Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1997, pp. 17-26

COMUNICACIONES Y PONENCIAS

PLURALISMO Y COMUNICACION SOCIAL: LIBERTAD DE EXPRESION Y DOS CONCEPTOS DE LIBERTAD ¹

Lucas Sierra

Investigador del Centro de Estudios Públicos, Instructor, Escuela de Derecho, Universidad de Chile.

I

Problemas éticos cruciales del Derecho Contemporáneo

Debo empezar reconociendo las dificultades y riesgos que se corren al enfrentar la vastedad y exigencias del título que convoca a estas Jornadas. En primer lugar, porque invita a tratar problemas vigentes, que sean de algún interés para una perspectiva "contemporánea" del Derecho. Asimismo, el título exige apuntar a cuestiones que, además de ser contemporáneas, deben tener relevancia ética. Luego, si queremos entendernos, la conversación tendrá que apelar en algún punto a premisas de carácter moral.

Como ustedes comprenderán, no es esta una tarea fácil. Casi por definición estamos demasiado cerca de los fenómenos que nos parecen "contemporáneos". Para hablar de ellos, es necesario tomar cierta distancia de nuestra propia experiencia del presente; hay que de algún modo conceptualizar lo que nos resulta cotidiano. Esta tarea de desdoblamiento (o de reflexividad) se hace todavía más difícil por la dimensión ética que ha de estar envuelta en el diálogo. Y, más complicado todavía, estamos invitados a tratar problemas contemporáneos éticamente "cruciales".

Por esto, los pesados conceptos del título de estas Jornadas me parecen tan complejos como riesgosos. Pero, obviamente, también muy desafiantes. Tras la influencia de la filosofía analítica en el pensamiento moral -sugiriendo poner atención en el lenguaje que usamos al hablar de moral- sabemos que el concepto de ética puede usarse, al menos, en tres sentidos distintos. Se puede hablar de una ética positiva, empleando el tipo de lenguaje que se usa para describir los compromisos morales que observa un individuo o grupo en un tiempo determinado. Se puede, también, hablar de metaética, y referirse a la posibilidad de conceptualizar y argumentar con razones en torno a valores morales. Se puede, por último, hablar de ética en un sentido normativo, por medio del cual ya no sólo se describe o se da cuenta de algo moralmente bueno o correcto. Cuando es normativo, el discurso ético no describe sino que, como la propia idea de norma lo sugiere, prescribe.

II

No parece necesario hacer demasiado explícito el carácter contemporáneo de los problemas asociados a la libertad de expresión. Para ello basta mirar algunos hechos ocurridos en Chile y en el mundo sólo durante el último año. En noviembre del año pasado, la Corte Europea de Derechos Humanos decidió por mayoría que el gobierno británico no violó los estatutos comunitarios al no autorizar la circulación de un video de acuerdo a la normativa inglesa sobre blasfemia². Hace pocas semanas, por su parte, la Corte Suprema de Estados Unidos declaró inconstitucional el intento del Congreso norteamericano para fijar restricciones a los contenidos (Decency Acf) transmitidos por Internet, prohibiendo de esta manera imponer criterios de decencia a quienes usan la red. Paralelamente, la Corte Suprema chilena, en un proceso inverosímil y con rasgos de caricatura, confirmó en junio pasado la prohibición de exhibir la película "La Ultima Tentación de Cristo". Como se recordará, este fallo siguió el camino trazado por la propia Corte Suprema en 1993, cuando por medio de la misma técnica judicial -recurso de protección preventivo- prohibió el ingreso oficial a Chile del libro "Impunidad Diplomática"³.

Asimismo, la discusión parlamentaria del proyecto de ley sobre la prensa, que se arrastra en el Congreso hace más de 4 años, ha puesto de relieve una serie de preguntas vinculadas a la libertad de expresión en un mundo de medios de comunicación masivos operados profesionalmente. En relación a esto, por ejemplo, conviene recordar el interés de algunos diputados por establecer una especie de derecho a réplica "por omisión", no sólo ya por expresiones indebidas -como existe hoy en la ley de Abusos de Publicidad-, sino que también por el "silencio deliberado" que podría experimentar una persona por parte de los medios de comunicación. A fines de 1995 esta propuesta fue rechazada por el Tribunal Constitucional⁴. Un año antes, a fines del 94, parte de la opinión pública criticó duramente al jurado del Fondart por haber seleccionado proyectos alusivos a la homosexualidad presentados por autores asumidamente homosexuales. Así, ocurría en Chile un caso muy similar a otro que llamó la atención de la sociedad norteamericana en 1989, el caso Mapplethorpe, luego de que el fondo nacional para las artes entregara dineros federales para la exhibición de la obra de un fotógrafo neoyorquino que había muerto debido al sida⁵.

Por último, y para terminar este rápido reporte de actualidad, en el mes de abril recién pasado una nueva polémica agitó a la opinión pública chilena: dos canales de televisión se negaron a difundir la campaña diseñada y pagada por el Gobierno para la prevención del SIDA. Según algunos, esta decisión fue una señal de hipocresía; según otros, un ejercicio legítimo de la libertad de expresión garantizada constitucionalmente. Entre estos últimos destaca el profesor de la Universidad Católica, Raúl Madrid, quien en un elocuente artículo publicado en el diario El Mercurio señaló que esta negativa de los canales "no es otra cosa que la decisión libre de tales medios de comunicación en relación a publicar o no, difundir o no, un determinado mensaje que no se compadezca o adecué a su línea editorial. Esta decisión de no hacerlo es una parte fundamental de la libertad de informar, que abarca tanto el poder transmitir un mensaje como el no transmitirlo, por las causas que sean"⁶.

Pocos días después de aparecer este artículo y también en relación a la negativa de esos canales televisivos, el Ministro Secretario General de Gobierno, José Joaquín Brunner, escribió otro artículo en El Mercurio señalando que: "Desde un punto de vista conceptual, el derecho a la libre información incluye, inseparablemente, el derecho a buscar, difundir, y recibir libremente informaciones e ideas"⁷.

III

Estas dos opiniones hacen su respectiva lectura del mismo texto constitucional: el Art. 19 N° 12, en virtud del cual "La Constitución asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades ..." Este es el principio general de la libertad de expresión vigente en Chile, y como tal, forma parte del horizonte de sentido en que en nuestro país se han desarrollado los casos y controversias que he citado.

No es este un principio nuevo en nuestra historia constitucional: ya la Constitución de 1828 disponía: "La Nación asegura a todo hombre, como derechos imprescriptibles e inviolables, la libertad, la seguridad, la propiedad, el derecho de petición, y la facultad de publicar sus opiniones" (Art. 10). Además esta Constitución agregaba que "Todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones. Los abusos cometidos por este medio, serán juzgados en virtud de una ley particular y calificados por un tribunal de jurados" (Art. 18)⁸.

En lo fundamental, las Constituciones de 1828, de 1833, de 1925 y la actual han consagrado la libertad de expresión en una forma muy parecida: en todas se la concep-tualiza como un derecho a no ser censurado que se reconoce y garantiza al nivel de las reglas más fundamentales del sistema jurídico, aunque, al mismo tiempo, se advierte explícitamente sobre el potencial exceso que su ejercicio envuelve⁹.

¿En qué consiste, entonces, para la letra al menos de la tradición constitucional chilena la libertad de expresión? Consiste en el derecho a expresarse sin censura previa, pero a condición de que se responda por las consecuencias del ejercicio de esta libertad. De este modo, la decisión de una persona a expresarse no debería ser controlada por la sociedad antes de que ella se materialice, pero sí podría serlo una vez materializada. En otras palabras, se trataría de una facultad individual y autónoma, sujeta sí al denominado "principio de responsabilidad".

Ahora bien. A la luz de lo anterior, es razonable suponer que desde el punto de vista del texto, la historia constitucional chilena sigue la perspectiva del liberalismo clásico en materias de libertad de expresión. Esto no es raro. Sabemos que tras la Independencia, los primeros intentos por instituir un nuevo orden político de carácter republicano siguieron la huella del constitucionalismo europeo y algo del norteamericano. Sabemos también que detrás del constitucionalismo, entendido como un movimiento legal y político, se encuentra la Ilustración europea, fenómeno cultural que no se puede entender adecuadamente si no se tiene en cuenta la actitud moral y política que conocemos como Liberalismo clásico¹⁰.

Como ustedes entenderán, no voy a entrar aquí en un terreno tan extenso como el pensamiento liberal. Tampoco sería capaz de hacerlo adecuadamente. Sólo mencionaré el hecho de que una de las convicciones que subyacen a las distintas corrientes del liberalismo (en especial respecto de la libertad de expresión) asume una noción de ser humano equivalente a un agente moral que posee, por lo mismo, una dignidad que es originaria¹¹. Originaria, puesto que los individuos, las personas, la poseen por el simple hecho de pertenecer a la misma especie animal -por decirlo algo crudamente-, y no por otra razón adicional, como la pertenencia a una cultura, raza, partido o iglesia. Al ser agentes morales -o sea, capaces de decidir por sí mismas-, las personas deberían gozar, por principio, de una libertad básica. La libertad de conciencia refleja con nitidez esta posición. Existiría un ámbito exclusivamente reservado a cada persona -el de su propia conciencia- para responder las preguntas más trascendentales y dramáticas sobre la vida y su sentido.

Muy de cerca, la libertad de expresión se apoya en esta misma base argumentativa¹². La justificación liberal clásica de la libertad de expresión sugiere que, en principio, la sociedad política -o el Estado, para decirlo más precisamente- no debería silenciar algo que ha sido pensado por una conciencia autónoma y que puede ser captado por otra conciencia autónoma. En este sentido, si censura, el Estado menosprecia la capacidad general de las personas de decidir por sí mismas al comunicarse, y de formar su propia opinión frente a lo que se les comunica.

Las vertientes liberales más cercanas a Kant han enfatizado especialmente la gravedad de que el Estado por medio de la censura desconozca de modo tan brutal la capacidad de discernimiento moral de las personas. Las corrientes liberales más cercanas al utilitarismo, por su parte, han en cambio subrayado la gravedad de que el Estado impida el libre acceso a las ideas y la formación de una opinión pública robusta, que controle el ejercicio del poder y contribuya al bienestar general. Esta tendencia puede observarse en el extenso párrafo de J.S. Mili, que sigue, tomado de su libro "Sobre la Libertad", sin duda uno de los textos emblemáticos del pensamiento liberal:

Es tiempo de que reconozca explícitamente el sentido y fuerza moral que me hace toda esta argumentación. Tanto la justificación que hace el liberalismo de corte más kantiano -basado en el valor de la individual y en una ética deontológica-, como la que en general hace el utilitarismo -basada en una ética de las consecuencias positivas-, me parecen buenas razones para ser liberal, al menos respecto a la libertad de expresión. Que con la fuerza del Estado que no se le permita a alguien decir lo que piensa, en mi opinión es por principio algo moralmente inadmisible, que refleja una enorme falta de consideración y respeto hacia las personas.

Quiero que se me entienda bien en este punto, pues no me gustaría verme expuesto a una crítica insólita e irritantemente frecuente en nuestra discusión moral, y que muchas veces opera como un golpe sobre la mesa: ser acusado de estar confundiendo "libertad con libertinaje". Obviamente, la libertad supone un ineludible problema de límites. Las preguntas por quién, cómo y dónde se fijan forman parte del núcleo de la reflexión ética, y son casi imposibles de contestar en abstracto. De lo que sí estoy convencido es que a la hora de decidir sobre la libertad de expresión hay que tender a que esos límites queden lo más lejos que sea posible. En la práctica, la libertad de expresión -como todo derecho constitucional- no se encuentra sola y aislada. Frente a ella, es común encontrar otro derecho con el que entra en tensiones recíprocas. En nuestro esquema constitucional, como hemos visto, la libertad de expresión viene desde el propio texto de la Constitución enfrentada al derecho a la honra e intimidad de las personas. Mi idea es que, a la hora de contrapesar el derecho a la libertad de expresión frente al derecho a la honra, o frente a otros bienes jurídicos (como la "seguridad del Estado", por ejemplo), la libertad de expresión tiene -por principio- un mayor peso relativo. De este modo, producido un conflicto, creo que como actitud adjudicatoria inicial se debería tender a potenciar la libertad de expresión por sobre otros derechos e intereses en juego. Esto, repito, lo entiendo como una actitud general y abstracta, que deberá reconocer los límites que con indiscutida claridad sugiera el caso específico de que se trate.

Además de parecerme razonable la argumentación que el liberalismo clásico hace a favor de la libertad de expresión, siento que ella también calza con mis inclinaciones mas intuitivas sobre el punto. Esto no me resulta fácil de explicar, puesto que las intuiciones se asocian a nuestros sentimientos morales y ellos tienen una carga subjetiva difícil de comunicar (esto, claro está, forma parte de los riesgos a que me refiero al comienzo de esta presentación). Sólo apelaré al no siempre presentable recurso anecdótico de las experiencias personales, pero la frustración que experimenté al conocer la sentencia que prohibió "La última tentación de Cristo" fue inequívoca. Con seguridad, más de alguno de ustedes habrá sentido la misma mezcla de sorpresa y hastío; de no estar siendo en absoluto tomados en serio por unos funcionarios públicos que, como los jueces supremos, tienen como primera y necesaria obligación tomar en serio a los ciudadanos¹⁴.

A pesar del subsuelo liberal que en materias de libertad de expresión refleja la letra de los textos constitucionales en nuestra historia republicana, no es claro que la puesta en práctica de este derecho haya sido del todo consecuente con los postulados del liberalismo clásico. Y creo que no lo ha sido tanto a nivel de su regulación legislativa y reglamentaria, como tampoco en su protección jurisdiccional¹⁵.

Desde la Colonia, durante la cual España impuso un severo y diversificado control preventivo a los impresos que intentaban alcanzar sus posesiones de ultramar, nuestro sistema jurídico ha exhibido toda una serie de reglas e instituciones destinadas a vigilar la libertad de expresión. Ya en este siglo, en 1925, se crea un Consejo de Censura Cinematográfica dependiente del Ministerio de Educación. Es el antecedente directo del actual que ha sido consagrado constitucionalmente, en un exabrupto normativo que sólo parece explicarse por el origen autoritario de la Constitución del 80. Asimismo, la presencia del Estado en el sistema televisivo es fuerte desde sus primeros ensayos a fines de los 50 hasta comienzos de esta década, cuando por primera vez se concesionan frecuencias al sector privado. El propio Estado funda su estación televisiva en 1968. Es interesante destacar el hecho de que en esa época un progresivo consenso político fue gestándose alrededor de la inconveniencia de facilitar el acceso de los particulares a las operaciones televisivas. Incluso en sectores políticos de derecha la idea de que la televisión debía mantenerse en un régimen universitario y estatal pasó a ser un verdadero dogma. Por otra parte, el Estado ha dispuesto de poderosas herramientas para controlar políticamente la libertad de expresión. En este siglo, la ley de defensa de la democracia primero, y la ley de seguridad interior del Estado hoy día, forman parte de ese instrumental silenciador. Algo parecido puede decirse del Consejo de Calificación Cinematográfica y del Consejo Nacional de Televisión¹⁶.

A este cuadro de relativamente baja protección reglamentaria de la libertad de expresión, se suma una relativamente baja preocupación académica y dogmática. Ella no ha formado parte del esquema tradicional de preocupaciones de nuestra cultura jurídica, por lo que carecemos de una dogmática sofisticada acerca de este derecho. Esta carencia se hace evidente si, por ejemplo, la comparamos con la abundancia dogmática disponible en torno al derecho de propiedad. La baja calidad dogmática alrededor de una materia es inconveniente, ya que como hemos comprobado a propósito del recurso de protección, la ausencia o baja calidad de la dogmática jurídica sobre una cuestión afecta inevitablemente la calidad del razonamiento judicial sobre ella.

IV

No tengo una explicación muy clara para este más bien pesimista diagnóstico sobre la práctica de la libertad de expresión en Chile. Llama la atención, por ejemplo, la interesante diferencia que hay entre el papel que juega este derecho en la tradición legal anglosajona -sobre todo en Estados Unidos- y el que juega entre nosotros.

Todo esto me ha hecho recordar una intrigante metáfora que usa el historiador chileno Claudio Véliz para distinguir la cultura latinoamericana de la anglosajona¹⁷. Inspirándose en la interpretación que hace Isaiah Berlín de un clásico proverbio de Arquíloco que dice: "el zorro sabe muchas cosas y el erizo de una sola, la fundamental", Velíz identifica la cultura latinoamericana con la figura del erizo¹⁸. Por contraste, atribuye a la inglesa (y por extensión a la norteamericana) la figura del zorro. En consecuencia, sugiere Velíz, la latinoamericana sería una cultura concéntrica, resistente al cambio, con un sentido inclinado al orden y a la simetría, centralista, orgánica, tradicionalista y barroca. La inglesa, en cambio, sería movible, flexible, favorable al cambio y a la diversidad, descentralizada, inorgánica, asimétrica y gótica.

Tal vez algo de esto puede haber en el modo en que se ha entendido, valorado, e institucionalizamos la libertad de expresión en Chile.

Con todo, y a pesar del desencanto, creo que hay algunos signos que sugieren la posibilidad de un escenario más propicio para la libertad de expresión en Chile. Tales signos, paradójicamente, tienen que ver con los cambios operados a lo largo de los recientes 17 años de autoritarismo y ortodoxia económica. Al tiempo que monopolizaba todo el poder político, la dictadura militar estructuró un sistema económico relativamente autónomo, lo que ha incentivado ciertos procesos de diferenciación funcional y desregulación en distintas esferas sociales. Este efecto paradójico del autoritarismo permite contar hoy con un sistema de comunicación social más abierto que antes al acceso privado, regulado en cierta medida por criterios de mercado y en medio de un cierto proceso de expansión económica e innovación tecnológica¹⁹.

Luego, al menos en teoría, la libertad de expresión posee actualmente condiciones estructurales que albergan la posibilidad de optimizar su ejercicio. Ellas pueden ofrecer formas diferenciadas de comunicar los mensajes, y, potencialmente, un espacio más pluralista e interesante para el desarrollo de la comunicación social y la opinión pública. Además la innovación tecnología hace cada días más difícil un control centralizado de la opinión²⁰.

Con seguridad, la democracia y el mercado abierto seguirán planteando diversas cuestiones asociadas a la libertad de expresión. En un mundo en que la expresión depende cada vez más de medios para ser comunicada, y que esos medios están en manos privadas -lo que, claro está, implica nuevos riesgos-, el problema ético de la libertad de expresión surge con las dos caras que, según Isaiah Berlín, tiene la idea general de libertad.

En una conferencia pronunciada en 1958 en la Universidad de Oxford, Berlin señaló que la historia de las ideas en la época moderna permite apreciar dos conceptos de libertad. Uno es la libertad negativa, que consiste en el espacio donde una persona puede ser o hacer lo que estime conveniente, sin ningún tipo de interferencia externa. Se asocia con la idea de posibilidad. El otro concepto de libertad es positivo, y tiene que ver con el mando efectivo que imprimen las personas sobre sus propias vidas. En un sentido positivo, somos libres cuando manejamos plenamente el control de nuestras vidas y somos lo que verdaderamente queremos ser. En su sentido negativo, la libertad exige que el Estado se mantenga lejos y se abstenga de intervenir nuestra esfera de autonomía. En el positivo, el Estado podría intervenir con el objeto de otorgarnos los medios que necesitamos para realizarnos en plenitud²¹.

Hace ya rato cité las distintas lecturas que de la libertad de expresión hicieron el profesor Madrid y el Ministro Brunner a propósito de la propaganda televisiva del Gobierno para prevenir el SIDA. Tal vez el contrapunto se explica precisamente a la luz de estos dos conceptos de libertad. El profesor Madrid parece asumir un concepto negativo, defendiendo la autonomía de los canales frente al Estado. El ministro es positivo, al esgrimir un eventual derecho de la comunidad a estar debidamente informada.

El marco de análisis que con belleza literaria ha sintetizado Isaiah Berlin en torno a las dos miradas de la libertad ofrece, a mi juicio, una perspectiva prometedora para aproximarnos al complejo problema de la libertad de expresión en condiciones de democracia y mercados privados de medios comunicativos. Por lo pronto, ya que esta forma de análisis permite situar la discusión en el horizonte argumentativo de la libertad²².

Creo que hay que estar mejor preparados que lo que estamos para hacer frente a los conflictos que se avecinan respecto de la libertad de opinión e información. Los fenómenos del pluralismo y de la comunicación social dependen, en gran medida, de la forma en que trate la libertad de expresión y se distingan sus dos caras.

Por todo esto me ha parecido que si hay problemas éticos cruciales para el Derecho contemporáneo en Chile, la libertad de expresión se encuentra indiscutiblemente entre ellos.

NOTAS

¹ Salvo por adiciones mínimas a pie de página, este es básicamente el mismo texto que presenté en las Jornadas de Derecho. Me hubiera gustado publicarlo más desarrollado y con un tono menos verbal que el que tiene. Pero, a pesar de la paciencia de los editores, esto no fue posible y va casi como se leyó. Sólo he agregado algunas referencias, varias de las cuales se originaron en las conversaciones sostenidas en ese encuentro. En general, esos diálogos me fueron útiles, por lo que agradezco las observaciones y preguntas de los profesores y estudiantes que participaron en ellos. También a Harald Beyer y a Cristóbal Marín. Por último, agradezco de nuevo a la Universidad Austral por esos días espléndidos en Valdivia. Fue un auténtico encuentro académico.

² Es el caso Wingrove v. The United Kingdom, Strasbourg, 25/11/96. El video de 18 minutos prohibido muestra una caracterización de la santa católica Teresa de Avila comportándose eróticamente con un Cristo crucificado.

³ El desarrollo de una dogmática constitucional sofisticada, que permita resolver la complicada tensión que, como en estos casos, se produce entre un recurso de protección preventivo y el respeto al principio general de la libertad de expresión sin censura previa, es una tarea pendiente. En verdad, a juzgar por el precedente que viene sentando la Corte Suprema sobre el punto, es una tarea urgente. Asimismo, y como lo discutimos en las Jornadas, creo que la definición de censura previa dada por José Luis Cea Egaña en "Misión cautelar de la justicia constitucional" en Revista Chilena de Derecho, PUC, 1993, es conceptualmente errónea y políticamente peligrosa. Se la define como todo procedimiento impeditivo que forma parte de una política estatal, aplicado de antemano por funcionarios administrativos vigilantes en gobiernos autoritarios, dirigida a que las ideas no lleguen libremente al público, por motivos religiosos o políticos, a raíz de reputárselas peligrosas para el control de la sociedad por los gobernantes o contrarios a los intereses de Estos. La cantidad de requisitos distintos a las consecuencias del acto mismo hacen que, por ejemplo, el mero hecho de existir un régimen democrático (no "autoritario") excluiría la posibilidad de sufrir censura previa. Al respecto, cabe recordar la facilidad con que los jueces de primera instancia se sirvieron de esta definición para ignorar, lisa y llanamente, el derecho a la libertad de expresión envuelto en el recurso sobre la película "La última tentación de Cristo" (ver el considerando 14 de la sentencia de la Corte de Apelaciones, cuya eliminación fue una de las pocas cosas sensatas que hizo la Corte Suprema en segunda instancia).

⁴ Para una crítica de esta indicación parlamentaria, ver SIERRA, LUCAS: ¿Tenemos Derecho a Ser Aludidos? Indicaciones al Proyecto sobre Ley de Prensa, serie Puntos de Referencia, N° 160, Centro de Estudios Públicos, octubre 1995.

⁵ Acerca de este caso puede consultarse Fiss, OWEN: The Irony of Free Speech, Harvard University Press, 1996, pp. 29 y ss.

⁶ "Los errores del ministro", El Mercurio de Santiago, 29 de abril de 1997, p. A2. Esta comprometida defensa de la libertad de expresión emprendida por el profesor Madrid contrasta, sin embargo, con la escasa relevancia que da a esta misma libertad en el caso de la película "La última tentación de Cristo". En una opinión suya publicada en El Mercurio poco antes, el 14 de noviembre de 1996 (p. El9), señala que lo que se está discutiendo a propósito de la prohibición judicial de la película "no es la procedencia moral o jurídica de la censura previa, ni su valor como límite de la conciencia individual. Este es un problema mucho más genérico que admite una infinidad de matices que no apuntan directamente a resolver el caso planteado. En realidad, la cosa es mucho más concreta y prosaica que una romántica defensa de la igualdad y la independencia de los hombres frente al Estado o la Iglesia: la exhibición de la película producirá, lisa y llanamente, un perjuicio concreto y fundamentalmente innecesario contra un amplio segmento de la población chilena (católicos y protestantes)..." Quería preguntarle en el seminario al profesor Madrid sobre la aparente inconsistencia que envuelven estas dos visiones de la libertad de expresión que ha manifestado a propósito de estos dos casos. Por esto, lamenté doblemente su inasistencia a las Jornadas.

⁷ "Derecho e información", diario El Mercurio de Santiago, 10 de mayo de 1997, p. A2. El destacado es mío.

⁸ Esta referencia a un "tribunal de jurados" que hace la Constitución de 1828 -y también la del 33- es interesante, pues revela el carácter eminentemente contextual e idiosincrático que posee el concepto de honra y, en general, el de los bienes que pueden verse afectados por un ejercicio indebido de la libertad de expresión. Al respecto, es notable el juicio de jurados seguido por blasfemia y sedición en contra de Francisco Bilbao en 1844 a raíz de la publicación de su artículo "Sociabilidad chilena" el mismo año.

⁹ El art. 12 de la Constitución de 1833 establecía: "La Constitución asegura a todos los habitantes de la República: número 7. La libertad de publicar sus opiniones por la imprenta, sin censura previa, y el derecho de no poder ser condenado por el abuso de esta libertad, sino en virtud de un juicio en que se califique previamente el abuso perjurados, y se siga y sentencie la causa con arreglo a la ley". Por su parte, el Art. 10 de la Constitución de 1925 prescribió: "La Constitución asegura a todos los habitantes de la República: número 3. La libertad de emitir, sin censura previa, sus opiniones, de palabra o por escrito, por medio de la prensa o en cualquier otra forma, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad en la forma y casos determinados por la ley". A su turno, la Constitución de 1980 establece del modo más sofisticado este carácter garantista-limitativo con que se ha regulado constitucionalmente este derecho. Su artículo 19 dispone: "La Constitución asegura a todas las personas: número 12. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado. La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley. El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión. Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo. La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica". Además agrega el siguiente número 4: "El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan".

¹⁰ El debate sostenido entre los profesores Antonio Bascuñan Rodríguez y José J. Ugarte Godoy sobre el fallo de "La última tentación..." da cuenta de las implicancias que tiene la interrelación entre teoría constitucional y liberalismo. Al respecto, es especialmente valiosa la precisión que hace el profesor Bascuñan en el sentido de que la Constitución debe ser el punto de partida y llegada a la hora de argumentar sobre las libertades garantizadas, y de que estas entrañan un "mandato de optimización" a la hora de colisionar con otros derechos ya que, de lo contrario, serían "meros residuos de lo que no está prohibido". En "No hay derecho", El Mercurio, 26/04/97, p. A2. En este sentido; puede también consultarse Peña González, Carlos, Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Estudios 5, 1996, pp. 71 y ss.

¹¹ Con todo, es obvio que esta convicción tiene más fuerza en el liberalismo de filiación kantiana que en el de raigambre utilitarista.

¹² Históricamente, la libertad de conciencia y la de expresión han recibido un tratamiento y justificación parejos. En este sentido, es particularmente gráfica la conceptualización que en el mundo anglosajón se ha hecho de la libertad de expresión como "extravenir la mente", es decir, comunicar la conciencia (To speak out the mind).

¹³ Sobre la Libertad, Alianza, 2" ed., 1979, p. 119.

¹⁴ Tal vez por la razón de que no son nombrados mediante el voto, los jueces tienen más que ningún otro funcionario público la obligación de desplegar un uso "privado" y no "público" de la razón en sus decisiones. Por esto, Andrés Bello insistió tanto en la conveniencia de fundamentar y publicar las sentencias judiciales. Esa distinción entre dos usos de la razón fue formulada por Kant al responder la pregunta ¿Qué es la Ilustración?, refiriéndose a los requisitos de legitimidad de las decisiones adoptadas por alguien en un cargo que le ha sido "confiado por otros, que se ven afectados por las consecuencias de esas decisiones En el contexto políticamente menos peligroso -por sus menores consecuencias prácticas-de la discusión académica, dice Kant, los hablantes no están obligados a hacer un uso privado de la razón, como los jueces, sino que pueden hacer un uso "público" de ella: "el uso (de la razón) que una persona, como un profesor, hace ante una audiencia académica". "What is Enlightenment?", en The Portable Enlightenment Reader, Penguin Books, 1995, p. 3. El paréntesis es mío.

¹⁵ La noción de "práctica jurisprudencial" es particularmente útil a la hora de dar cuenta del ethos gestado por los operadores jurídicos en torno a la libertad de expresión. Como se advertirá, la idea de ethos no sólo supone reglas, sino que se trata de un fenómeno complejo de reglas, conocimientos y conductas. Para una descripción teórica de la idea de "práctica" y su aplicación, ver Peña González, Carlos, Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales, cit.

¹⁶ Sobre la televisión y la historia de los medios de comunicación en Chile, ver, entre otros, Hurtado, María de la Luz: Historia de la TV en Chile (1958-1973), Documentas-Céneca, 1989; Brunner, José Joaquín y Catalán, Carlos: Televisión, Libertad, Mercado y Moral, Editorial los Andes, 1995; y Tironi, Eugenio y Sunkel, Guillermo: "Modernización de las comunicaciones y democratización de la política", Estudios Públicos N° 52, primavera 1993.

¹⁷ En The New World of the Gothic Fox: Culture and Economy in English and Spanish America, University of California Press, 1994.

¹⁸ Jorge Larraín precisa que, en rigor, no se trata del erizo de mar que conocemos en Chile, sino que de un hedgehog, una especie de pequeño puerco espín de color café, con púas en el lomo y que se vuelca sobre sí mismo para defenderse (en Modernidad, Razón e Identidad en América Latina, Andrés Bello, 1996, p. 205). Esta es una precisión importante para entender mejor el sentido de la metáfora: por lo pronto, este animal no es estático.

¹⁹ Al respecto, cabe citar una encuesta del Centro de Estudios Públicos que revela que en Chile un 100% de los hogares tiene radio, más del 81% tiene televisión de color y casi un 100% tiene algún tipo de televisión, alrededor de un 50% tiene teléfono, casi un 10% computador y más de un 23% de los hogares está conectado a la televisión por cable (Estudio Nacional de Opinión Pública 5, CEP, tercera serie, noviembre-diciembre 1996, Documento de trabajo 256, Santiago, abril 1997).

²⁰ Al respecto, piénsese en los problemas que enfrenta el Consejo Nacional de Televisión para supervigilar la televisión satelital (direct TV) y en el menor o nulo alcance que han tenido algunas recientes prohibiciones judiciales de informar (sobre el caso "Cabro Carrera", por ejemplo) en la televisión por cable y en Internet.

²¹ Berlín, Isaiah: "Two concepts of liberty" en, del mismo Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford University Press, 1969, pp. 118 y ss. (Hay versión castellana por Alianza Editorial.) Asimismo, vale la pena ver la crítica a este artículo que hace Charles Taylor en "What's wrong with negative liberty", en The idea of Freedom, Alan Ryan (ed.), Oxford University Press, 1979, pp. 175 y ss.

²² Durante el seminario, el profesor Carlos Peña agudamente apuntó que lo que aquí interpreto como un reflejo del aspecto "positivo" de la libertad podría ser mejor entendido como un problema de distribución asimétrica de la información en la sociedad, ya que, como sabemos, la información es un bien escaso. Me parece que tiene razón, aunque creo que, con más elaboración claro, la perspectiva de Berlín sigue teniendo algún sentido. Al respecto, puede verse el tratamiento que hace Dworkin de este problema en su defensa de la libertad de expresión frente a la carga feminista sobre pornografía, en "Pornography and hate" en Freedom's Law, Harvard University Press, 1996, pp. 214 y ss.