Revista de Derecho, Vol. VIII, diciembre 1997, pp. 123-150

JURISPRUDENCIA

"EMPRESA FORESTAL TRILLIUM LIMITADA"

Andrés Bordalí Salamanca ^*

* Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

I. INTRODUCCION

Siendo aún el Derecho Ambiental una disciplina naciente en la mayoría de las facultades de Derecho y en la dogmática jurídica contemporánea -situación que es más clara aún en el caso chileno- y con un pretendido ánimo de contribuir someramente al desarrollo de una disciplina jurídica ambiental en nuestro país, me atreveré a comentar en las páginas que siguen una sentencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, que dice relación con el derecho constitucional a un medio ambiente libre de contaminación, y que recayó en los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de la I. Corte de Apelaciones de Santiago y de Punta Arenas, que no acogieron los recursos de protección interpuestos contra la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes y de la Antártica Chilena , que previamente había calificado como "ambientalmente viable" el proyecto "Río Cóndor" que pretende llevar a cabo en la zona magallánica la Empresa Forestal Trillium Ltda.

La referida sentencia de nuestro máximo tribunal revocó los fallos de las Cortes de Apelaciones antes indicadas, dejando en definitiva sin efecto la Resolución Exenta número 02 de 22 de abril de 1996, dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antártica Chilena.

La razón fundamental por la cual la Excelentísima Corte Suprema revocó los fallos antes señalados, obedece a problemas de vigencia de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley número 19.300, ya que a la fecha de someterse la Empresa Forestal Trillium Ltda. al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que consagra esta ley, no estaba vigente aún el Reglamento que regularía todo este procedimiento. Todo ello hace que estas motivaciones tenidas en cuenta por los sentenciadores no nos ayuden en este ánimo de construcción dogmática que nos hemos propuesto, y por lo mismo, omitiremos completamente esas fundamentaciones y motivos al momento de comentar la sentencia. Avala lo anterior el hecho que hoy en día sí tenemos el señalado Reglamento, por lo que los motivos que tuvo la Corte Suprema para acoger en definitiva los recursos de protección interpuestos ya no podrán ser invocados en un caso de características similares. Fueron ellas razones de validez temporal. Sin perjuicio de ello, los sentenciadores realizan en el fallo una serie de precisiones y alcances en varios considerando s, que sí creo contribuyen a extender mejor el derecho a un medio ambiente libre de contaminación que consagra nuestra Constitución Política del año 1980 y a entender más adecuadamente los temas ambientales. Por ello, analizaremos todos aquellos considerandos que sí estimamos pertinentes de ser estudiados y discutidos.

II. SENTENCIA

Santiago, diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y siete.

Vistos:

Se eliminan los fundamentos 23° al 32° y 36° al 40° de la sentencia apelada, se la reproduce en lo demás y se tiene en su lugar y además presente:

1°) Que en la Resolución Exenta N° 02, de 22 de abril de 1996, dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes y de la Antártica Chilena , cuya copia autorizada rola a fojas 87, se menciona, en el N° 2 de su exposición de motivos, "lo establecido en el párrafo 2° y 3°, artículos 8 y siguientes; 80 y 81 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente";

2°) Que, por su parte, el artículo 1° transitorio de la referida ley, señala que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que regula el párrafo 2° del Título II de esta ley, entrará en vigencia una vez publicado en el Diario Oficial el Reglamento a que se refiere el artículo 13 de la misma;

3°) Que, es precisamente en el párrafo 2° de la mencionada ley donde se reglamenta el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y, en él se contempla, entre otras materias, los Estudios de Impacto Ambiental, precisándose que los proyectos o actividades señaladas en su artículo 10, sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo con las reglas establecidas en la referida ley.

Así, se dice que el titular de todo proyecto o actividad comprendido en el señalado artículo 10 deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de la región en que se realizarán las obras materiales que contempla el proyecto o actividad, con anterioridad a la ejecución de este. Y es precisamente esta misma disposición legal la que se encarga de indicar cuáles son los proyectos o actividades susceptibles de causar daño ambiental, entre los cuales se encuentran los proyectos de desarrollo o explotación forestales en terrenos cubiertos de bosques nativos;

4°) Que, las partes están de acuerdo en cuanto a que, no obstante no estar vigente el párrafo 2° de la citada ley, en lo que dice relación con los Estudios de Impacto Ambiental, la Empresa Forestal Trillium Ltda., con el fin de analizar los impactos ambientales del proyecto denominado "Río Cóndor", se sometió voluntariamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental consagrado en el referido párrafo, presentando al efecto ante la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antártica Chilena, recurrida en estos autos, un Estudio de Impacto Ambiental, el día 16 de noviembre de 1995 y un addendum al mismo, el 1 de marzo de 1996;

5°) Que la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes, al concluir el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, dictó la resolución impugnada por esta vía, mediante la cual calificó como "ambientalmente viable" el proyecto "Río Cóndor" de Forestal Trillium Ltda., condicionado al cumplimiento de ciertas exigencias, las que se indican en la misma resolución;

6°) Que, como ya se dijo, no se encuentra vigente la Ley 19.300, en cuanto a los Estudios de Impacto Ambiental y, al no estarlo, mal podía la entidad recurrida dictar la resolución objetada por esta vía, basándose en antecedentes que, por ahora, no están contemplados en la ley, y, al hacerlo, es evidente que ella incurrió en una actuación ilegal. En efecto, al actuar en la forma descrita, la recurrida infringió los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República que establecen que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Asimismo, estos órganos deben actuar válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley y, todo acto en contravención a estos artículos es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale;

7°) Que la recurrida señala que, a falta de reglamento de la ley, se aplica un Instructivo Presidencial referente a la materia, el que fue dictado el 30 de septiembre de 1993 y que, para los que voluntariamente deseen someterse a un Estudio de Impacto Ambiental, dicho procedimiento "será obligatorio tanto para el proponente como para las instituciones públicas involucradas", Sin embargo, sabido es que, sólo por ley, u otras normas legales, decreto o reglamento pueden establecerse restricciones específicas o condiciones al ejercicio de determinados derechos o libertades, pero en ningún caso a través de un "Instructivo Presidencial";

8°) Que el recurso de protección general sólo procede cuando la acción u omisión es ilegal o arbitraria; en cambio, en el caso de las acciones de protección referentes al medio ambiente, se requiere que la acción sea ilegal y arbitraria, es decir, que sea contraria al ordenamiento jurídico y, además, que carezca de fundamento razonable;

9°) Que, como ya se dijo en el fundamento sexto, la resolución impugnada por esta vía de protección, es ilegal; pero, además es arbitraria.

En efecto, del análisis de los informes técnicos agregados en el cuaderno de documentos, entre los cuales pueden destacarse los provenientes de organismos especializados en la materia, tales como la Corporación Nacional Forestal, el Servicio Agrícola y Ganadero, la Dirección General de Aguas, el Servicio de Salud de Magallanes, Dirección General de Pesca, Gobernación Marítima de Punta Arenas, Corporación de Fomento de la Producción e Instituto de Fomento Pesquero, aparece que en todos ellos se formulan reparos, observaciones o sugerencias, o bien, se propone el cumplimiento de condiciones previas para el desarrollo del ya mencionado proyecto. Así, a vía de ejemplo, en el informe de la Corporación Nacional Forestal, se concluye que la información presentada en el estudio de Impacto Ambiental no es suficiente para tomar una decisión sobre la sustentabilidad del proyecto, ya que no queda completamente acreditada la existencia del recurso forestal como tampoco sus características fundamentales, así como la magnitud de los impactos ambientales y la manera precisa cómo estos van a ser enfrentados en el tiempo; por su parte, en el informe del Servicio Agrícola y Ganadero se concluye que la empresa peticionaria no puede garantizar que el proyecto es ecológicamente sustentable;

10°) Que, por otro lado, el propio Comité Técnico de la entidad recurridas, en su informe pertinente, señala que "este Comité ha concluido que no existen elementos suficientes para aprobar la viabilidad ambiental del Proyecto Río Cóndor área forestal de Forestal Trillium Ltda.";

11°) Que, así las cosas, fluye de lo expuesto en los fundamentos precedentes que la recurrida, al certificar como "ambientalmente viable" el Proyecto "Río Cóndor", condicionado al cumplimiento de ciertas exigencias actuó, además, en forma arbitraria, careciendo de fundamentos razonables para ello;

12°) Que el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida conculcó la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República , esto es, el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. En efecto, dicha disposición impone al Estado la obligación de velar para que este derecho no se vea afectado; y, al mismo tiempo, tutelar la preservación de la naturaleza y esto último se refiere al mantenimiento de las condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mínimo la intervención humana y, el inciso 2° del mismo artículo establece que "la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente". Por lo demás, esta garantía constitucional se encuentra complementada por numerosos preceptos legales, entre ellos por la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente que dispone en su artículo 1° "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regulará por las disposiciones de esta ley...". Vale decir, los recurrentes tienen derecho, además, a instar por la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, actividad que naturalmente no sólo compete a las personas que habitan cerca del lugar físico en que se estuviere desarrollando la explotación de recursos naturales y, desde ese aspecto, ellos también son afectados por la resolución recurrida;

13° Que, por último, respecto de la supuesta falta de legitimación activa de los recurrentes para interponer este recurso, alegada por los recurridos y la Empresa Forestal Trillium, cabe señalar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carácter: derecho subjetivo público y derecho colectivo público. El primer aspecto se caracteriza porque su ejercicio corresponde, como lo señala el artículo 19 de la Constitución Política a todas las personas, debiendo ser protegido y amparado por la autoridad a través de los recursos ordinarios y el recurso de protección. Y, en lo que dice relación con el segundo carácter del derecho en análisis, es decir, el derecho colectivo público, él está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional, a todo el país, ello porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación, porque al dañarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino también de las futuras. En este sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión, pese a ser portadora de un gran daño social, no les causa un daño significativo o apreciable claramente en su esfera individual.

Por otra parte, el patrimonio ambiental, la preservación de la naturaleza de que habla la Constitución y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con su sistema ecológico de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven. Así, son titulares de este recurso, necesariamente, todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contaminación que asegura el artículo 19 N° 8 del texto fundamental.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República , se declara que se revoca la sentencia de ocho de julio último, escrita a fojas 532, y en su lugar se decide que se acoge el recurso de protección interpuesto en lo principal de fojas 1, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N° 02 de 22 de abril de 1996, dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antártica Chilena.

Se previene que el Ministro don Germán Valenzuela Brazo, estuvo, además, por declarar que lo sentenciado es sin perjuicio de lo que más adelante pueda decidir la autoridad correspondiente una vez salvadas las omisiones y vacíos advertidos en el fallo, y cuya existencia es fundamento del mismo.

Acordado contra el voto del Ministro don Osvaldo Faúndez y del Abogado Integrante don Manuel Daniel, quienes estuvieron por confirmar el fallo apelado por las siguientes consideraciones:

1° Que el artículo 1° transitorio de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, dispone que el párrafo segundo del Título II de este cuerpo legal "entrará en vigencia una vez publicado en el Diario Oficial el reglamento a que se refiere el artículo 13", esto es, el que deberá fijar el procedimiento para la tramitación de los estudios de impacto ambiental, cuyo sistema de avaluación regula aquel párrafo segundo; y es un hecho que este reglamento no ha sido publicado;

2° Que la resolución impugnada se basa y pone en aplicación, precisamente, el párrafo segundo del título II de la Ley 19.300, habiéndose incurrido así en infracción legal al contravenir el artículo 1° transitorio de la citada ley;

3° Que el presente caso no es el de las leyes que se remiten a un reglamento para su complementación, pero que tienen ellas vigencia inmediata y por eso se puede aplicar aún sin reglamento, porque, aquí, en cambio, ha sido el propio legislador el que ha ordenado que determinados preceptos no entren en vigor sino con la publicación de las normas reglamentarias, estando entonces impedida la autoridad administrativa de aplicarlos anticipadamente, sin incurrir en ilegalidad;

4° Que, jurídicamente, no puede ser obviada la aplicación anticipada de disposiciones legales por el hecho de que voluntariamente la Empresa Forestal Trillium Ltda., interesada en el proyecto que origina este recurso, se haya acogido voluntariamente al procedimiento que se le aplicó; y el hecho de que este se contenga, en parte, en un "Instructivo Presidencial" -que no puede ser sino una "Instrucción" en los términos del artículo 32 N° 8 de la Constitución Política- no hace posible que este acto administrativo reemplace con validez al reglamento exigido por la ley, pues este ha de someterse a trámites constitucionales y legales que no rigen para las meras instrucciones;

5° Que, sin embargo, en este caso, en que se invoca protección para la indicada en el N° 8 del artículo 19 de la Constitución , es decir, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el acto agraviante debe ser compulativamente ilegal y arbitrario, según lo exige el inciso final del artículo 20 de la misma Carta; y, ajuicio de los disidentes, no cabe atribuir arbitrariedad a la resolución recurrida, puesto que ella no ha sido un acto que proviene del mero capricho o irrazonabilidad; por el contrario, aunque erradamente, se ha dictado después de un procedimiento que se basa fundamentalmente en lo que la ley tiene previsto y que deberá ser aplicado en su oportunidad;

6° Que conduce también a concluir en la improcedencia del recurso el hecho de que los recurrentes, parlamentarios domiciliados en el Congreso Nacional, Valparaíso, y otras personas que dan como domicilio la ciudad de Punta Arenas, aunque recurren por sí, no dicen ni demuestran de qué manera han sido ellos afectados, porque en realidad lo hacen indeterminadamente, en el interés de la comunidad, por lo cual carecen de legitimación activa para impetrar la acción tutelar que deducen;

7° Que, en efecto, si bien se puede recurrir de protección por sí solo o por cualquiera otro a su nombre (artículo 20 de la Constitución Política ) "y aunque no tenga mandato especial y aún por telégrafo" (N° 2 del Auto Acordado de 1992), es un requisito básico, para que la acción sea acogida, que quién o para quién se pide protección sea un sujeto específico "afectado" en el ejercicio legítimo de su derecho, que es el legitimado para accionar, aunque otro deduzca la acción por él; porque no se trata de una acción popular que pueda intentarse por cualquiera persona, en el solo interés de la comunidad, o meramente objetiva en favor del ordenamiento jurídico: el imperio del derecho que hay que restituir -en los términos del artículo 20 de la Constitución- es el que se ha alterado por el menoscabo que sufre en su derecho el afectado con el agravio, mediante un interés personal, concreto, actualmente comprometido;

8° Que, en cuanto a la garantía de la igualdad ante la ley, que se estima agraviada, es sabido que, en síntesis consiste en que toda persona debe recibir de la autoridad el mismo tratamiento que ha dado a otra u otras que se hallen en situación de igualdad, y, por la inversa, ese tratamiento no puede ser igual si la situación es diferente; pero los recurrentes dicen que se ha establecido una diferencia arbitraria en favor de la Empresa Trilium , "en desmedro de todos los ciudadanos que están obligados a respetar y acatar la majestad de la ley", y más adelante agregan que la resolución impugnada coloca en una situación desmedrada e injusta a la comunidad que se opone a la ejecución de este proyecto; y nada se expresa ni explica acerca de qué modo la resolución discrimina arbitrariamente a los recurrentes en relación con la mencionada empresa;

9° Que tampoco aparece conculcada la garantía del N° 8 del artículo 19 de la Constitución , que se habría producido, según el recurso, "porque el desarrollo del proyecto 'Río Cóndor', en las condiciones en que ha sido aprobado, significará la extinción o el menoscabo significativo del bosque nativo de la Región "; sin embargo, los recurrentes no explican ni demuestran que su derecho se vea afectado, pues no sostienen que sean agraviados ellos mismos, sino los miembros de la comunidad en general, citando a fojas 3 a un autor que precisamente afirma que hay aquí un "interés difuso", no individual, en pro del medio ambiente; no es este el interés, sino el directo y personal, el que cautela el recurso de protección; el deber del Estado de velar en general por este derecho y de tutelar la preservación de la naturaleza puede dar origen, si no cumple, a otros requerimientos legales, pero no a esta acción cautelar;

10° Que, asimismo, resulta improcedente admitir que se haya vulnerado el derecho de propiedad, también como fundamento del recurso, por cuanto aquí se daría "una especie de propiedad incorporal" sobre el patrimonio ambiental que significa en el país; pero, en verdad, lo que asegura el N° 24 del artículo 19 de la Constitución es: "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales", y la resolución recurrida se refiere a bienes sobre los cuales los recurrentes no pretendan tener derecho real ni tampoco un derecho subjetivo para exigir de otro alguna prestación a su respecto; debiendo reiterarse aquí que el interés público por el que se aboga no es bastante para la legitimación activa de los recurrentes en la acción cautelar deducida;

11° Que, análogamente, debe rechazarse el fundamento consistente en el agravio que se dice haberse producido al "derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen" (artículo 19 N° 21 de la Constitución Política ), porque aquí tampoco se explica la forma cómo dicha garantía resultaría afectada para los recurrentes por el acto que impugnan: se limitan a insistir en las ilegalidades que imputan a la resolución recurrida, que atentaría, una vez más, contra la actividad económica general relacionada con el bosque nativo.

Por todos estos fundamentos, los disidentes estiman que debe confirmarse el fallo apelado, en cuanto declara sin lugar el recurso de protección deducido a fojas 1.

Regístrese y devuélvase. N° 2.732-96.

III. COMENTARIO

1) Alcance del Derecho a vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación

Según se desprende del considerando 12°) de la sentencia, el derecho consagrado en el artículo 19 N° 8 de la Constitución de 1980, constaría de dos partes:

a) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

b) El derecho a instar por la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.

A mi modo de ver, es correcta esta precisión que hace nuestro tribunal supremo, puesto que históricamente, parte de nuestra doctrina constitucional¹ y jurisprudencia nacional, ha insistido algunas veces más en el aspecto de la contaminación del medio ambiente, que en la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, cuando el derecho fundamental se refiere a los dos aspectos. En este caso entonces, la Corte Suprema recoge un concepto amplio del derecho humano que estableció el constituyente en el artículo 19 N° 8 del texto fundamental y sólo así podemos entender la idea de un "medio ambiente sano", que será aquel en que no exista contaminación (con todos los alcances que involucra esta aseveración y que aquí no reproduciremos) y en que la naturaleza y el patrimonio ambiental se encuentran preservados o conservados.

El fallo se encarga de reiterar lo que ya se ha dicho en otras sentencias anteriores², en cuanto señala que el patrimonio ambiental, la preservación de la naturaleza de que habla la Constitución y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con su sistema ecológico de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven. Esta precisión es además importante por lo siguiente. La preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental tienen estrecha relación con consideraciones económicas, culturales y quizás, estéticas, que se relacionan directa o indirectamente con la problemática medioambiental. No debemos olvidar que países como el nuestro fundamentan su proceso de crecimiento económico en la explotación de materias primas, por lo que la posibilidad de un manejo sustentable de los recursos es indispensable para las posibilidades de vida de los ciudadanos presentes y los futuros. Esta preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental de que habla nuestro Constituyente, puede entenderse, en términos económicos, en un sentido parecido al usado por su similar español en el artículo 45 del Texto Fundamental de esta nación, cuando dice que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. Eso es precisamente lo que ha hecho la Corte Suprema en este caso, ha intentado, de algún modo, velar por la protección del medio ambiente y los recursos naturales (bosque de lengas de propiedad de Forestal Trillium Ltda.), con el fin de contribuir a mantener las posibilidades de vida y desarrollo de las personas presentes y futuras.

Medio ambiente libre de contaminación, una naturaleza y un patrimonio ambiental conservados adecuadamente, son indispensables para la calidad de vida y las posibilidades de satisfacción de las necesidades de la generación chilena presente y futura.

2) Deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza y restricciones legales específicas a determinados derechos o libertades. Función social y función ecológica de la propiedad

La Corte señala en el considerando número 12 que el Estado chileno, según la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 8 del Texto Constitucional, tiene el deber de tutelar la preservación de la naturaleza y esto se refiere al mantenimiento de las condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mínimo la intervención humana. La Corte menciona asimismo el inciso segundo de dicho artículo 19 N° 8, en cuanto señala que la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

En materia de limitaciones y restricciones a garantías y derechos fundamentales, hay que distinguir claramente dos situaciones. En primer lugar, la ley puede imponer restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (Art. 19 N° 8 Constitución Política) y, en segundo lugar, la ley puede establecer limitaciones y obligaciones al derecho de propiedad, las que derivan de la función social que tiene y que en este caso comprende la conservación del patrimonio ambiental (Art. 19 N° 24 Constitución Política). En ambos casos habrá que tener presente, con las salvedades que se mencionarán, la norma del artículo 19 N° 26 de la Constitución , en cuanto garantiza la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Limitaciones y límites de los derechos fundamentales, función social de la propiedad, función ecológica de la propiedad, esencia de los derechos; todos ellos son temas complejos y fatigosos en la doctrina y jurisprudencia extranjera, y escasamente tratados por el constituyente chileno (tampoco mucho por nuestra doctrina y jurisprudencia nacional). Dicha complejidad nos debe hacer cautos y humildes en la reflexión que hagamos en estas escasas líneas de comentario de la sentencia que nos interesa. En Alemania, Francia, Italia y España, entre otros países, se viene hablando de estos temas desde décadas, y el panorama aún es algo confuso. De ahí el reconocimiento de humildad en mis palabras que siguen, que intentarán plasmar someramente el problema.

2.1) Limitaciones y límites de los derechos

El primer caso (limitaciones), creo asociarlo con el concepto restricciones que menciona el artículo 19 N° 8 del Texto Constitucional, y en el segundo (límites), creo ver la situación de la función social de la propiedad, que establece el artículo 19 N° 24.

Las limitaciones, que la doctrina alemana denomina Eigentumbeschränkungen, se refieren a las diversas reducciones del poder del propietario, "que, con variedad de causas, comprimen, en casos singulares, ese poder que de manera normal tiene el dueño sobre la cosa"³. En cambio, lo que los alemanes denominan Eigentumsbregrenzuns, se refiere "a los confines que encierran el contenido normal del derecho de propiedad, o sea, el régimen ordinario (variable según las diversas categorías de bienes) de restricciones a que esté sometido el poder del propietario"⁴. Creo ver en ello lo que sucede con la función social de la propiedad, puesto que las regulaciones legales que se hagan respecto de la propiedad en virtud de dicha función, se refieren a delimitar los confines normales y ordinarios de la propiedad, y que, como veremos posteriormente, hacen que ellos pertenezcan a la denominada esencia del derecho. Dicho de otro modo también, se puede afirmar que las limitaciones son regulaciones que se le imponen a un derecho desde el escenario externo, mientras que los límites o delimitaciones que se hagan respecto de un derecho en concreto, como lo es el derecho de propiedad en virtud de su función social, provienen del escenario interno de ese derecho.

¿Qué importancia práctica podría tener esta distinción? Creo yo que una muy importante y que más adelante desarrollaré en extenso. La norma de seguridad que consagra el artículo 19 N° 26 de la Constitución , en cuanto se refiere a que las normas legales que regulen o complementen las garantías constitucionales o las limiten, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, se refiere a lo que antes hemos denominado limitaciones a los derechos, pero no a los límites o delimitaciones, como serían las realizadas en virtud de la función social de la propiedad. En concreto, la norma de seguridad del artículo 19 N° 26 sólo habrá de tenerse presente cuando una ley imponga restricciones a determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (Art. 19 N° 8), pero no cuando se hagan desde la esfera de la función social de la propiedad para la conservación del patrimonio ambiental (Art. 19 N° 24). La seguridad para el propietario estará dada por el mismo artículo N° 24 del Texto Constitucional, en su inciso 3°. Es decir, tratándose de límites impuestos por una ley al derecho de propiedad, en virtud de su función social, no hay que atender a si vulnera su contenido esencial o impide su libre ejercicio, sino más bien a si la ley es expropiatoria o no, por lo que habría que ver si procede o no una indemnización en dinero. No es propio impugnar la cons titucionalidad de una ley regulatoria del derecho de propiedad, en virtud de su función social (por vulnerar el artículo 19 N° 26) sino que lo apropiado sería aducir que dicha ley ha privado al titular de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, por lo que el Estado debería proceder a indemnizar el daño producido por dicha privación. Ahora bien, habrá que determinar cuándo hay privación de la propiedad, del bien o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, cuestión que por razones de oportunidad y espacio no haremos aquí.

2.2) Función Social de la Propiedad

Sin duda este es uno de los temas jurídicos más importantes del siglo XX, que afectan tanto al Derecho Civil como al Derecho Constitucional, y que permanece vivo aún en la discusión doctrinaria. La función social de algún modo rompe el esquema tradicional liberal de la propiedad y cuestiona también, por qué no decirlo, la concepción tradicional del derecho subjetivo. En este último aspecto se puede destacar "el paso de la 'titularidad' (que implica señorío o libre actuación) a la 'actividad'"⁵ de los derechos subjetivos. En este caso, además, se puede señalar que "el núcleo del concepto de derecho subjetivo se traslada desde el sujeto o persona al bien que se trate de concederle, asegurarle o facilitarle"⁶. Ahora el núcleo del derecho de propiedad va a ser el ejercicio del mismo, el que "debe ser conforme a una determinada valoración social encarnada, en sentido genérico, por la denominada función social"⁷, lo que significa también poner acento "no en quién tiene la cosa, sino en qué puede hacer y qué está obligado a hacer el propietario"⁸.

La función social de la propiedad debe entenderse en un contexto histórico evolutivo, que se puede situar a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, y se explica también por un cambio ideológico en las ciencias sociales que "han llevado a trasladar la orientación del Derecho hacia una perspectiva 'social' del hombre, en que la persona es concebida en una relación armónica con el grupo, por lo que los instrumentos de que la provee el ordenamiento jurídico para la tutela y defensa de los intereses no pueden ser entendidos en contraposición con las exigencias de la sociedad"⁹. Esta cuestión social se manifiesta también en la ciencia económica, "en la cual se ha desarrollado sobre el concepto de bienestar social un fenómeno en cierto sentido análogo al concepto jurídico de función social"¹⁰. Quizás se puede hacer un paralelo doctrinario e histórico entre Pigou y Keynes, como aquellos que introdujeron la cuestión social a la ciencia económica contemporánea, y Duguit, como uno de los juristas que introdujo la cuestión social al Derecho.

Sobre el origen de la función social de la propiedad mucho se ha dicho, pero se destaca su influencia cristiana "especialmente en la forma que adopta a través de la especulación tomista sobre el bonum commune"¹² y también, con un sentido contradictorio, con la distinción marxista entre bienes de consumo y bienes de producción, contradicción que se manifiesta, como lo expresa Rodóla, en los ataques de esta función por posiciones marxistas "que critican el intento de ocultar el carácter clasista de la propiedad privada tras las ideas como las 'transformaciones del derecho civil' o de etiquetas como la de la función social"¹². Esto último es cierto, ya que se puede afirmar que la función social de la propiedad es una característica típica de las democracias occidentales capitalistas contemporáneas, que se articulan fundamentalmente en torno a la propiedad privada de los bienes de consumo y de producción.

Parte importante de la discusión doctrinaria ha consistido en señalar que al hablar de una función social de la propiedad, se estaría dejando de considerar a la propiedad como un derecho subjetivo, para pasar ahora a considerarla como una institución. "Voces autorizadas han sostenido que la propiedad llamada a cumplir la función social no es la propiedad en cuanto derecho subjetivo, sino en cuanto institución"¹³, cuestión que para nada es pacífica en la doctrina, y así, algunos autores sostienen que es imposible hablar de función social del derecho de propiedad, porque la idea de obligación o vínculo (función social), se contradice con la idea de poder o libertad (derecho subjetivo), así que de algún modo rechazan esta valoración social contemporánea de la propiedad. Otra posición más conciliadora es la que proviene del "pensamiento católico", para el que "la función social queda circunscrita a la esfera de los deberes morales"¹⁴, por lo que la propiedad es un derecho subjetivo que "tiene, no es, una función social"¹⁵, función que "se presenta como una 'templanza' de la propiedad, como un dato externo a su estructura, que entra en juego para el propietario respecto de los actos o de la conducta personal, no respecto del ejercicio de su derecho"¹⁶.

Sin perjuicio de que sea una discusión doctrinaria interesante, parece posible señalar que en nuestro Texto Constitucional la propiedad es un derecho subjetivo que se encuentra delimitado por su función social, todo ello de acuerdo al propio artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental.

Por otra parte, esto último nos lleva a uno de los temas de mayor relevancia en esta discusión. Nos referimos a si la función social de la propiedad es algo que pertenece al escenario externo o interno del derecho de propiedad. Así, para algunos -si es que no para la mayoría- "la función social implica una profunda modificación interna de la estructura del contenido de la propiedad"¹⁷ y como tal, puede afirmarse que pertenece a su esencia. Al respecto, en España, el Tribunal Constitucional de dicho país, en sentencia 170/1989, de 19 de octubre, ha señalado que "el límite entre la privación de un derecho patrimonial y su simple incidencia o delimitación legal amparándose en la función social a la que debe sujetarse (Art. 33.2 de la CE ) no es siempre fácil de determinar. En este sentido, y a partir de la doctrina general sobre el contenido esencial de los derechos constitucionales, se ha señalado respecto del derecho de propiedad que "la fijación de su contenido esencial no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo (STC 37/1987)"¹⁸. En Chile, algunos han sostenido que "hay restricciones que forman parte de la esencia de un derecho por ser inmanentes a él y el establecerlas no representa un menoscabo a dicho derecho sino que forman parte de los límites naturales del mismo (y por eso yo en este comentario las he preferido denominar límites o delimitaciones); así, forma parte de la esencia del derecho de propiedad, la limitación que este sufre derivada de su función social"¹⁹.

Coincido con estos últimos planteamientos. La función social de la propiedad forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad, porque ya no se puede utilizar o ejercer este derecho contra la sociedad, que es en definitiva la que reconoce y permite el uso de este derecho. Ello es porque la visión civilista clásica del derecho de propiedad, estructurada en base a una dualidad sujeto-cosa, no se corresponde completamente con la evolución social y democrática contemporánea. La propiedad (de acuerdo a como se da en la realidad social y económica) aparece más bien como "toda relación entre sujetos con título jurídico relativo a la disposición de bienes económicos"²⁰, es decir, aparece como un acuerdo social relativo a la utilización y distribución de los bienes económicos (property right), y aparece además como "una exigencia del sistema económico para poder operar"²¹. En esta visión sistémica, "la tutela de la propiedad sirve primariamente al sistema económico y sólo secundariamente a los intereses personales de los individuos"²².

De lo dicho en esta parte podemos concluir entonces que el legislador puede limitar o delimitar el derecho de propiedad en virtud de su función social, límites que sólo puede establecerlos el legislador mediante ley, sin que a su respecto rija la norma del articulo 19 N° 26 de la Constitución Política (porque la función social forma parte de la esencia del derecho de propiedad y puede limitar su libre ejercicio) pero sí regiría creo, la consideración del inciso 3° del artículo 19 N° 24, toda vez que dicha limitación importe privar, y le agregaría ahora la palabra total o absolutamente, de la propiedad, el bien o alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, pudiendo demandar en tal caso una indemnización en dinero por el daño sufrido. En este orden de cosas, una ley que limite el derecho de propiedad, en virtud de su función social, no podrá ser impugnada ante el Tribunal Constitucional o ante la Corte Suprema por inconstitucionalidad (aduciendo que infringe el artículo 19 N° 26), pero sí, en casos excepcionales en que se entienda que hay privación total o absoluta, se podrá demandar una indemnización. A mi modo de ver, procedería tal indemnización en casos en que el legislador obligara a transferir totalmente el dominio de una propiedad de una persona a otra, ya sea a un particular, una comunidad o al Estado, o cuando el legislador prohíba totalmente usar, gozar o disponer del bien. Todas ellas son privaciones que superan el núcleo propiedad privadafunción social y hay que tener presente además que nuestro Texto Constitucional organiza y estructura nuestro sistema económico en base a la propiedad privada de los bienes de consumo y de producción, por lo que la función social permite limitar, en pro de la armonía y el desarrollo de la comunidad, pero no permite expropiar sin previo pago de indemnización. No se trata de socializar la propiedad a través de la función social, ya que ello transgrede el espíritu y el tenor literal de nuestra Constitución.

Todos los casos estudiados anteriormente corresponden a situaciones en que el legislador limita o delimita el derecho de propiedad. ¿Significa ello que el Poder Judicial o el Ejecutivo nada pueden hacer en este tema? El caso Trillium puede ser un buen ejemplo de lo que pretendo mostrar. Imaginemos que una empresa privada (o estatal) pretende llevar a cabo una explotación de un bosque valioso desde un punto de vista ecológico, estético y económico, y no existe ninguna ley que ponga límites a la explotación de dicho bosque. A mi parecer, es muy poco lo que el Ejecutivo podría hacer para preservar ese bosque, salvo que su dominio perteneciera al Estado o a una empresa estatal. Sin embargo, sí creo que el Poder Judicial podría preservar tal bosque, y para ello hay que avanzar hacia la doctrina del abuso del derecho.

En la mayoría del Derecho continental europeo se encuentra consagrada positivamente la doctrina del abuso del derecho. En Chile no tiene consagración positiva expresa, como sí lo hay, por ejemplo, en el Código Civil español, pero tiene aplicación de un modo indirecto. El abuso del derecho tiene una estrecha relación con el tema de la función social de la propiedad, como también con la denominada función ecológica de la propiedad. Esta afirmación puede fundamentarse diciendo que "el individuo ya no se considera aislado, uti singulus, sino en comunidad, uti socius, de ahí que la función social tenga un inmediato valor negativo: el de excluir la legitimidad de todas las manifestaciones de ejercicio del Derecho que se presenten claramente antisociales"²³. Cualquier uso de un derecho subjetivo que sea antisocial, pierde legitimidad y caemos en un abuso del derecho.

La función social de la propiedad y la doctrina del abuso del derecho están íntimamente relacionadas. ¿Qué se puede entender por esta doctrina? De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional español en el año 1944, "los derechos subjetivos, dice, aparte de sus límites legales con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, e incurre en responsabilidad el que obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuesto al mismo por la equidad y la buena fe con daños para terceros o para la sociedad"²⁴.

La doctrina del abuso del derecho debe entenderse con una determinada concepción de los derechos subjetivos, los que encontrarían su origen "en la comunidad de la que obtienen su espíritu y finalidad, existen para ella y por ella; cada uno de ellos tiene su razón de ser y su misión que cumplir; cada uno de ellos es dirigido a un fin y no atañe a su titular desviarlo del mismo, son elaborados por la sociedad y no la sociedad por ellos..."²⁵.

Si la función social de la propiedad y el abuso del derecho están íntimamente unidos, también lo están la función ecológica de la propiedad y el abuso del derecho. La función ecológica de la propiedad tiende a que con el uso de la propiedad (en este caso el bien sobre que recae necesariamente es una porción de tierra) se debe propender a la "conservación del suelo y protección de la naturaleza"²⁶. ¿Cumplirían la misma misión la función social y la función ecológica de la propiedad? Para Juan Francisco Delgado de Miguel la respuesta es negativa, ya que la función social "resulta insuficiente para describir las relaciones que surgen entre los terceros, individuos o sociedad y el titular de la propiedad rústica desde el punto de vista del Medio Ambiente"²⁷. Entonces, frente a las necesidades colectivas de salvaguardar un medio ambiente sano, se hace necesario avanzar de la función social a la función ecológica de la propiedad. Esta nueva función impone una obligación al propietario de usar de su cosa (tierra) de un modo tal que que no sea dañino para el equilibrio ecológico.

Esta distinción no la hizo nuestro constituyente en el artículo 19 N° 24 del Texto Fundamental, pero creo que la referencia a la conservación del patrimonio ambiental, como uno de los objetivos de la función social de la propiedad, según esta norma, puede interpretarse como una alusión a la función ecológica de la propiedad en la Constitución Política.

De lo dicho anteriormente, se puede concluir que nuestros tribunales de justicia pueden tomar medidas para la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, aplicando la doctrina del abuso del derecho y la función ecológica de la propiedad rústica.

En el caso que comentamos, cabe la posibilidad que un tribunal de justicia estime que el propietario de un bosque abuse de su derecho de propiedad al intentar explotarlo. ¿En qué consistiría el abuso? Podría revestir varias manifestaciones. Pérdida de biodiversidad, afectación de un valor paisajístico o estético, disminución de los caudales de agua en la zona, erosión en tierras vecinas, imposibilidad o dificultad en la regeneración del recurso, etc.

En este sentido se puede entender lo sostenido por la Corte Suprema cuando dice que tutelar la preservación de la naturaleza se refiere al mantenimiento de las condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mínimo la intervención humana. El Estado debe velar por el mantenimiento de las condiciones originales de los recursos naturales y esa tutela debe hacerse principalmente a través de leyes que delimiten la propiedad de los recursos naturales en virtud de la función social (aunque más exacto es hablar de función ecológica) de la propiedad, o de leyes que limiten o restrinjan determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (teniendo siempre presente el artículo 19 N° 26 de la Constitución ), o bien, a través de una decisión judicial que determine como abusivo y contrario a un medio ambiente sano el ejercicio de un derecho de propiedad.

3) Titulares del derecho a un medio ambiente libre de contaminación

La sentencia, en su considerando N° 12, señala que el derecho a instar por la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, no sólo compete a las personas que habitan cerca del lugar físico en que se estuviere desarrollando la explotación de recursos naturales, agregando además, en el considerando N° 13 parte final, que son titulares del recurso de protección todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufren una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contaminación. Esta no es la misma opinión del voto de minoría que contiene el fallo, que sostiene que los recurrentes -parlamentarios domiciliados en el Congreso Nacional, ciudad de Valparaíso, y otras personas que dan como domicilio la ciudad de Punta Arenas, que, aunque recurriendo por sí-, carecen de legitimación activa, ya que no han sido afectados por lo que se reclama en el recurso. Este voto de minoría rechaza la idea de una posible acción popular en el recurso de protección, que pueda intentarse por cualquiera persona, en el solo interés de la comunidad o en favor del ordenamiento jurídico.

Nos enfrentamos al problema de la titularidad de los derechos fundamentales que engloba principalmente dos aspectos. El primero dice relación con que si el titular del derecho puede ser una persona individual o un conjunto de personas o una comunidad. El segundo aspecto se refiere a que si sólo el que ha sido perjudicado directamente en el derecho protegido es el que puede impetrar las acciones pertinentes para que se restablezca el derecho conculcado, o bien otras personas no directamente afectadas. En este último aspecto nos referimos a la legitimación para actuar, que desde un punto de vista ambiental y procesal, José Luis Serrano la define como "la posibilidad de accionar jurídicamente solicitando la tutela del equilibrio de un ecosistema"²⁸.

Tradicionalmente, el titular de un derecho fundamental ha sido la persona, singularmente considerada. No olvidemos que los derechos fundamentales algunas veces son denominados derechos de la persona y tienen una marcada génesis liberal, que supone una estructura social persona-Estado. El problema se presenta con este nuevo tipo de derechos, como el derecho al ambiente sano (podemos llamarlo así en términos genéricos), que se los denomina, como ya veremos, derechos de tercera generación o derechos de solidaridad. En España, Antonio-Enrique Pérez Luño, nos señala que "uno de los aspectos que más decisivamente contribuyen a caracterizar a la tercera generación de derechos humanos se refiere a la redimensión y ampliación de sus formas de titularidad, por el reconocimiento de nuevas situaciones y posiciones jurídicas"²⁹. Norberto Bobbio también pone acento en esta transformación, al señalar que de los tradicionalmente derechos del hombre, como ya dijimos, individualmente considerado, hoy se le atribuyen "a sujetos distintos del individuo, como la familia, una minoría étnica o religiosa, toda la humanidad en su conjunto dentro del debate actual entre filósofos morales sobre el derecho de los descendientes a la supervivencia, y más allá de los individuos aisladamente considerados o en las distintas comunidades reales o ideales que lo representen, hasta titulares diferentes de los hombres, como los animales"³⁰. En este estadio nos encontramos con la transformación de los derechos fundamentales, y ello nos obliga a reflexionar sobre situaciones y categorías jurídicas tradicionales y su acomodo a nuevos requerimientos sociales. La titularidad individual de los derechos es uno de los planteamientos que hoy en día deben someter a reflexión al jurista contemporáneo. Para entender bien este problema, debemos tener presente que tras los derechos fundamentales se encuentran valores, y los derechos fundamentales de primera generación se han fundamentado en el valor de la libertad. La libertad, en el Estado Liberal de Derecho construido desde el siglo XVIII, es el valor estrella y de máxima protección jurídica, pero, cuando hablamos de la protección del medio ambiente, ya no debemos centrarnos única y exclusivamente en la libertad de los individuos, sino en el bien de la comunidad (y el de los individuos que componen esa comunidad). Aparece entonces el valor de la solidaridad³¹. Este valor, aunque pudiera incidir también en la libertad y en la igualdad, "tiene su ámbito de acción propio que explica derechos como los referidos al medio ambiente, y también actitudes ante los derechos"³².

Debemos tener presente además lo que señalan algunos autores hoy en día, y que dice relación, en palabras de Pietro Barcellona, con "la imagen de un gran, colosal proceso de debilitamiento del Yo"³³, de la cual los problemas jurídico ambientales vendrían a ser una manifestación. No obstante, desde la esfera del Yo, o dicho en términos jurídicos, desde los derechos individuales del sujeto, es imposible una protección adecuada del medio ambiente, que presenta casi siempre una idea de bien colectivo y difuso. Serrano recalca esto al señalar que "el derecho al ambiente no es el reconocimiento de una esfera de intereses propios"³⁴, que sí lo es el derecho subjetivo tradicional, que "tiene como arquetipo los derechos de propiedad"³⁵ y que vendría a ser todo lo contrario de la situación que se da en la protección jurídica del medio ambiente, toda vez que estaríamos frente a bienes de naturaleza común y de libre disposición y con el carácter de difusos. En palabras de Barcellona, "el sujeto moderno es el sujeto de la propiedad moderna"³⁶, por lo que la aparición del problema ambiental (que con un sentido de crisis es un problema contemporáneo), nos obliga a reformular de algún modo la relación tradicional sujeto-cosa, y en eso consiste en parte la tarea actual de la dogmática jurídica, en el describir esta nueva relación, que podríamos definir como comunidad (y sujetos)-ambiente. Además, debemos tener presente que los problemas ambientales debemos enfrentarlos, debido a su aspecto colectivo o comunitario, desde una óptica más de derecho público que de derecho privado, puesto que este último tiene como eje central al derecho subjetivo. Como lo indica Alejandro Guzmán Brito en la presentación del libro de Michel Villey, el derecho privado "se nos presenta, dirísase, como un sistema de derechos subjetivo³⁷, entroncándose fundamentalmente en cinco instituciones jurídicas, como lo son 'el matrimonio, la propiedad, la sucesión por causa de muerte, el contrato y la indemnización del daño causado' "³⁸. Esto quiere decir que cuando el juez se encuentre frente a un problema jurídico ambiental por resolver, no debe encarar el caso ya exclusivamente desde esa óptica del derecho privado, que se articula de acuerdo al derecho subjetivo. Tanto el instituto del derecho de propiedad como la responsabilidad por daño pueden aplicarse a problemas ambientales, pero por tratarse ahora de problemas colectivos y no individuales, su desarrollo, protección y ejercicio ya no se puede hacer desde el tradicional derecho subjetivo. El problema medioambiental plantea cuestionamientos al derecho subjetivo, a la propiedad y a la responsabilidad por daños, y estos no pueden aplicarse sin más por los Jueces a este problema.

Estas transformaciones las pone en evidencia el jurista italiano Stefano Rodota, al sostener que tanto el área privada del derecho, como su esfera pública, han variado ostensiblemente y "estas novedades son hijas, por lo menos en parte, de la fuerza creciente con que se ha puesto el acento en valores colectivos, vistos al mismo tiempo como complemento y alternativa de los públicos y privados que tradicionalmente se consideraban idóneos para agotar la tipología de los intereses"³⁹. La esfera colectiva penetra hoy en día en las áreas públicas y privadas, rompiéndose "el nexo de exclusividad sujeto-interés-bien"⁴⁰. La cuestión del medio ambiente viene a significar, en palabras de Rodóla, distinguir entre "áreas en las cuales la lógica de la propiedad debe ceder íntegramente el puesto a una lógica diferente, que genéricamente definimos todavía como 'no dominical'"⁴¹. Ocurre que en lo que podríamos denominar sistemas jurídicos burgueses de las sociedades occidentales, el derecho de propiedad ha sido considerado un derecho de tutela fuerte, en el cual el modelo tradicional del derecho subjetivo le es muy funcional, pero lo que hay que cuestionar precisamente hoy en día es el hecho de ver muchas situaciones a través del derecho de propiedad y en la lógica tradicional del derecho subjetivo. Rodota pone atención en este hecho señalando que en la solución jurídica de los problemas ambientales existe "la tentativa de utilizar técnicas extraídas de diferente modo de la disciplina de la propiedad para combatir las actividades más peligrosas en orden a la contaminación del ambiente"⁴², pero esto "sólo se puede producir al precio de una fuerte distorsión de la situación real"⁴³.

Todo este proceso de transformación social y jurídico, que de algún modo el constitucionalismo contemporáneo recoge, se puede resumir en un profundo cuestionamiento de situaciones e instituciones en torno a las cuales se ha estructurado la sociedad burguesa moderna, y que podemos circunscribir, siguiendo a Barcellona, en la "indiferencia hacia los fines de la justicia y los valores; la libertad de la propiedad entendida como poder privado de disposición sobre los procesos de transformación y apropiación de la naturaleza, la separación entre producción y vida, entre trabajo y mercancías"⁴⁴.

Teniendo presente estas transformaciones que afectan al Derecho contemporáneo, podemos decir que el medio ambiente tiene una naturaleza jurídica muy particular, que consiste básicamente en una estructura colectiva (que interesa, sirve y afecta a una comunidad humana determinada) y también, como lo explicaremos a continuación, una naturaleza difusa, y todo ello hace que los jueces, cuando se encuentran frente a un problema jurídico que afecte al medio ambiente, necesitan contar con nuevas instituciones y recientes principios interpretativos que respondan a este nuevo fenómeno que podríamos denominar como esencialmente colectivo. En esta línea de nuestro razonamiento hay que comentar el argumento dado por el voto de minoría en el fallo, en el sentido que los recurrentes carecerían de la legitimidad activa para haber impetrado el recurso de protección que incide sobre los autos en análisis. La idea de una legitimación activa para impetrar una acción legal determinada, está asociada, en este voto de minoría, con que el actor sea un sujeto específico afectado en el ejercicio legítimo de su derecho. Estos jueces, como se ve, siguen una lógica de un derecho humano tradicional configurado por la relación sujeto-cosa, de la cual es funcional el derecho subjetivo, y es esa relación, tratándose del derecho al medio ambiente libre de contaminación, la que necesariamente hay que cambiar, ya que cuando protegemos el entorno, no protegemos una cosa o bien particular, debido a que el medio ambiente en nuestro ordenamiento jurídico "no es una sola cosa" o "un solo todo"⁴⁵, y "no se puede circunscribir al medio ambiente en ninguna de las categorías jurídicas tradicionales"⁴⁶, ya que su "característica de sistema global nos aleja de esta idea, y en cierto modo la supera"⁴⁷. No se llega a buen camino si se considera, desde una posición liberal clásica, a un sujeto individual reclamando (ejerciendo un derecho subjetivo particular) por la protección de un bien en concreto, ya que, como sucede con el tema medioambiental, el afectado no será siempre un sujeto individualmente considerado, sino que será, generalmente, un grupo de personas, una comunidad determinada o una nación completa la afectada (que obviamente involucra también a sujetos individualmente considerados). Ya dijimos anteriormente, y ahora lo reiteramos, que esta posición no significa asumir posturas corporativistas, puesto que estas, de acuerdo a la experiencia histórica, se han manifestado adversas a una doctrina y protección efectiva de los derechos fundamentales. Se trata simplemente de ver al sujeto como ser social, inmerso en una comunidad que le pertenece y de la que se siente parte, y este sentir es posible de articular jurídicamente a través de la posibilidad de fundamentar nuevos derechos fundamentales basados en el valor de la solidaridad, del que hemos estado hablando aquí. Además, tampoco se trata de un bien concreto por el cual se pide protección jurídica, sino un bien colectivo y difuso. La alusión al derecho al medio ambiente sano como un derecho difuso, ha sido una de las clásicas críticas que en la doctrina ha recibido este nuevo derecho fundamental y dicha crítica se refiere a que en este "no hay un titular concreto al que puedan conducirse, ni se sabe exactamente cuáles son las prerrogativas a que dan lugar, ni encuentran por regla general una protección jurídica adecuada, de la que no se puede únicamente decir que resulte difusa, sino incluso inexistente"⁴⁸.

Con la lógica del voto de minoría contenido en el fallo uno puede preguntarse qué sucedería si una vez producido un daño grave a un ecosistema determinado (como podría ser la pérdida de un bosque valioso desde el punto de vista de la riqueza y diversidad biológica y de sus funciones reguladoras de los ciclos vitales del lugar en que se encuentra), ninguna persona que viva en la zona cercana a dicho bosque dañado se sienta individualmente perjudicada. Dicha situación puede producirse simplemente por falta de información, o bien, y lo que es aún más sintomático del problema, porque se estime que la pérdida de biodiversidad, disminución de los ciclos del agua, aumento de la erosión, etc., no sean problemas que nos atañen a nosotros como seres individualmente considerados. ¿Qué nacemos en ese caso? La gente que sí tiene más información sobre el impacto ecosistémico que podría producir la pérdida de ese bosque, o la gente que considera que con ello se ve afectado el patrimonio natural y biológico de nuestro territorio, ¿tiene que permanecer pasiva observando este fenómeno? No nos parece que eso sea lo más prudente.

Creo que sí se puede hablar de un patrimonio ambiental o natural chileno (además de uno de carácter global y que corresponde al Derecho Internacional Público protegerlo), y que su protección incumbe a todo y cualquier ciudadano de este país. Tratándose de la protección del medio ambiente, la idea de una acción popular no debe asustarnos y hay que contemplarla como una buena herramienta de eficacia jurídica ambiental.

El derecho a un ambiente libre de contaminación nos debe hacer pensar en "la adaptación de las nociones jurídicas, y dentro de ellas también de la noción de interés directo e incluso de interés legítimo a las exigencias de justicia propias de cada tiempo, en particular a las exigencias de justicia peculiares de una época en la que, cada vez más, se reivindican los derechos de la tercera generación como auténticos derechos humanos"⁴⁹.

Este derecho a un medio ambiente sano constituye todo un desafío para el poder judicial, quien se encontrará no ya con el ejercicio de un derecho subjetivo clásico, es decir, con un derecho que está destinado a "defender una porción de propiedad o de interés personal definido claramente, contra la intervención del gobierno o la interferencia por algún partido privado"⁵⁰, sino frente a un claro interés difuso. Finalmente considero no arriesgado lo que señala en España el autor Alejandro Nieto cuando dice que "en los tiempos que corremos hablar de intereses colectivos es hablar de democracia, porque es permitir que amplios sectores sociales a los que son en parte inaccesibles tanto los mecanismos forenses como los políticos, puedan participar en la vida pública, pero no de forma abstracta, sino muy concreta, porque se trata de intereses que, aunque supraindividuales, afectan al individuo de manera muy directa"⁵¹.

Por lo dicho precedentemente, creemos que el voto de mayoría contenido en el fallo, en lo que se refiere a la titularidad del derecho a un medio ambiente sano, es el razonamiento adecuado para una protección eficiente y efectiva de un derecho de consideraciones colectivas, como es este.

4) Naturaleza jurídica del derecho a un medio ambiente libre de contaminación

En el considerando N° 13 los sentenciadores afirman que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carácter: derecho subjetivo público y derecho colectivo público. Agrega que el primer aspecto (derecho subjetivo público) se caracteriza porque su ejercicio corresponde, como lo señala el artículo 19 de la Constitución Política , a todas las personas. El segundo aspecto (derecho colectivo público) se caracteriza porque está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional a todo el país, ello porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación, porque al dañarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino también de las futuras, interesando su resguardo a la colectividad, por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión, pese a ser portadora de un gran daño social, no les causa un daño significativo o apreciable claramente en su esfera individual.

4.1) El derecho al medio ambiente como derecho humano

Los sentenciadores señalan, sin más, en el considerando 13, que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es un derecho humano con rango constitucional. Sin embargo, la idea del derecho al medio ambiente como derecho humano o derecho fundamental no es del todo pacífica en la doctrina.

Al respecto, no debe olvidarse la profunda interrelación que existe entre los derechos fundamentales y el Estado de Derecho, que es tal en palabras de Antonio E. Pérez Luño, "que gran parte de las incertidumbres e imprecisiones que han aquejado a la moderna construcción del Rechtsstaat nacen de haber olvidado esta interdependencia"⁵². El Estado de Derecho, concepto que según Pérez Luño nace en el año 1813 por boca de Cari Th. Welcker en su obra Die Letzen Gründe von Recht, Staat uns Strafe, nace como un Estado ordenado de tal modo de olvidar aquellos tiempos del Estado absoluto, cuyo más insigne representante fue Luis XIV y su L'État c'moi, y especialmente orientado hacia la defensa de los derechos de los ciudadanos, de modo tal que el Derecho podría entenderse "como condición de coexistencia de las libertades individuales, que atribuye al Estado la garantía, mediante su no injerencia, del libre desarrollo de la libertad"⁵³. De este modo, se puede asegurar que la formulación moderna del Derecho (siglo XVIII en adelante), es la de un sistema de normas que pretende asegurar el estado del laissez faire imperante en casi toda Europa occidental, y un mecanismo tendente a proteger las libertades de los burgueses (o las libertades burguesas ).

Estos derechos fundamentales o libertades burguesas constituyen una esfera sagrada de privacidad de la persona frente al Estado, y en su formulación iusnaturalista racionalista que les dio origen, aparecen como previos al Estado. En este sentido, cuando se habla de derechos humanos o fundamentales, como tradicionalmente se les conoce, debemos pensar en derechos que protegen la libertad de las personas y que son anteriores al Estado. Bobbio señala que "1. Los derechos naturales son derechos históricos. 2. Nacen al inicio de la Edad Moderna , junto con la concepción individualista de la sociedad. 3. Se convierten en uno de los indicadores principales del progreso histórico"⁵⁴. De este modo, aquellos derechos denominados por la doctrina como Económicos, Sociales y Culturales, como lo sería el que se refiere a un medio ambiente sano⁵⁵, necesitan del Estado, por lo que no son "auténticos derechos"⁵⁶. Ignacio Ara Pinilla, citando al autor Daniéle Loschak, señala que "calificar de derechos humanos el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho al ambiente, supone franquear un nivel suplementario en la desnaturalización de la categoría inicial"⁵⁷, y citando a Robert Pelloux señala que "los nuevos derechos no corresponden a la noción de derechos del hombre tal como ha sido elaborada durante siglos de reflexión filosófica y jurídica. Su titular no es el hombre o el individuo, sino una colectividad, a menudo difícil de determinar, como nación, pueblo, sociedad, comunidad internacional, lo que se opone a los verdaderos derechos del hombre, no sólo a los derechos estrictamente individuales, sino incluso a los derechos colectivos, que, a menudo, no son más que derechos individuales que se ejercen colectivamente"⁵⁸.

Como podemos observar, no es pacífica esta cuestión en la doctrina, pero, sin embargo, es perfectamente posible argumentar que el derecho a un ambiente sano sí es un derecho humano, si abandonamos la teoría que ve a los derechos humanos como inherentes a la persona, y los vemos ahora como exigencias sociales que reclaman su positivación por parte de las mayorías políticas gobernantes. Como sostiene Bobbio, los derechos del hombre son un fenómeno social e histórico, encontrándonos hoy en día con un claro proceso de mutación social y, también de los derechos del hombre, produciéndose una multiplicación de estos derechos debido a tres causas: "a) porque ha ido aumentando la cantidad de bienes considerados merecedores de ser tutelados; b) porque ha sido ampliada la titularidad de algunos típicos derechos a sujetos distintos del hombre; c) porque el hombre mismo no ha sido ya considerado como ente genérico, u hombre en abstracto, sino que ha sido visto en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad"⁵⁹. Por otra parte, siguiendo al jurista italiano, "el nacimiento y ahora también crecimiento de los derechos humanos están estrechamente conectados con la transformación de la sociedad, como la relación entre proliferación de los derechos humanos y desarrollo social demuestra"⁶⁰. Ahora bien, este no es un fenómeno que se dé solamente en la sociedad contemporánea, sino que "el nexo entre cambio social y cambio en la teoría y praxis de los derechos fundamentales ha existido siempre"⁶¹, y así, "en una sociedad en la que aquellos que poseían la ciudadanía activa eran solamente los propietarios, era obvio que fuese elevado a derecho fundamental el derecho de propiedad"⁶², por lo que ahora, debido a las nuevas organizaciones sociales, grupos de presión y, por qué no decirlo, debido al proceso de profundización de la sociedad democrática en la mayoría de los países occidentales, el medio ambiente sano también ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental. Para entender a este derecho como un derecho fundamental, debemos abandonar la idea de un Estado de Derecho que se articula para proteger las libertades de los propietarios, que se han entendido como naturales y anteriores al Estado, y pasar a una nueva concepción del Estado de Derecho, que se articula en torno al ciudadano y al colectivo social, y que protege todos aquellos derechos que la nueva realidad social exige a las mayorías políticas para su plasmación en el sistema jurídico positivo, al ser considerados como supuestos indispensables para la vida, desarrollo y supervivencia de la sociedad y de cada uno de los individuos que la componen. Por ello, sostengo que la retórica de los derechos del hombre, en su versión histórica individualista, debe ser necesariamente revisada cuando nos ocupamos del derecho a un medio ambiente libre de contaminación.

Hay que tener presente también que la protección del medio ambiente es una cuestión fundamentalmente política, que consiste en definir los límites permitidos por la autoridad a la intervención de la naturaleza por el ser humano, y en esta perspectiva, estimo pertinente la pregunta que se formulan los autores franceses Lúe Ferry y Alain Renaut, respecto a una teoría de los derechos del hombre originada históricamente con un marcado carácter individualista y que expresan de la siguiente manera: "¿no está condenada (esta teoría) por definición a tropezar con serias dificultades en cuanto tratara el problema propiamente político, como es el de organizar a una colectividad?"⁶³. De acuerdo a ello, podemos formular de otro modo la pregunta: ¿No será imposible proteger adecuadamente el medio ambiente, que es una manera de organizar a la comunidad, partiendo desde un derecho fundamental que se apoya estructuralmente en el individuo?

Conforme a las nuevas realidades sociales y políticas, es posible concebir al derecho al medio ambiente sano como un derecho humano, que permite la vida y el proceso de satisfacción de sus necesidades económicas, tanto en el presente como hacia el futuro. En este sentido, el fallo que comento no hace sino recoger esta nueva realidad social, que nuestro Constituyente recogió expresamente en el Texto Fundamental de 1980.

4.2) El derecho al medio ambiente como derecho subjetivo público

Los sentenciadores señalan que el derecho al medio ambiente libre de contaminación es un derecho humano que presenta, primeramente, un aspecto de derecho subjetivo público, puesto que su ejercicio correspondería a todas las personas. Estamos frente a derechos subjetivos que corresponden a todas las personas que habitan un país, y que se consagran en el Texto Constitucional como las garantías ciudadanas. Guzmán Brito, en la presentación del libro de Villey, señala que "los capítulos constitucionales dedicados a las garantías ciudadanas no son sino un catálogo de derechos subjetivos que los ciudadanos pueden invocar contra el poder público (los llamados "derechos humanos", desde los tradicionales que intentan proteger la integridad moral, jurídica y física del individuo, hasta los más modernos, de carácter "social", como los derechos al bienestar, a la educación, al descanso, etc.)"⁶⁴. Estos derechos subjetivos existen para toda persona, no ya por el hecho de ser titular de alguna posición jurídica individual, como podría ser el propietario, el acreedor, el dañado por una acción dolosa o culposa de otro, sino por el mero hecho de ser persona sujeta al imperio del derecho chileno o bien, dicho en otros términos, este derecho subjetivo se consagra para "todos los individuos que habiten el territorio nacional, cualquiera sea su naturaleza jurídica"⁶⁵.

En España el autor Vicente Bellver no está de acuerdo con que este derecho a un medio ambiente sano sea un derecho subjetivo, ni aun en esta concepción de derecho subjetivo público, puesto que los derechos subjetivos (en su versión individual o pública) son "derechos de cuño individualista y antropocéntrico fuerte, mientras que el derecho al ambiente tiene un substratum intrínsecamente colectivo y antropocéntrico débil, pues pretende proteger al hombre, pero también al medio terráqueo en cuanto tal"⁶⁶. Para Bellver, la idea de los derechos subjetivos públicos es una construcción típica del Estado liberal de derecho, "que contempla los derechos reconocidos en la Constitución como autolimitación del poder soberano del Estado para generar esferas de autonomía personal"⁶⁷.

No comparto plenamente el criterio sostenido por Bellver, toda vez que el derecho a un medio ambiente sano, si bien considero que en muchos aspectos mira al bienestar colectivo, dentro de esa mirada también puede quedar comprendido el bienestar individual y, lo que es más, no se contraponen. En esta parte creo que es preciso distinguir dos aspectos con los que está íntimamente relacionado este derecho fundamental, y que son la relación que presenta el derecho a un medio ambiente sano con algunos derechos de marcado interés individual, como el derecho a la vida de los habitantes del país, el derecho de propiedad privada, y quizás algún otro más, y, en segundo lugar, el deber del Estado de preservar la naturaleza y los recursos naturales. En el primer aspecto, esto es, en cuanto dice relación con el derecho a la vida o propiedad privada, este derecho al ambiente sano puede perfilarse como un derecho subjetivo público, y es perfectamente posible que una persona interponga una acción de protección para proteger el medio ambiente, argumentando que su derecho a la vida o propiedad privada se ve afectado con un ambiente contaminado. Estos otros derechos fundamentales presentan un interés individual, y creo que es perfectamente posible relacionarlos con el derecho fundamental a un ambiente sano. Pero, sin embargo, en el segundo aspecto, esto es en cuanto se refiere a la conservación de la naturaleza y los recursos naturales, creo que el derecho presenta un marcado acento colectivo y, por qué no decirlo, solidario, especialmente con respecto a las generaciones futuras. Estas esferas no se contraponen y forman parte de los objetivos de este derecho fundamental, por lo que comparto el criterio sostenido por los sentenciadores en cuanto a considerarlo como un derecho subjetivo, consagrado en la Constitución , para todos los habitantes de la República que se vean afectados en sus intereses individuales. En este sentido, este recurso podría haber sido interpuesto por alguna persona vecina del predio de propiedad de Forestal Trillium Ltda., aduciendo, a modo de ejemplo hipotético, que ese proyecto forestal podría contaminar las aguas de un río vecino y de las que él utiliza agua para beber o regar, afectando su salud y, ergo, su derecho a la vida, o bien señalando que el proyecto causaría un importante aumento de erosión en la zona, disminución de lluvias o pérdida de biodiversidad afectándole en su derecho de propiedad sobre su predio vecino. El aspecto colectivo es el que analizaremos a continuación.

4.3) El derecho al medio ambiente como derecho colectivo público

Esta es la segunda esfera de este derecho fundamental, en cuanto se dirige a proteger intereses sociales, siendo el derecho a un ambiente sano el único en nuestro Texto Constitucional vigente, al decir de José Luis Cea⁶⁸, que corresponde a un derecho aspiración social.

El sentido de bien colectivo que representa el medio ambiente creo haberlo expuesto con alguna extensión en el apartado 2) de este comentario, por lo que estimo que no es necesario volver más sobre ese punto. Sólo creo que debemos insistir en algunas pocas cosas más. Como decíamos, el carácter colectivo se refiere principalmente a la idea de que la protección del medio ambiente se hace para velar por la conservación de la naturaleza y los recursos naturales, y ello tiene un marcado acento, además de colectivo, solidario. Cuando se altera o afecta la naturaleza o los recursos naturales, se está afectando las posibilidades de vida de una nación completa, al limitarse la vida y desarrollo económico de todos los habitantes del país y sus descendientes. En este sentido, se puede decir que, jurídicamente, a todo habitante del territorio chileno le incumbe el estado y conservación de los ecosistemas o recursos naturales fundamentales del país, como podrían ser bosques escasos y valiosos desde un punto de vista biológico y estético (particularmente creo que el valor estético está siempre inmiscuido en cuestiones de carácter ambiental), especies animales, aves y vegetales, minerales, etcétera.

Con respecto a lo señalado por el fallo en el sentido de que la preservación de la naturaleza se hace pensando también en las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino también de las futuras, debemos decir que ello nos lleva a los aspectos económicos que subyacen también en la protección del medio ambiente y que podrían quedar comprendidos dentro del concepto de Constitución Económica.

5) La protección jurídica del medio ambiente y la constitución económica

Hoy en día se acepta en la doctrina y jurisprudencia de muchos países el concepto de Constitución Económica, entendiéndola por algunos como "el conjunto de normas constitucionales que disciplinan la economía nacional"⁶⁹, concepto que para nada es pacífico en la doctrina, puesto que "las posiciones críticas, insistiendo en un entendimiento convencional del concepto de Constitución Económica, bien lo reducen al conjunto de normas constitucionales fundamentadoras del orden económico, bien lo amplían hasta incluir en él todos los enunciados, constitucionales y legales, definidores del modelo económico vigente"⁷⁰. No obstante, en un comienzo, este concepto era un término de carácter absolutamente económico⁷¹, y así se refiere al "fundamento, la ordenación, la estructura, la base misma del propio sistema económico; en definitiva, los principios y reglas fundamentales por los que se rige"⁷². Recién con Weimar el concepto tendría un significado jurídico, y algunos autores, como Sebastián Martín Retortillo, lo definen como "la expresión del marco y de los principios jurídicos de la Ley Fundamental -Derecho constitucional económico- que ordenan y regulan el funcionamiento de la actividad económica"⁷³, entendiendo por Derecho constitucional económico como "el conjunto de normas constitucionales que establecen los principios ordenadores de la actividad económica que llevan a cabo los Poderes públicos y los ciudadanos"⁷⁴. En estricta relación con este concepto se encuentra el de Orden Público Económico, que José Luis Cea lo entiende como "el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución "⁷⁵, concepto que, a juicio de este autor, no sólo se agotaría en el texto fundamental, sino que comprende "el conjunto de principios, normas y medidas jurídicas, en sus diversas jerarquías y especies"⁷⁶.

Dentro de esos principios y normas jurídicas (cualquiera sea su rango y especie dentro del ordenamiento jurídico) que organizan o que ordenan la actividad económica, hay que considerar -y así lo consideró el constituyente del año 1980- aquellas que se refieren a la protección del medio ambiente y los recursos naturales, que, de acuerdo a lo señalado por lo sentenciadores, posibilitan la vida y el desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino de las futuras, ya que una buena sociedad, como lo señala el economista John Kenneth Galbraith⁷⁷, es aquella que es capaz de proporcionar los indispensables bienes y servicios de consumo, pero asegurando que esta producción y su uso y consumo no tengan un efecto contraproducente sobre el actual bienestar del conjunto de la sociedad, y "una buena sociedad no niega la existencia del conflicto entre la motivación económica de base y los efectos ambientales presentes y futuros"⁷⁸ y en la solución que le demos a ese conflicto, "no hay forma de escapar al papel del Estado; el Estado y las normativas estatales existen para proteger los intereses de la comunidad en general ahora y en el futuro"⁷⁹, ya que en definitiva, "la salvación de la biosfera no es un programa que haya que dejarse para los ingenuos filántropos o los profetas desarmados; podrá ser eficaz -o no serlo- en la medida en que sea un cálculo responsable, nacido del conocimiento científico y de la sabiduría política de todos los que participan en el juego"⁸⁰. Entonces, hay que asociar inevitablemente el derecho a un medio ambiente sano con motivaciones económicas y políticas, y no exclusivamente con la intención de proteger el derecho fundamental a la vida y la salud de las personas.

De este modo, podemos entender el derecho a un medio ambiente sano como uno de los pilares del denominado desarrollo sustentable, concepto largamente desarrollado por la doctrina contemporánea y que recoge nuestra Ley General de Bases del Medio Ambiente (Ley N° 19.300), pasando a integrar, en un sentido amplio, nuestra Constitución Económica, y por eso, como señala, en España, Agustín Ruiz Robledo, "la protección del medio ambiente justifica restricciones a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la libre circulación de bienes y servicios"⁸¹.

Cuando los sentenciadores señalan que al dañarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino también de las futuras, no están sino relacionando la protección constitucional del medio ambiente con el desarrollo sustentable, definido por la Ley N° 19.300 en su artículo 2° letra g) como el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras, y ello nos parece una interpretación adecuada y coherente con nuestra Constitución Económica.

6) conclusión

Como hemos podido constatar en estas páginas, no son pocas las precisiones y declaraciones que formula nuestro máximo tribunal de la República, las que estimo de vital importancia para el desarrollo de la aún incipiente disciplina jurídica ambiental en nuestro país.

De acuerdo a la sentencia comentada, el derecho humano que consagra nuestro Texto Constitucional en su artículo 19 N° 8 constaría de dos partes, cuales son el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a instar por la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, por lo que cuando hablemos de esta garantía constitucional debemos no sólo centrarnos en el tema de la contaminación, sino también en la preservación de la naturaleza que forma parte del contenido central de este derecho. El medio ambiente libre de contaminación debe ser entendido en un sentido amplio.

Los tribunales de justicia pueden limitar el ejercicio del derecho de propiedad sobre determinados recursos naturales, para lo cual hay que tener presente la doctrina del abuso del derecho en relación con la función social y ecológica de la propiedad.

Por otra parte, los jueces sentenciadores precisan que este derecho compete a todas las personas que habitan el Estado chileno y que sufren una vulneración del derecho a un medio ambiente sano (aunque no habiten cerca del lugar físico afectado), por lo que, de algún modo, los jueces recogen el planteamiento comunitario y solidario que parte importante de la doctrina extranjera señala que subyace en el tema jurídico ambiental, progresando desde una esfera exclusivamente individual (articulada en torno al derecho subjetivo y el derecho de propiedad) hacia una esfera social o, insistiendo en el término, comunitaria. Los sentenciadores tienen presente que el afectado con un problema medioambiental no será siempre un sujeto individualmente considerado, sino que los afectados serán generalmente un grupo de personas, una comunidad determinada o una nación completa, como lo estimó en el caso en cuestión, y a mi modo de ver, este es el camino correcto de enfrentar el problema jurídico ambiental. Lo anterior no significa dejar de lado a la persona individualmente considerada, porque la protección del medio ambiente, aun velando muchas veces por intereses supraindividuales, involucra al individuo de una manera muy directa, y aquí cobra especial importancia la naturaleza de este derecho al medio ambiente, descrito por el tribunal como un derecho subjetivo público y como un derecho colectivo público, esto es, como un derecho subjetivo (individual) de todo ciudadano y, además como un derecho destinado a proteger intereses sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda. En esta última parte, a raíz del problema colectivo involucrado en el tema medioambiental, la Corte puntualiza además en el aspecto económico que fundamenta también este derecho, y que dice relación, en palabras de los sentenciadores, con que la preservación de la naturaleza incide directamente sobre las posibilidades de desarrollo no sólo de las actuales generaciones sino también de las futuras. De acuerdo con esto último, creo ver que los señores Ministros de la Excelentísima Corte Suprema consideran a este derecho fundamental íntimamente relacionado con el tema del Desarrollo Sustentable, y ambos integrando, en una perspectiva amplia, nuestra Constitución Económica.

NOTAS

¹ Por ejemplo, el profesor José Luis Cea Egaña, cuando se refiere a este derecho fundamental y al recurso de protección en materia ambiental, pone énfasis sólo en la primera parte, esto es, respecto de un ambiente sano o libre de contaminación, pero no señala que este derecho (asegurado también por el recurso de protección) también se refiere a la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental. Cfr. Cea, J L. Tratado de la Constitución de 1980. Características Generales, Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, Santiago de Chile, pp. 325 y ss.

² Por ejemplo, véase la primera sentencia dictada por la Corte Suprema en que se recoge un concepto amplio de medio ambiente libre de contaminación, y que corresponde al contenido en el fallo del día 19 de diciembre de 1985, que se encuentra reproducido en Gaceta Jurídica N° 56 (1985), p. 29.

³ López y López, A.M. La Disciplina Constitucional de la Propiedad Privada , Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1988, p. 66.

⁴ Ibid.

⁵ Montés, V. " La Propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo". Editorial Civitas, S.A., Primera edición, Madrid, 1980, p. 82.

⁶ Ibíd., p. 86.

⁷ Barral I. Viñals, I. "Un Nuevo Concepto de Propiedad: La Función Social como Delimitadora del Derecho" en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, p. 641.

⁸ Ibíd.

⁹ Ibíd., p. 88.

¹⁰ Rodota, S. El Terrible Derecho. Estudios sobre la Propiedad Privada , Editorial Civitas, S.A., Primera edición, Madrid, 1986, p. 211.

¹¹ Ibíd., p. 214.

¹² Ibíd., p. 268.

¹³ Montes, V., op. cit., p. 189.

¹⁴ Ibíd., p. 188.

¹⁵ Ibíd.

¹⁶ Ibíd.

¹⁷ López y López, A. op. cit. p. 63.

¹⁸ Pulido, M. La Constitución Española con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Aranzadi Editorial S.A., Pamplona, 1993, p. 908.

¹⁹ Fernández, P. "Garantías Constitucionales y Regulación Ambiental", en Memorias del Seminario Nacional de Derecho Ambiental, Astorga, E. / Cubillos, G. (eds.), CEPAL-Fundación Friedrich Ebert, Santiago, 1993, p. 71.

²⁰ Serrano, J.L. Ecología y Derecho: Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, Editorial Comares, Granada, 1992, p. 193.

²¹ Martínez, J.I. " La Función Social del Derecho de Propiedad en la Teoría de Luhmann", en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, p. 827.

²² Ibíd., p. 829.

²³ Montes, V., op. cít. p. 255.

²⁴ Delgado de Miguel, J. F. Estudios de Derecho Agrario. Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993, p. 444.

²⁵ Ibíd., pp. 444 y 445

²⁶ Delgado de Miguel, J.F. Derecho Agrario Ambiental, Propiedad y Ecología, Editorial Aranzandi S.A., Pamplona, 1992, p. 80.

²⁷ Ibíd.

²⁸ Serrano, J.L., op. cit., p. 105.

²⁹ Pérez Luño, A.E. " La Evolución del Estado Social y la Transformación de los Derechos Fundamentales" en Problemas de Legitimación del Estado Social, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1991, pp. 101 y 102.

³⁰ Bobbio, N. El Tiempo de los Derechos. Editorial Sistema, Fundación Sistema, Madrid, 1991, p. 115.

³¹ Peces-Barba profundiza en la relación que debería tener este valor de la solidaridad con la tradición de los derechos fundamentales, señalando que es absolutamente compatible con esta tradición, aunque abra perspectivas nuevas e incorpore nuevas parcelas de la realidad a esta denominada cultura de los derechos fundamentales. Precisando un poco, señala que la solidaridad es compatible e integrable a las concepciones antropocéntricas e individualistas que subyacen en el origen de los derechos humanos, por lo que este valor actuaría en favor de la persona humana. La finalidad de la solidaridad como fundamento de los derechos fundamentales, no sería otra que contribuir a la independencia, autonomía o libertad moral de las personas, al igual como lo hacen por su parte, y de otro modo, la libertad y la igualdad. Por otra parte, este valor informador de esta nueva gama de derechos fundamentales supone una corrección del contractualismo clásico, que se basa precisamente en un individualismo egoísta, situación que vendría a cambiar esta valoración solidaria. Sin perjuicio de ello, el contractualismo clásico no sería absolutamente incompatible con el valor solidaridad y prueba de ello es el contractualismo de Rawls que desarrolla en su Teoría de la Justicia. Además, puntualiza este autor, no se debe pensar que al introducir a la solidaridad se esté intentando la disolución del individuo en la comunidad, puesto que ello sería el colectivismo y este es incompatible con una teoría de los derechos fundamentales, que parten de la persona. Hay que circunscribir este análisis desde el individuo, que como ser vive en una sociedad organizada jurídicamente y aquí cobra sentido hablar de la solidaridad como fundamento de los derechos fundamentales Cfr. peces-barba, G. Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Volumen I, Eudema S.A., Madrid, pp. 234 y 235.

³² Peces-Barba, G. Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Volumen I, Eudema, S.A. Madrid, 1991,pp. 221 y 222.

³³ Barcellona, P. El Individualismo Propietario, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1996, p . 89.

³⁴ Serrano, J. L., op. cit., pp. 114 y 115.

³⁵ Ibíd., p. 115.

³⁶ Barcellona, P., op. cit,, p. 90.

³⁷ Villey, M. Estudios en Torno a la Noción de Derecho Subjetivo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, 1976, p. 11.

³⁸ Ibíd.

³⁹ Rodota, S., op. cit., p. 40.

⁴⁰ Ibíd., p. 41.

⁴¹ Ibíd.

⁴² Ibíd., p. 57.

⁴³ Ibíd.

⁴⁴ Barcellona, P. "Los Sujetos y las Normas. El Concepto de Estado Social" en Problemas de Legitimación en el Estado Social, pp. 32 y 33.

⁴⁵ Bordalí, A. "Consideraciones sobre el Medio Ambiente", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia, Volumen VI, diciembre 1995, p. 100.

⁴⁶ Ibíd.

⁴⁷ Ibíd.

⁴⁸ Ara Pinilla, I. Las Transformaciones de los Derechos Humanos, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1990, p. 135.

⁴⁹ Ibíd., p. 145.

⁵⁰ Reich, N. "Formas de Socialización de la Economía : Reflexiones sobre el Postmodernismo en la Teoría Jurídica ", en Derecho y Economía en el Estado Social, Corcuera, J./García, M.A. (eds.), Editorial Tecnos, S.A., Madrid, p. 116.

⁵¹ Nieto, A. " La Vocación del Derecho Administrativo de nuestro Tiempo", en Revista de la Administración Pública , Núm. 76, enero-abril 1975, p. 26.

⁵² Pérez Luño A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1984, p. 213.

⁵³ Ibíd., p. 215.

⁵⁴ Bobbio, N., op. cit., p. 14.

⁵⁵ Ruiz, E. J., "El Derecho al Ambiente como Derecho de Participación", Ararteko, Gipuzkoa, 1990, p.29.

⁵⁶ Peces-Barba, G. Escritos Sobre Derechos Fundamentales, Eudea, S.A., Madrid, 1988, p. 197.

⁵⁷ Ara Pinilla, I., op. cit., p. 136.

⁵⁸ Ibíd., p. 135.

⁵⁹ Bobbio, N., op. Cit ., p. 114.

⁶⁰ lbíd., p. 119.

⁶¹ Ibíd., p. 122.

⁶² Ibíd.

⁶³ Ferry, l. / Renaut, A., Filosofía Política. De los Derechos del Hombre a la Idea Republicana , Fondo de Cultura Económica, primera edición, México, 1990, p. 8.

⁶⁴ Villey, M., op. cit., p. 11.

⁶⁵ Bórquez, J.M., Introducción al Derecho Ambiental Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, primera edición. Santiago de Chile, p. 13.

⁶⁶ Bellver, V., Ecología: De las Razones a los Derechos, Editorial COMARES, Granada, 1994, p. 233.

⁶⁷ Ibíd., p. 235.

⁶⁸ Cea, J. L., op. cit., pp. 338 y 339.

⁶⁹ Ruiz Robledo, A., "Un Componente Especial de la Constitución Económica : La Protección del Medio Ambiente", en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, p. 439.

⁷⁰ Cotarelo García, J., "El Concepto de Constitución Económica y su Aplicación a la Constitución Española de 1978", en El Sistema Económico en la Constitución Española , p. 131.

⁷¹ Martín-Retortillo, S., Derecho Administrativo Económico I, Distribuciones de la Ley , Madrid, 1988, p. 26.

⁷² Ibíd., p. 27.

⁷³ Ibíd.

⁷⁴ Ibíd., p. 28.

⁷⁵ Cea, J.L., op. cit., p. 158.

⁷⁶ Ibíd.

⁷⁷ Galbraith, J.K., "Una Sociedad Mejor. Crítica", Barcelona, 1996, p. 105.

⁷⁸ Ibíd., p. 110.

⁷⁹ Ibíd.

⁸⁰ Casini, P., Naturaleza, Editorial Labor S.A., primera edición, Barcelona, 1977, p. 152.

⁸¹ Ruiz Robledo, A., op. cit., p. 450.

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