Revista de Derecho, Vol. VII, diciembre 1996, pp. 47-52

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCION A PROPOSITO DE UNA CONTIENDA DE COMPETENCIA

Miguel Ángel Fernández González ^*

* Profesor de Derecho Constitucional Universidades Las Condes y Santo Tomás. Profesor Auxiliar de Derecho Político y Constitucional Universidades Católica y de Chile.

I. INTRODUCCIÓN

Es por todos conocido que, al tenor del Informe evacuado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia \ Reglamento del Senado, esa Corporación se pronunció acerca de la contienda de competencia trabada por la Controlaría General de la República respecto de la Corte de Apelaciones de Santiago, en relación con la procedencia del recurso de protección en contra de la toma de razón o representación adoptada por el Ente Contralor respecto de ciertos actos administrativos¹.

Declaró el Senado que dicha Corte carecía de competencia para acoger a tramitación los recursos precisos que motivaron la controversia, porque:

A propósito de esa decisión del Senado, resulta útil abordar el tópico del ámbito de procedencia .

II. NO TODO ACTO ES RECURRIBLE DE PROTECCIÓN

1. Taxonomía

Lo esencial de la contienda sometida al conocimiento del Senado radica en la discusión acerca de la extensión de procedencia del recurso de protección , con el objeto de resolver si dicha acción constitucional procede en contra de cualquier acto u omisión -que cumpla, obviamente, los supuestos previstos en el articulo 20° de la Carta Fundamental- o si, por el contrario, algunos de esos actos quedan fuera de su ámbito , resultando al electo improcedente la referida garantía.

En este sentido, se ha venido desarrollando la tesis de que ciertos actos —denominados institucionales- ;o serían recurribles de protección, puesto que se trataría de actos no judiciables ³ los cuales se caracteriza porque:

Compartiendo, en lo medular⁵, el planteamiento recién expuesto, estimo conveniente complementarlo , tratando de precisar los actos respecto de los cuales resulta improcedente el recurso de protección:

1° Cuando la Constitución ; así lo ha declarado, sea expresa o tácitamente . En el primer caso, se encuentra lo dispuesto en su a rtícul o 83° inciso 1°, respecto de las resoluciones del Tribunal Constitucional, en contra de las cuales no procede recurso alguno. Y, en el segundo , dos situaciones : Primera, los numerales del artículo 79° de la Constitución no incluidos e;; el catálogo taxativo de su artículo 20 °; y segunda, aquellos casos en que la infracción del derecho constitucional puede ser reparada por medio de otras acciones o recursos previstos en leí Carta Fundamental,⁶

2° Los actos en que la Nación , por medio del pueblo elector, ejerce directamente la soberanía, es decir, en las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución⁷, y

3 ° Cuando se trata de actos político-constitucionales, que son los que cumplan los siguientes requisitos:

A. El acto debe ser ejecutado por un órgano constitucional, el cual ha sido creado y regulado, al menos en su configuración y atribuciones básicas, directamente por la Carta Fundamental , sea que lo ejecute en calidad de potestad exclusiva o en concurrencia con otro órgano también creado por la Constitución ;

B. El acto debe haber sido atribuido al órgano directamente por la Carta Fundamental, no bastando que lo haga la ley, y

C. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica debe tratarse de un acto político, es decir, del ejercicio de potestades que importan el estudio, trazado y ejecución de políticas en relación con la conducción superior del Estado, guiando a la sociedad, por los medios más idóneos, hacia el bien común⁸.

De los tres actos referidos, los que adopta el pueblo elector en ejercicio de la soberanía y los actos político-constitucionales no son recurribles de protección, porque se trata de actos no susceptibles de revisión judicial en sede ordinaria, es decir, inimpugnablcs mediante un arbitrio como el previsto en el artículo 20° de la Constitución, pues él radica el asunto, precisamente, en dicha sede, sometiéndolo a la referida revisión judicial, la cual debe ser excluida respecto de aquellos.

2. Consecuencias

La regla generalísima ha de ser la plena procedencia del recurso de protección, con lo cual deberá ser admitido a tramitación, conocido y resuelto por los tribunales siempre en contra d e omisiones y también en contra de todo acto susceptible de ser situado en el artículo 20° de la Constitución.

Por lo tanto, sólo quedan excluidas de la revisión judicial por vía del recurso de protección las tres excepciones señaladas. Pero en éstas, dicho arbitrio será improcedente nada más que si se cumplen, de manera estricta, los supuestos en cada caso indicados, por lo que ante la falta de alguno de esos supuestos debe considerárselo procedente⁹, v.gr., cuando existiendo otro recurso previsto en la Constitución en contra del mismo acto, no sea posible reparar por esa vía la infracción al derecho; cuando el acto provenga de un órgano que sólo fue nombrado en la Constitución , pero que no se encuentra regulado, ni siquiera en sus bases, por ella; cuando el acto se ejecute en virtud de una potestad atribuida por la ley u otra norma jurídica infraconstitucional y no directamente por el Código Político; o cuando no se trata de actos político-constitucionales.

Respecto de estos últimos, que pueden suscitar mayores dudas, menciono, por vía de ejemplo: La designación por el Presidente de la República de funcionarios de su exclusiva confianza o la petición de renuncia que solicite a los mismos; la declaración de guerra o de un estado de excepción constitucional; los acuerdos u observaciones mediante los cuales la Cámara de Diputados cumple su función fiscalizadora; la atribución exclusiva del Senado contenida en el artículo 49° N° 6" de la Constitución¹⁰; el auxilio de la fuerza pública requerido por los tribunales, y, en fin, el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional adoptado en virtud del artículo 96" letra b) del Código Político.

En todo caso, es menester aclarar que la improcedencia del recurso de protección, respecto de los actos señalados, no significa que ellos queden exentos de control y que sus autores no deban responder por los perjuicios que, en la esfera de los particulares, puedan ocasionar. Ocurre que esos actos tienen otros controles previstos en el Ordenamiento Jurídico¹¹, mas no la acción cautelar de protección, sea porque la Constitución la excluye en texto expreso o tácito o porque se trata de actos no justiciables en sede ordinaria¹².

En cambio, y por el contrario, considero plenamente procedente dicho recurso:

Primero, en los casos comprendidos en las atribuciones exclusivas del Senado contenidas en los numerales 2° y 4° del artículo 49°¹³;

Segundo, respecto de la toma de razón y de la representación declarada por la Contraloría General de la República , pues dichos actos -sin merma de su importancia en nuestro sistema jurídico- no gozan de los rasgos propios de un acto político-consti tucional¹⁴, y

Tercero , en general, en contra de aquellos actos que importan el ejercicio de funciones jurisdiccionales, salvo lo prescrito en el " de la Constitución, ya señalado, y las sentencias firmes o ejecutoriadas, en virtud del efecto de la cosa juzgada . Y entiéndase por función jurisdiccional la potestad para decidir sobre el destino de la vida, el honor o los bienes de terceros, conociendo y comprobando los hechos, subsumiéndolos en las norma vigentes, interpretándolas y aplicándolas para ordenar, finalmente, la ejecución de lo juzgado¹⁵. Dicha potestad es siempre recurrible de protección, porque su ejercicio se debe encuadrar, plena y perfectamente, en el principio del debido proceso , el cual -de no ser respetado- erige al juzgador en comisión especial . la que constituye una infracción susceptible de ser recurrida de protección, en virtud de texto expreso e inequívoco del Código Político¹⁶.

En resumen , el recurso de protección es una acción tendiente a cautelar ciertos derechos fundamentales, frente a todo acto u omisión arbitrario o ilegal, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 20° de la Constitución. Pero resulta improcedente respecto de las sentencias del Tribunal Constitucional ; para proteger los derechos no previstos en aquel artículo; cuando la Carta Fundamental haya previsto otro recurso que consiga restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección al afectado; así como tampoco procede respecto de los actos adoptados por la ciudadanía en elecciones y plebiscitos ; ni en contra de los actos político-constitucionales.

III. EFECTOS EVENTUALES DE LA DECISIÓN DEL SENADO

Por último, y con afán ilustrativo, es conveniente detenerse, aunque sea en forma descriptiva, en los resultados equívocos a que puede conducir, si se intentara aplicar a otras situaciones.

Piénsese, por ejemplo, en el caso que el Contralor represente un decreto o resolución respecto del cual el Presidente de la República tiene la faculta de insistir , pero no la ejerce. Siguiendo el criterio del Senado, el Jefe del Estado se ha adherido al acto del Contralor, con lo cual incurre en omisión que lo hace sujeto pasivo del recurso de protección.

¿Pueden los tribunales, en ese supuesto, obligar al Presidente de la República a insistir, debiendo el Contralor tomar razón y pasar los antecedentes a la Cámara para que ejerza su atribución fiscalizadora, al tenor del artículo 48° N° 1° de la Constitución ? Y en la misma hipótesis, pero en un caso donde al Presidente de la República le esté vedado insistir, ¿se lo puede obligar, por medio de un recurso de protección, a recurrir al Tribunal Constitucional e impetrar que éste falle en contra de la decisión del Contralor?

Y en el caso que el Jefe del Estado recurra al Tribunal Constitucional y éste confirme la inconstitucionalidad ya declarada por Contraloría: ¿Habría que entender que es el Tribunal el que se adhirió al criterio del Ente Contralor y, por ende, al tenor de lo decidido por el Senado, procede recurrir de protección en contra de la Magistratura Constitucional, en circunstancias que, como se explicó, el artículo 83° inciso 1° del Código Político excluye expresamente esa posibilidad? O procedería impetrar la nulidad de lo obrado por Contraloría o el Tribunal Constitucional, de acuerdo al procedimiento lato del artículo 7° de la Ley Fundamental , si es que se acreditara que han incurrido en nulidad de Derecho Público. O, como recurso de última ratio , dado que se han afectado derechos fundamentales, sin satisfacción prevista en el Derecho Interno, ¿podría el interesado ocurrir a los Tribunales Internacionales, en virtud de los tratados ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5° inciso 2° de la Constitución ?¹⁷

En verdad y al tenor de las hipótesis expuestas, así como de otras que con seguridad se presentarán en la práctica, pudiera no admitirse reparación al derecho conculcado en el orden interno, obligando a obtener la tutela en el orden internacional, con el añadido de entrar en la compleja y todavía en ciernes discusión acerca de la jerarquía de los tratados internacionales en nuestro sistema constitucional.

IV. CONCLUSIONES

El recurso de protección ; es, por regla general, plenamente procedente salvo en contra de las sentencias del Tribunal Constitucional ; respecto de los derechos no previstos en el artículo 20° de la Carta Fundamental ; cuando la Ley Suprema haya previsto otro recurso que consiga restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección al afectado: respecto de las decisiones adoptadas por la ciudadanía en las elecciones y plebiscitos , y en contra de los actos políticos-constitucionales .

Entre estos últimos, en fin, no corresponde incluir las decisiones del Contralor General de la República , en punto a tomar razón o representar decreto o resolución, pues no se trata de un acto político-constitucional, además, que puede derivar en consecuencias equívocas respecto de la pronta y eficaz tutela de los derechos fundamenta les¹⁸.

NOTAS

¹Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia v Reglamento del Senado recaído en las contiendas de competencia promovidas por el señor Contralor General de la República respecto de la Corte de Apelaciones de Santiago, evacuado el 28 de julio de 1994 y que consta en los Boletines N° SI 48-03 y N° SI64-03 del Senado. La decisión de esa Corporación fue publicada en Gaceta Jurídica N° 174, Boletín N° 18 (1994). Asimismo, véase la votación del Informe en la Sala del Senado, en El Mercurio, publicado el 19 de noviembre de 1994, pp. C21-C23.

² Considerandos 16° y 17° del Informe citado en supra nota 1, p. 25. (Énfasis agregado).

³ Quien ha sistematizado mejor esta tesis es Jorge Precht Pizarro: "Improcedencia del Recurso de Protección contra Decisión del H. Senado que aprueba una Acusación Constitucional", en Comisión de Estados Jurídicos en Homenaje al Profesor Alejandro Silva Bascuñan (Ed. Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1994). pp. 57 ff.

⁴ Id. , p. 58. (Enfasis agregado).

⁵ Considero acertados los rasgos señalados por el profesor Precht. pero estimo que los órganos autorizados para dictar actos institucionales no se reducen al Ejecutivo y al Legislativo, sino que ellos pueden adoptarse por cualquier órgano constitucional, en el ámbito de su competencia. Y, además, conviene precisar que. siendo cierto que el acto institucional resulta irreversible o no invalidable por vía judicial, puede serlo por otros mecanismos de fiscalización, control o revisión.

⁶ Artículos 12°. 19° N" 7" letra i), 21° y 80° de la Constitución.

⁷ Artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental en nexo con su artículo 15° inciso 2°.

⁸ Para configurar adecuadamente la fisonomía de un acto político-constitucional puede ser útil -mutatis mutandi- acudir a la caracterización que efectúa el profesor José Luis Cea Egaña, respecto de los actos de gobierno, los cuales son una especie dentro de los actos político-constitucionales y, por ende, no recurribles de protección, en "Fiscalización Política o Control Judicial de los Actos de Gobierno". Gaceta Jurídica N° 137 (1991). pp. 9-33.
Allí señala del profesor Cea Egaña que, mediante dichos actos, se "deciden cuestiones excepcionales que interesan a lo público, orientando al Estado, dirigiendo a la suciedad política, pronunciándose sobre intereses nacionales, internos y externos, o resolviendo, con prontitud y ante circunstancias no previstas, en materias trascendentes de relevancia general para el país.
En este tipo de acto, el gobernante obra en función, usual pero no únicamente, de elevados objetivos políticos, con amplia libertad, pero dentro de la Constitución y la ley, en punto a la evaluación de las situaciones, cursos de acción, elección entre alternativas, iniciativa, sentido y contenido de las determinaciones que adopte, oportunidad y modalidades de ejecución, etc., asumiendo !a plena responsabilidad política consiguiente" (p. 14. Enfasis agregado).

⁹ La prueba irrefutable de ello es que el recurso de protección procede en los estados de excepción constitucional, al tenor del artículo 41° N° 3° del Código Político.

¹⁰ Al tenor de la cual, corresponde al Senado "otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su período".

¹¹ Tomás-Ramón Fernández: De la Arbitrariedad de la Administración (Madrid, Ed. Civitas, 1994), pp. 109 ff.

¹² José Luis Cea Egaña citado en supra nota 8. pp. 14 ff. Cf'r. Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución , sesiones 214 y 215; y Eduardo Soto Kloss: El Recurso de Protección. (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1982), pp. 41 ff. y 309 ff.

¹³ Conforme a tales atribuciones, al Senado toca, por una parte, "decidir si han o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de un Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo", y, por otra, "otorgar la rehabilitación de la ciudadanía" en el caso de personas condenadas a pena aflictiva, cuya responsabilidad penal se ha extinguido.

¹⁴ Así, por lo demás. lo confirma el considerando 3° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 27 de diciembre de 1990 (Rol N° 116°).
Y la Doctrina v.gr.. EDUARDO SOTO KLOSS citado en supra nota 12, pp. 366 y 386; Iván Aróstica Maldonaddo "¿Qué queda de la Presunción de Legalidad?", en LXXXVII Revista de Derecho y Jurisprudencia . 1 p. (1991). pp. 6-7; y del mismo autor: "El Trámite de Toma de Razón de los Actos Administrativos" en Revista de Derecho Público N° 49 (1991). quien sostiene que la presunción de legalidad “ sólo puede operar” dentro de la Administración", esto es, no alcanza a los tribunales, quienes en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales de control represivo pueden dejar sin efecto o sin aplicación actos cursados por la Contraloría, ya que únicamente las sentencias ejecutoriadas son la última palabra en materia de derecho (...)" (p. 163. Enfasis agregado).

¹⁵ Definición elaborada sobre la base del concepto que construye José Luis Cea Egaña: Tratado de la constitución (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1988), p. 274.

¹⁶ Artículo 19° N° 3° inciso 4° de la Constitución.

¹⁷ Por ejemplo y concretamente, impetrar la intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, de 1969. especialmente en virtud de sus artículos 1° y 44°.

¹⁸ Artículo 5° inciso 2° de la Constitución.