, ¿qué estatura moral podría en tal situación hacer prevalecer?

B. Rol propiamente de fiscalizador del principio de probidad pública por la Contraloría General de la República

1. Origen o fuente del deber de probidad pública

Al comienzo de este trabajo se afirmó que el principio de probidad pública resulta, en el Derecho Positivo, de la norma del art. Io, inciso 4o, de la Constitución Política de la República de Chile: "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común...?" ¿En qué forma? De acuerdo con los principios de juridicidad, responsabilidad, control, eficiencia, racionalidad y probidad. No hay otra alternativa.

Respecto de la Administración del Estado, el artículo T de la Ley N° 18.575 consagra y conceptualiza la probidad, a la vez que la establece como deber funcionario de todo el personal de dicha Administración del Estado.

Como uno de los objetivos de la Contraloría General de la República -según los términos del art. 87 y de su Ley N° 10.336- consiste en el control de juridicidad de las actuaciones y actos de la Administración, compete a ella la fiscalización del cumplimiento del principio de probidad por los funcionarios de aquélla. Por otra parte, el cometido de vigilar el cumplimiento de las normas estatutarias y con ello los deberes de los funcionarios, que se encuentra previsto en el art. Io de la Ley 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, comprende, por cierto, el de velar por el principio de probidad administrativo.

2. A quién fiscaliza en el cumplimiento del deber en examen

Como el principio de juridicidad, que involucra al de probidad, pues está previsto o establecido en el orden jurídico, es obligatorio para todos los agentes públicos de la Administración del Estado, a todos ellos le es exigible el principio en estudio y respecto de todos ellos se debe ejercer la función de fiscalización.

3. Qué acciones o conductas funcionarías son fiscalizadas

Todas, sin excepción alguna, como consecuencia de la obligación de observar el principio de juridicidad en todas las acciones (art. 6°, incisos 1° y 2° de la Carta Política).

4. Cuáles son los procedimientos de fiscalización

Los procedimientos más comunes son los siguientes:

a) La toma de razón, que es el trámite en virtud del cual el Contralor General se pronuncia acerca de la juridicidad de los decretos y resoluciones sometidos a tal procedimiento.

b) La emisión de dictámenes jurídicos, que permiten precisar el alcance de las normas respectivas.

c) El examen y juzgamiento de las cuentas fiscales municipales y de otros servicios o entidades afectas al procedimiento.

d) Investigaciones de auditoría y de inspección realizada mediante visitas a las entidades administrativas públicas que se traducen en informes dirigidos a las autoridades correspondientes.

e) Sumarios administrativos para establecer hechos que comprometen la responsabilidad administrativa de funcionarios. En este caso, la sanción es propuesta por el Contralor General a la autoridad respectiva.

f) Investigaciones sumarias y sanciones en el caso de uso indebido de vehículos de la Administración.

g) Denuncias penales a la Justicia del Crimen.

IX. SUGERENCIAS PARA MEJORAR Y PERFECCIONAR EL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL EN RELACIÓN A LA PROBIDAD Y A LA CORRUPCIÓN

A. Recomendación General

La primera inquietud que surge es la de insistir en que en todo órgano público, dotado de funciones de fiscalización, debe existir la observación estricta del principio de probidad; que esté desterrada la corrupción y que si se presenta aisladamente algún caso, éste debe ser remediado en la forma más enérgica.

Es preciso recordar que el control se construye sobre la base de la imparcialidad u objetividad y en la medida en que el fiscalizador es corrupto o falta a la probidad se pierde la imparcialidad y la acción de control correspondiente se desnaturaliza y se desprestigia.

B. Perfeccionamiento de la Carta Política y de la Legislación

No obstante que de lo previsto en el artículo 1°, inciso 4°, de la Ley Suprema -el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común-se deriva la existencia de los principios de juridicidad, responsabilidad, control, eficiencia, racionalidad y probidad, pues, como ya se dijera, no hay alternativa para los órganos del Estado de dar satisfacción o cumplimiento de ese rol instrumental sino con tales elementos, puede convenirse con la Comisión Nacional de Etica Pública que en ese mismo inciso de la norma constitucional, en comento, correspondería expresa y formalmente la enunciación de dichos principios.

La dictación de un código de ética pública también parece una idea que habría que acoger sobre la base, naturalmente, que tal cuerpo legal sea aplicable a todos los agentes del Estado, es decir, de cualquier órgano estatal, sin excepción alguna, y además después de un estudio que decante las materias propias de tal normativa que ha de considerar la preceptiva vigente, haciendo todas las adaptaciones que correspondan.

Especial connotación hay que formular en relación al llamado a incluir en la nueva regulación por aprobar la incorporación de nuevas figuras típicas penales como son las concernientes al tráfico de influencias, al uso indebido de información confidencial, al enriquecimiento ilícito, al nepotismo, al clientismo, a la pornografía y quizá a revisar la legislación sobre drogas.

Otro aspecto por considerar es el de la creación del Defensor del Pueblo, a fin de perfeccionar el sistema nacional de control gubernamental, pues se advierte, y en especial en cuanto a la protección de los sectores más modestos de la población, un vacío que habría que llenar.

Finalmente, hay dos normativas legales que se encuentran pendientes de estudio en el Senado y que urge sean aprobadas: los proyectos de ley del contencioso administrativo y el de los procedimientos administrativos. Estos dos cuerpos legales se encuentran previstos en los artículos 38, inciso 2°, y 60 N° 18 de la Constitución Política de la República, sin que en 15 años, desde la vigencia de esta Carta, se hubiese cumplido el mandato constitucional. Por otro lado, la ausencia de estos cuerpos legales priva de certeza o seguridad jurídica a los administrados, y aun, en cierta medida, ha servido para que se distorsione el campo propio de aplicación del recurso de protección y todavía para que se desconozca -como ha ocurrido recientemente-, por sentencias de nuestro más alto tribunal, la facultad de la Administración para invalidar, de oficio o a petición de parte, sus propios actos, sin perjuicio de determinadas excepciones¹¹.

C. La Cámara de Diputados

Se hace necesario un reforzamiento de la función fiscalizadora de la Cámara de Diputados respecto de los actos del Gobierno.

En primer lugar, es preciso que se aclare por ley interpretativa, que dicha función se extiende a todas las conductas del Presidente de la República y a las de los órganos de la Administración en ejercicio de la función administrativa.

En segundo lugar, se requiere regular legalmente las comisiones investigadoras, las que son necesarias a fin de que la Corporación, con debidos conocimiento y certeza, pueda adoptar acuerdos y sugerir observaciones al Primer Mandatario. Especial mención hay que hacer en cuanto a la constitución de comisiones investigadoras y de su conformación, buscando caminos que permitan a la oposición fiscalizadora realizar su misión. Por ejemplo, podría establecerse que tales comisiones, para su constitución, sólo requerirán de 1/4 de los votos de los diputados en ejercicio y que su conformación debe ser paritaria entre diputados de gobierno y oposición.

D. Poder Judicial

Dos aspectos son dignos de considerarse en la materia y en relación a las funciones que corresponden a los Tribunales:

1. La incorporación de nuevas figuras penales destinadas a sancionar las conductas relativas al tráfico de influencias, al uso indebido de información clasificada, al enriquecimiento ilícito, al nepotismo y al clientismo.

2. Necesidad de una reforma al proceso penal, la que se encuentra en estudio.

E. Contraloría General de la República

Las más trascendentes innovaciones que correspondería aprobar legislativamente son las que se relacionan con la incorporación de la auditoría operativa a las funciones de control del organismo; el otorgamiento de la facultad de aplicar medidas disciplinarias al personal de la Administración del Estado por el Contralor General en los sumarios instruidos por el órgano de control¹²; el control jurídico y financiero de todos los órganos de la Administración del Estado, sin excepciones, como ocurre actualmente; otorgar facultades al Contralor o sus delegados para hacer comparecer e interrogar a particulares cuando sea necesario para el ejercicio de sus funciones; ampliar la obligación de informar de los órganos de la Administración del Estado respecto de todos los asuntos, debiendo guardar reserva en relación a los que ameriten tal medida.

NOTAS

¹ La Comisión Nacional de Etica Pública, creada por Decreto Supremo N°423, de 18 de abril de 1994, del Ministerio del Interior, en su Informe, páginas 6 y 7, dice que la probidad pública "se refiere a la integridad en el cumplimiento de las obligaciones y deberes propios y anexos a los cargos y funciones públicas". Agrega que se extiende "a la responsabilidad, en su acepción de obligación del agente público de responder por el desempeño de sus funciones ante la sociedad civil". "La responsabilidad pública, en consecuencia, es la cualidad de aquel que da cuenta, ante quien corresponde, sobre el ejercicio de la función que le ha sido atribuida". "De este modo, la responsabilidad es parte de la probidad, en relación a quien, en última instancia, está encargada de evaluarla y juzgarla: la ciudadanía".

Se añade que las conductas y acciones de los agentes públicos deben estar "expuestas a la vista y al conocimiento de la sociedad civil", de lo que nace el carácter de transparencia que a su vez complementa el principio de probidad.

² Se ha considerado en el presente estudio el trabajo inédito del profesor de Derecho Administrativo y Subcontralor General de la República, don Arturo Aylwin Azocar, titulado "Algunas Ideas sobre Probidad en la Función Pública".

³ A su vez "Corromper" significa:

1. "Alterar y trastocar la forma de alguna cosa".
2. "Echar a perder, depravar, dañar, podrir".
3. "Sobornar a alguien con dádivas o de otra manera".
4. "Pervertir o seducir a una persona".
5. "Estragar, viciar, corromper las costumbres, el habla, la literatura".
6. "Incomodar, fastidiar, irritar, oler mal".

Por otra parte, el sentido de los siguientes vocablos es:

Depravar. "Viciar, adulterar, pervertir, especialmente a personas".

Sobornar. "Corromper a alguien con dádivas para conseguir de él una cosa".

Pervertir: 1. "Viciar con malas doctrinas o ejemplos las costumbres, la fe, el gusto, etc. 2. Perturbar el orden o estado de las cosas.

⁴ ALFONSO SABÁN: "El marco jurídico de la corrupción". Editorial Civitas S.A., págs. 13-17. JAIME RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ: "Principios de Etica Pública, ¿corrupción o Servicio? Editorial Montecarlo S.A., Madrid, 1993, págs. 87 a 101.

⁵ El Informe de la Comisión Nacional de Etica Pública, citado (págs. 8 y 18), propugna "la constitucionalización de los principios de probidad y de transparencia" en el Capítulo de Bases de la Institucionalidad. Propicia asimismo la creación de un Código de Probidad Pública.

⁶ La Comisión Nacional de Etica Pública, en el informe antes mencionado, páginas 12 y 13, expresa que es necesario perfeccionar la legislación penal y para lo cual propone "la criminilización del tráfico de influencias, el uso indebido de información clasificada, el enriquecimiento ilícito, el nepotismo y el clientismo".

⁷ En este mismo sentido, la Comisión Nacional de Etica Pública, pág. 17 del informe, recoge esta idea y la enriquece al decir: "Con todo, la promoción de la ética pública es tarea de todos: del Estado y también de los ciudadanos". "Una participación funcional de éstos respecto a la finalidad que nos anima, exige canales y mecanismos que faciliten la expresión de las inquietudes de los particulares...".

⁸ ¿Es posible que los padres o uno de ellos celebren las transgresiones a la ética de sus hijos cuando llaman por teléfono del extranjero mediante trampas en el llamado?, ¿o cuando el hijo infringe una norma del tránsito en el manejo del automóvil o en el atropellamiento de una persona, escapando del lugar del accidente, o cuando frente a hurtos en el colegio no se le corrige sino ampara, o que ignoran la adicción a las drogas de sus hijos y no enfrentan los problemas que trae consigo?

⁹ A partir desde el Paraíso terrenal con Adán y Eva, pasando por el primer fratricidio y continuando en la historia con esa realidad.

Tanto es así que, para quienes somos creyentes de Cristo, de la vida de Jesús puede extraerse una situación significativa, puesto que fue doblemente traicionado, a sabiendas de El, o con lo que El quiso revelar lo que toda sociedad humana debía sufrir y con la carga que debía convivir, sin perjuicio de manifestar el castigo severo a los infractores, al señalar que quien lo traicionó por 30 monedas, más le habría valido no haber nacido.

¹⁰ JAIME RODRÍGUEZ: "Etica Pública", págs. 17 y 18.

¹¹ El análisis y críticas a estos fallos podrá consultarse en próximo artículo que se encuentra en elaboración.

¹² La Comisión Nacional de Etica Pública, en Informe citado, pág. 23, dice: "En relación a los sumarios administrativos que instruye la Contraloría General de la República, sería conveniente que el Contralor decida en definitiva sobre la aplicación de las medidas disciplinarias, con posibilidad de apelar ante la Corte Suprema cuando la sanción consista en la destitución del funcionario".