Revista de Derecho

* Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

En el presente trabajo plantearemos, en relación con la normativa legal referida sobre trasplante y donación de órganos, algunos problemas e interrogantes derivados de la interpretación y aplicación de sus normas acorde con los preceptos y principios que sobre la materia estatuye la Carta Fundamental , sin perjuicio del estudio del derecho a la vida vinculado con los trasplantes de órganos y con otros temas conexos con el fin de la existencia humana, pretendemos referirnos también a los contactos que indudablemente presenta el tema relacionados con cuestiones de índole moral, o de ética médica e incluso algunos aspectos filosóficos y religiosos que nos sugiere. Se abordará igualmente el asunto refiriéndonos a las cuestiones de constitucionalidad que fueron en su oportunidad formuladas, no tanto para pretender con ello esclarecer la constitucionalidad o no de dicha ley y algunas de sus normas específicas, sino más bien para dejar en claro las diferentes posturas que se desprenden de los documentos y antecedentes básicos del mencionado problema de constitucionalidad que fuera planteado y que consideramos de suma importancia. En este último sentido debemos tener presente que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución , habiéndose declarado la constitucionalidad de los preceptos legales referidos, no podrá alterarse lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional ni aun por la interposición de un recurso de inaplicabilidad, "por el mismo vicio" que fue materia de la sentencia del tribunal.

Queremos dejar desde ya aclarado que el análisis que se efectuará del tema del derecho a la vida en relación a la ley sobre trasplante de órganos, lo abordaremos desde el punto de vista del "donante" de órganos o partes de su cuerpo, y no desde el prisma del "receptor" de dichos órganos, a quien, sin lugar a dudas, debemos reconocerle también un legítimo derecho a vivir y ser protegido en cuanto a su integridad física y psíquica, y de ninguna manera con esto pretendemos soslayar o preterir la trascendental relevancia y amparo que merece el derecho a la vida de la persona que requiere un nuevo órgano para lograrlo. En este sentido en el propio fallo, mencionado anteriormente, del Tribunal Constitucional se contiene una prevención del Ministro don Servando Jordán, en la que destaca que "sin perjuicio de todo lo expuesto no puede menos de destacar, connotar, en lo atinente al artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental , que debe tenerse en especial consideración que el proyecto se dirige en su motivación esencial, precisamente a garantizar el derecho a la vida, como quiera que ante una situación de hecho irreversible, como lo es el inicio del proceso de la muerte, debe prevalecer, como es obvio, la vida del donatario, aun cuando, a lo menos, sea una simple probabilidad, pues con ello se da estricto sentido al juicio de valor contenido en el precepto antes enunciado, esto es el derecho a la vida entendido en su cabal sentido".¹

El problema se planteará fundamentalmente en relación al derecho a la vida que ampara y reconoce la norma del número primero del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental² para responder las siguientes inquietudes que nacen de dicha normativa legal:

Se puede señalar, sin lugar a dudas, que uno de los rasgos característicos y más notables de los tiempos actuales lo constituye no sólo la preocupación por el reconocimiento y consagración en los textos fundamentales de las libertades, igualdades y derechos que se aseguran por los ordenamientos jurídicos de cada país a todas las personas, conocidos como derechos humanos, sino que también y en mayor grado el constante compromiso de que tales derechos sean defendidos, protegidos y garantizados dentro del sistema normativo interno y en los "diversos tratados y declaraciones de organismos internacionales, que desde mediados de este siglo han perseguido, con singular dedicación, la plena vigencia del respeto a los derechos humanos y el establecimiento de mecanismos jurídicos que los cautelen"³.

La esencia del constitucionalismo tiene por base y fundamento el reconocimiento, protección y defensa de la dignidad de la persona y los derechos que emanan de su naturaleza humana, por ello es que al mismo tiempo que se dota a la autoridad de potestades para llevar a cabo su finalidad de bien común, se le imponen las restricciones necesarias para asegurar el pleno respeto de los derechos de las personas, y, conforme lo expresa el profesor Soto Kloss, " la Constitución ha configurado un verdadero sistema, para cuya correcta aplicación resulta ineludible comprender muy bien cómo se articulan los diversos elementos que confluyen en su existencia, elementos todos que se amalgaman, cohesionan y unifican en razón de su fundamento/fin que no es otro que asegurar real y concretamente la primacía de la persona humana y la intangibilidad de su dignidad"⁴.

Por ello, el constituyente establece el contenido medular de los derechos, el cual es inafectable⁵; enseguida establece las potestades dentro de las cuales el legislador puede imponer límites o restricciones para su legítimo ejercicio, regulación que puede basarse en valores como la moral, el orden y seguridad públicos, las buenas costumbres y otros de igual naturaleza.

Dentro del ámbito de esta breve síntesis introductoria, y precisión de los conceptos elementales que debemos tener presente al analizar el tema propuesto, señalaremos algunas de las más importantes características que presentan estos derechos asegurados a todas las personas por la Carta Fundamental , principalmente en el Capítulo III, y en los "tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes"⁶:

a) El constituyente de 1980 deja reflejada en dichas normas que se refieren a derechos humanos su filosofía sobre la materia, la que tiene a la dignidad del ser humano como su sustento básico, puesto que de las normas y principios de la Carta Fundamental se desprende que los derechos y deberes constitucionales son atributos intrínsecos del hombre y le pertenecen como ser anterior y superior al Estado, quien no crea, ni otorga tales derechos, sino que sólo los reconoce, asegura, promueve y protege, pues estos emanan de la propia naturaleza humana y son esenciales a la persona e indispensables para su digna convivencia en sociedad⁷.

b) La esencia del Constitucionalismo, que tiene como razón de ser el reconocimiento y protección de tales derechos, la encontramos reflejada en nuestra Constitución fundamentalmente en el Capítulo III referido a los derechos y deberes constitucionales.

c) Los derechos y deberes no son absolutos, pues admiten las restricciones habituales e inherentes a su legítimo ejercicio dentro de una normalidad institucional y, además, las restricciones excepcionales impuestas en casos de emergencia, en que el propio ordenamiento constitucional, para la regulación de la crisis, permite limitar e incluso en ocasiones suspender el disfrute de los derechos por un plazo determinado hasta que sea superada esa situación de inestabilidad⁸.

d) En el sistema constitucional chileno sobre derechos humanos debemos reconocer que es importante referirse también al problema relativo a la solución de los conflictos en caso de pugna o colisión de derechos, los que en su ejercicio pueden llevarnos a la necesidad de pronunciarnos si hay algunos que priman sobre otros o que, en un caso determinado de conflicto o superposición de dos o más derechos, deba uno primar sobre otro. A este respecto, debemos expresar que todos los derechos son indispensables para la dignidad de la persona, en cuanto a que ninguno prevalece sobre otro, pero es evidente que si dos o más confluyen simultáneamente y no es posible su conciliación, debemos admitir la idea de jerarquía entre ellos. Para ello "es menester, entonces, principiar reconociendo y promoviendo los derechos más nucleares o configurativos de la personalidad de cada sujeto, para desde allí irradiar hacia los derechos corticales o que se refieren a la exteriorización de dicha personalidad en la convivencia social"⁹. En este sentido el derecho de mayor relevancia es, sin duda, el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona y por ello, entre los derechos enumerados en al Capítulo III de la Carta Fundamental , figura en primer término el derecho a la vida, demostrando que "en la enumeración del artículo 19 de la Constitución no se hallan los derechos dispuestos al azar, sino que siguiendo un orden determinado, es decir, la secuencia jerárquica enunciada"¹⁰.

En el contexto de los principios enunciados y de los elementos fundamentales que caracterizan nuestro sistema constitucional entendemos por Derechos Humanos aquellos derechos esenciales que emanan de la propia naturaleza humana, anteriores y superiores al Estado, quien tiene por finalidad única y exclusiva estar al servicio de la persona, debiendo para ello, reconocer tales derechos, y contribuir a su promoción y protección asegurando así real y concretamente la primacía de la persona humana y la intangibilidad de su dignidad.

Entre los Derechos Humanos el más importante de todos, no cabe ninguna duda, es el reconocido y garantizado por la Constitución en el número primero del artículo 19, al asegurar a todas las personas:

El alcance de este derecho asegurado por la Constitución en los términos expresados, cautela el derecho más esencial emanado de la naturaleza humana, cual es el derecho a la vida, a conservar la vida exigiendo que el ordenamiento jurídico le otorgue protección contra atentados que pretendan su vulneración, de cualquier índole que estos sean, ya sea que provengan de la autoridad o de cualquier individuo. En este sentido, el derecho a la vida, fuente primordial y razón de ser de los demás atributos de que está dotado el ser humano, se protege por el ordenamiento constitucional y legal desde su mismo inicio, protección que alcanza a quien aún "está por nacer" ^{11
'} ^{12 -} ¹³ , y debe extenderse por toda la existencia, por lo que en este sentido "el enfermo tiene, también derecho a que se preserve su vida y, por tanto, a las técnicas médicas, sin que sea admisible ninguna forma de eutanasia"¹⁴.

El derecho a la vida tiene varios aspectos dignos de ser analizados, pero, para los propósitos del presente estudio nos detendremos sólo en los que sean más relevantes para la finalidad indicada. En efecto, al otorgarse protección a la vida del que está por nacer, vinculamos dicho precepto a tema tan importante como lo es el del aborto y de todas las acciones tendientes a interrumpir artificialmente el embarazo, sin perjuicio de los problemas relacionados con la gestación asistida, fertilización in vitro o cualesquiera otras manipulaciones del embrión. Es decir, el ser humano tiene derecho a ser protegido desde el inicio de la vida, luego, evidentemente, tiene derecho a nacer, a vivir desarrollando todas sus aptitudes físicas e intelectuales de que ha sido dotado, prohibiéndose cualquier atentado que pudiere afectar su integridad física y psíquica, de cualquier naturaleza que estos sean, especialmente en cuanto pudieren consistir en "apremios ilegítimos".

No existe ninguna razón que pudiere justificar algún acto atentatorio en contra de la vida, pero existen y en la realidad se dan varias situaciones en que este derecho puede ser afectado, además de las ya insinuadas, relacionadas con los atentados en contra de la criatura en el vientre materno y los atentados en contra de la integridad física y psíquica de la persona y la aplicación de apremios ilegítimos. Dicho de otra forma, ¿existen situaciones en las cuales podría admitirse la justificación de algún atentado en contra de la vida de una persona que no sólo traiga por consecuencia un menoscabo físico o psíquico de ese ser humano, sino que, aún más, llegue incluso a privarlo de su existencia?

En este sentido podemos citar el derecho a la legítima defensa, concepto universalmente aceptado, por cuanto con ello es evidente que supone que nos hallamos ante un acto que siendo atentatorio en contra de la vida ajena está fundado en la protección de la vida misma amenazada de quien realiza la acción de autodefensa. Otro tema conflictivo relacionado con esta interrogante dice relación con la privación de la vida o de atentados en contra de ella, producto de conflictos bélicos en que pareciera ser lícito matar a otro para dirimir el conflicto y es una situación que en la práctica aparece como universalmente aceptada, pues se asume que la guerra lleva consigo, y como consecuencia inevitable, la muerte.

Otro tema relacionado con el derecho a la vida es el de la pena de muerte, justificada con diversas argumentaciones por sus partidarios que van desde los que piensan que constituye una medida ejemplarizadora, o para desalentar la comisión de delitos hasta los que estiman que es una razón de compensación que tiene la sociedad para imponerla a ciertos delitos. A este respecto, en la Comisión de Estudio, al tratar el tema, quedó en claro que con la redacción dada a la norma constitucional respectiva no se supone en caso alguno que con ello se está eliminando la pena de muerte ni que se derogan los textos legales que la contemplan, pero, sin embargo, se desprende que el constituyente a su respecto evidenció una intención de reducirla en cuanto a su implantación a futuro, por cuanto para ello exige que las leyes que la impongan sean de quórum calificado, es decir, que dicha sanción sólo puede imponerse para otros delitos además de los contemplados en la legislación penal actual, sólo si la norma legal respectiva cuenta con la aprobación de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio ^{15, 16} .

En la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución , al tratar sobre el derecho a la vida, se planteó si con ello se asegura no sólo la vida, sino que también el derecho a la integridad física de las personas, y si se debe aludir necesariamente a la integridad física y psíquica, o bien decir lisa y llanamente que la Constitución asegura el derecho a la integridad de las personas, y eso podría comprender tanto la integridad física como la psíquica¹⁷, para lo cual la Comisión invita al profesor don Armando Roa a fin de aclarar estas dudas.

El profesor Roa expresa al respecto que "hoy por hoy, pese a las diversas escuelas que existen de psicología y psiquiatría, no hay absolutamente ninguna que no esté acorde con el concepto de unidad psicofísica o, en otras palabras, psicosomática. Por lo tanto, entre la psique y el soma hay una unidad intrínseca, pero la unidad obviamente no significa confusión, no significa que psique sea lo mismo que soma, mirado desde una punta o viceversa, sino que desde el momento que se habla de unidad es porque son dos cosas distintas que por un lado está atadas; de otro modo no se podría hablar de unidad psicosomática."

"Cree que vale la pena tenerlo presente, porque a veces se tiende a confundir esta unidad como si fuera una especie de mezcla, de aleación como el hidrógeno y el oxígeno, que conforman el agua, que es un tercer compuesto. Pero no es así, ya que siguen manteniéndose y se supone una cierta autonomía en las cosas y la que las une es una tercera entidad, que se llama la persona humana. Es decir, la persona no podría saber qué parte corresponde más a la psique y qué parte corresponde más al soma".

"Con respecto al problema planteado, cree que puede haber una alta destrucción del soma, y no sólo puede haberla, sino que se ha producido muchas veces, y curiosamente esta destrucción del soma puede contribuir aun a robustecer la psiquis y hacerla más alta que antes. Se imagina que los mártires que iban al circo sufrían una mutilación bastante notable, que llegaba hasta la muerte, y, sin embargo, a cada instante, a mayor mutilación, por decirlo así, si es que se puede establecer una proporcionalidad, adquirían mayor riqueza psíquica, mayor exaltación con mayor velocidad en el mundo íntimo, por el cual ellos se estaban entregando."

Agrega luego: "por lo tanto, desintegración somática o una aflicción hacia el soma no significa, simultáneamente, una aflicción psíquica"¹⁸.

En el mismo sentido en la Comisión constituyente, expresa el profesor Silva Bascuñan que, "por un lado, el problema es el de ver hasta qué punto están integrados los valores de carácter físico y los valores psíquicos; pero a su juicio, el problema es puramente sistemático, puramente metódico y de distinción de conceptos".

"Cree que todos tienen la convicción más perfecta de que el hombre es una unidad, en que hay valores que se relacionan con el cuerpo y otros que se relacionan con el espíritu; de que todos están estrechados dentro de una indivisibilidad muy grande, pero que, en verdad, corresponden a conceptos o aspectos distintos dentro de esa misma unidad y dentro de esa misma universalidad."

"Entonces el punto de vista de meditación era, por un lado, llegar a densificar el conocimiento en relación con esa visión unitaria y, al mismo tiempo, universal del hombre, en que hay una serie de aspectos que, sin poder ser separados en forma total, tienen cierta distinción conceptual y tienen cierta riqueza de bien y de posibilidad de progreso y de mantenimiento y de desarrollo de la persona humana. Por eso existe acuerdo en que no se está dispuesto a defender, en la Constitución , respecto de la persona sólo el derecho a la vida y a la integridad física, sino que se le va a dar tanta o más importancia a la defensa de otros valores, que incluso son superiores a la vida y a la integridad física, pero que son conceptualmente distintos, dentro de la riqueza, de la variedad, de la unidad y de la universalidad de este mundo que es cada ser humano".

Por ello, algunos miembros de esta Comisión desean, en cierta, manera, llegar a un punto en que haya cierta base conceptual más estrecha entre la vida y la integridad física, porque corresponde a asegurar a la persona, por lo menos, el uso casi animal de su naturaleza, para que quede en condiciones de darles tanto o más valor a los aspectos de la persona que no se relacionan estrecha y estrictamente con ese aspecto puramente del mantenimiento de la vida y de la integridad física.

Personalmente, piensa que si se proyecta más allá de la vida y de la integridad física la defensa que se va a hacer, en ese precepto, de la persona humana, se va a tener que enriquecer y diversificar de tal manera esa base, que va a quedar toda la Constitución allí. Porque, dentro de la unidad que es la persona, convencidos de ella y de la implicancia recíproca que hay de todos los valores, si se comienza a desarrollar allí todo, quedará ese único precepto en la Constitución. En efecto, agrega, ¿qué otra cosa más se quisiera, en el fondo, para todos los convivientes en esta sociedad política, que una vida humana realmente digna y completa?¹⁹

El derecho a la vida que, como se ha dicho, es un derecho humano básico por cuanto a través de su reconocimiento y respeto se posibilita el acceso a todos los demás derechos, exige, pues, que nadie sea privado de ella arbitrariamente, tal como se desprende de los más importantes instrumentos internacionales que imponen a las propias autoridades del Estado o sus funcionarios la prohibición de cometer muertes arbitrarias, adoptando además todas las medidas para evitar y sancionar la privación arbitraria de la vida mediante actos criminales²⁰.

Al ocuparnos del derecho a la vida, la muerte aparece irremediablemente y frente a ella los seres humanos nada pueden hacer para evitarla, por lo que, en torno a ella lo que este derecho analizado intenta es proteger a las personas de aquellas acciones arbitrarias que puedan afectar la vida y hacer aquella clase de muerte, evitable.

El derecho a la vida nos plantea no sólo la cuestión relativa al respeto que se debe a la vida de los demás seres humanos, ya que por su propia naturaleza este derecho actúa erga omnes, pues todos aparecen como obligados a respetar este bien del titular, sino que también es preciso considerar otro aspecto u obligación que emana del reconocimiento de este derecho: el respeto de la propia vida. En este sentido es que, precisando el alcance del derecho protegido por la Constitución en este artículo 19 N° 1, podemos plantearnos la interrogante: ¿existe el derecho a la muerte? O más bien: ¿podemos disponer de nuestra propia vida?

Como se ha comentado ya, el derecho a la vida es el primero y más importante de los proclamados, al cual el constitucionalismo le otorga esta prioridad fundado en que todos los demás derechos y libertades son gozados en la medida que se radican en la vida humana, en el derecho a vivir desde el primer instante de la concepción. Por ello, en los textos de las Declaraciones de Derechos y en las Cartas Fundamentales encontramos incorporado explícita o implícitamente el derecho a la vida vigente desde la concepción y hasta la muerte.

De este derecho a la vida y al respeto a la integridad física y psíquica de las personas deriva el derecho que estas tienen para disponer del propio cuerpo y del propio cadáver, en algunas situaciones reguladas por el ordenamiento jurídico, especialmente en lo que dicen relación con los temas planteados en el presente trabajo, como ser en los siguientes actos:

1°) En aquellos casos en que debe dar su consentimiento para que se le efectúen determinados tratamientos médicos indispensables para el restablecimiento de la salud, cuando dichos tratamientos o diagnósticos no corresponden a aquellos suficientemente comprobados, en cuyo caso debe autorizarlo el enfermo, y a falta de este algunos parientes o su representante legal, si el afectado no estuviere en condiciones o no pudiere manifestar su voluntad²¹.

2°) Cuando en vida de la persona otorga su autorización para la extracción y aprovechamiento de tejidos para su injerto en otra persona²².

3°) En el caso que manifieste su voluntad con el propósito que, después de su muerte se pueda disponer de su cadáver o partes del mismo para su utilización con fines científicos u otros²³.

4°) Cuando manifiesta su voluntad para disponer de su cuerpo o partes de él con el objeto de que sea utilizado para trasplante de órganos con fines terapéuticos²⁴.

Se hace necesario referirse, aunque sea brevemente, a los problemas sobre cons-titucionalidad de la ley de trasplante, que se suscitaron durante su tramitación, y antes de ser promulgada, materias que son de importancia, puesto que en los antecedentes acompañados y planteamientos que se formularon ante el Tribunal, se contienen precisiones y opiniones de suma relevancia para el tema en estudio y que nos parece digno de tenerse en consideración.

Durante la tramitación de la Ley sobre trasplante de órganos, una vez aprobada esta por el Congreso Nacional y antes de su promulgación por el Presidente de la República , se suscitó una cuestión de constitucionalidad interponiéndose ante el Tribunal Constitucional un requerimiento suscrito por trece senadores, representativos de más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de dicha asamblea, invocando para ello la facultad establecida en el número 2° del artículo 82 de la Carta Fundamental.

El estudio de la cuestión de constitucionalidad planteada se efectuará exponiéndose en primer término los planteamientos formulados por los requirentes, luego se examinarán las observaciones que efectuó en su oportunidad el Presidente de la República , para, finalmente, analizar la sentencia del Tribunal tanto en lo que respecta al voto de mayoría como el voto minoritario.

La cuestión de constitucionalidad se planteó respecto de los artículos 7°, 10 y 11 del proyecto de ley, sosteniendo los impugnadores que las normas cuestionadas violan los artículos 7° y 19 números 1° y 2° de la Constitución. Sostienen que el proyecto establece un nuevo concepto de muerte para el solo efecto de la ley de trasplante de órganos, no aplicable a otras situaciones legales y es el llamado "estado de muerte encefálica", en que no se declara muerta a una persona sino que se faculta a un grupo de médicos para que la declare "en estado de muerte". Dicho estado no implica la muerte del cuerpo sino la pérdida de las funciones tronco-encefálicas, por lo que, desde ese momento se puede, según el proyecto, disponer de dicho cuerpo presumiéndose que va a morir irremediablemente si se la desconecta de los medios artificiales que la mantienen respirando y con el corazón latiendo²⁵.

"¿Es legítimo, es moral, respetar el derecho a la vida y la integridad física de una persona, el que se la declare en estado de muerte, no obstante que su cuerpo siga vivo, a fin de permitir un trasplante de sus órganos a otra persona?

¿Es legítimo y constitucional que el Congreso delegue en un determinado número de médicos, por muy capaces e idóneos que sean, la facultad de declarar a una persona en estado de muerte, aunque no sea cadáver ?

¿Puede la mera voluntad o la decisión humana disponer que un cuerpo humano vivo ha dejado de ser persona para convertirse en un bien disponible?

¿Existe tal conocimiento científico y tales avances tecnológicos que permitan predecir que una persona va a morir irremediablemente y a corto plazo para, en base a esta presunción, autorizar su desmembramiento?²⁶.

Sostienen que es persona todo individuo de la especie humana y nadie puede abrogarse y menos conceder a otro el derecho a decidir si un ser humano ha dejado de serlo mientras hay vida en su cuerpo, y que el estado de muerte encefálica no conlleva necesariamente la muerte del cuerpo y ese cuerpo vivo permite el éxito del trasplante, de allí la creación de un "estado de muerte" para posibilitarlo. Citan una observación formulada por el Comité de Etica del Hospital Clínico de la Universidad de Chile que, en su parte sustancial expresa: "la muerte encefálica no es equiparable a la muerte tradicional determinada con criterio de paro cardiorrespiratorio"...ya que si se mantienen estas funciones artificialmente el organismo sigue funcionando, oxigenándose, nutriéndose, "pero si se suspenden los medios artificiales de mantención de la vida, la persona fallecerá a breve plazo cumpliendo con los criterios tradicionales cardiorespiratorios de muerte", por lo que quien está en estado de muerte encefálica bajo ningún concepto puede considerarse como un cadáver"²⁷.

Agregan que este concepto de muerte tiene por finalidad permitir que se trasplanten los órganos de un persona no cadáver, o sea viva a otra persona viva, pero, la muerte es un hecho y las normas impugnadas facultan para que la muerte sea una decisión humana y no un hecho como lo es naturalmente, ya que será un equipo de médicos quienes decidirán que una persona está muerta aunque no sea cadáver, para que de ese cuerpo vivo se le extraigan órganos con fines de trasplante, lo que es absolutamente contrario a los más elementales principios del derecho natural, a la normativa constitucional vigente y a la ética.

A continuación, los senadores requirentes desarrollan sus argumentos para sostener la inconstitucionalidad de las normas impugnadas del proyecto de ley sobre trasplante de órganos en los términos siguientes.

Expresan los requirentes que la violación del artículo 7° se produce, toda vez que el Congreso Nacional, por intermedio de esta normativa, está facultando a determinados profesionales para declarar "en estado de muerte" a una persona, mientras su cuerpo está vivo. Con ello el Congreso Nacional ha actuado fuera de la competencia que le otorga la Constitución y la Ley²⁸ de dicha norma en aras de permitir que, para salvar o mejorar la calidad de vida de otro ser humano se acorte la sobrevida de otro y se le declare en estado de muerte encefálica, no obstante estar vivo su cuerpo, para permitir el trasplante de sus órganos²⁹.

Señalan a continuación que con los artículos 7°, 10 y 11 del proyecto de ley sobre trasplante de órganos se ha infringido el artículo 19 N° 1 de la Constitución , que asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, puesto que nadie está autorizado para declararla muerte mientras aún tiene signos vitales o estos no han cesado permanente e irreversiblemente. Expresan que declarar que esa persona es cadáver sin serlo y permitir su desmembramiento es violar el derecho a la vida y a la integridad física³⁰.

Estiman también que se ha vulnerado la norma del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental , que establece la igualdad ante la ley, dado que en el proyecto se consagra "un estado de muerte" para los efectos de hacer trasplantes y, sin embargo, esa concepción de muerte no es aplicable al resto de los casos contemplados en la legislación. Esta situación, ajuicio de los requirentes, viene a establecer que se puede estar muerto para efectos de trasplantes y seguir estando vivo para todos los demás efectos legales³¹. Es decir, sostienen los requirentes, en Chile habrá dos calidades de muertos.

2) Observaciones al Requerimiento formuladas por el Presidente de la República

El Presidente de la República , en documento que rola desde fojas 24 a 60 inclusive, de los autos Rol N° 220 del Tribunal Constitucional, formuló observaciones al requerimiento planteado por quince senadores en relación con el proyecto de ley sobre trasplante de órganos, expresando que dicho proyecto no viene sino que a perfeccionar el régimen legal existente sobre la materia establecido en el libro noveno del Código Sanitario y que, en lo que respecta al concepto de muerte encefálica, núcleo de la argumentación de los requirentes, no contempla el proyecto innovaciones significativas respecto de lo señalado por las normas de ese Código. Además, las nuevas normas respetan los principios universalmente aceptados en relación con los trasplantes de órganos, como son: la finalidad terapéutica del trasplante, gratuidad absoluta en las donaciones de órganos, consentimiento válido del donante vivo otorgado libremente y por escrito, falta de oposición a la extracción de órganos para ser trasplantados si el donante no hizo en vida donación expresa para el momento del fallecimiento, indicación médica del trasplante para cada caso y autorización del enfermo candidato al trasplante dado en los términos señalados.

Expresa el Presidente que el concepto de muerte encefálica está presente en nuestra legislación desde 1982, cuando se incorporó al Código Sanitario el título noveno referente al aprovechamiento de órganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y la utilización de cadáveres o partes de ellos con fines científicos o terapéuticos, de manera que la pretendida amenaza que denuncian los requirentes contra el derecho a la vida e integridad física de las personas no generaría a partir de la publicación de esta ley sino que ha estado presente en nuestra legislación desde 1982 sin que nadie haya cuestionado aún su inconstitucionalidad ni se hayan observado abusos o atentados contra la vida humana.

Incluso sostiene que las normas propuestas del proyecto aumentan los requisitos establecidos en el Código Sanitario para declarar la muerte encefálica.

El proyecto es coincidente con la legislación comparada, ya que existen normas similares que han adoptado el criterio de la muerte encefálica en la mayoría de los países, incluyendo a España, y todos los sudamericanos "tributarios de un misma cultura y tradición jurídica y religiosa"³².

La muerte, además de su significación filosófica o teológica, tiene evidentes efectos en el ámbito legal, y por ello "la ley se ve sometida a la obligación de declarar cuándo se produce efectivamente la muerte. Tal determinación debe ser lo más precisa y exacta posible, afirmándose para ello, como ha ocurrido siempre en materias análogas, en los avances y consensos de la ciencia médica"³³.

Estima que es inadmisible para la ley considerar la muerte como un proceso de duración más o menos extendida, porque si así fuera y sólo pudiera hablarse de muerte al finalizar tal proceso, se llega a conclusiones absurdas desde la perspectiva médica, legal y cultural, por lo que es ineludible identificar un momento dentro de aquella suerte de proceso biológico de deterioro que permita determinar la ocurrencia precisa de la muerte.

En seguida, el Presidente, en su escrito, desarrolla un concepto de muerte encefálica citando al profesor y abogado penalista español Carlos María Romeo Casabona, quien expresa que "desde el punto de vista biológico, ya es sabido que el paso desde la vida a la muerte no se produce en un momento preciso, de forma instantánea, sino gradualmente, de tal manera que va alcanzando progresivamente a todos los tejidos y órganos según su mayor o menor resistencia a la destrucción. El transcurso de todo este proceso no puede servir para determinar el momento del fallecimiento, puesto que antes del fin del mismo ya puede decirse que una persona está muerta; además, tampoco permitiría la toma útil de órganos. Dentro de ese proceso es preciso seleccionar un momento bien concreto que permita un diagnóstico precoz de la muerte"³⁴. El diagnóstico precoz de muerte es la constatación del fallecimiento en el más breve plazo luego de ocurrido, y no se trata de un pronóstico de la expiración ya que la declaración de muerte encefálica constata un hecho pasado, el óbito, y no pronostica un hecho futuro. La muerte es un concepto unívoco e inequívoco basado en la pérdida irreversible de determinadas funciones y para el médico es la cesación permanente e irreversible del funcionamiento espontáneo del organismo como un todo, ya que, cuando se constata, a través de los signos neurológicos apropiados que un individuo sufre una lesión destructiva total e irreversible de su cerebro y tronco cerebral, las técnicas artificiales de soporte respiratorio y circulatorio sólo consiguen retrasar horas o días el cese funcional del resto de los órganos que tradicionalmente constituían signos de vida (pulso y aliento).

"En consecuencia, expresa el Presidente, de conformidad a la ciencia médica, que es la llamada a determinar el momento de la muerte, que las legislaciones deben asumir, el fallecimiento de una persona está determinado por una lesión grave, irreversible, irrecuperable e incompatible con la vida, de las funciones vitales del cuerpo humano", agregando que el "avance de la medicina ha permitido determinar con precisión que la frontera entre la vida y la muerte, el punto de no retorno, es el de la muerte encefálica, o para decirlo de otro modo, la muerte encefálica es sinónimo de la muerte del individuo"³⁵.

Expresa en sus observaciones el Presidente que, como la muerte no se produce en un instante sino que se caracteriza por ser un proceso de destrucción de las funciones del cuerpo humano, de manera irreversible e irrecuperable, para efectos del trasplante es preciso determinar con certeza el momento en que dicho fallecimiento se ha producido, de tal manera que se posibilite la extracción útil del órgano que un paciente espera para poder seguir viviendo, y el diagnóstico de muerte encefálica es el único que permite tales propósitos, ya que las pruebas centradas en la ausencia de respiración y circulación sanguínea han quedado desfasadas. En efecto, dichas funciones pueden ser hoy mantenidas artificialmente en seres que por padecer de lesiones encefálicas importantes y totales, ya no están vivos.

Agrega algunas consideraciones expuestas a este respecto por algunos teólogos y moralistas, como el sacerdote jesuita Antony Mifsud, quien expresa que "en la actualidad está creciendo el consenso de fijar el momento de la muerte clínica con el cese irreversible de la función cerebral o muerte cerebral. Es preciso distinguir entre el organismo y la persona humana, en el sentido de que con la introducción de la tecnología médica moderna se puede dar el caso de un organismo que se mantiene funcionando artificialmente (respiración y circulación) pero no necesariamente podemos hablar de una persona humana"³⁶.

El mismo autor es citado para demostrar que el Papa Pío XII, en 1957, reconocía y aceptaba que es de competencia de los médicos la determinación del momento de la muerte y que "en lo que se refiere a la comprobación del hecho en los particulares, la respuesta no se puede deducir de ningún principio religioso o moral, y bajo este aspecto no pertenece a la competencia de la Iglesia "³⁷.

El concepto de muerte encefálica ha demarcado desde hace largo tiempo la actuación concreta de los médicos chilenos, ya que todos los días los neurocirujanos y los equipos de cuidado intensivo en los hospitales se ven sometidos a la decisión de desconectar de los sistemas artificiales de ventilación a personas afectadas por el cese irreversible de sus funciones encefálicas y nadie ha señalado en esos casos que los médicos han cometido el delito de homicidio. A este respecto el Código de Etica Médica en su artículo 28 señala que: "ante la comprobación de muerte cerebral, el médico estará autorizado para suspender todo procedimiento terapéutico".

En cuanto al cuestionamiento hecho en el requerimiento respecto de la aptitud de la ley para conceder a un equipo médico la facultad de decidir el momento de la muerte de una persona, señala que la certificación de la muerte siempre ha sido entregada a los médicos y decretada según los criterios propios de la medicina, ya que el legislador le ha entregado dicha responsabilidad a los profesionales de la medicina, pero sin indicar criterios específicos al respecto. Agrega que el reglamento respectivo señala que el médico que asiste a una persona que fallece "está obligado a extender el certificado de defunción, señalando la causa de la muerte"³⁸.

Indica que tratándose de la potencial utilización de órganos para trasplante con fines terapéuticos, la indefinición legal cede paso a la definición precisa de los requisitos que deben considerarse para declarar muerta a una persona. Ello, por cuanto la viabilidad de la práctica de los trasplantes exige un diagnóstico precoz de la muerte, exigencia que sería imposible de cumplir si la ley no dijera en qué momento se produce la muerte. También la precisión legal de la muerte es necesaria para evitar abusos derivados de la extracción de órganos de personas vivas y por ello dicha definición ampara la vida de los potenciales donantes. En ningún caso dicha definición es un concepto contradictorio con algún otro concepto de muerte vigente en la práctica médica o en la legislación chilena. La declaración de muerte encefálica será la única declaración de fallecimiento de la persona de que se trate y los conflictos aludidos en el requerimiento y la pluralidad de conceptos y momentos de muerte no se producirán.

Concluye el Presidente que los preceptos impugnados en el requerimiento son plenamente constitucionales y que en nada vulneran el principio de legalidad puesto que la muerte siempre ha sido declarada por "determinadas personas", esto es por los profesionales de la ciencia médica, quienes constatan la muerte no un "estado de muerte", la única muerte, la muerte encefálica. Quien experimenta la muerte encefálica no mantiene vivo su cuerpo, ya que al morir la persona muere su cuerpo. Las expresiones de actividad de ciertos órganos y tejidos no son sinónimos de vida, sino de la dispar resistencia a la destrucción que ofrecen las diferentes partes del cuerpo humano una vez muerta la persona.

Agrega el Presidente en su conclusión que las disposiciones del proyecto que han sido impugnadas por los requirentes en nada afectan al derecho a la vida e integridad física de las personas, puesto que el concepto de muerte encefálica, que aquel mantiene en sus rasgos fundamentales respecto de la legislación vigente, corresponde al concepto definitivo, unívoco e inequívoco de muerte.

Finalmente expresa que en ningún caso el proyecto afecta el principio de igualdad ante la ley, ya que no genera un concepto de muerte aplicable a un caso e inaplicable para otros. La muerte encefálica equivale a la única muerte y si su existencia legal se precisa para los efectos de los trasplantes de órganos, es en respuesta a la necesidad de efectuar un diagnóstico oportuno de la muerte, sin que tal certificación entre en contradicción con otras aplicables a los ámbitos civiles, penales o de otro sector del derecho. Por tanto, y en todos los casos que se constate la muerte encefálica, la persona habrá muerto para todos los efectos legales.

A continuación analizaremos someramente la sentencia dictada por el Tribunal, tanto en su decisión de mayoría como en cuanto al voto de minoría, en que tres Ministros de los siete que conforman dicho Tribunal fueron partidarios de acoger la inconstitucionalidad que se planteó en el requerimiento.

La sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en la causa sobre requerimiento de constitucionalidad ya mencionada, lo rechaza, fundándose para ello en las consideraciones que se sintetizan a continuación:

1. Que el Código Civil regula el nacimiento y la muerte de las personas naturales y que el Código Sanitario delega en un médico la certificación del hecho de la muerte, antecedente necesario para practicar la inscripción en el Registro Civil, por lo que la persona está muerta cuando un médico lo certifica, de acuerdo a la ley. Agrega que la Constitución asegura en el artículo 19 N° 1° "el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona" y debe entender que esa protección se reconoce desde antes del nacimiento y durante la existencia de la persona que termina con la muerte.

2. Que el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y a la muerte de las personas, como tradicionalmente lo ha hecho, regulando su régimen jurídico, sus efectos familiares y patrimoniales, estableciendo la pena de muerte para ciertos delitos en los Códigos Penal y de Justicia Militar, estableciendo la legítima defensa en virtud de la cual una persona puede, haciendo uso de tal defensa con los requisitos legales, dar muerte "lícitamente" al agresor. Por otra parte, al regular el ejercicio de la medicina, posibilita que el médico al intervenir quirúrgicamente a alguien con fines de sanarlo, y si la persona muere, el médico no es responsable de homicidio pues su conducta es legítima, ya que no está revestida del elemento de antijuridicidad, que es presupuesto de todo delito.

3. Que, con los avances de la medicina se ha logrado prolongar la vida de personas a través de la práctica de trasplante de órganos, para cuyo efecto el proyecto de ley reconoce el derecho del donante o de quienes lo representen para decidir libre, espontánea y oportunamente la donación de todos o parte de sus órganos con fines médicos.

4. El Tribunal estima que debe desestimarse la inconstitucionalidad fundada en la supuesta infracción del artículo 7° de la Constitución porque al entregarse en el proyecto a un grupo de médicos la determinación del momento de la muerte, no ha transferido ninguna atribución propia del Legislativo, al contrario, ha dado aplicación al artículo 60 N° 3° de la Constitución , que señala entre las materias de ley las que son objeto de codificación y se ha legislado en este caso sobre asuntos relativos al Código Sanitario. Por otra parte, al exigir el proyecto la certificación de la muerte sólo está disponiendo sobre la forma de acreditar este hecho de ocurrencia indeterminada, la que deberá otorgarse por expertos en la materia.

5. Que, para analizar la presunta infracción del artículo 19 en sus numerales 1° y 2° de la Constitución , es preciso establecer si el hecho de la "muerte encefálica" corresponde o no al concepto de "muerte real" única, unívoca e inequívoca, es decir, si la persona declarada en muerte encefálica está definitivamente muerta, aunque sus órganos puedan mantenerse en funcionamiento por efecto de medios mecánicos.

6. Examinados los informes científicos que señala el fallo³⁹ en la sentencia se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano, ya que todas las consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia de signos vitales en personas declaradas en estado de muerte encefálica, aceptan que tal situación sólo es posible cuando esta permanece conectada a elementos mecánicos.

7. No se ha violado la igualdad ante la ley porque no pueden existir dos estados de muerte diferentes, desestimándose este motivo de inconstitucionalidad, ya que la expresión que la ley emplea en los artículos 7° y 11 que señalan: "...para los efectos previstos en esta ley...", no tiene otro significado de que la muerte encefálica declarada en la forma que los mismos preceptos disponen, es presupuesto indispensable para realizar un trasplante de órganos. Por lo que, agrega la sentencia, el legislador ha sido más estricto para la declaración de muerte encefálica y no puede deducirse de esos términos que la muerte así declarada no produzca todos los efectos a que pueda dar lugar de acuerdo con la legislación vigente.

8. Respecto a la impugnación del artículo 11 del proyecto, que delegaría en el reglamento la forma de establecer la ocurrencia de la muerte encefálica, en cuanto para establecer el estado de muerte, dicha norma establece que la certificación se otorgará comprobada que sea la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados "por las pruebas o exámenes calificados que el reglamente señale ", indicando luego la norma las condiciones mínimas que deberá presentar la persona cuya muerte se declara. A este respecto, la sentencia establece que dicha norma no transgrede el artículo 61 de la Constitución Política , el que prohíbe al Congreso delegar sus potestades legislativas en lo referente a garantías constitucionales, ya que, aunque en el mencionado artículo 11, para certificar la muerte encefálica se hace referencia a un reglamento, tal instrumento jurídico carece de relevancia pues es la ley la que ordena que en él deben constarse condiciones mínimas para que el equipo de médicos especialistas pueda darla por probada y en tal situación no hay delegación alguna. Pero, el fallo agrega que, no obstante ello, para dar cumplimiento al artículo 61 de la Constitución es inadmisible la referencia que el proyecto hace en el inciso 3° del referido artículo 11, a un reglamento para acreditar "las pruebas o exámenes calificados", a que la disposición se refiere y debe declararse inconstitucional, puesto que está entregando al reglamento la regulación en forma autónoma de materias propias de ley. El Tribunal declara constitucional la remisión al reglamento "en el entendido de que este no podrá alterar, condicionar, distorsionar ni disminuir los requisitos mínimos que la ley exige, toda vez que en mérito de ellos no se declara inconstitucional en toda su integridad"⁴⁰.

9. Por las consideraciones resumidas anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional rechaza el requerimiento formulado.

A juicio de los Ministros que disienten de la sentencia el requerimiento que la motiva merece ser acogido y reconocerse la inconstitucionalidad que afecta a los artículos 7°, 10 y 11 del proyecto de ley en razón de las siguientes consideraciones, que los disidentes tienen presente para concluir en tal inconstitucionalidad:

1° Según los disidentes, se invade el campo del legislador al conceder a disposiciones impugnadas por el requerimiento, un sentido claro y ostensiblemente distinto al señalado en el proyecto de ley examinado y al otorgarles una amplitud que pugna con la sola lectura de su articulado más improcedente resulta esta extralimitación cuando se entra a definir la muerte de la persona, en términos unívocos y para todos los efectos que puedan corresponder, objetivo este que el proyecto de ley en examen no tiene y para lo cual el Tribunal carece de atribución.

2° Que lo requerido del Tribunal es que resuelve la cuestión de constitucionalidad de tres artículos del proyecto de ley sobre trasplante de órganos, siendo, por lo consiguiente, su responsabilidad analizar esos artículos y comprobar si respetan o vulneran los derechos constitucionales que se establecen en el artículo 19, N° 1° y 2°, e incisos primero y segundo del artículo 61 de la Carta Fundamental.

3° Que el proyecto de ley referido está orientado hacia los trasplantes de órganos, no habiendo indicio alguno en sus disposiciones de que con ellas se haya tenido como objetivo alterar o establecer con aplicación a todos los ámbitos de la persona, conceptos para precisar el momento de la extinción de su vida. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la determinación de muerte que su texto contempla, lo hace manifestando expresa y literalmente, que lo es "para los efectos de la presente ley".

4° Que el proyecto restringe expresamente el ámbito de aplicación y las consecuencias de esa forma de acreditación de la muerte a la sola autorización para extraer órganos de alguien a quien no se podría declarar muerto por haber cesado aún sus funciones cardiorrespiratorias, lo que se confirma al requerirse que en esos casos se extienda posteriormente "el certificado de defunción" por un médico, lo que confirma que este último documento vendrá efectivamente a generar todos los efectos legales que la primera acreditación no ha producido. Con ello se da origen a dos tipos de reconocimiento de muerte, para los efectos de extraer órganos para trasplante se acreditará la muerte de la manera indicada en el artículo 11 de la ley, y en los demás casos la muerte seguirá siendo acreditada sólo cuando se dé la situación de un irreversible paro cardiorrespiratorio.

5° Este doble sistema para acreditar la muerte significa una desigualdad ante la ley, pues dadas las mismas circunstancias entre dos personas, mientras una sería declarada muerta la otra seguiría viva, lo que pugna con el derecho asegurado por la Constitución en el artículo 19 N° 2°, de igualdad ante la ley, especialmente en cuanto en dicha norma se establece que "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias."

6° Que las normas de los cuestionados artículos 7°, 10 y 11 del proyecto de ley atenían en contra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, consagrado en el número 1° del artículo 19 de la Carta Fundamental , siendo la dignidad del hombre una de las bases fundamentales de la institucionalidad que establece. Pero no puede hablarse de dignidad del hombre si las normas del proyecto autorizan para que la determinación de la muerte sea el resultado de la aplicación de normas de carácter reglamentario.

7° Que la gran importancia que dio el constituyente al derecho a la vida, reflejado en el análisis de las actas de la Comisión de Estudio en las sesiones en que se trató este tema, muestran el alcance e importancia que se le dio a la consagración constitucional de este derecho, lo que no compatibiliza con las disposiciones del proyecto para determinar el estado de muerte que permite la extracción de órganos.

8° Debe ser el legislador quien indique en forma clara, precisa y completa los procedimientos y condiciones necesarias para acreditar la muerte, no permitiéndose, de acuerdo al artículo 61 de la Constitución , que el legislador delegue sus facultades en el Presidente de la República respecto de materias como esta, comprendidas en las garantías constitucionales. La norma del artículo 11 del proyecto de ley en cuanto dispone que para los efectos de la declaración de muerte la certificación que deberá otorgarse, se corroborarán los parámetros clínicos con "las pruebas o exámenes calificados que el reglamento señale". Tal disposición constituye delegación de facultades del Congreso al Presidente, lo que está en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución , por lo que los disidentes concluyen que, sin entrar en otras consideraciones de fondo respecto del artículo 11, resulta inconstitucional. Además, consta de las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución que el alcance de la norma del número 26 del artículo 19 es que ni el poder administrador, ni ningún otro poder público puede atribuirse la facultad de regular, complementar o interpretar las garantías que asegura el texto constitucional.

9° Que el artículo 10 del proyecto alude a la situación de quienes en vida dieron autorización para que se le extraigan órganos después de muertos, la de quienes en vida no dieron tal autorización y la de los menores o legalmente incapaces, señalando el proyecto quiénes podrá otorgar la autorización en caso de omisión o incapacidad legal. Pero, sostienen los disidentes que en el proyecto se omite precisar la situación de quienes hubieren manifestado su oposición a la extracción de sus órganos, ya que la disposición del mencionado artículo alude en general a quienes "no hayan expresado su autorización", planteando una duda acerca de la facultad que tendrían los familiares o representantes para otorgar tal consentimiento con respecto a quien la hubiere en vida denegado.

10° Que, la disposición sobre el propio cuerpo es un atributo personal, congruente con lo establecido en el primer inciso del artículo 1° y en el número 1° del artículo 19 de la Constitución , por lo que la disponibilidad por terceros y, aún más, de una mayoría de parientes "presentes", resulta contradictoria con el sentido de aquel precepto. Por ello, estiman los disidentes que el citado artículo 10 del proyecto también adolece de determinación y precisión de la situación que trata de regular, por lo que, con las modalidades con que lo hace, viola las normas constitucionales ya indicadas.

Para una adecuada comprensión de los problemas sobre trasplantes y su relación con el derecho constitucional a la vida e integridad de la persona, nos detendremos un momento en la revisión de los acápites más importantes de la ley respectiva.

Las disposiciones fundamentales de la Ley N ° 19.45J, que establece normas sobre trasplante y donación de órganos, se analizan a continuación.

a) Los trasplantes de órganos sólo pueden realizarse con fines terapéuticos (artículo 1° de la ley).

b) Las extracciones y trasplantes sólo pueden efectuarse en hospitales o clínicas autorizados con ese fin por el Ministerio de Salud.

c) La donación de órganos sólo podrá realizarse a título gratuito y será nulo el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órganos con fines de trasplante (Art. 3° de la ley)⁴¹

d) Se crea una Comisión Asesora del Ministerio de Salud, denominada "Comisión Nacional de Trasplante de Órganos", con el fin de estudiar y proponer a dicho Ministerio, planes, programas y normas relacionados con la materia. Los integrante de la Comisión desempeñarán sus funciones ad honorem. (Art. 16 de la ley)⁴².

En seguida la ley establece normas sobre extracción de órganos, distinguiendo el caso en que dicha extracción se efectúe a personas vivas o a personas en estado de muerte.

Para extraer órganos de una persona viva debe precederse previo informe positivo de aptitud física certificada por dos médicos, debiendo el donante ser plenamente capaz, otorgando su consentimiento por escrito de modo libre, expreso e informado. En el acta respectiva que se levante, la que será suscrita ante el director del establecimiento donde haya de efectuarse la extracción, quien será ministro de fe, y en dicha acta deberá consignarse la información relativa a los riesgos y eventuales consecuencias físicas o sicológicas de la extracción.

El referido consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento antes de la extracción, sin sujeción a formalidad alguna⁴³.

La ley permite la extracción de órganos a personas en estado de muerte, siempre que dicha extracción se haya autorizado en alguna de las formas que ella misma señala: en primer lugar, la autorización correspondiente puede ser dada por el propio donante, efectuando expresamente dicha declaración en vida; en segundo lugar, hay ciertas personas, parientes o representantes legales, que están facultadas por la ley para otorgar tal autorización aunque el "donante" no haya manifestado su autorización en vida y, finalmente, en ciertas situaciones especiales, además del cumplimiento de los requisitos exigidos en cada caso debe otorgarse una autorización especial por el Director del Servicio Médico Legal.

Para que una persona pueda, en vida, disponer de su cuerpo o de parte de él con el fin de que sea utilizado, una vez muerta, para trasplante de órganos con fines terapéuticos, debe ser plenamente capaz y manifestar su consentimiento en alguna de las formas siguientes señaladas por la ley:

Mediante declaración formulada ante funcionario de Registro Civil e Identificación al momento de obtener o renovar la cédula nacional de identidad.

En virtud de declaración efectuada ante el médico del respectivo gabinete psico- técnico de la municipalidad al momento de obtener o renovar la licencia de conducir vehículos motorizados.

Mediante acta suscrita ante el director de un establecimiento hospitalario, al momento de internarse la persona en dicha establecimiento, manifestando en dicha acta su voluntad de donar (Art. 8 y 9 de la Ley ).

Se permite por la ley la extracción de órganos a personas que, siendo plenamente capaces, en vida no otorgaron su autorización para ello o de menores de edad o legalmente incapaces. En estos casos el consentimiento puede conferirse por el cónyuge, o en subsidio por el representante legal. A falta de ambos, la autorización puede otorgarse por la mayoría de los parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en la línea recta o, de no haberlos, por la mayoría de los parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en la línea colateral, estos últimos hasta el tercer grado inclusive (Art. 10 de la ley).

En el artículo 12 de la ley sobre trasplantes se señala que, respecto de personas fallecidas en alguno de los casos indicados en el artículo 121 del Código de Procedimiento Penal⁴⁴, o cuando su muerte hubiere dado lugar a un proceso penal, será necesaria la autorización del Director del Servicio Médico Legal o del médico en quien este haya delegado esta atribución para destinar el cadáver a las finalidades previstas en la ley, además del cumplimiento de los otros requisitos.

Según el artículo 7°, para los efectos de dicha ley, se considerará como muerte la referida en el artículo 11.

Según se puede concluir de las reflexiones anteriores, un aspecto trascendental del problema abordado y que dice relación con el derecho a la vida y su conexión con el tema de los trasplantes de órganos es, precisamente, el dilema sobre el fin de la existencia humana, el que puede ser abordado desde diversos aspectos, como ser médico- biológico, ético, filosófico, religioso y, evidentemente, desde la perspectiva del derecho.

Frente a la muerte se ha ido produciendo un cambio de actitud, lo que "se debe a su medicalización: el proceso de morir se ha ido trasladando desde el hogar hacia el hospital y transformándose de un acto religioso en un suceso biológico. La tradición judeo-cristiana sitúa en principalísimo lugar el respeto por la vida humana, santificada por ser criatura divina. Para el pensamiento teológico, la muerte es un paso de lo mundano a lo trascendente y de lo corpóreo a lo espiritual, constituyendo, en suma, un acercamiento a Dios. Dentro de esta visión, el médico asume como tarea primordial la conservación de la vida⁴⁶, sin que quepa cuestionar la calidad o eventual duración de los procesos vitales que está protegiendo. No hay, por ende, ni puede haber acto u omisión dictado por instancias ajenas al paciente que justifiquen atentados contra la sobrevivencia. Queda fuera de toda discusión ética y condenada sin atenuantes la participación médica en actos de tortura o apremio⁴⁷, en la ejecución de penas de muerte o en cualquier acto de agresión de seres humanos contra sus congéneres"⁴⁸.

Con los grandes avances de la técnica médica se ha logrado en la actualidad estabilizar las enfermedades terminales, de tal forma que es posible mantener, aunque artificialmente, con vida a pacientes con severas lesiones a funciones vitales, y, al mismo tiempo se ha robustecido el principio de autonomía de los pacientes haciendo posible decisiones de no iniciar, no continuar o suspender tratamientos necesarios para la sobrevivencia, por lo que "se crea así una nueva atmósfera en torno al morir, donde aparece cuestionada y relativizada la tarea médica de hacer todo lo posible, aun contra los deseos del paciente, por impedir o postergar la muerte"⁴⁹.

Interesa, entonces, para los propósitos de este estudio que enunciemos algunas consideraciones y precisiones relativas al concepto de muerte desde una perspectiva jurídica.

Para el derecho, la muerte es el cese o extinción de la capacidad jurídica de una persona, poniéndose con ella término a su existencia natural. Así, nuestro Código Civil, que no la define, estatuye en el Título II del Libro I, bajo el título del "Principio y fin de la existencia de las personas", en el artículo 78 que "la persona termina en la muerte natural." Las palabras "muerte natural" mencionadas en el citado artículo 78 deben ser interpretadas, siguiendo la norma interpretativa del artículo 21 de dicho cuerpo legal⁵⁰, de acuerdo a los principios de la ciencia médica que es la que se refiere a estas materias, por lo que, de esta manera, le corresponde a la ley precisar cuándo ocurre la muerte y cualquier vacío o interpretación que, de las normas legales derive, debemos atenernos para su esclarecimiento a lo que establezca la ciencia médica.

La ley sobre Registro Civil se refiere a la muerte en cuanto regula la materia relativa a la inscripción de la defunción, disponiendo que para inscribirla "deberá presentarse un certificado expedido por el médico encargado de comprobar las defunciones o por el que haya asistido al difunto en su última enfermedad"⁵¹.

Además, en el Código Sanitario encontramos también normas relativas a la materia, específicamente las ubicadas en el título referente a las inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadáveres, que otorgan al médico tratante la responsabilidad de certificar la efectividad de la muerte y las causas del fallecimiento de una persona la manera de establecerlo a falta de dicha certificación⁵², para los efectos de que se practique la correspondiente inscripción de la defunción en el Registro Civil. Por ello, desde el punto de vista del derecho una persona estará muerta cuando un médico certifique este hecho que él ha verificado de acuerdo a los conocimientos de la ciencia médica.

La ley sobre donación de órganos y trasplante establece otras normas, según hemos analizado, que se refieren al fin de la existencia de las personas posibilitando que ellas sean declaradas en "estado de muerte", y ello "para los efectos previstos en esta ley" (artículo 11 de la citada ley).

Para el Derecho Civil tiene mucha importancia la muerte, como por ejemplo en materia de sucesión por causa de muerte, el testamento, de donaciones, de determinación de paternidad en algunos casos, respecto de contratos como la renta vitalicia.

En el Derecho Penal también la muerte tiene relevancia en ciertos delitos, como ser aquellos en los cuales en el tipo delictivo va involucrado el fallecimiento de una persona, como por ejemplo el homicidio, el parricidio, el infanticidio, el aborto y, por otra parte, en cuanto la muerte del procesado o del reo constituye una causal de extinción de la responsabilidad penal⁵³.

Para la Medicina , la muerte "es un hecho natural que pone término a la vida y a las llamadas grandes funciones nerviosas, circulatorias y respiratorias, metabólicas, cerebrales, etc.", así, se estima que la muerte "no es un instante en el tiempo, sino que es un proceso o fenómeno más o menos lento, complejo y progresivo, que termina con la destrucción completa del cadáver"⁵⁴.

Desde la aparición de técnicas médicas que permiten suplir las funciones vitales del organismo se han planteado dilemas que conducen al reestudio de los criterios o definiciones de muerte clásicamente aceptados, como es el problema que se presenta al cesar las funciones propiamente humanas y si en esa situación el mantenimiento por medios artificiales de ciertas actividades vitales del organismo se está realizando sobre una persona viva, un ser biológicamente vivo o sobre un ser humanamente muerto, ¿dónde está el límite de la vida y la muerte en esa situación? Por otra parte la certificación de muerte del individuo implica sin duda el cese de todo tratamiento y el fin del ciclo vital del individuo, pero, al mismo tiempo, dicha certificación puede desencadenar un proceso de utilización del cuerpo o algunas partes del mismo en beneficio de otros seres vivos, es decir, a ese cuerpo cuya muerte ha sido certificado se le podrán, en ciertos casos, extraer órganos con fines de trasplante terapéutico.

Por ello, para la bioética la definición de muerte y los criterios para su determinación deben necesariamente tener ambos problemas un tratamiento unitario, de modo que deben responder a cualquier situación clínica y ser coherentes con toda decisión que de ellos derive. En este sentido, sostiene Kottow, "no se considera legítimo tener un diagnóstico de muerte diferente para el enfermo terminal de cáncer que para un organismo joven y traumatizado, del cual se espera cosechar órganos para ser trasplantados"⁵⁵.

Luego que en presente siglo se desarrolló la maquinaria que permite mantener artificialmente la respiración, los criterios clásicos de diagnóstico de la muerte fundados en el cese de las funciones cardiorrespiratorias perdieron vigencia, por cuanto las funciones vitales pueden mantenerse indefinidamente, aunque la corteza cerebral está destruida, quedando el individuo en estado vegetativo persistente. Aunque se suelen citar casos en que eventualmente se recupera algún grado de conciencia y funcionamiento cortical. Así, en la actualidad frente al diagnóstico de la muerte cardiaca se habla de la muerte cerebral o encefálica, que es el cese irreversible de todas las funciones cerebrales incluyendo el tronco cerebral que regula la respiración y circulación. Por ello, se dice que si estas funciones cardiorrespiratorias sólo pueden ser mantenidas artificialmente, el paciente está definitivamente muerto. Los criterios de diagnóstico para determinar la muerte cerebral incluyen la comprobación clínica del cese de las funciones neurológicas, de acuerdo a parámetros universalmente aceptados para determinar con precisión la pérdida de las funciones cerebrales, tanto corticales como troncales, incluyendo reflejos y respiración espontánea.

El profesor Hans Lüttger, al respecto sostiene que "el reconocimiento de la muerte cerebral como un suceso decisivo para establecer la muerte de la persona puede justificarse mediante razones puramente médico-jurídicas", agrega que la "vieja definición jurídica de la muerte del corazón y la respiración seleccionó aquellos momentos del proceso del fallecimiento, que simbolizan la muerte de una persona; de acuerdo con el estado de las posibilidades médicas de entonces, ellos eran el cese de la circulación y de la respiración. Sin embargo, actualmente este cese se convirtió luego en ampliamente reversible; el corazón -como lo muestran los trasplantes- es cambiable. Asimismo, en muchos enfermos la respiración debe reemplazarse durante largo tiempo con la utilización de aparatos. Actualmente sería arbitrario ver en el cese de la respiración y los latidos del corazón el criterio decisivo para caracterizar la muerte. Diversa es la cuestión respecto del cese del cerebro; la extinción de la función cerebral es irreversible; el cerebro no puede reemplazarse con aparatos; después de la muerte cerebral la reanimación sólo puede prolongar el momento de la desintegración total, pero no puede impedirla. En función de estos conocimientos, el rol que se asignó al cese de la respiración y la circulación se atribuye ahora a la extinción de la función cerebral; esta simboliza ahora la muerte del hombre. Vincular a ella los conceptos jurídicos es legítimo. En efecto, por una parte, el Derecho necesita -lo mismo que la Medicina- un concepto de muerte que se entienda como límite y no como un proceso. Por otra parte no hay ninguna modificación metodológica en lo referente a la determinación de la muerte; se trata siempre de localizar y de fijar el punto en un suceso individual irreversible y decisivo; el único de estas características del que en la actualidad se dispone es el cese total de la actividad cerebral. Si se guarda fidelidad a tal método de determinación de la muerte, el Derecho deberá reconocer en lo sucesivo la muerte cerebral, pues el concepto jurídico de muerte sólo puede señalar un punto final de la vida absolutamente irreversible"⁵⁶.

El fenómeno de la muerte, según hemos precisado, es una cuestión que se encuentra inexorable e íntimamente relacionada con las operaciones de trasplante de órganos. Este hecho y proceso complejo de la muerte natural y futura tiene relevancia al referirnos al trasplante de órganos desde personas fallecidas, extrayéndose partes o piezas de ese cuerpo para ser implantadas en otra persona que está viva, pero que padece de una incapacidad física o afección que hace necesaria dicha implantación, ya sea para salvarle la vida que está en peligro o para prolongársela o simplemente para permitirle el mejor funcionamiento de algún órgano o parte de su cuerpo que requiere de dicha operación.

Hemos visto que es de vital importancia, para los efectos del trasplante de órganos, la precisión en cuanto al concepto y determinación en la forma más "precoz" posible del momento de la muerte o estado de muerte, que posibilite la extracción del órgano para trasplante en condiciones de "viabilidad", ello por cuanto, para casi la mayoría de los trasplantes, se emplean términos como "órgano vivo" o que, en su caso, tratándose de trasplante del corazón que dicho órgano esté "vivo, palpitando y funcionando en forma espontánea" para que pueda tener éxito su implantación en el receptor.

De allí que uno de los primeros problemas que debe ser resuelto es la certificación de la muerte de la persona a la cual se le extraerán sus órganos, poniendo por ejemplo a este respecto los casos en que es difícil precisar para la medicina y para el derecho consiguientemente, si una persona "está viva o muerta" en algunos accidentes del tránsito y en algunos tipos de ataques en que se presenta cesación de ciertas funciones vitales, pero no implica necesariamente que esté muerta y, frente a ello, se pueda producir un diagnóstico apresurado con el fin de utilizar determinados órganos de ese cuerpo con propósitos de trasplante. ¿Qué sucede en el caso de una persona que ha sido declarada en estado de muerte cerebral de acuerdo a la ley vigente y se le procede a extraer órganos y resulta que esa persona no estaba muerta? Se podría concluir que los médicos que participan en la operación de trasplante y extraen órganos de esa persona estimada erróneamente como muerta, son responsables de cuasi delito de homicidio, si sólo se les pudiera imputar culpa o negligencia en su actuación o, en caso de estimarse dolosa su intervención, es decir, por haber desarrollado su actuación extrayendo los órganos del sujeto a sabiendas de que la persona se encontraba aún viva, pudieren ser responsabilizados de homicidio. Lo anterior, sin perjuicio de otras responsabilidades, especialmente en cuanto atañen a la responsabilidad ética que le corresponde afrontar en esa situación al profesional médico.

Por las razones expuestas, debido a los problemas de diagnósticos de muerte presuntamente erróneos, es que las normas que se han dictado, a nivel nacional y también en lo que dice relación con la legislación extranjera, se ha tratado de adoptar todas las precauciones posibles en cuanto a las disposiciones que permiten los trasplantes de órganos, el aprovechamiento de partes del cuerpo extraídas de un cadáver y asimismo en los trasplantes que se verifican entre personas vivas, requiriéndose la intervención de equipos médicos idóneos, y previo cumplimiento de los estrictos requisitos.

Lo que debatiremos a continuación, y que tiene estrecha vinculación con el tema en estudio, será la posible existencia de un derecho a la muerte, fundado en un libre e incondicionado dominio sobre la vida propia que se desprendería de las observaciones que se han planteado respecto del derecho a disponer de nuestro cuerpo en vida y cuando este ya sea cadáver, con los propósitos ya señalados, entre los cuales nos interesa indudablemente destacar el que dicho cuerpo o algunas partes del mismo puedan ser utilizados con fines de trasplante. De la posible aceptación o rechazo de dicha tesis sobre derecho a la muerte podrían derivarse, aunque indirectamente, "consecuencias sobre la posible existencia de un derecho a causar la muerte ajena, fundado en esa misma capacidad de autodeterminación"⁵⁷.

La protección constitucional a la vida de la persona involucrando con ello la integridad física del ser humano pareciera que, en cuanto a sus alcances, como se ha comentado anteriormente, no caben dudas en cuanto a que bajo ciertos aspectos es posible afirmar que lo asegurado en cuanto a este derecho permite al individuo realizar ciertos actos de disposición de su cuerpo o partes del mismo, con los propósitos ya enunciados, entre los que señalamos los tratamientos médicos no suficientemente experimentados o comprobados, el aprovechamiento de tejidos para su injerto en otra persona, la disposición del cadáver o partes del mismo con fines científicos u otros y la disposición del cuerpo o partes del mismo con el objeto de ser utilizados para trasplante de órganos con fines terapéuticos. El problema examinado desde el prisma de la ley sobre trasplante de órganos nos lleva a plantearnos algunas interrogantes de vital importancia, porque no cabe ninguna duda acerca de la conclusión a que podemos llegar en cuanto a que dicha ley posibilita referirse a un derecho de la persona para disponer de su propio cuerpo, una vez fallecida, para destinarlo en todo o parte a alguno de los propósitos señalados en la referida ley.

Podremos a este respecto plantearnos algunas preguntas: ¿tienen las personas, incluidos dentro de sus derechos, el derecho sobre la propia persona, en cuanto este comprenda la posibilidad de disposición sobre su cuerpo?, y, ¿cuál es la naturaleza jurídica del cuerpo?

Algunos consideran que el cuerpo humano es una cosa y que, por lo tanto, es posible que sea objeto de actos jurídicos de cualquier índole en forma amplia, pudiendo de esta forma la persona realizar actos de disposición de partes, órganos o piezas del mismo. Sería un objeto del derecho mientras el ser humano esté con vida. Otros van un poco más lejos y estiman que sobre el cuerpo existiría un derecho de propiedad y como tal habilitaría a su titular para utilizarlo sin ninguna limitación disponiendo de él tanto en vida como cuando sea cadáver. Siendo comerciable el cuerpo humano, según los que así piensan, los actos de disposición, como es la donación de parte del cuerpo vivo, o de órganos o tejidos, serían actos perfectamente lícitos.

Otros, en cambio, consideran que el cuerpo humano no es objeto ni cosa y, por lo mismo no es susceptible de ser comerciable u objeto de contratos de donación o cesión. Menos aún podrían celebrarse a su respecto contratos onerosos o de carácter patrimonial.

Los que niegan la posibilidad de considerar al cuerpo humano como una cosa o bien comerciable sostienen que sólo cabrían cesiones gratuitas con fines científicos, ya que los actos mercantiles serían ilícitos, nulos, pues atentarían contra la moral, el orden público y las buenas costumbres. Se dice por algunos que el cuerpo humano es una parte del derecho a la personalidad y no es objeto o materia de actos jurídicos, como la venta de órganos o partes del cuerpo vivo.

Como ya lo hemos analizado, de conformidad con el artículo 8° de la ley sobre trasplante y donación de órganos, "toda persona plenamente capaz podrá disponer de su cuerpo o de partes de él" con fines de trasplante terapéutico. Además la ley, modificando en ese aspecto algunas normas del Código Sanitario, establece la posibilidad de que la persona también disponga de su cuerpo o partes de él mediante el aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, para su injerto en otra persona y, finalmente, se posibilita a toda persona plenamente capaz para disponer de su cadáver o partes de él con el objeto de que sea utilizado en fines de investigación científica, para la docencia universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos o en la realización de injertos⁵⁸. Por otra parte, la mencionada ley sobre trasplantes establece que la donación de órganos sólo podrá realizarse a título gratuito (¿no es de la esencia de la donación el que ella sea a título gratuito?) y declara nulos los actos o contratos a título oneroso que contengan la promesa o entrega de órganos para trasplante (artículo 3°), y establece sanciones penales en el artículo 13 para quienes facilitaren o proporcionaren a otro, con ánimo de lucro, un órgano propio, o si lo hiciere por cuenta de un tercero, penalizando también a quien ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas, con el objeto de obtener algún órgano o el consentimiento necesario para la extracción, sea para sí mismo o para un tercero. Igualmente permite la ley la importación y exportación de órganos y el aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo para su injerto en otra persona, sólo si dichos actos se realizan a título gratuito (artículos 14 y 17 letra b) de la Ley N ° 19.451, ya citada).

Derecho a disponer del propio cuerpo y enfermos terminales. Consideraciones acerca de la eutanasia

Cuando el problema lo planteamos en relación a la autorización dada por la persona para disponer de su propio cuerpo en los términos señalados en el artículo 9° de la ley, es decir, cuando el donante manifiesta en alguna de las formas allí señaladas su voluntad expresa, manifestada con plena capacidad de su determinación de que una vez muerto se le puedan extraer órganos para fines de trasplante, nos preocupa que en algunos o muchos casos estemos frente a los llamados "enfermos terminales" en que su capacidad de determinación no es libremente expresada dada su situación como tales. ¿Qué debemos entender por "enfermo terminal"? y ¿qué relación tiene esta cuestión que nos planteamos con esta materia? Es indudable que este tipo de enfermos pueda en muchos casos encontrarse en situaciones en que sea necesario a su respecto adoptar una determinación de vida, prolongando artificialmente la que se escapa, o suspendiendo los tratamientos cuando estos adquieren la dimensión de "desproporcionados". Este enfermo terminal, se ha dicho, es aquel a quien "hemos hecho sinónimo del paciente de todos modos irrecuperable y sufriente, a quien la terapéutica sólo puede prolongarle, por un breve período, su supervivencia, sin ofrecerle un alivio significativo, ni menos recuperación"⁵⁹. A este respecto, por lo general los médicos consideran como aconsejable la suspensión de tratamientos agresivos, que sólo conducirían a una difícil y dolorosa agonía, pudiendo estimarse como un claro derecho del paciente para tomar decisiones sobre su tratamiento, siempre y cuando, indudablemente, esté en condiciones o sea competente para adoptar esas determinaciones. Lo anterior no se producirá en la mayoría de los casos en que influyen en el enfermo circunstancias tanto patológicas como psicológicas o emocionales que disminuyen notablemente su capacidad para adoptar cualquier tipo de decisiones. Un problema común es discernir entre los tratamientos terapéuticos llamados proporcionados o desproporcionados, porque resulta evidente que a enfermos terminales no es conveniente aplicarles medios desproporcionados a su condición, pero, ¿cuál es la medida?

Pero, si examinamos la cuestión desde el punto de vista del derecho constitucionalmente asegurado por el ordenamiento fundamental, esto es, la vida e integridad física y psíquica de la persona, podemos preguntarnos si verdaderamente dicha protección, especialmente si la referimos a la "integridad física de la persona", se da o no frente a los progresos de las ciencias médicas y de la biología, puesto que incluso en algunas situaciones se ha llegado a hablar de "encarnizamiento terapéutico" para referirse a casos en que el individuo es prácticamente despojado de su condición de ser humano para, por medio de máquinas muy sofisticadas y otros medios artificiales modernos, ser mantenido indefinidamente en una posición indigna de su condición humana. Ello, indudablemente nos lleva a reforzar la idea de dignidad que debe rodear al ser humano desde el nacimiento de la vida y hasta su extinción, e incluso en su condición, una vez muerto, de cadáver. Relacionado a la persona y su dignidad desde el principio de la existencia, respecto del ser humano como persona digna durante toda la vida y, finalmente, muerta digna, son conceptos que, no cabe duda, están presentes en nuestro ordenamiento fundamental según lo expresamos al comienzo.

Cabe al respecto citar lo expresado en una famosa declaración de los premios Nóbel J. Monod, L. Pauling y G. Thompson que, en relación con el tema, podemos mencionar: ..."Es cruel y bárbaro exigir que una persona sea mantenida en vida contra su voluntad rehusándole la liberación que ella desea 'dulcemente, fácilmente' cuando su vida ha perdido toda dignidad, belleza, significado, perspectivas de futuro.

El sufrimiento inútil es un mal que debería ser evitado en las sociedades civilizadas. Puesto que todo individuo tiene el derecho de vivir con dignidad -aunque tal derecho sea con frecuencia negado de hecho- tiene también el derecho de morir con dignidad"^{60, 61}.

En efecto, consideramos que el ordenamiento fundamental en cuanto protege la vida e integridad física y psíquica de la persona, no sólo debe abarcar con dicho amparo al sujeto desde el primer indicio de existencia humana y durante todo su desarrollo, sino que incluye también la muerte. La persona como tal merece protección y reconocimiento a su dignidad como ser desde antes del nacimiento y hasta la muerte, y esta última también debe estar rodeada de esa dignidad propia del ser humano. Igualmente creemos que incluso después de muerta merece un trato digno su cuerpo, que no por el término de su existencia puede transformarse en una especie de la que se puede disponer arbitrariamente⁶².

También podemos mencionar a este respecto que "en 1968 se dirigió una interpelación a la misma Asamblea General de las Naciones Unidas por la que se solicitaba del Secretario General la redacción de un informe orientado a la protección de la persona humana y de su integridad física e intelectual frente a los progresos de la biología, de la medicina y de la bioquímica". El informe se publicaría en 1970. Y el año siguiente, la comisión de las Naciones Unidas para la defensa de los derechos humanos adoptaría una resolución encaminada a estudiar la influencia sobre los derechos humanos de los mencionados progresos científicos, así como sus repercusiones sobre el derecho a la salud⁶³.

Un episodio célebre, por la amplia cobertura en los medios de comunicación que se le dio en su época, es el caso de Karen Quinlan, "en estado de coma desde 1975 a 1985, sobre el que en 1976 se pronunció el tribunal del estado de New Jersey concediendo a los padres de Karen la capacidad de decidir sobre la oportunidad de desconectar los aparatos que la mantenían en vida vegetativa". La parte más importante de la sentencia reza así:

"Con el fin de alejar toda duda sobre este particular, repetimos que, a partir del asentimiento del tutor y de la familia de Karen, en el caso de que los médicos responsables del tratamiento concluyeran que no existe posibilidad alguna de que Karen salga jamás de su estado actual de coma y llegue a un estado de convivencia y que sea necesario desconectar el aparato que mantiene a Karen en vida, deberán consultar al 'comité ético' del hospital o algún otro organismo semejante de la institución donde Karen se encuentre entonces hospitalizada. Si este organismo consultivo está de acuerdo en decir que no existe posibilidad razonable de que Karen salga jamás de su estado de coma actual y llegue a un estado de conocimiento y de conciencia, el aparato que la mantiene actualmente en vida puede ser desconectado y tal acto no podrá incurrir en responsabilidad alguna civil o criminal, a nivel de cualquier participante de que se trate, ya sea tutor, médico, hospital u otros"⁶⁴.

La importancia del caso de Karen Quinlan "reside en la violenta e intuitiva confrontación de diversos puntos de vista éticos y jurídicos. Pero, sobre todo, supuso un paso notable de clarificación en medio de una confusión que a veces parecía intencionada. La sentencia del tribunal no aludía evidentemente a la eutanasia, como tampoco a la antidistanasia⁶⁵. Pero venía a reconocer el deber y el derecho a la sociedad a reclamar e introducir una cierta reglamentación en los casos de enfermedades irreversibles, en los que el avance de la técnicas reanimatorias puede prolongar indefinidamente una vida meramente vegetativa o de alguna manera sustraída al señorío y la dignidad de la persona humana. La sentencia venía a ratificar la legitimidad -y, en consecuencia, la despenabilidad de las prácticas antidistanásicas, siempre que fueran realizadas con las debidas cautelas y tras el dictamen de un comité ético, cuando ya se hubiera perdido la esperanza de mantener una vida plenamente humana y cuando se planteare la cuestión de la eventual decisión de abstenerse de ciertas medidas terapéuticas consideradas como extraordinarias⁶⁶.

Las enormes posibilidades de la técnica médica moderna que permite hoy conservar a enfermos irrecuperables en una larga agonía nos lleva a una interrogante, en cuanto si en esos casos, respecto de dichas personas que se encuentran en ese estado, nos encontramos en realidad ante una vida humana, y en algunos casos extremos los médicos o parientes que deciden desconectar los equipos por compasión, nos llevan a plantearnos nuevamente el tema de la eutanasia, no sólo desde el punto de vista moral, sino que también jurídico-penal. Se dice en este sentido que derechamente deben dictarse normas que clara y determinadamente despenalicen la acción u omisión del médico que desarrolla una conducta tendente a abreviar una agonía dolorosa de un enfermo terminal irrecuperable. Pero, frente a estas interrogantes, nosotros nos planteamos lo siguiente: sea dolorosa o no la situación terminal de una persona enferma o accidentada gravemente, si media la autorización correspondiente para utilizar y extraerle órganos para trasplante ¿no está la ley aceptando implícitamente y despenalizando conductas para "abreviar" la vida de esos pacientes? y, aunque no se mencione directamente que se trata de una figura de eutanasia o muerte por compasión ¿no se estaría dando en algunas situaciones casos prácticamente de eutanasia por acción (desconectar equipos) u omisión (no utilizar algunos medios o técnicas "desproporcionados" o no suficientemente comprobados empíricamente) respecto de estas personas con fines de trasplante?

Difícil es resolver el problema en cuanto a los aspectos éticos fundamentalmente cuando el donante potencial no es competente para adoptar libremente una determinación de ofrecer un tejido u órgano, situación que se presenta respecto de niños, enfermos mentales o individuos que están en estado agónico, caso en el cual la determinación puede ser adoptada por terceros.

A este respecto, Miguel Kottow sostiene que "supuesta la legítima voluntad del paciente de morir al encontrarse en estado de discapacitación masiva, de sufrimiento intenso o de padecer un deterioro progresivo e irreversible, se puede aprobar o rechazar medidas eutanásicas. El rechazo concuerda con el encargo de la medicina de velar por la mantención de la vida y de no permitir omisiones que atenten contra la mantención de procesos vitales. El médico excede sus potestades y contraviene sus tareas cuando actúa promuerte, en tanto que el paciente y /o sus representantes se están arrogando un derecho de posesión y disposición sobre la vida que más propiamente debe ser entendida como un don no rechazable", agrega luego, que "el médico coteja el derecho a decisiones autónomas del paciente con su propio mandato de conservar la vida. Una manera de eludir la confrontación de estas dos posturas básicas es descalificar la solicitud del paciente y poner en duda su competencia para tomar decisiones racionales"⁶⁷. Opiniones, las anteriores, que, aunque manifestadas por su autor refiriéndose al tema de la eutanasia, son atinentes y tienen estrecha relación con los temas en estudio.

En todo caso, y tal como lo expresa el mismo autor citado, hay una relación entre la eutanasia y la donación de órganos con propósitos de trasplante, cuando sostiene que estos -eutanasia y donación de órganos- "comparten un terreno común, ya que en ambos temas interviene la manipulación médica del proceso de muerte, sólo que en sentidos opuestos: en tanto los defensores de la eutanasia buscan liberalizar las indicaciones para facilitar la muerte, los interesados en cosechar órganos tratan de intervenir de tal modo que se dictamine la muerte del individuo a tiempo para asegurar la vitalidad de sus órganos y obtenerlos en estado viable".

"La argumentación proeutanasia propende a limitar y oportunamente suspender las medidas terapéuticas de apoyo -nutrición e hidratación parenteral-, en tanto la medicina de trasplantes prolonga estas medidas en orden a conservar los órganos a sabiendas que el cuerpo del donante ya no beneficia a intervención alguna".

"Mientras la ley y las costumbres en torno a la eutanasia sigan siendo necesariamente restrictivas, reducirán las disponibilidades de órganos, en tanto que una liberalización que intente cautelar los intereses de los beneficiarios de órganos daría entrada a dudas sobre la prudente utilización del derecho de ayudar a morir, sea por deseo propio, sea en beneficio de un potencial receptor de órganos⁶⁸."

Pero, en este sentido, es conveniente tener en especial consideración lo que sobre el tema se sostiene en la "Declaración sobre la eutanasia de la Congregación para la Doctrina de la Fe "⁶⁹: "Es necesario reafirmar con toda firmeza que nada ni nadie puede autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrión, niño o adulto, anciano, enfermo incurable o agonizante. Nadie además puede pedir este gesto homicida para sí mismo o para otros confiados a su responsabilidad, ni puede consentirlo explícita o implícitamente. Ninguna autoridad puede legítimamente imponerlo ni permitirlo. Se trata en efecto de una violación de la ley divina, de una ofensa a la dignidad de la persona humana, de un crimen contra la vida, de un atentado contra la humanidad".

La misma Declaración anteriormente citada se refiere a la licitud de recurrir, con el consentimiento del enfermo, a medios puestos a disposición por la medicina avanzada, aunque están en fase experimental y no libres de todo riesgo, y que también es lícito suspender tales tratamientos si el empleo de esos medios es desproporcionado a los resultados previsibles y si en definitiva imponen al paciente sufrimientos mayores que los beneficios que puedan obtener de los mismos. El rechazo a estos tratamientos demasiado peligrosos o costosos "no equivale al suicidio: significa más bien o simple aceptación de la condición humana, o deseo de evitar la puesta en práctica de un dispositivo médico desproporcionado a los resultados que se podrían esperar, o bien una voluntad de no imponer gastos excesivamente pesados a la familia o a la colectividad"⁷⁰.

Agrega la misma Declaración, que "ante la inminencia de una muerte inevitable, a pesar de los medios empleados, es lícito en conciencia tomar la decisión de renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin embargo las curas normales debidas al enfermo en casos similares. Por esto, el médico no tiene motivo de angustia, como si no hubiera prestado asistencia a una persona en peligro"⁷¹.

Pero, volviendo al tema de la vinculación que, en ocasiones se plantea, entre el trasplante de órganos y algunas prácticas eutanáticas, podemos mencionar en este sentido a don Alfonso Quiroz, quien menciona el caso siguiente: "El 30 de mayo de 1969 se acusa de practicar la eutanasia a dos médicos británicos, pues trasplantaron un corazón paralizado deliberadamente. Los cirujanos del Hospital Guy informaron que la enferma Sinbury estaba muerta clínicamente antes de que la máquina fuera desconectada. Pero el doctor Geoffrey Spencer, del Hospital St. Thomas, opinó que no son adecuadas las garantías que por ahora se dan al público; y por su parte el doctor W.J. Dempster, instructor de cirugía experimental del Hospital Hammersmith, exteriorizó la opinión de que los cirujanos del Hospital Guy habían cometido un acto de eutanasia"⁷².

Pero, retomando el tema sobre la disposición del cuerpo, a nuestro parecer, una mayor inquietud aún nos produce la situación que se plantea cuando la autorización para utilizar el cuerpo de una persona fallecida o en estado de muerte encefálica es otorgada no por el propio "donante" sino que por terceras personas. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley, se permite la extracción de órganos para trasplante de personas en estado de muerte que, en vida, no expresaron su autorización para ello en los términos de dicha ley. Incluso podría darse la situación de que dicha persona no sólo no hubiera manifestado expresamente en la forma dispuesta por la ley su voluntad de donar órganos para trasplante, sino que en vida pudiere haber sido totalmente contrario a tal idea, y que hubiere denegado su consentimiento, o que nunca hubiere podido o tenido la ocasión de expresar tal oposición y, sin embargo, en estado de muerte es posible, según la ley, que otras personas decidan lo contrario a sus principios sobre la materia.

En efecto, en dicha norma de la ley (artículo 10) se posibilita que, en tal caso, la autorización pueda otorgarla, a falta del propio "donante", su cónyuge y en subsidio el representante legal si lo tuviere y, a falta de ambos, la autorización para extraerle órganos a esa persona en estado de muerte encefálica pueden prestarla "la mayoría de los consanguíneos presentes de grado más próximo en la línea recta. Es decir, en este último caso ni siquiera se exige que todos estén de acuerdo con ello, sino que basta que lo esté sólo una mayoría de los que en ese momento se encuentren "presentes" y si no lo están los consanguíneos en la línea recta, pueden dar la autorización correspondiente los parientes consanguíneos en la línea colateral hasta el tercer grado inclusive. En todos estos casos la ley permite que quien dispone de un cuerpo en estado de muerte para efectos de trasplante sea un tercero, por ello decimos que en dicha situación se dispone del cuerpo ajeno, o como lo sostuvieron los senadores requirentes ante el Tribunal Constitucional, se estaría disponiendo en ese caso de una vida, ¿de un cuerpo aún vivo y no de un cadáver?

En este sentido concordamos plenamente con lo expresado por los ministros suscriptores del voto de minoría en el Tribunal Constitucional cuando manifestaron que "además, en dicho artículo 10 se omite precisar la situación que afectaría a quienes hubieren manifestado su oposición a ser objeto de extracción de sus órganos, ya que esta disposición alude en general a quienes "no hayan expresado su autorización", planteando, a lo menos, una duda acerca de la facultad que tendrían los familiares o representantes para otorgar tal consentimiento con respecto a quien la hubiere en vida denegado, imprecisión y duda del todo inaceptables al tratarse de la propia integridad de la persona garantizada por la Constitución Política "⁷³. Agregan a continuación en esta misma línea argumental los ministros minoritarios: "que la situación descrita en el citado artículo 10 merece, a lo menos y en primer término, destacar que la disposición sobre el propio cuerpo es un atributo personal, congruente con lo establecido en el primer inciso del artículo 1° y en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución Política , por lo que la disponibilidad por decisión de terceros y, aún más, por una 'mayoría' de parientes 'presentes', resulta contradictoria con el sentido de aquel precepto"⁷⁴

Es evidente, por lo menos a nuestro parecer, que en los citados acápites de la ley sobre trasplante de órganos, las normas referidas que autorizan a terceras personas, sin o contra la voluntad del titular de este derecho a la vida, para que den un consentimiento adoptado incluso por simple mayoría de algunos parientes que se encuentren presentes para que por ese solo expediente pueda procederse a desmembrar a un ser humano quien en vida pudo haber sido totalmente contrario a esa posibilidad y así haberlo incluso manifestado, están dichas normas en absoluta contradicción con el sentido que tiene el derecho a la vida que la Carta Fundamental asegura como el más importante de todos y que es el sustento de la dignidad de la persona. Con una norma legal como la señalada se está posibilitando la privación, perturbación o amenaza del derecho garantizado por la Constitución de que se respete la vida como el más fundamental de los derechos, desde su inicio y hasta que esta se extingue, y por qué no decirlo, incluso aún respetando el cuerpo de su titular cuando este ya ha muerto y es un cadáver, porque, ¿podemos sostener que alguien está dotado con el atributo de disponer de un cuerpo o de una vida AJENA?

Por ello, y como una cuestión íntimamente vinculada con el tema que estamos tratando, es válido que lleguemos a plantearnos la interrogante siguiente: frente a un derecho como el asegurado por la Constitución en el artículo 19 N° 1 en que se garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, ¿existe un derecho a la muerte propia o a la muerte ajena? En efecto, si analizamos el problema del trasplante de órganos siguiendo o no los planteamientos arguméntales de los senadores requirentes, podemos perfectamente concluir y manifestar que la persona que adopta una decisión sobre donación de órganos está adoptando una determinación que tendrá incidencia directa respecto del término de su existencia, ya que cualquiera que sea el criterio que se tenga respecto de la muerte encefálica, y que esta se considere o no sinónimo de la muerte definitiva del individuo, lo cierto es que certificado el diagnóstico de muerte encefálica se habilita de inmediato al equipo médico correspondiente para proceder a extraer órganos vitales para trasplante, acortando así la sobrevida del individuo en horas o en días, como lo reconocen y manifiestan los expertos citados en el informe presidencial ya analizado⁷⁵.

Tampoco podemos prescindir total y absolutamente de la posibilidad de un error en cuanto al diagnóstico que en su oportunidad otorgue el equipo médico respectivo, que certifique la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas basándose para ello en las pruebas o exámenes calificados que correspondan, y estos pueden, como más de alguna vez ha ocurrido, no ser absolutamente confiables y, además, por cuanto como seres humanos los médicos están expuestos a dar diagnósticos equivocados, y casos en este sentido son varios los que se pueden citar. Bastaría para ello mencionar el error en que incurrió un equipo médico al operar la cadera equivocada de un ministro de la Corte Suprema. Y ¿por qué exponer a una persona a que ante el evento de un diagnóstico quizá precipitado o erróneo se le prive de la posibilidad, aunque sea remota, de seguir viviendo?

En este mismo sentido, debemos tener en consideración el informe del Comité de Etica del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, ya mencionado anteriormente, que en su parte pertinente expresa: "hay que señalar de partida que el electroencefalograma de por sí y por repetido que sea no permite hacer el diagnóstico de muerte encefálica. El único valor que tiene es señalar que si hay actividad eléctrica encefálica no se está en muerte encefálica; por el contrario, si está plano y este estado se mantiene en un examen repetido, idealmente, 24 horas después (algunos aceptan hasta un mínimo de 12 horas de intervalo entre los dos electroencefalogramas, lo que da una certeza menor), hay fuertes elementos de sospecha de muerte encefálica pero ninguna certeza al respecto"⁷⁶.

En forma coincidente con lo anterior, se expresa en un informe sobre la materia: "quisiéramos agregar que el estado del cuerpo de la persona en muerte encefálica, que es la que interesa para el trasplante de órganos, bajo ningún concepto puede considerarse como un cadáver. Subsiste un funcionamiento del organismo como un todo, pues persiste la nutrición de todas las células del organismo. Quien está en muerte encefálica, por lo tanto, no es un cadáver"⁷⁷.

En primer término, en cuanto al problema planteado referente a la posible existencia de un derecho a la muerte propia, pareciera que sin muchas dudas deberíamos inclinarnos por la respuesta negativa, dado que el ordenamiento jurídico sanciona penalmente la cooperación al suicidio y de ello debemos colegir necesariamente que el presunto derecho a disponer de la propia vida carece de reconocimiento y amparo constitucional, de lo contrario estaría despenalizado el auxilio prestado a quien procura terminar con su existencia. De aceptarse que existe este derecho, quien adoptara esta determinación estaría actuando dentro del ámbito de su libertad, de su capacidad de autodeterminación, lo que en ningún caso podría acarrear un reproche penal como el que debe afrontar quien ayuda al suicida.

En este sentido es interesante tener presente lo sostenido por Andrés Ollero, en cuanto a que "dentro del voluntarismo individualista -derecho es todo aquello que puedo querer, porque nadie me lo ha prohibido...- resulta lógico plantear un derecho a la muerte. El individuo se limita a constatar, de una vez por todas, el ámbito de autodeterminación que la ley le ha fijado; en efecto, ninguna le ha prohibido dejarse morir⁷⁸." Quienes así piensan, sostienen que el derecho a la vida tiene una dimensión positiva que impide reducirlo a mera libertad negativa capaz de forzar la inhibición estatal, no sería un "derecho-deber", por lo que admitiría la posibilidad de un derecho a la muerte.

Para negar este presunto derecho a la muerte, sin perjuicio de tener presente lo ya dicho sobre la sanción penal del auxilio al suicidio, se ha planteado incluso la defensa del derecho a la vida contra la voluntad de su propio titular, convertido en agresor de sí mismo. Este problema ha sido planteado en relación a situaciones como las que se presentan frente a personas en huelga de hambre, en cuyo caso se ha justificado una intervención protectora de este derecho a la vida por parte del Estado porque se estima que se trata de derechos que tienen un carácter de irrenunciable por ser un derecho humano básico y expresivo de bienes de tal importancia para el individuo como para imponer obligaciones no sólo a todos los demás, sino que incluso a él mismo. Frente a esta alegación, se plantea, sin duda, la apelación a la libre autodeterminación de quien se coloca en esa situación y que lo que debe garantizar el Estado sería el valor superior de la libertad en cuanto autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias.

En este sentido podemos mencionar como interesante el llamado "caso de los ayunantes" o del "párroco de San Roque", en que en definitiva, de acuerdo a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se resolvió en el sentido de que ordenó poner de inmediato término a la huelga de hambre, se prohibió al párroco recurrido, sacerdote Gerald Wheelan, CSC., de la parroquia San Roque en Santiago, prestar colaboración para la continuación o reanudación de dicha acción, y se ordenó a la Asistencia Pública que siga prestando toda la atención necesaria en procura del restablecimiento de la salud de los ayunantes⁷⁹.

Don Eduardo Soto Kloss, comentando este caso ha señalado: "... el derecho a la vida se manifiesta -en este caso de autos- como el de conservación de la vida que se posee, proveyendo a la mantención de su integridad tanto corporal o física como síquica. Este derecho a la conservación de la vida, más inherente e intrínseco de la naturaleza humana -se le llega a llamar "instinto" de conservación-, implica un doble deber para todo hombre, para todo ser humano, para toda persona: uno, el de no atentar en contra de esa integridad respecto de la vida ajena, y el otro el de no atentar en contra de esa integridad respecto de la vida propia, autodestruyéndose, v.gr. por medio del suicidio, sea este inmediato, directo, como ingerir veneno mortal, sea mediato como huelga de hambre y esta sine die.

Y ese deber de conservación de la propia vida implica asimismo el derecho de todo tercero, el derecho de otro y otros de impedir, interviniendo, o mejor, de intervenir impidiendo que se consume ese atentado contra la vida que de propia mano pretende efectuar el insensato que se autodestruye; el no impedir que se consume ese suicidio es una forma -por omisión- de colaborar al suicidio, así como prestarle albergue al ayunante, darle ánimos para que continúe en su autodestrucción o proveerle de estímulos para justificar su actitud es una directa acción de auxilio al suicidio, sancionada penalmente como delito por el ordenamiento punitivo si se produce la muerte (Art. 393 Código Penal).

El derecho a la vida en este aspecto de conservación de la que se tiene, y en este punto que tratamos, no es un derecho de dominio como el de propiedad que se tiene sobre una cosa; es un derecho que puedo oponer a todo el que me agrede injustamente y que me habilita a la legítima defensa propia, pero que implica también el derecho que tengo para defender la integridad de la vida ajena, auxiliándola incluso con la legítima defensa ajena cuando es víctima de agresión injusta por parte de un tercero; esa legítima defensa ajena del derecho a la vida -conservación de ella- de aquel que pretende o intenta autodestruirse, es también un ejercicio legítimo del derecho que me otorga el ordenamiento para salvaguardar la vida ajena, y que aun cuando no me lo otorgare igual lo poseo por ley natural, pues del carácter de sociable arranca el hombre su sentido de solidaridad y de auxilio al que está en la necesidad, en el abandono o en peligro de muerte, aun a costa de la vida propia.

Agrega, luego, que en dicho caso, si bien se invocó la acción de protección del derecho a la vida "a nombre" de los ayunantes "verdaderos titulares del derecho a la vida y para protegérselas a ellos mismos de su propia actitud al exponerse imprudentemente a la muerte y, por lo tanto, los recurrentes aparecen como plenamente legitimados procesalmente para obrar, lo cierto es que igualmente poseían los recurrentes la titularidad de la acción, esto es legitimación activa, si hubiesen actuado a nombre propio, pues eran asimismo titulares del derecho que tienen para impedir todo atentado que se pretenda consumar en contra de la vida ajena y de su integridad, derecho que les nace no sólo del Art. 19 N° 1 de la Constitución , que asegura la inviolabilidad de toda vida humana, incluso de la del que está por nacer, sino también y primeramente de la ley natural, de la ley de la propia naturaleza humana, ya que si bien nadie puede atentar contra la vida nuestra no significa ello que alguien pueda disponer de la suya destruyéndola, y el hombre sólo tiene el deber de impedir esa autodestrucción que un prójimo intenta consumar sino también el derecho de actuar en tal sentido⁸⁰.

En esas situaciones, de ayunantes declarados en huelga de hambre, la asistencia médica obligatoria se justifica con miras a la preservación de bienes como lo es la vida humana que tiene una dimensión superior dentro del ordenamiento jurídico y es el supuesto fundamental sobre el que descansan los demás derechos del ser humano, que sin la vida no tendrán razón de ser ni existencia posible. Por ello es que a estos sujetos y sus discutidos derechos se les contraponen objetos tan valiosos o valores de tal relevancia como para justificar los límites de su libertad, y concordante con dicha situación Ollero afirma que "derechos subjetivos y valores objetivos parecen abrir un poco pacífico dilema, al actuar los segundos no como fundamento sino como freno de los primeros"⁸¹.

En definitiva el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide, configurado como un derecho de libertad, que incluya el derecho a la propia muerte, por lo que, debemos concluir que no parece posible admitir como conclusión que la Constitución otorgue protección y garantía al derecho a la propia muerte.

Desde este punto de vista no nos es dable sostener que el Estado pudiere admitir, aunque sea mediante una actitud meramente pasiva, el suicidio de algunas personas, cualesquiera que sean las razones esgrimidas y específicamente cuando se trata de huelguistas de hambre que, con su actitud, pretender obligar a las autoridades a adoptar determinadas decisiones que ellos reivindican. Así, no puede calificarse de "tortura" o trato "inhumano o degradante" la autorización para una intervención médica que no persigue en verdad procurar padecimientos físicos o psíquicos sino que a evitar en lo posible un fatal desenlace debido a la voluntaria decisión de los huelguistas de privarse de todo alimento. O sea, la alimentación forzosa, en esta situación, no podríamos estimarla como "tortura" o trato inhumano o degradante, como lo establecen los Tratados Internacionales que prohíben este atentado contra de la dignidad y vida de la persona.

Distinta sería la situación, y este es el aspecto que nos interesa para vincularlo al tema de los trasplantes, de una persona que sin estar en la situación planteada, como en el caso de los ayunantes, es capaz de decidir por sí misma sin pretender ejercer ninguna presión a autoridad alguna. Es el caso de quien, por sí solo, decida dejar de vivir y lo hace pasiva y pacíficamente negándose a alimentarse. En dicho evento, no cabe duda alguna que el derecho constitucional de que es titular esa persona, consistente en el respeto a su integridad física y psíquica, resultará limitado si se le imponen forzadamente tratamientos o asistencia médica que no son aceptados y, al contrario, son rechazados. Evidentemente que tal conclusión es sin perjuicio de la penalidad que tiene en nuestra legislación el auxilio al suicidio si es que la conducta de quienes lo rodean se encuadra en dicha figura delictiva, en caso de fallecimiento.

Como quiera que sea, no debemos olvidar que no hay derechos ilimitados, los que habrían tenido tal carácter en el "estado de naturaleza" previo al contrato social. El hombre como ser sociable por naturaleza, nos lleva necesariamente a la conclusión de que toda relación lleva implícito el reconocimiento de los demás como iguales y, en consecuencia, la necesidad de aceptarlo como medida del propio actuar. Por ello, Ollero sostiene que "como consecuencia, todo derecho -incluidos los "derechos naturales"- llevan consigo un sentido de la medida; la desmesura sería, por definición, antijurídica"⁸².

"Ninguna pretensión desmesurada es derecho; no hay pues, ni hubo derechos ilimitados. Para el voluntarismo individualista no lo será, desde luego, el derecho a la vida, pero tampoco verá reconocer tal alcance a la libre autodeterminación personal. Nos encontraremos siempre ante un entrecruce de libertades, capaces de las más variadas manifestaciones. Habrá que ajustar pretensiones contrapuestas, ponderando facultades y deberes, hasta contribuir a delimitar en el caso concreto el alcance de los derechos en juego. De ahí que -asuma o no un explícito protagonismo- la libre autodeterminación personal sea siempre el motor principal de este juego coexistencial"⁸³.

Habiendo ya concluido sobre la inexistencia de un derecho a la muerte propia, no parecería tan claro y categórico sostener que se ha cerrado totalmente el paso a manifestaciones de la voluntad capaces de disponer de la vida de otro, lo que podría llevarnos a la pregunta: ¿con ello se podría llegar a configurar en la práctica un derecho a la muerte ajena?

El problema se presenta frente a la determinación de saber con precisión cuándo termina la vida humana, porque según hemos visto anteriormente es perfectamente posible sostener que, a pesar de los evidentes avances científicos, no está aún suficientemente consolidada la fijación precisa del momento en que la vida humana termina, aun tratándose de la muerte cerebral o encefálica. No cabe ninguna duda, conforme a los criterios señalados tanto en las observaciones presentadas por el Presidente de la República ante el Tribunal Constitucional con motivo del requerimiento de inconstitucionalidad del proyecto de ley sobre trasplantes, como en el fallo del tribunal, que el momento de la muerte, aunque se estime que es la constatación de un hecho único, unívoco e inequívoco, es producto de la decisión adoptada por un equipo médico que determina si una persona ha muerto o no, decisión que como todo acto humano está, en alguna medida, sujeta a la eventualidad de un error. Aquí se pueden dar diversas situaciones que no necesariamente llevan consigo una responsabilidad penal de quien las ejecuta, por ejemplo: en este sentido podemos mencionar el "encarnizamiento terapéutico" producto de la prolongación artificial de una vida humana mediante el recurso de emplear medios médicamente desproporcionados, que de conducir a la muerte del individuo no nos permitiría en ningún caso asimilar esta situación a un caso de eutanasia; tampoco sería penalmente reprochable la conducta del médico que interrumpe o deja de aplicar procedimientos terapéuticos tendentes a retrasar arbitrariamente el momento de la muerte; y en la misma situación de impunidad queda la conducta del médico que aplica procedimientos analgésicos, en casos extremos de sufrimiento y dolor, que eventualmente pueden ser causa de un acortamiento de la vida del paciente.

En la mayoría de las situaciones que en la realidad se presentan a diario en los establecimientos hospitalarios en que, como se reconoce en el propio informe del Presidente, ya analizado, se procede a desconectar los equipos que mantienen con vida a determinadas personas, se está en verdad y de cierto modo disponiendo de una vida ajena, pues es obvio e indiscutible de que de una u otra forma se está reduciendo la vida de ese paciente. En este sentido se lee en las observaciones del Presidente al requerimiento presentado respecto del proyecto de ley sobre trasplantes, lo siguiente: ..."en consecuencia, la aceptación del criterio sustentado por los requirentes vendría a trastrocar radicalmente la práctica de los médicos chilenos; transformaría a estos últimos súbitamente en homicidas y propagaría un pánico e incertidumbre total entre pacientes, familiares y equipos médicos"...ya que estos se verían "en la obligación de mantener los procedimientos terapéuticos respecto de aquellas personas declaradas muertas por cese de sus funciones encefálicas", y la defensa del derecho a la vida "se vería severamente amenazada, ya no sólo por la imposibilidad práctica de efectuar trasplantes con fines terapéuticos, sino porque los escasos equipos de las unidades de cuidados intensivos tendrían que mantenerse conectados a personas en muerte encefálica, pero "vivas" para los requirentes, impidiendo la utilización de ellos por parte de quienes sí tienen la posibilidad de mantener la vida si son asistidos por tales medios"⁸⁴.

Lo anterior nos demuestra que no es en ningún caso una utopía sostener que en muchas ocasiones, cotidianamente, se están adoptando "decisiones" por médicos o equipos médicos para proceder a desconectar equipos que mantienen funcionando algunos órganos vitales de una persona, y que, una vez desconectada la máquina, irremediablemente dicho organismo dejará de realizar las funciones que desarrollaba ayudado por el aparato.

Es evidente que, por muy precisa que sea la definición de muerte que da la ley de trasplantes, se mantiene el riesgo -inevitable al parecer- de que, ante la urgencia de obtener un órgano para trasplante y la escasez de estos, según todos reconocen, se pudiera vulnerar el derecho a la vida, apresurando indebidamente el diagnóstico de muerte encefálica, el que debe ser lo más "precoz posible" para el éxito del trasplante. Es por ello que planteamos, frente a las normas de la ley en estudio, la inquietud sobre estos temas que nos conducen a formularnos interrogantes tan cruciales como la ya enunciada, sobre la eventualidad que en algunos casos estemos frente a la disposición por parte de alguien respecto de la vida de otra persona, o quizá solamente se trate de la disposición del cuerpo -¿o cadáver?- de otro.

En relación con el derecho a la vida e integridad de la persona, nos hemos preocupado de referirnos al fin de la existencia humana, y algunas consideraciones de este tema con el de los trasplantes de órganos, esto último, como se dijo y quedó establecido al principio, analizado desde la perspectiva del individuo a quien se le extraen órganos, y a este respecto podemos, en términos generales concluir que con dicha garantía se protege la vida desde el inicio de la existencia humana hasta la muerte. Incluso, podemos perfectamente sostener que la protección y respeto sobre la persona y su existencia trasciende hasta más allá de la muerte, cuando se es ya cadáver. No sólo la persona es digna mientras vive, sino que también es merecedor de respeto su cuerpo, aun después de muerto. El cuerpo no es una especie o bien material solamente, del cual se pueda disponer arbitrariamente.

Por ello, no estamos de acuerdo con determinaciones que afecten el cuerpo de la persona después de fallecida, o declarada "en estado de muerte" para los efectos de la ley de trasplante de órganos, y que permitan su desmembramiento con el propósito, muy loable sin duda, de aprovechar esas partes u órganos con fines terapéuticos. Lo anterior, salvo que el propio sujeto titular del derecho autorice expresamente en vida que le sean extraídos órganos o partes de su cuerpo con fines de trasplante, y que dicha autorización la mantenga, permitiéndosele la retractación en cualquier momento y por cualquier medio exento de toda formalidad, incluso verbalmente. La persona debe ser respetada en cuanto a sus decisiones que adopte libremente, ya que ello es parte de su autonomía como tal y de su libertad.

Consideramos no legítimas las prácticas de supervivencia que hemos llamado "encarnizamiento terapéutico", que se lleven a cabo con la utilización de todos los avances de la ciencia médica, olvidándose de que se trata de una persona, un ser humano, que aunque ya esté desahuciado clínicamente es merecedor de todo respeto como persona y, lo anterior, especialmente si se le mantiene artificialmente con el solo propósito de posibilitar el empleo de sus órganos "vivos" y no muertos para extraérselos y utilizarlos en trasplantes. La integridad e incluso la dignidad de la persona se ven afectadas seriamente si se llega a estos extremos, por muy respetable que sea el propósito que se persigue: permitir salvar una vida de quien necesita esos órganos en estado viable y no muertos.

Por ello, pensamos que no deben ser de tanta amplitud las normas legales que permitan adoptar decisiones sobre la vida de terceros. Ellas deben necesariamente ser lo más restrictivas posibles en este sentido, puesto que se trata de la vida, de la persona y su dignidad lo que está en juego, y al legislador le está prohibido, al regular una garantía constitucional, hacerlo de tal manera que con ello pudiere afectarse en su esencia el derecho asegurado (artículo 19 N° 26 de la Constitución Política ).

Hay situaciones de mucha importancia no regulados por la ley y que se dejan para ser normados por una instancia reglamentaria, como por ejemplo, por citar sólo algunos, las "formalidades" que deben tener en consideración para que una persona que otorgó una autorización para la extracción de órganos, pueda luego retractarse libremente de esa decisión si se arrepiente con posterioridad. Además la ley no define qué se entiende por parientes "presentes", que nos parece un término muy impreciso que debió haber sido aclarado en la propia ley. Lo anterior es importante, hasta tal punto que las normas legales permiten a un cuerpo denominado "parientes presentes" adoptar por decisión "mayoritaria" la determinación de transformar a una persona prácticamente desahuciada en eventual "donante" de órganos para trasplante, pudiendo entonces a su respecto regir las normas de la ley respectiva y declararlo en "estado de muerte" para posteriormente utilizar sus órganos.

Por otra parte, la ley permite que esta decisión la adopten en algunos casos parientes no muy cercanos, como que pueden incluso dar la autorización los consanguíneos en la línea colateral hasta el tercer grado inclusive.

Pero ¿quien resuelve la cuestión de si efectivamente los que consienten en la donación de órganos constituyen o no tal mayoría y tienen el parentesco exigido por la ley? Hay algunos de estos aspectos que serán aclarados por el reglamento, en atención a lo que establece el artículo 9 inciso 6° de la ley (señala que la autorización se dará suscribiendo un acta ante un ministro de fe, director del hospital por lo general, "cumpliéndose las demás formalidades que se contemplen en el reglamento"). Cabe la interrogante de si el ministro de fe ejercerá funciones jurisdiccionales para resolver las cuestiones que se pudieren suscitar respecto a la concurrencia o no de la mayoría favorable a la extracción de órganos y si tal mayoría está conformada por personas que tienen la relación de parentesco exigida.

No es clara tampoco la ley en cuanto a precisar la situación que afectaría a quienes hubieren expresamente manifestado su negativa a dar la autorización pertinente para la extracción de órganos, desde el momento que la norma pertinente (Art. 10) alude a que pueden otorgar la autorización terceras personas, respecto de quienes "no hayan expresado su autorización", planteando, como lo dice el voto disidente del Tribunal Constitucional, por lo menos la duda acerca de la facultad que tendrían los familiares o representantes para otorgar tal consentimiento, lo que no es aceptable tratándose de la vida e integridad de una persona.

Finalmente diremos que no es ni ha sido el propósito de este estudio el de resolver todas las cuestiones que se presenten respecto de la vida y el respeto de la integridad de la misma vinculadas con el tema de los trasplantes de órganos, ni tampoco, según ya lo enunciamos anteriormente, dar respuesta a todas las interrogantes que nos hemos formulado a través de estas líneas, pues ello sería muy pretencioso. Más bien esperamos que con este trabajo podamos haber colaborado con algunos aportes al estudio de temas tan trascendentales para el ser humano como lo son los planteados, especialmente si tenemos en consideración que en ellos estamos involucrando el bien más preciado: la vida, en toda su dimensión y que ella sea siempre respetada y se garantice a todos no sólo "vivirla" dignamente, sino que también se nos asegure que ella pueda también "perderse" dignamente.

NOTAS

¹ Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 16 de julio de 1992 y el 22 de enero de 1996. Editado por el Tribunal Constitucional. 1996. Sentencia Rol N° 220, p. 411.

² El artículo 19 de la Constitución, establece: " La Constitución asegura a todas las personas: 1° El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo."

³ Enrique Evans de la Cuadra , Los Derechos Constitucionales. Editorial Jurídica de Chile. 1986. Tomo I, p. 13.

⁴ Eduardo Soto Kloss, "Regulación Constitucional de la Actuación de los Órganos del Estado", en Revista del Abogado, publicación del Colegio de Abogados de Chile, N° 4, julio 1995, p. 24.

⁵ A este respecto el artículo 19 N° 26 de la Constitución , asegura a todas las personas: "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio."

⁶ Ver artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política.

⁷ Al respecto consúltense los artículos 1° incisos 1° y 4°; 5° inciso 2°, y 9° inciso 1° de la Constitución Política.

⁸ Artículos 39 a 41 de la Constitución Política , especialmente es importante tener presente lo establecido en el inciso primero del artículo 39 que expresa: "El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado en las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública."

⁹ Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales. Presentación y Estudio Introductorio de José Luis Cea Egaña. Editado por Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación. 1996, p. 59.

¹⁰ Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales, Ob. cit. p. 59.

¹¹ Artículo 75 del Código Civil que establece la protección legal al que está por nacer.

¹² Artículos 342 a 345 del Código Penal que sancionan el delito de aborto.

¹³ Artículo 394 del Código Penal que sanciona el infanticidio.

¹⁴ Enrique Evans, Ob. cit., p. 99.

¹⁵ Artículo 19 N° 1 inciso 3° en relación con el artículo 63 de la Constitución Política.

¹⁶ Véase también la primera disposición transitoria de la Constitución Política.

¹⁷ Enrique Evans de la Cuadra, Ob. cit., p. 152.

¹⁸ Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, citadas por Enrique Evans de la Cuadra, Ob. cit., pp. 152 y 153.

¹⁹ Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, citadas por Enrique Evans de la Cuadra, Ob. cit., Tomo I, p. 155.

²⁰ "La Declaración Universal señala que 'todo individuo tiene derecho a la vida' (artículo 3); el Pacto de Derechos Civiles y Políticos dispone que 'el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de ella arbitrariamente' (artículo 6); y la Convención Americana de Derechos Humanos manifiesta que 'toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir de la concepción. Nadie puede ser privado de ella arbitrariamente', (artículo 4). Contenidos Fundamentales de Derechos Humanos para la Educación , publicado por la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación. 1995. P. 5.

²¹ Art. 19 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile (A. G.), editado por Colegio Médico de Chile, Albores, Santiago de Chile, 1997.

²² El artículo 145 del Código Sanitario, modificado por artículo 17 letra b) de la Ley N° 19.451, establece: "El aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, para su injerto en otra persona, sólo se permitirá cuando fuere a título gratuito y con fines terapéuticos".

²³ El artículo 146 del Código Sanitario modificado por artículo 17 letra b) de la Ley N° 19.451, establece: "Toda persona plenamente capaz podrá disponer de su cadáver, o de partes de él, con el objeto de que sea utilizado en fines de investigación científica, para la docencia universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos o en la realización de injertos".

²⁴ Ver artículo 8° de la Ley N ° 19.451 sobre trasplante de órganos.

²⁵ Ver requerimiento presentado en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 3 del mencionado escrito.

²⁶ Ver requerimiento en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 3 del escrito respectivo.

²⁷ Ver requerimiento en causa rol 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 5 del escrito respectivo.

²⁸ Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N° 220, p. 386.

²⁹ Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N° 220, p. 386.

³⁰ Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N° 220, p. 386.

³¹ Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit. causa rol N° 220, p. 387.

³² Ver el escrito de observaciones del Presidente de la República en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, fojas 32.

³³ Ver el escrito de observaciones del Presidente de la República en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, fojas 34.

³⁴ Ver el escrito de observaciones del Presidente de la República en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, fojas 35 y 36, en que el Presidente cita a Carlos María Romeo Casabona, Los Trasplantes de Órganos, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1979, pp. 13-14.

³⁵ Ver el escrito de observaciones del Presidente de la República en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, fojas 38 y 39.

³⁶ Citado por el Presidente de la República de Moral de discernimiento. Bioética, T. II, Edic. Paulinas-CIDE, Santiago, 1992, pp. 293-294. Ver el escrito de observaciones del Presidente de la República en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, fojas 46 y 47.

³⁷ Antony Mifsud, Ob. cit., ver al respecto el escrito de observaciones del Presidente de la República en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, fojas 48.

³⁸ Decreto Supremo N° 460 del Ministerio de Salud de 1970, citado por el Presidente de la República ; ver el escrito de observaciones del Presidente de la República en causa rol N° 220 del Tribunal Constitucional, fojas 55.

³⁹ La sentencia cita informes del Directorio de las Sociedades Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplante en el considerando 14° N° 1; capítulos II, III y IV del Libro del profesor Manuel Lavados, relativos a la Muerte Clásica y al Estado de Muerte Encefálica, acompañados por el Senador don Miguel Otero Lathrop, citados en el considerando 14° N° 2 de los autos rol N° 220 del Tribunal Constitucional. Ver Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit., pp. 399 y 400.

⁴⁰ Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit., causa rol N° 220, considerando 24°, p. 403.

⁴¹ El artículo 13 de la Ley N° 19.451, sobre trasplante de órganos, establece: "El que facilitare o proporcionare a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado con fines de trasplante, será penado con presidio menor en su grado mínimo. El que lo hiciere por cuenta de terceros, será sancionado con la misma pena aumentada en dos grados. En las mismas penas incurrirá el que ofreciere o proporcionare dinero o cualesquiera otras prestaciones materiales o económicas, con el objeto de obtener algún órgano sin el consentimiento necesario para la extracción, ya sea para sí mismo o para un tercero, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 3°".

⁴² El inciso segundo del artículo 16 de la Ley N° 19.451 establece que dicha comisión estará integrada por:

a) El Ministro de Salud o la persona que este designe en su representación, quien la presidirá;
b) El Presidente del Departamento de Etica del Colegio Médico de Chile A.G. o la persona a quien este designe en su representación;
c) Un académico designado por los Decanos de las Facultades de Medicina de las universidades reconocidas oficialmente por el Estado;
d) Un académico designado por los Decanos de las Facultades de Economía de las universidades reconocidas oficialmente por el Estado;
e) Un representante de las Sociedades o Corporaciones Científicas relacionadas con trasplantes de órganos;
f) Un representante de las organizaciones que agrupan a pacientes que requieren de trasplante de órgano o han sido sometidos a dicha intervención, y
g) Un director o directivo de Servicio de Salud, y un abogado del Ministerio de Salud, designados por el Ministro del ramo.

⁴³ Artículos 4, 5 y 6 de la Ley N° 19.451 sobre trasplante de órganos.

⁴⁴ El Art. 121 del Código de Procedimiento Penal, en su inciso primero establece:

"Cuando se sospeche que la muerte de una persona es el resultado de un delito, se procederá, antes de la inhumación del cadáver o inmediatamente después de exhumado, a efectuar la descripción ordenada por el artículo 112, a practicar el reconocimiento y autopsia del cadáver y a identificar la persona del difunto.
El inciso 3° establece:
En casos de muerte causada por vehículos en la vía pública, y sin perjuicio de las facultades que corresponden al juez competente, efectuará la descripción,...etc."

⁴⁵ Apnea significa falta o suspensión de la respiración, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.

⁴⁶ El Art. 27 del Código de Etica Médica del Colegio Médico de Chile, Ob. cit., establece: "El médico no podrá deliberadamente poner fin a la vida de un paciente bajo consideración alguna. Ninguna autoridad puede legítimamente imponerlo ni permitirlo.
Nadie, además, puede pedir este gesto homicida para sí mismo o para otros confiados a su responsabilidad".

⁴⁷ El Art. 25 del Código de Etica Médica, Ob. cit., establece: "El médico no deberá apoyar, consentir o participar en la práctica de torturas u otras formas de procedimientos crueles, inhumanos o degradantes..., etc.

⁴⁸ Miguel H. Kottow, Introducción a la Bioética , Editorial Universitaria, primera edición, 1995, pp. 149 y sigtes.

⁴⁹ Miguel H. Kottow, ob. cit., p. 150.

⁵⁰ El Art. 21 del Código Civil establece:
"Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

⁵¹ Art. 45 de la Ley N ° 4.808 sobre Registro Civil.

⁵² El Art. 141 del Código Sanitario establece:
"Prohíbase inscribir en el Registro Civil las defunciones e inhumaciones de cadáveres si no se justifican previamente las causas del fallecimiento mediante un certificado del médico que lo asistió en la última enfermedad."
El Art. 142 del Código Sanitario establece:
"A falta de certificación médica establecida en el artículo anterior, la verificación del fallecimiento se establecerá mediante la declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte".

⁵³ Ver Art. 93 del Código Penal.

⁵⁴ Hernán Silva Silva, Medicina Legal y Psiquiatría Forense, primera edición, 1991, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, p. 296.

⁵⁵ Miguel H. Kottow, ob. cit., p. 151.

⁵⁶ Hans Lüttoer, Medicina y Derecho Penal, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA), Madrid, España, 1984, pp. 100 y 101, citado por Hernán Silva Silva, Ob. cit., p. 342.

⁵⁷ Andrés Ollero Tassara, Derecho a la Vida y Derecho a la Muerte. Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia. Universidad de Navarra, Madrid, España, 1994, p. 22.

⁵⁸ Art. 145 y 146 del Código Sanitario, modificados por el Art. 17 letra b) de la Ley N ° 19.451.

⁵⁹ Dr. Carlos Quintana Villar, "El concepto de eutanasia y su dimensión ética". En La vida ame el Derecho, VI Jornadas Chilenas de Derecho Natural, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1996, p. 263.

⁶⁰ José-Román Flecha Andrés, Eutanasia y muerte digna. Propuestas legales y juicios éticos. Separata de Revista Española de Derecho Canónico. Vol. 45 N° 124. Enero-junio 1988, Salamanca, España, 1989, pp. 12 y 13.

⁶¹ El Art. 28 del Código de Etica del Colegio Médico de Chile, Ob. cit., establece: "Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Así, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos deben ser proporcionados a los resultados que se pueden esperar de ellos."

⁶² El Código de Etica del Colegio Médico de Chile, Ob. cit., en su artículo 28 establece al respecto:
"Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Así pues los procedimientos diagnósticos y terapéuticos deben ser proporcionados a los resultados que se pueden esperar de ellos.
El médico puede y debe aliviar al enfermo del sufrimiento o del dolor aunque con ello haya riesgo de abreviar su vida.
Ante la inminencia de una muerte inevitable, sin interrumpir los medios mínimos habituales para mantener la vida, es lícito al médico en conciencia, tomar la decisión de no aplicar tratamientos que procuren únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia. Asimismo, ante la comprobación de muerte cerebral, el médico está autorizado para suspender todo procedimiento terapéutico."

⁶³ José-Román Flecha Andrés, Ob. cit., p. 15.

⁶⁴ José-Román Flecha Andrés, Ob. cit., p. 15.

⁶⁵ José-Román Flecha Andrés, respecto de la llamada "distanasia", este autor sostiene que ella consiste en "la deformación violenta y estructural del proceso natural del morir, una vez que este ha sido intensamente medicalizado". Ob. cit., p. 29.

⁶⁶ José-Rromán Flecha Andrés, Ob. cit., p. 18.

⁶⁷ Miguel H. Kottow, Ob. cit., pp. 155 y 156.

⁶⁸ Miguel H. Kottow, Ob. cit., p. 162.

⁶⁹ Declaración sobre la eutanasia preparada por la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe y aprobada el 5 de mayo de 1980, publicada en Francisco de Remiro Velásquez, La Eutanasia y la Humanización de la Medicina , Medina del Campo, Valladolid, España, 1991, p. 30.

⁷⁰ Francisco de Remiro Velásquez, Ob. cit. p. 35.

⁷¹ Francisco de Remiro Velásquez, Ob. cit. p. 35.

⁷² Alfonso Quiroz, citado por Hernán Silva Silva, Ob. cit., pp. 375, 376.

⁷³ Considerando 27° del voto de minoría, sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol N° 220, en Fallos del Tribunal Constitucional, Ob. cit., pp. 410 y 411.

⁷⁴ Considerando 28° de la misma sentencia citada anteriormente, Ob. cit., p. 411.

⁷⁵ Ver escrito de observaciones del Presidente de la República en autos Rol N° 220 del Trib. Constitucional, fojas 24 y siguientes de dichos autos.

⁷⁶ Ver requerimiento en causa Rol Nº 220 del Tribunal Constitucional, fojas 5 de dichos autos.

⁷⁷ Ver requerimiento en causa Rol N° 220 del Tribunal Constitucional, en fojas 6 de dichos autos.

⁷⁸ Andrés Ollero, Ob. cit., p. 76.

⁷⁹ Ver sentencia en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 81, año 1984, segunda parte, secc. Quinta, pp. 161 a 166.

⁸⁰ Ver Revista Derecho y Jurisprudencia. Tomo 81, año 1984, primera parte, sección derecho, pp. 55 a 68.

⁸¹ Andrés Ollero, Ob. cit., p. 65.

⁸² Andrés Ollero, Ob. cit., p. 87.

⁸³ Andrés Ollero, Ob. cit., pp. 87 y 88.

⁸⁴ Ver observaciones del Presidente de la República en autos rol N° 220 del Tribunal Constitucional, a fojas 53 de dichos autos.