Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 43-64

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

TITULARIDAD Y LEGITIMACION ACTIVA SOBRE EL AMBIENTE EN EL DERECHO CHILENO

Andrés Bordalí Salamanca ^*

* Abogado, Prof. Aux. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

INTRODUCCION

Hoy en Chile ya es una realidad indesmentible que contamos con una normativa ambiental bastante amplia, al igual que con un complejo sistema institucional relativo a dicha materia. Asimismo, ya suman un sinnúmero los fallos que se han pronunciado sobre diversos temas jurídico-ambientales. Dentro de estos fallos, la mayoría la sigue acaparando el recurso de protección para la defensa de un medio ambiente libre de contaminación.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la defensa y preocupación inicial por el ambiente encontró en Chile, como en todas las otras naciones, un orden legal desprovisto de los instrumentos jurídicos de actuación efectiva, ya que el derecho tradicional, es decir el derecho sustantivo y el derecho procesal, tal como quedaron configurados en el proceso codificador del siglo XIX, estaban estructurados en base a la propiedad privada, al derecho subjetivo y a la posibilidad de usar sin límites los bienes naturales, lo que hacía, y hace, muy difícil la tutela del ambiente, en cuanto bien de carácter colectivo.

El estudio del ambiente, desde una óptica jurídica, plantea constantemente preguntas y desafíos para este derecho tradicional, ya en su vertiente privada como pública, puesto que, como veremos, el ambiente no es fácilmente reconducible a la categoría de bien patrimonial, privada o públicamente apropiable, sino que presenta las características de un bien colectivo o difuso, que pertenece y afecta a todos los individuos de una sociedad determinada.

Sin perjuicio de que hoy en día tengamos una amplia y compleja normativa e institucionalidad ambiental, poco ha sido el trabajo dogmático, en nuestro país, que haya analizado cada uno de los problemas que día a día importa la aplicación e interpretación de las normas de relevancia ambiental. En este sentido, una de las primeras cuestiones que queremos dilucidar en el presente trabajo es determinar qué es el ambiente jurídicamente hablando (I), cuestión que para nada es pacífica en la doctrina, especialmente en la extranjera. En efecto, para algunos, el ambiente sería la conjunción de aquellos elementos o cosas que constituirían el soporte básico e indispensable para la vida de la especie humana, y que corresponden además a cosas que no pueden ser objeto de propiedad privada o pública. Así, el ambiente es o estaría conformado básicamente por el aire, las aguas y, también, el suelo, este último en cuanto elemento interrelacionado con los dos anteriores. En esta concepción restringida del ambiente quedarían fuera, y por lo tanto no serían ambiente, todos aquellos elementos que sean obra humana, como el patrimonio histórico, artístico, cultural, antropológico, arqueológico, etc. Además, tampoco serían ambiente aquellas cosas, obra de la naturaleza, sobre las cuales se puede constituir propiedad privada o pública, y que no poseen la característica de ser el soporte indispensable para la vida humana. En este sentido, quedarían excluidos del concepto de ambiente los animales, la flora y fauna, los bosques, etcétera. Esta es la posición que lidera en España, entre otros, Ramón Martín Mateo, posición que todavía tiene el carácter de minoritaria dentro de la doctrina.

La posición mayoritaria en la doctrina extranjera, y que pensamos correspondería a la del derecho chileno, es la tesis extensiva, para la cual formarían parte del ambiente todas aquellas cosas, obra de la naturaleza como del hombre, que conforman el entorno o el sistema en el cual se desenvuelve la vida de la especia humana; posición que, como explicaremos, nosotros compartimos.

Asimismo, nos referiremos a si el ambiente es un bien inmaterial y unitario -como lo ha sostenido parte de la doctrina y jurisprudencia italiana-, o bien, como postulan otros, a si el ambiente estaría conformado por aquellos elementos materiales que lo integran, rechazando esta concepción de bien inmaterial y reconducible a la unidad. Así, cuando hablamos de ambiente, estaríamos hablando de cada uno de aquellos bienes ambientales que lo integran, y que son claramente bienes materiales, posición esta última que resulta mucho más apegada a nuestro sistema jurídico y de una mayor utilidad práctica al momento de aplicar las leyes de relevancia ambiental a la solución de conflictos de dicha naturaleza. En este sentido, la Ley de Bases del Medio Ambiente chilena, Ley N° 19.300, en adelante LBMA, consagra que el medio ambiente o ambiente, términos que aquí utilizaremos indistintamente, es el sistema global constituido por..., y cuando se refiere al daño ambiental, lo define como toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente [es decir al sistema global] o a uno o más de sus componentes. Esto quiere decir que cuando se contamina significativamente un río, es posible afirmar que se causó un daño al ambiente, pero más preciso es señalar que se causó un daño ambiental a un río específico en cuanto bien ambiental y componente del medio ambiente. En materia de responsabilidad ambiental, lo normal es que se dañe uno o más componentes del ambiente, pero no el sistema global en su totalidad. Por ello, pondremos especial énfasis en los componentes o bienes ambientales, más que en el sistema global o el ambiente global.

Otro aspecto que desarrollaremos es el de determinar quién es el titular del ambiente (II). En esta parte postularemos una titularidad colectiva de él, sin perjuicio de que exista propiedad privada o pública respecto a las cosas sobre las que recae el bien ambiental. Así, por ejemplo, sobre los bosques, que en Chile se encuentran tanto en manos de propietarios privados como del Estado, es posible afirmar una propiedad o titularidad colectiva, en cuanto bienes ambientales, o en cuanto bienes que cumplen una función ambiental, sin perjuicio que sobre la cosa material bosque exista además una propiedad privada o pública.

Por otra parte, y derivado de esta concepción de bien colectivo o difuso que presenta el ambiente, desarrollaremos el tema de la legitimación activa en materia ambiental (III), tanto en lo relativo al Recurso de Protección en defensa del derecho fundamental a un medio ambiente sano, derecho que aparece recogido por el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política , en adelante CP, como al ejercicio de la acción ambiental que consagra la Ley de Bases del Medio Ambiente. Siguiendo a Serrano, podemos entender la legitimación en materia ambiental como "la posibilidad de accionar jurídicamente solicitando la tutela del equilibrio de un ecosistema"¹.

Por último, terminaremos la presente investigación con algunas conclusiones (IV).

I. CONCEPTO JURIDICO DE AMBIENTE

Como sostiene Corral², existen distintas tendencias para conceptualizar jurídicamente al ambiente, dependiendo de los elementos que van a formar parte de él. Nosotros nos referiremos a dos de las principales posiciones que existen en este punto.

En una primera orientación, el ambiente estaría formado sólo por aquellos elementos físicos que constituirían el soporte básico e indispensable para la vida de la especie humana. Dentro de esta posición, que podemos denominar como tesis restringida, destaca la tesis de Martín Mateo, en España, el que pone énfasis en la titularidad común de estos elementos y sus características dinámicas (por lo que el medio ambiente estaría conformado básicamente por las aguas, el aire y también el suelo, en cuanto elemento interrelacionado con los dos anteriores). Esta tesis es rechazada por muchos, precisamente por su carácter de estrecha y rígida, ya que excluye todos aquellos elementos ambientales en los que participaría la acción del hombre, además de aquellos elementos de la naturaleza de máxima importancia desde el punto de vista del equilibrio de los ecosistemas, como la flora y fauna, la biodiversidad, etcétera.

Existe así una segunda posición, que podríamos denominar como tesis extensiva, que incluiría, además de los elementos naturales bióticos y abióticos, aquellos que pueden ser considerados como sociales, económicos, culturales y estéticos, tales como el urbanismo, el patrimonio histórico, cultural y antropológico, el paisaje³, etcétera.

Esta posición es considerada por algunos autores como "ambiciosa e ingenua, en cuanto abarca los más variados y heterogéneos objetivos"⁴, lo que imposibilitaría la formación de una disciplina jurídica ambiental que aglutinara, mediante principios comunes, todos los problemas ambientales.

Martín Mateo expone esta crítica señalando que "los minerales, por ejemplo, en cuanto recursos naturales deben ser conservados de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 45 de la Constitución [española], pero la limitación de las extracciones tiene poco que ver con la regulación de la práctica de la caza, ordenamiento que carece de vinculaciones con el régimen de los vertidos marinos y nada de esto se relaciona con el patrimonio cultural"⁵. Esta crítica apunta a que la formulación de un derecho ambiental, en cuanto disciplina jurídica, tendría que hacerse cargo de la protección y gestión de los recursos naturales, la protección de la flora y fauna, la protección del paisaje, el patrimonio "cultural", la protección de las etnias, la gestión de los residuos, etcétera, todos elementos de diferente naturaleza, y que el derecho en la actualidad regula a través de diferentes y dispersas normas de derecho privado y derecho público.

En nuestra opinión, esta crítica es válida sólo en la medida que pensemos en la creación de una nueva disciplina jurídica que trate de una manera sistemática e integral, con principios jurídicos comunes, todos los problemas ambientales que afectan a las sociedades contemporáneas, pero pierde su validez si nos declaramos como contrarios a esa pretensión de disciplina integralmente unitaria. Creemos que las posibilidades en este caso serían dos: negar la posibilidad de la existencia de un Derecho Ambiental, o bien, concebirlo como una doctrina general y eminentemente coordinadora de legislaciones sectoriales e integrada por normas provenientes del derecho privado y público. Al parecer, esta es la posición más plausible, y que permite no abandonar un intento serio de protección del medio ambiente.

Nosotros nos manifestamos partidarios de una concepción amplia del ambiente, que incluya elementos naturales y humanos, que constituyan el soporte para la vida -digna- del ser humano.

En Chile se da la situación que fue la propia Ley de Bases del Medio Ambiente la que definió el concepto de medio ambiente, lo cual no debe entenderse que dichas normas legales tengan una "jerarquía de normas interpretativas de la Constitución , para lo cual hubieran necesitado de un quórum de aprobación especial"⁶, pero es obvio que esta definición legal de ambiente y todas las otras definiciones que hizo el legislador, tendrán una clara y decisiva influencia en la interpretación de las normas constitucionales cuando corresponda hacerlo a los tribunales requeridos.

La Ley de Bases del Medio Ambiente (LBMA), en su artículo 2° letra 11), dispone que el medio ambiente es:

Analicemos más detenidamente este concepto dado por el legislador chileno.

A nuestro modo de ver, esta definición parece complicada desde su inicio, atendido a que comienza señalando que el medio ambiente es el sistema global, constituido por elementos de diversa naturaleza. Es decir, medio ambiente en nuestra legislación es el sistema que se compone de los elementos que, de acuerdo a la ley, forman parte de este. ¿Qué inconvenientes podría manifestar esto? Cuando hablamos de los elementos que conforman el ambiente, uno fácilmente podrá reconducirse a clasificaciones jurídicas conocidas, como las de bienes muebles, inmuebles; res nullius, bienes de propiedad pública o privada; etc.

Sin embargo, cuando nos enfrentamos a la idea de un sistema global, no parecen venirse a la mente nociones jurídicas tradicionales en virtud de las cuales podamos acercarnos a dicho concepto. Quizás, el concepto tradicional que más se asemeje a esta idea de sistema global sea la noción de universitates o universalidades de cosas, que, como dice Biondi, son "algunos complejos patrimoniales resultantes de la reunión no material, como en las cosas compuestas, sino ideal de una pluralidad de cosas homogéneas o heterogéneas, de modo que formen una entidad compleja, que trasciende de las singulares cosas componentes, sujeta a una única denominación, y a un único régimen jurídico, aun dejando subsistente la individualidad práctica y jurídica de cada una de las cosas componentes"⁷. En las universalidades, estamos frente a un complejo de carácter unitario, pero esto no implica creación de una nueva entidad que se añada o se sobreponga a las singulares cosas que lo componen, pero sí es posible, por decisión del legislador, sujetar a la unidad a disciplina distinta de las singulares cosas que la componen, permitiendo actos únicos de disposición y de acción y otorgar permanencia a la unidad no obstante el variar de los elementos que la conforman. Ejemplos de universalidades son una biblioteca, una pinacoteca, un rebaño o una yunta de animales. El carácter unitario de estos complejos no significa que si soy dueño de una biblioteca de 1.000 ejemplares, sea dueño de esos 1.000 ejemplares más otra entidad compleja que es la biblioteca, "de la misma manera que la propiedad de un animal no se añade a la de las carnes, huesos, sangre, cerebro"⁸. Es decir, en la realidad objetiva, si así sea correcto hablar, no hay más que cosas singulares, las cuales forman un todo jurídicamente, pero por la función que ejercen en la práctica.

Se acostumbra a diferenciar entre las universitates facti y las universitates iuris. Por lo general, las primeras sólo pueden comprender bienes muebles, mientras que las segundas "pueden comprender no sólo inmuebles sino además elementos pasivos"⁹. Pero, ¿qué otra diferencia más importante pueden presentar estos dos tipos de universitates? Al parecer, la más importante vendría dada porque en las as facti el carácter unitario está determinado por la finalidad que para el propietario cumple el complejo, finalidad que tiene un reconocimiento legal, mientras que en las de iuris, tal carácter le es impuesto por la ley y, como tal, son "sólo aquellos complejos que por la ley son considerados bajo aspecto unitario"^{10 -11}. De este modo, tratándose de univeralidades jurídicas, no se admitirían otros tipos y figuras fuera de los casos expresamente previstos por la ley. Como vemos, si buscamos una diferencia esencial entre unas y otras, el límite es impreciso.

¿Podremos identificar al medio ambiente con una universalidad de cosas? En principio, y de acuerdo a lo anteriormente expresado, podemos mencionar que sí podría haber algunas semejanzas entre una universalidad y el ambiente.

El problema se presenta cuando pensamos que en el ambiente hay bienes de diferente naturaleza, no sólo mueble o inmueble, sino apropiable o inapropiable, divisible o indivisible, lo que complica todo intento de homologación. Por otra parte, la ley en ninguna parte ha reconocido la categoría de universalidad jurídica al ambiente, por lo que no podríamos darle esa cualidad. Además, la legislación de los diferentes países indica que la unidad (ambiente) no tiene una normativa única que se refiera a aspectos tales como el uso, goce o disposición del todo, sino que lo habitual son múltiples normativas sectoriales y especiales que se refieren a este punto.

En todo caso, la idea de universitates no nace de unas razones físicas o materiales que la expliquen, sino, por el contrario, por razones jurídicas y funcionales. En otras palabras, es el ser humano el que, a través del sistema jurídico, crea las universalidades de cosas (como el rebaño o la herencia, para usar ejemplos clásicos del Derecho Romano), mientras que el ambiente o sistema ecológico aparece como física, biológica y químicamente constituido e interrelacionado. Es decir, aquí la unificación o conformación del todo tiene una significación de tipo estructural, mas no funcional como en el caso de las universitates.

Por lo expuesto, si bien hay algunas semejanzas entre el ambiente y las universitates facti, no podemos reconducir al primero a dicha categoría.

Al parecer, entonces, existen argumentos que aconsejan no considerar al ambiente como un sistema unitario, por lo que parecería más conveniente poner mayor énfasis en los componentes del ambiente que en el todo; posición que sin embargo no todos comparten¹². Como sostiene Maddalena, "afirmar que el ambiente es un espacio, un sistema, un proceso, un valor, equivale a afirmar cosas exactas [quizás desde el punto de vista de la ecología, la sociología o la termodinámica] pero no se logra poner de relieve la esencia del problema"¹³, que aquí, en lo que nos ocupa, es esencialmente jurídico. Por otra parte, podemos concordar en que, en la mayoría de los países, incluido Chile, la protección jurídica del ambiente "no se lleva a cabo en forma única y global, sino por la individualización de los distintos elementos que componen la biosfera"¹⁴. Por eso la LBMA dispone, con un criterio más práctico, cuando se refiere al daño ambiental, que este no sólo se produce cuando se daña significativamente al sistema global, sino también se produce daño ambiental cuando se dañan "uno o más de sus componentes" (art. 2° letra 11). Por ello, no existen unas únicas reglas jurídicas que ordenen y protejan en su totalidad al ambiente, sino que hay múltiples y diferentes normativas que regulan y protegen las aguas, los bosques, el patrimonio cultural, el ruido, la cultura indígena, el suelo, la flora, la fauna, los residuos, etc.

Podemos concordar entonces en que los elementos que forman parte del medio ambiente en la definición que da la LBMA son varios y disímiles. En efecto, en dicho concepto se contienen elementos naturales y artificiales, de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones..,, (art. 2° letra 11). De este modo, en Chile, por disposición legal, formarían parte del medio ambiente elementos tan disímiles y heterogéneos como el aire, las aguas, el suelo, la flora y fauna, el paisaje, el patrimonio histórico, cultural y antropológico (incluido el tema de la cultura indígena), los recursos naturales renovables y no renovables, los residuos líquidos y sólidos, etcétera. Así, en el derecho chileno son elementos que conforman el ambiente tanto el aire como los bosques¹⁵ (de propiedad pública y privada).

Los tribunales chilenos, antes y después de la dictación de la LBMA¹⁶, han definido de un modo semejante al ambiente, y en todo caso adoptando la tesis amplia o extensiva del concepto. De los conceptos dados por nuestros tribunales de justicia se pueden destacar los siguientes:

Por otra parte, podemos señalar que es posible concebir al ambiente como un bien, si entendemos por bien la utilidad, el interés o la ventaja que una cosa pueda prestar a uno o varios sujetos, o a una comunidad determinada, ya que "nada nos permite considerar como bien en sentido jurídico únicamente al bien que satisface los intereses individuales, sin considerar como tal al bien que satisface los intereses colectivos"¹⁹.

Este bien tiene que ser entendido en función de las diferentes cosas que lo conforman y que presentan utilidades ambientales reconocidas por el ordenamiento jurídico.

Finalmente, y de acuerdo a lo que mencionábamos anteriormente²⁰, la Corte de Casación italiana y parte de la doctrina italiana, consideran al ambiente como un bien inmaterial y unitario, situación que no compartimos. En este sentido, Maddalena en Italia sostiene que "el ambiente es un bien, pero es un bien constituido por las cosas materiales que el ordenamiento protege en virtud de sus utilidades ambientales"²¹. Este autor se manifiesta contrario a la tesis de considerar al ambiente como un bien inmaterial, señalando que es un claro equívoco, puesto que "tanto lo bienes naturales como los bienes culturales son entidades del mundo externo y no pueden ser asimilados a las entidades intelectuales que tienen una disciplina jurídica propia en cuanto tales, como las obras del ingenio, la marca, el lema"²². Creemos que es correcta esta posición, y ella está acorde con nuestra concepción del ambiente, en cuanto a poner énfasis en los diferentes elementos que lo componen, bienes ambientales, y estos, como ocurre con las aguas, el aire, el suelo, la biodiversidad o los bosques, son claramente bienes materiales.

II. TITULARIDAD SOBRE EL AMBIENTE

Cuando nos referimos a la titularidad sobre el ambiente lo hacemos con el sentido de determinar quiénes son las personas dueñas, o a las que se les pueda atribuir un derecho subjetivo o un interés tutelable sobre el medio ambiente. Es en este sentido amplio como intentaremos dar respuesta al problema de la titularidad.

1. El ambiente como interés colectivo o difuso

Hoy en día existe una fuerte corriente doctrinaria que señala que los bienes ambientales deben ser considerados como bienes colectivos, ya que son esencialmente indivisibles, en el sentido que no son distribuibles entre distintos sujetos propietarios. Así, el aire aparecería claramente como un bien indivisible, sin que se pueda asignar su propiedad a los individuos aisladamente considerados, como tampoco al Estado (sin perjuicio de la figura de los permisos de emisión transables).

En Italia, por ejemplo, el ambiente no es concebido como un bien de propiedad del Estado, sino como un bien colectivo, ya que el interés en juego es un interés colectivo y no un interés del Estado. Como consecuencia de esta concepción del ambiente como bien colectivo, la Ley 349/86, sobre Istituzione del Ministero dell'ambiente e norme in materia di danno ambiéntale, corresponde al Estado y a los entes territoriales competentes, la tutela del ambiente, sin perjuicio que las asociaciones de protección del medio ambiente, de carácter nacional o que estén presentes, al menos, en cinco regiones (art. 13, Ley 349/86), y también los particulares, puedan denunciar los hechos lesivos para el ambiente de que tengan conocimiento, para que los sujetos legitimados (Estado y entes territoriales) actúen en defensa del interés colectivo.

Por otra parte, los bienes ambientales son considerados por muchos como objeto de intereses colectivos o intereses difusos, pudiendo entender por estos como "aquellos que corresponden a un conjunto impreciso e indeterminado de personas, no ligadas por base asociativa alguna, pero aunadas por expectativas comunes por una mejor calidad de vida (derecho al medio ambiente, a un patrimonio histórico y cultural, a un hábitat espiritual compatible con la existencia digna de la persona)"²³. Estos intereses difusos"presentan la particularidad de pertenecer genéricamente a un número indeterminado de sujetos que ostentan, en forma común, la pretensión de uso y goce de una prerrogativa sobre bienes indivisibles, que como tales no admiten su disfrute y apropiación en forma singular"²⁴. El ambiente presentaría la calidad de un interés difuso, en el sentido que constituye el soporte básico que posibilita la vida de todos y cada uno de los seres humanos sobre la tierra. En este sentido todo ser humano necesita de aire, agua y suelo, para poder desplegar su proyecto vital.

Siguiendo a Zavala de González²⁵, es posible hacer una distinción entre intereses colectivos strictu sensu e intereses difusos. Los primeros estarían referidos a un ente representativo del grupo, y los segundos no pueden ser tomados a cargo de ningún organismo dotado de personalidad jurídica. De este modo, el interés colectivo es el que atañe a alguna agrupación u organización, como sería el interés de una asociación de consumidores. Por el contrario, el interés difuso pertenece a todas las personas, como ocurre con el aire. No obstante dicha diferenciación, la mayoría de las veces suelen tomarse en igual sentido²⁶, y no creemos que, al menos aquí, valga la pena tratarlos como conceptos diferentes.

Hay que entender que los bienes ambientales pueden ser concebidos como intereses o bienes colectivos o difusos, aun cuando su soporte material esté constituido por cosas de dominio del Estado o algún particular. El ambiente, "técnicamente está configurado como un bien de carácter colectivo, desde el punto de vista de la titularidad de su disfrute, independiente de la titularidad de los bienes [quizás, aquí el concepto de cosa sea más preciso que el de bien] que lo conforman"²⁷. Pensemos en las aguas y los bosques en Chile. Las primeras están en el patrimonio del Estado y los segundos (por regla general) en el patrimonio de los particulares que hayan adquirido su dominio. Sin perjuicio de ello, presentan una utilidad que trasciende la utilidad estatal o particular, para ir en el goce y beneficio de todos, del interés colectivo.

En Chile, la titularidad colectiva o difusa sobre el ambiente podría desprenderse de las propias normas legales sobre legitimación activa en el caso de la acción de reparación de daños al medio ambiente, que, como veremos más adelante, recae especialmente en las municipalidades y el Estado, entendiendo que estos deben representar al interés colectivo y deben tener como finalidad la consecución de bien común.

2. La posibilidad de un derecho subjetivo individual sobre el ambiente

En muchos países la doctrina se ha manifestado contraria a la posibilidad de un derecho subjetivo, de titularidad privada o pública, sobre el medio ambiente²⁸. Sin perjuicio de ello, la doctrina y jurisprudencia italianas han reconocido la existencia de un derecho subjetivo a un ambiente salubre, situación que, con particularidades propias (y diferentes), también ha acaecido en Chile.

En Italia ocurre esto debido a que, entre otras razones, se ha incluido el concepto de ambiente salubre, en la idea de un derecho fundamental a la salud -lo que también ha ocurrido de algún modo en Chile-, situación que ha sido criticada, por cuanto "confunde dos bienes jurídicos de características diferentes"²⁹. La crítica apunta a que el derecho a la salud es un bien perfectamente divisible, mientras que el medio ambiente es por su naturaleza de disfrute colectivo o difuso, y como tal no atribuible a sujetos singularmente considerados. La particularidad del derecho italiano es que el medio ambiente salubre, a partir de la Ley 349 del 1/7/86, puede ser entendido como un derecho subjetivo del Estado, entendiendo a este "como representante de la colectividad nacional"³⁰.

Sin embargo, la discusión sobre la posibilidad de un derecho subjetivo sobre el ambiente, en realidad está dirigida a la posibilidad o no de ese derecho, pero relativo a un ambiente con la cualidad de sano o libre de contaminación, y no al ambiente como tal. Pareciera ser que la posibilidad de un derecho subjetivo al ambiente es una situación bastante difícil de concebir. De admitirse un derecho subjetivo que recaiga sobre el ambiente mismo, sería necesario concluir que es posible tener un derecho de dominio sobre ese derecho, lo que conlleva que ese derecho pueda transferirse, transmitirse, dividirse, etcétera. Pensemos en bienes tales como la biodiversidad, el aire, el patrimonio antropológico y otros bienes. En todos esos casos, la posibilidad de constituir un derecho subjetivo sobre ellos aparece como algo bastante difícil de concebir.

Por ello, rechazamos la idea de un derecho subjetivo individual sobre los bienes ambientales, y reafirmamos nuestra posición de una titularidad común y colectiva sobre ellos, independientemente del dominio de la cosa sobre la que recae el bien ambiental, y como algo diferente a la posibilidad de un derecho subjetivo sobre un ambiente "sano".

III. LEGITIMACION DE LA DEFENSA DEL AMBIENTE

1. Sobre el concepto de legitimación activa

Señalábamos en la introducción de este trabajo que podíamos entender a la legitimación para actuar en materia ambiental y procesal, como la "posibilidad de accionar jurídicamente solicitando la tutela del equilibrio de un ecosistema"³¹. En todo caso, la legitimación en el ámbito procesal no es un concepto pacífico en la doctrina.

Un concepto amplio de legitimación es el que da, en España, Silguero, cuando la define como "el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción, en base a la relación existente entre el sujeto y los derechos e intereses legítimos cuya tutela jurisdiccional pretende"³². Como señala este mismo autor, la legitimación existiría con independencia de la titularidad de los derechos e intereses legítimos, si bien, como ocurre muchísimas veces, es precisamente en la titularidad en la que el ordenamiento jurídico se basa para reconocer a un sujeto determinado la legitimación.

Para otros, la base de la legitimación, a diferencia de lo que señalaba Silguero, está dada, necesariamente, por la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo.

Por nuestra parte, creemos correcto no asociar estrictamente la legitimación activa con la titularidad de un derecho subjetivo o un interés legítimo. Esta concepción dejaría sin la debida defensa al ambiente considerado como interés difuso o bien colectivo, a menos que pueda ser asociado el concepto de interés legítimo con el concepto de interés difuso o colectivo, como lo sostiene, en Brasil, Saulo Ramos, cuando expresa que es necesario ir "reconociendo la existencia del derecho difuso como legitimación [activa] para que las personas -sin derecho propio- actúen en defensa de los bienes ambientales"³³. Habiendo un interés difuso, se entendería que cualquier persona que habita el territorio del Estado tendría legitimación activa, ya que existiría una relación reconocida entre el sujeto que actúa y un interés legítimo tutelado por el ordenamiento jurídico.

En todo caso, es necesario diferenciar además el concepto de legitimación activa con los conceptos de capacidad para ser parte procesal y la capacidad de obrar procesal. En efecto, son capaces de ser parte en el proceso, en este caso civil, "aquellos sujetos que piden, o frente a los cuales se pide, al órgano jurisdiccional una forma de tutela jurídica, realizable a través del proceso civil de cognición, de ejecución, cautelar, contencioso o voluntario"³⁴. Por lo general, se ha entendido que pueden pedir al órgano jurisdiccional, aquellas mismas personas que se entiende son capaces de acuerdo a las normas del derecho material o sustantivo, es decir, de acuerdo a las normas de capacidad que da el derecho civil. Entonces, pueden ser parte en un proceso civil las personas naturales y las personas jurídicas. Por su parte, y en términos generales, tienen capacidad procesal aquellas "personas que tienen el libre ejercicio de los derechos respecto de los cuales se pide, en el proceso mismo, una tutela jurisdiccional"³⁵. Es decir, en la capacidad procesal se requiere ir un poco más lejos y tener un grado más de capacidad que en la situación anterior. Esto hace que un menor de cinco años pueda ser parte en un proceso civil, puede por ejemplo presentar una demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, pero no puede realizar actos en el proceso. En este caso, podrá obrar de acuerdo a las normas de representación, asistencia y autorización que correspondan.

De ambos conceptos, los de capacidad para ser parte procesal y la capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, no se deduce para nada la titularidad jurídico- material que ampara al litigante para incoar un determinado proceso. Esto significa que faltando esa titularidad jurídico-material, esto es, faltando la legitimación, se podría tener partes formales en el proceso, pero la sentencia que pudiere dictarse en ese proceso, jamás podrá tener efectos en la esfera del derecho material.

2. Legitimación activa en el recurso de protección para la defensa del derecho fundamental a un medio ambiente sano

En cuanto a la legitimación activa en el recurso de protección, esta ha sido reconocida ampliamente a cualquier persona, natural o jurídica, afectada "en sus derechos"³⁶. A juicio de Soto, la expresión "El que", con que se expresa el artículo 20 de la Constitución y que establece el Recurso o Acción de Protección para la defensa de los derechos fundamentales, manifiesta "con entera exactitud la idea de esta amplitud, no estando nadie excluido de su ejercicio, ni el recluido en un establecimiento carcelario, ni el internado en un hospital de alienados, ni el menor adulto, ni la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, ni una agrupación sin personalidad, ni una mera sociedad de hecho, ni siquiera un servicio público fiscal o una institución estatal personificada"³⁷. Para este autor, también la legitimación activa estaría dada por la afectación de un derecho de la persona o grupo [entendiendo por "derecho" un derecho fundamental, es decir, un derecho subjetivo público, como son concebidos tradicionalmente los derechos fundamentales³⁸].

En cuanto a las sentencias recaídas en recursos de protección para la defensa del medio ambiente sano, la legitimación activa ha sido reconocida por la mayoría de dichos fallos, a aquellas personas, naturales y jurídicas³⁹, directamente afectadas en su derecho.

A nuestro modo de ver, esta opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia de Chile no parece del todo correcta. No se puede hablar del ambiente sano de una persona, ya que hay que entender a este como de todos, y en ese todos hay que considerar a todas las personas que habitan el territorio de la República , y tampoco hay que desechar la posibilidad de incluir a las generaciones futuras, con los instrumentos jurídicos que sea necesario crear para ello⁴⁰. Esta posición, como ya apuntábamos, parece ser que deriva de considerar este derecho fundamental como ligado o íntimamente relacionado con el derecho a la vida y a la salud, bien este último que aparece como claramente divisible, y como tal, objeto de un derecho subjetivo de carácter individual. Nosotros postulamos que el derecho al ambiente sano es un derecho autónomo respecto al derecho a la salud, y por cierto, diferente de este (sin que se pueda tampoco negar su vinculación). Aún más, postulamos que este derecho tiene una profunda significación económica y, como tal, lo consideramos parte de la denominada Constitución Económica⁴¹.

A lo que nos referimos con esto es que en la interpretación mayoritaria de los tribunales chilenos el bien jurídico que parece protegido es la vida y la salud de las personas, o incluso su propiedad, pero no siempre el ambiente. Por esto mismo, creemos que cuando se afecta la vida o salud de una persona, o bien su propiedad, dicha persona debe ser plenamente protegida con una acción de protección, fundada en los derechos fundamentales de la vida y salud, o de propiedad, pero no de ambiente libre de contaminación. En este caso no se estarían afectando bienes ambientales (aunque también puede llegar a afectárselos), y por ende de titularidad colectiva, sino bienes individuales. Pensemos en el caso de una fábrica que arroja una cantidad de partículas sólidas que van a depositarse sobre los árboles frutales del vecino. Partamos del supuesto que esa cantidad de partículas es casi insignificante dentro de un análisis de la calidad total del aire de una localidad o zona determinada. En este caso aparece claramente afectado el derecho fundamental de propiedad del vecino, pero no, en principio, el derecho a un ambiente libre de contaminación, toda vez que este puede entenderse que todavía se conserva en buen estado y perfectamente posible para la vida. Lo mismo puede suceder si esas partículas causan una afección a la salud o posibilidades de vida del vecino. Es el derecho a la vida y salud el afectado, más que el ambiente. Habría que distinguir entonces cuándo se está afectando al ambiente, como bien colectivo que posibilita la vida de una comunidad humana, de la afección de la salud o propiedad de una o unas personas determinadas. En el primer caso, la legitimación activa debería ser reconocida a algún representante de la colectividad (como podrían ser el Estado -a través del Consejo de Defensa del Estado, el Ministerio Público u otra instancia representativa-, entes territoriales con competencia en relación a la ubicación a los bienes ambientales afectados, asociaciones de protección del ambiente o incluso a los particulares, mediante una acción popular; según sea el sistema que en definitiva se adopte), mientras que en el segundo caso sólo al afectado.

Con todo, existe ya alguna jurisprudencia que interpreta el precepto constitucional en el camino que aquí mencionamos. En efecto, existe una Sentencia de la Corte Suprema chilena que desliga estrictamente este derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación con el derecho a la vida o a la salud. Es la sentencia de fecha 19/3/97, la que en sus partes pertinentes señala:

Como vemos, esta sentencia del máximo tribunal chileno -que por cierto constituye un caso aislado dentro de la jurisprudencia interpretativa del derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación-, desliga este derecho del derecho subjetivo e individual a la vida y a la salud, para conceptualizarlo como un derecho, además de subjetivo público, colectivo público, y de connotaciones sociales y económicas, que tiende a preservar el entorno y los recursos naturales para las generaciones actuales y las futuras. Por ello, esta sentencia interpreta este derecho fundamental ampliando la legitimación activa a:

De este modo, hoy en día existe una interpretación de la norma contenida en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política chilena, dada por el máximo tribunal de justicia, en el sentido de considerar al ambiente como un bien colectivo o difuso, sobre el que todo habitante de la República , no sólo el que se encuentre directa e individualmente afectado por alguna alteración del medio ambiente, está legitimado activamente para interponer un recurso de protección. En esta interpretación se consagra una especie de acción popular⁴².

Respecto a esta posición minoritaria de la Corte Suprema chilena, podría criticársele el hecho que no distingue el derecho a un ambiente libre de contaminación, del derecho a un ambiente sano, concepto este último más amplio, que, a nuestro modo de ver, englobaría el tema de la contaminación. Surge aquí claramente un problema de interpretación del texto constitucional en su artículo 19 N° 8.

Una primera interpretación, y que parece ser la mayoritaria en la jurisprudencia chilena, se inclina por señalar que sólo existe un derecho fundamental a un ambiente libre de contaminación, garantizado a través de una acción de protección. Una segunda interpretación podría ir encaminada a señalar que, con el concepto de ambiente libre de contaminación, se está considerando la idea de vivir en un ambiente sano, concepto más amplio que se refiere también a la contaminación, pero además a temas tales como la conservación de los recursos naturales, la biodiversidad, la flora y fauna, el paisaje, el patrimonio histórico, cultural, arqueológico, antropológico, etc.

Si en la interpretación nos atenemos al elemento gramatical, parece no haber duda que el precepto constitucional del artículo 19 N° 8 que estamos comentando, se refiere exclusivamente al tema de la contaminación, sin considerar el tema de la calidad, cantidad o estado de los bienes ambientales del país. Desde esta interpretación, es difícil que una persona pueda interponer una acción de protección por la pérdida de biodiversidad que está sufriendo una zona del país o el país entero, debido a una acción arbitraria e ilegal, imputable a una persona determinada. Un análisis de la historia del establecimiento de este precepto constitucional, también nos llevaría a esta conclusión.

Por el contrario, si consideramos que la interpretación constitucional es un proceso dinámico, que considera la realidad social y política del momento histórico donde urge aplicar la norma, es posible entender que la norma del artículo 19 N° 8 se refiere a gozar de un ambiente sano. A este respecto, hay que señalar que la vigencia del texto constitucional está supeditada a los cambios sociales que siempre se van produciendo, suceso que no se produce automáticamente "sino que requiere de la labor interpretativa para conseguir ese resultado"⁴³. En este sentido, entendemos que los temas sobre conservación del ambiente son relativamente nuevos, y si no lo son, por lo menos no fueron suficientemente conocidos y debatidos en el momento histórico en que se redactó el texto constitucional chileno de 1980. De ahí quizás la idea de asociar el problema ambiental sólo con el aspecto parcial de la contaminación.

Si entendemos que la Constitución Política existe para garantizar el máximo de libertad y dignidad a cada ser humano, aparece como más plausible esta segunda posición, toda vez que si interpretamos el texto constitucional dejando sin protección a las personas por acciones que comprometen las condiciones que hacen posible sus vidas, pero que no importan contaminación, estamos haciendo imposible la consecución de esa libertad y dignidad que todo ser humano se merece. De este modo, la pérdida de biodiversidad, el empobrecimiento de los suelos, la destrucción de un ecosistema, etc., no son contaminaciones (pongámonos en la situación que dichas destrucciones no son por acciones contaminantes), pero sin duda que son daños al ambiente, que impiden, aunque muchas veces en forma individualmente imperceptible, una vida plena y digna de todas las personas.

De este modo, creemos que una interpretación adecuada del derecho fundamental a un ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19 N° 8 de la Constitución chilena, con criterios más dinámicos y más acorde con la realidad social y económica, y con la finalidad última de garantizar la libertad y dignidad de las personas presentes y futuras (interpretación teleológica y axiológica), significa imperativamente considerar a este derecho como referido a un ambiente sano.

En todo caso, no podemos omitir lo que expresa el propio artículo 19 N° 8 de la CP. Esta disposición reconoce "el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza". Es decir, le corresponde al Estado velar porque el medio ambiente no se contamine y que se preserve la naturaleza. Al Estado le corresponde, como un deber, la tutela de un ambiente sano. Pero, ¿cómo le exigimos al Estado que cumpla con su deber?, ¿qué pueden hacer las personas si el Estado no preserva la naturaleza? Al menos en nuestro ordenamiento jurídico poco o nada. Es por esto que parece de toda lógica que este derecho fundamental sea comprendido como un derecho a un medio ambiente sano, en el que toda persona puede interponer un recurso de protección frente a acciones que contaminan el ambiente o que destruyan la naturaleza.

La sentencia de la Corte Suprema a que nos hemos referido precedentemente, se refiere en este punto del siguiente modo:

Además, con esta interpretación, se podría incoar al Estado para que cumpla con su deber constitucional de proteger al medio ambiente. En efecto, los tribunales de justicia, como poder del Estado, podrían cumplir con este deber, previa instación de cualquier particular.

Esta interpretación pasaría por considerar que existen derechos fundamentales que se refieren a bienes jurídicos que van más allá de la óptica del derecho subjetivo individual, sino que comprenden bienes colectivos que son los que permiten que cada ser humano viva en libertad y dignidad (calidad de vida). El derecho fundamental a un ambiente sano sería un claro caso de ello.

En conclusión, si entendemos que a lo que se refiere el precepto constitucional del artículo 19 N° 8, es a un derecho a un medio ambiente sano, es perfectamente posible concebir la legitimación activa para reclamar por dicho derecho, a toda persona, natural o jurídica, o grupo de personas que habite el territorio de la República y que considere que una acción, arbitraria e ilegal, imputable a persona o autoridad determinada, afecta, de un modo significativo e importante, al ambiente. En este sentido, su aspecto de un derecho colectivo público resalta con más fuerza que el de derecho subjetivo público.

3. Legitimación activa en caso de daño al ambiente

La LBMA en su artículo 2° letra e) define al Daño Ambiental como "toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes".

El artículo 53 de la misma ley señala que "producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado".

Por su parte, el artículo 54 señala que "son titulares de la acción ambiental señalada en el artículo anterior, y con el solo objeto de obtener la reparación del medio ambiente dañado, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Deducida demanda por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Para los efectos del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual en los resultados del juicio.

"Cualquier persona podrá requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que causen daño al medio ambiente para que esta, en su representación y sobre la base de los antecedentes que el requirente deberá proporcionarle, deduzca la respectiva acción ambiental. La municipalidad demandará en el término de 45 días, y si resolviere no hacerlo, emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se notificará al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término indicado la hará solidariamente responsable de los perjuicios que el denunciado ocasionare al afectado".

En materia de responsabilidad por daño ambiental existe una compleja situación, y que será necesaria despejar para reconocer claramente a los legitimados activamente para interponer una acción reparatoria.

Como punto de partida, es necesario señalar que es difícil pensar en el instituto de la responsabilidad civil cuando hablamos de daños al ambiente. Como sostiene Enrique Barros, es bastante inverosímil la "hipótesis de un daño ambiental que opere directamente sobre la persona de la víctima"⁴⁴, ya que, como hemos dicho, el ambiente es un bien o un interés colectivo. Es decir, cuando hablamos de daño ambiental estamos hablando de un daño que afecta al interés colectivo, y ello obviamente plantea problemas de legitimación, ya que en el derecho civil, sólo pueden "demandar la reparación las personas que realmente han sufrido el daño"⁴⁵.

En otros países se han ideado diferentes sistemas para hacer frente al tema de la legitimación activa en materia de daño al ambiente.

En Italia, por la Ley 349/86, se ha establecido que en los supuestos de daño ambiental, el autor del hecho dañoso está obligado a indemnizar al Estado, ya que se entiende al daño ambiental como "lesión de un bien inmaterial de naturaleza pública"⁴⁶. En este sentido, la legitimación activa por daño al ambiente corresponde al Estado, y también a los entes públicos territoriales sobre los que incidan los bienes objeto del hecho lesivo. Aunque nos están legitimados directamente, también pueden participar en el juicio las asociaciones de protección del ambiente, que sean de carácter nacional o que estén presentes, al menos, en cinco regiones, como también los particulares. Estas personas y asociaciones pueden participar con el solo objeto de incitar la acción del Estado o de los entes territoriales. Es decir, en Italia "las soluciones se incluyen en el ámbito del Derecho Público"⁴⁷.

En Estados Unidos de Norteamérica, respecto al problema de la legitimación activa por daño al ambiente, se han inclinado por instrumentos de carácter privado, como lo son las class actions ⁴⁸ .

En Chile las soluciones han venido de otro modo. En este sentido, la LBMA rechaza la idea de una indemnización de perjuicios frente a casos de daño ambiental. Frente a daños al ambiente se concede una acción que tiene por objeto la reparación del medio ambiente dañado (art. 53). Cuando por daños al ambiente se generan, indirectamente, daños a una persona determinada o a sus bienes, existe, además, como se encarga de repetir el artículo 53, la acción de indemnización de perjuicios.

En nuestro derecho, la acción de indemnización de perjuicios por daños provenientes u ocasionados por un daño al ambiente tiene clara y obviamente, un carácter privado, mientras que la acción ambiental tendente a la reparación del ambiente dañado presenta "una cara marcadamente pública⁴⁹.

En la LBMA están legitimadas activamente para interponer una demanda por daño ambiental las siguientes personas:

1) Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio. Estimamos que esta norma no se encamina en el correcto sentido del problema de la responsabilidad por daños al ambiente. No basta sino recordar que la acción ambiental tiene por objeto la reparación del ambiente dañado. Si una persona sufrió un daño o perjuicio, lo sufrió en su persona o bienes, pero no corresponde pensar que alguien sufrió un daño "en su ambiente". Como lo sostiene Rafael Valenzuela, "si como resultado, pues, de la producción de daño ambiental se lesiona a una persona en su integridad física o en sus bienes o intereses apreciables en dinero, lo que procede deducir, para su resarcimiento, es la acción indemnizatoria, y no la acción ambiental"⁵⁰. Por eso estimamos errónea y confusa la redacción de esta parte del precepto legal.

Estimamos que una mejor interpretación del precepto legal iría por contemplar la posibilidad de que las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, pudieran ejercer la acción ambiental, para obtener la reparación del ambiente dañado, pero sin entender que esa legitimación activa deriva de que ellos, personalmente, hayan sufrido el daño o perjuicio⁵¹. En esta interpretación se entendería que la acción del particular iría en beneficio del interés difuso -ambiente-, de la colectividad toda de la que él mismo es parte, y no de su interés personal o patrimonial. Probablemente, no faltarían las críticas a esta posición, que señalarían que con este sistema se produciría un interminable peregrinar de demandas particulares, con serio peligro para la seguridad jurídica. Creemos que esas posibles críticas se pueden desestimar por lo siguiente: en primer lugar, dichas demandas deberían ser patrocinadas por un abogado, lo que desde ya implica un costo económico asumido por esos particulares, y que se traduce en un desincentivo para ejercer dicha acción popular (salvo que el demandante concurra ante una Corporación de Asistencia Judicial y obtenga privilegio de pobreza). Pero sin duda que la razón más fuerte para rechazar esas eventuales críticas la da el propio artículo 54 de la LBMA , cuando niega la posibilidad de múltiples demandas sucesivas por un caso de daño ambiental, ya que obliga a los posteriores actores a sumarse al juicio ya iniciado, como terceros.

En todo caso, la legitimación activa reconocida a los particulares plantea la siguiente cuestión. Si un particular ejerce la acción ambiental, ¿podrá deducir también la acción civil de indemnización de perjuicios? Pensemos en una propietario que por una contaminación sufre una profunda erosión en los suelos de su inmueble agrícola, lo que se traduce en una manifiesta pérdida de la calidad y fertilidad de dichos terrenos. En ese caso claramente hay un daño ambiental, por lo que ese propietario, ejerciendo la acción ambiental, podría pedir al responsable de la contaminación que reponga a dichos suelos a la calidad que tenían con anterioridad al daño causado, o si fuese imposible, que procure restablecer sus propiedades básicas. Pero, ¿qué pasa si además demanda una indemnización de perjuicios por los daños producidos a él en cuanto propietario del inmueble agrícola afectado? ¿Son compatibles la acción ambiental y la acción indemnizatoria? La respuesta parece ser afirmativa⁵².

En opinión de Rafael Valenzuela, esta compatibilidad de acciones importaría que el agricultor "será resarcido dos veces del mismo daño, experimentando, conse- cuencialmente, un enriquecimiento sin causa obtenido a expensas del correlativo empobrecimiento del causante del daño ambiental"⁵³. En nuestra interpretación del precepto legal, no es tan claro que se produzca tal enriquecimiento sin causa que denuncia Valenzuela. En efecto, en el ejemplo que hemos mencionado anteriormente, la contaminación al suelo ha provocado un perjuicio a dos bienes diferentes. En primer lugar se ha producido un perjuicio al bien patrimonial del sujeto privado y, en segundo lugar, un perjuicio al bien ambiental de la colectividad. Ello hace que cuando se ejerza la acción ambiental, dicha reparación beneficia a la colectividad, y cuando se ejerza la acción indemnizatoria, dicha reparación beneficia al propietario particular. Son en definitiva dos bienes distintos los afectados, de titularidades también distintas, lo que niega la posibilidad del enriquecimiento sin causa. Esta posición pasa por considerar, como ya lo hemos mencionado⁵⁴, que sobre una misma cosa -en este caso el suelo- inciden dos bienes diferentes: el bien patrimonial del propietario y el bien ambiental de la colectividad. Ahora bien, no podemos obviar en nuestra interpretación que cuando se repara el bien ambiental suelo significa que también se está beneficiando de algún modo al propietario particular del predio. Por eso, si él, posteriormente, demanda particularmente una indemnización de perjuicios por los daños producidos a su bien, dicha indemnización no debería cubrir lo que de algún modo ya fue reparado y benefició al propietario particular. Es en este sentido que entendemos que no se produciría un enriquecimiento sin causa.

En conclusión, creemos que la correcta interpretación de la norma, avanza por considerar como legitimados activamente para interponer la acción ambiental a cualquiera persona, natural o jurídica, pública o privada. Desestimamos asimismo la posibilidad de múltiples juicios frente a un hecho que causa daño ambiental.

2) Las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas. En este caso sí es coherente la legitimación reconocida a la municipalidad, en cuanto ente representativo del interés general de la comunidad. Si los bienes ambientales son de titularidad común, es lógico pensar que el municipio pueda intentar acciones legales tendentes a la reparación del ambiente dañado. Sin embargo, la norma pierde todo sentido y lógica, por lo que dispone el inciso segundo del artículo 54 de la LBMA. En efecto, cualquier persona está habilitada para requerir a la municipalidad que corresponde -la del lugar donde se desarrollan las actividades que causan el daño ambiental- para que esta y en su representación, deduzca la acción ambiental. Frente a dicha petición, si la municipalidad no deduce la acción y no se pronuncia al respecto en el plazo de 45 días que tiene para ello, se hace solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado. Nuevamente se oscurece el espectro. En primer lugar, el legislador aparece entendiendo que el daño ambiental pueda ser un daño en la persona o bienes de una persona natural o jurídica, y en segundo lugar, establece la posibilidad que el daño ambiental se traduzca en una obligación de indemnización de perjuicios, lo cual se contradice con la norma del artículo 53 de la ley, cuando señala que "producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado...". Si lo que el particular le pide al municipio es que ejerza en su nombre la acción ambiental para la reparación del ambiente dañado, no se entiende cómo puede llegar a ser indemnizado en dinero el particular requirente de la municipalidad. Como sostiene Barros, la solución dada por el legislador "carece de todo sentido, porque para reclamar la reparación de daños privados, la acción indemnizatoria pertenece personalmente a quien sufre el daño"⁵⁵, incurriéndose en definitiva en una "inconsistencia conceptual, pues para la procedencia de la acción ambiental [la ley] está exigiendo no sólo la existencia de daño ambiental, sino, también, copulativamente, la existencia de daño patrimonial"⁵⁶.

3) El Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Esta es quizás la única parte del precepto que consagra merecida y claramente al legitimado activamente para interponer la acción ambiental. Se entiende que el Estado debe velar por el bien común. En esta parte, la ley se puso en una situación similar a la existente en el derecho italiano y que ya hemos comentado durante este trabajo, aunque aquí el Estado sólo puede exigir la reparación del ambiente, mientras que en Italia, el Ministerio Público, en representación del Estado, puede exigir una indemnización de perjuicios por daños al medio ambiente, es decir, por el daño sufrido por la colectividad.

Deducida una demanda de reparación del ambiente dañado, por cualquiera de los legitimados activamente para ello, no pueden los otros entablar otra demanda, sino que el artículo 54 de la LBMA consagra la posibilidad de que ellos, sólo puedan integrarse al juicio como terceros, presumiéndose que, en el caso de las municipalidades y el Estado, tienen un interés actual en los resultados del juicio.

IV. CONCLUSIONES

1) Como se desprende de la presente investigación, al menos doctrinariamente el concepto de ambiente no es pacífico, puesto que no hay concordancia sobre qué elementos incluye. En este sentido surgen dos grandes corrientes: la tesis restrictiva, que lidera en España principalmente Martín Mateo, y la tesis extensiva, que postula una gran cantidad de autores, siendo a la fecha la tesis mayoritaria. En nuestro sistema jurídico los fallos de los tribunales superiores de justicia han interpretado este concepto de un modo amplio, al igual que lo hizo el legislador que definió el concepto de medio ambiente el la Ley de Bases del Medio Ambiente (tesis extensiva). En este sentido, entre nosotros, el ambiente está conformado por un sinnúmero de elementos naturales (bióticos y abióticos) y artificiales, obra del ser humano.

2) Concebimos al ambiente como un bien, pero un bien conformado por los bienes ambientales que lo integran, y podemos decir que estos son bienes materiales, por lo que rechazamos la noción de ambiente como un bien inmaterial, que además es unitario (como se lo ha entendido mayoritariamente en Italia).

3) Es posible afirmar que el ambiente es el conjunto de bienes materiales de titularidad colectiva o difusa. Al menos doctrinariamente, esta es la tesis de mayor peso que hoy en día se esgrime. En nuestro ordenamiento jurídico también es posible encontrar argumentos para fundamentar esta titularidad colectiva o difusa sobre el ambiente. En efecto, la Ley de Bases del Medio Ambiente reconoce la legitimación activa en la acción ambiental para la reparación del ambiente dañado, especialmente a las municipalidades y al Estado, entendiendo que estos son legítimos representantes del interés colectivo.

4) En cuanto al recurso de protección para la defensa del medio ambiente sano -somos partidarios de denominar este derecho de este modo, lo que incluiría el concepto de medio ambiente libre de contaminación-, la legitimación activa en él ha sido reconocida mayoritariamente, tanto por la doctrina nacional como por los fallos de los tribunales superiores de justicia, a las personas naturales y jurídicas, y a los grupos o agrupaciones sin personalidad jurídica, que sean afectados en un derecho subjetivo de carácter individual, que generalmente han sido el derecho a la vida y a la salud, y la propiedad privada.

En forma excepcional, existe un fallo de la Corte Suprema que establece el carácter colectivo que tiene este derecho, y sus connotaciones sociales y económicas, que lo hacen autónomo del derecho a la vida y la salud de las personas, y amplía la legitimación activa en el recurso de protección, a cualquier persona que habite el territorio de la República. Es decir, reconoce una acción popular para la defensa del medio ambiente.

5) En materia de daños al ambiente, la Ley de Bases del Medio Ambiente legitima activamente para interponer la acción ambiental para la reparación del ambiente dañado, a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño, además de las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas y al Estado por intermedio del Consejo de Defensa del Estado.

NOTAS

¹ Serrano, J.L. Ecología y Derecho: Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, Editorial Comares, Granada, 1992, p. 105.

² Corral, H. "Daño Ambiental y Responsabilidad Civil del Empresario en la Ley de Bases del Medio Ambiente", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 23 N° 1, Santiago de Chile, 1996, pp. 153 a 155.

³ En Italia, con la Ley Galasso de 8/8/85, el paisaje debe ser considerado no sólo como un valor estético, sino claramente como un bien ambiental, coesencial a la vida del hombre, pasando a ser considerado como un recurso natural más de los que integran el medio ambiente. Cfr. Delgado de Miguel, J.F. Derecho Agrario Ambiental. Propiedad y Ecología, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1992, p. 194.

⁴ Rodas, J.C. Protección Penal y Medio Ambiente, Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A., Primera Edición, Barcelona, 1994, p. 64.

⁵ Mateo Martín, R. Manual de Derecho Ambiental, segunda edición, Editorial Trivium, S.A., Madrid, 1998, p. 62.

⁶ Corral, H. Op. cit. P. 161. Cfr. Bertelsen, R. "El Recurso de Protección y el Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación. Examen de Quince Años de Jurisprudencia", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N° 1, pp. 139-174 (1998), p. 156.

⁷ Biondi, B. Los Bienes, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1961, p. 148.

⁸ Ibíd, p. 157.

⁹ Ibíd, p. 171.

¹⁰ Ibíd, p. 172.

¹¹ Como sostiene Biondo Biondi, la distinción correcta entre universitates facti y universitates iuris aparece generalmente poco feliz. Esta distinción haría pensar que las universalidades de hecho serían tales de facto, mientras que las universalidades jurídicas serían tales por mandato del derecho. Este autor señala que esta es una interpretación incorrecta, puesto que tanto una como otra categoría presentan en línea de hecho carácter unitario, pero asimismo ambas son consideradas como unidad sólo en tanto y para aquello que es reconocido por la ley. Así entonces, factum y ius como siempre no se contraponen, sino que se coordinan. Biondi, B. Op. cit., p. 170.

¹² La Corte de Casación italiana, en sentencia 641/1989, considera al ambiente como un bien inmaterial unitario, aunque varios de sus componentes sean bienes singulares que son objeto de tutela jurídica, pero, ha sostenido, el conjunto es reconducible a la unidad. De este modo, algunos autores italianos (Albamonte) sostienen que el medio ambiente es un bien inmaterial unitario, diverso de los singulares bienes que de él constituyen su soporte material. Cfr. Rodas, J.C. Op. cit., pp. 67 a 68.

¹³ Maddalena, P. "Las Transformaciones del Derecho a la Luz del Problema Ambiental: Aspectos Generales", en Revista de Derecho Industrial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, año 14-mayo-agosto 1992, N° 41, p. 364.

¹⁴ Ibíd.

¹⁵ Para entender la calidad de bien ambiental que tienen los bosques en Chile, aun cuando en su mayoría estén en manos de propietarios privados, hay que partir de la idea de distinguir entre cosa y bien. La cosa vendría a ser una entidad objetiva sobre la que se ejercita el derecho subjetivo, mientras que el bien sería el interés que constituye el contenido del derecho subjetivo. Con esto, se pretende explicar la coexistencia de una pluralidad de derechos subjetivos respecto a la misma cosa. Cfr. Biondi, B. Op. cit. p. 35. Siguiendo en esta línea de argumentación, y para entrar al problema que nos ocupa, cuando un bien ambiental (bosque) consiste en una cosa de propiedad privada, es preciso tener en cuenta que dos bienes inciden en dicha cosa: el bien patrimonial del sujeto privado y el bien ambiental de la colectividad. Cfr. Maddalena, P. Op. cit. p. 370.

¹⁶ Ya señalábamos que la definición del ambiente que hace la LBMA no tiene el carácter de norma interpretativa de la Constitución , por lo que los tribunales, aun existiendo esta definición legal, podrán definir lícitamente de otro modo cualquiera el concepto de ambiente.

¹⁷ RDJ, Tomo 81 (1984), 2-5, p. 252.

¹⁸ RDJ, Tomo 82 (1985), 2-5, p. 261.

¹⁹ Maddalena, P. Op. cit. p. 365.

²⁰ Ver nota N° 12.

²¹ Maddalena, P. Op. cit. p. 366.

²² Ibíd.

²³ Pizarro, R.D. Daño Moral, Editorial Hammurabi, S.R.L., Buenos Aires, 1996, p. 277.

²⁴ Ameal, O. " La Protección de los Intereses Difusos, el Seguro y el Acceso a la Justicia " en Daños, Mosset Iturraspe, J./ Diez Picasso, L. y otros, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 126.

²⁵ Zavala de González, M. "El Daño Colectivo", en Derecho de Daños, Trigo Represas, F./Stiglitz, R. (directores), Primera Parte, Ediciones La Rocca , primera edición, Buenos Aires, 1991, p. 452.

²⁶ Silguero, J. La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Colectivos a Través de la Legitimación de los Grupos, Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 1995, p. 25.

²⁷ Blasco, A. "Medio Ambiente y Responsabilidad", en Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, Esteve, J. (coord.), Editorial Civitas, S.A., primera edición, Madrid, 1996, p. 629.

²⁸ Al menos así aparece claramente en el derecho español. Al respecto, Blasco Esteve expresa que "el derecho al disfute de un medio ambiente adecuado no puede ser considerado en la actualidad como un derecho subjetivo, pero sí como parte de ese deber general de respeto a la persona que impone toda nuestra legislación, en cuanto principio general del Derecho". Cfr. Blasco, A. Op. cit. p. 629.

²⁹ Rodas, J.L. Op. cit. p. 51.

³⁰ Ibíd, p. 52.

³¹ Serrano, J.L. Op. cit. p. 105.

³² Silguero, J. Op. cit. p. 156.

³³ Ramos, S. " La Cuestión Ambiental y la Transformación del Derecho", en Derecho Ambiental, Revista del Derecho Industrial, año 14, mayo-agosto 1992, N° 41, Ediciones Depalma S.R.L., Buenos Aires, p. 473.

³⁴ Micheli, G.A. Curso de Derecho Procesal, Vol. I, Parte General, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1970, p. 198.

³⁵ Ibíd, p. 199.

³⁶ Fiamma, G. "El Recurso de Protección", en Gaceta Jurídica, N° 16, agosto 1978, p. 2.

³⁷ Soto, E. "1976-1986, Diez Años de Recurso de Protección. Una Revolución Silenciosa", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83 (1986), Primera parte, Sección Derecho, p. 158.

³⁸ Los derechos humanos, positivizados en el siglo XIX, fueron concebidos como derechos subjetivos públicos, de acuerdo a la concepción típica del Estado Liberal de Derecho, que contempla los derechos reconocidos en la Constitución como una autolimitación del poder soberano del Estado para generar esferas de autonomía personal. Cfr. Bellver, V. Ecología: De las Razones a los Derechos, Editorial Comares, Granada, 1994, p. 235.

³⁹ No siempre se le ha reconocido la legitimación activa a las personas jurídicas por los tribunales que han conocido de recursos de protección en defensa del ambiente. La Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia que luego fue confirmada por la Corte Suprema , estableció que una cooperativa -Cooperativa de Consumo de Energía Eléctrica Osorno Ltda.- no tenía legitimación activa para reclamar de protección por un ambiente afectado, ya que esta persona jurídica no podía ser molestada o lesionada por una agresión al medio ambiente. Cfr. Bertelsen, R. Op. cit. p. 144. Aquí claramente el tribunal está asimilando el derecho a un ambiente libre de contaminación con el derecho a la salud o a la vida de las personas, y aparece protegiendo estos últimos derechos que sólo son posibles respecto de personas naturales. En otras ocasiones los tribunales han acogido recursos de protección en defensa del ambiente, a un conjunto de personas no individualizadas, es decir, en favor de un grupo, como ocurrió en el caso del Consejo Provincial de Deportes y Recreación VIII Región, quien recurrió de protección sin mencionar a los sujetos determinados que resultarían afectados, aunque se deducía que eran todas aquellas personas naturales que utilizaban los gimnasios cuyo acceso se efectuaba por una galería contaminada por el establecimiento industrial recurrido. También se le ha reconocido legitimación activa en la defensa constitucional del ambiente a un alcalde y en beneficio de los habitantes de su comuna afectados por un acto contaminante. En todo caso la jurisprudencia ha sido bastante oscilante en el tema de la legitimación activa respecto de las personas jurídicas y grupos de personas. Cfr. Bertelsen, R. Op. cit. pp. 145 y 146.

⁴⁰ José Luis Serrano es partidario de valorar como bien jurídico protegido el patrimonio natural de los no nacidos y señala que sería preciso otorgar a alguien la legitimación para actuar en defensa de esos intereses, para lo cual habría que ampliar la noción de representación e instaurar formas de acción colectiva, de modo tal que ello permita alargar el ciclo temporal del sistema jurídico y tutelar intereses no subjetivables en el presente. Para ello habría que modificar la teoría del sujeto jurídico en esta materia, tal como en su época se hizo con la ficción del nasciturus. Cfr. Serrano, J.L. Op. cit. pp. 237 y 238.

⁴¹ Ver Bordalí, A. "Constitución Económica y Protección del Medio Ambiente", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UACH, número especial, agosto de 1998.

⁴² La idea de una acción popular en defensa de los derechos fundamentales tampoco es ajena a nuestro sistema constitucional, toda vez que el propio legislador chileno estableció una acción popular para la defensa del derecho fundamental de la libertad económica o de libre empresa. En efecto, la Ley N ° 18.971, de fecha 10 de marzo de 1990, que establece el Recurso de Amparo Económico, prescribe en sus partes pertinentes que "cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile. El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados... Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado". Esta acción de amparo protege tanto al derecho subjetivo público de cada persona a la libertad económica, como a las infracciones cometidas por el Estado al desarrollar actividades económicas. De este modo, la acción popular reconocida a toda persona se dirige tanto a velar por el derecho fundamental de él o cualquier persona, y además se dirige a velar por el sistema económico. En este aspecto, es dable sostener que si es reconocida una acción popular para la defensa del sistema económico (sistema de mercado o social de mercado basado en la libre iniciativa individual y un Estado subsidiario), también sería posible interpretar que cualquier persona puede velar por el equilibrio del sistema ecológico.

⁴³ Zúñiga, F. "Tendencias Contemporáneas en la Interpretación Constitucional ", en Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, Santiago de Chile, 1992, p. 290

⁴⁴ Barros, E. "Responsabilidad Civil en Materia del Medio Ambiente", en Derecho del Medio Ambiente, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 55.

⁴⁵ Egea, J. "Relaciones de Vecindad, Desarrollo Industrial y Medio Ambiente", en Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, Esteve, J. (Coord.), Editorial Civitas, S.A., primera edición, Madrid, 1996, p. 70.

⁴⁶ Ibíd.

⁴⁷ De Miguel Perales, C. Op. cit. p. 289.

⁴⁸ Las class actions o acciones de clase, son un medio de obtención de tutela jurisdiccional, basado en el poder procesal reconocido a un individuo para actuar en nombre propio y de otras personas similarmente situadas, las que constituyen una clase. Estas acciones buscan servir de solución a litigios complejos y con pluralidad de partes, superando por tanto una visión individualista de los perjuicios. Con ellas se logra una mayor economía procesal y permite el acceso a la justicia de los asuntos de pequeña cuantía (Small claims ). Para que proceda el ejercicio de la acción de clase por una persona se requiere, de acuerdo a la "Federal Rule 23", 1) que la clase sea tan numerosa que el litisconsorcio resulte impracticable; 2) que existan cuestiones de derecho o de hecho comunes a la clase; 3) que las demandas o defensas de las partes representativas sean típicas de las correspondientes a la clase; 4) y que las partes representativas protejan equitativa y adecuadamente el interés de la clase. Es conveniente poner énfasis en la legitimación que tiene que tener el sujeto que representa a la clase. Así, este sujeto tiene que ser miembro de la clase, demostrar un perjuicio propio y estar legitimado por sí mismo, es decir, tiene que tener un interés personal en el desarrollo de la controversia. Por otra parte, el juez es el encargado de certificar la naturaleza de acción de clase de la interpuesta. Esa certificación del juez se produce de oficio, tan pronto como sea posible. Notificada que sea la clase -generalmente por medios de comunicación de masas-, la sentencia favorable o desfavorable, alcanza y afecta a los miembros de toda esa clase, salvo respecto de aquellos miembros que hayan optado por excluirse. En esta parte, las acciones de clase representan un claro alejamiento de nuestro sistema jurídico, en el que los efectos de la sentencia sólo pueden alcanzar a quienes hayan sido partes en el proceso. Es de destacar que en Canadá existe una institución semejante, el recours collectif. Cfr. Silguero, J. Op. cit. pp. 271 a 302.

⁴⁹ Barros, E. Op. cit. p. 61.

⁵⁰ Valenzuela, R. " La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental", en Derecho del Medio Ambiente, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 67.

⁵¹ En el mensaje del proyecto de ley (LBMA) enviado al Congreso Nacional se incluía en el artículo 42 inciso segundo, la posibilidad que "cualquier persona podrá también entablar la acción ambiental, cuando no sea posible definir con precisión al afectado. En este último caso sólo se dará curso a la respectiva demanda previa caución suficiente". En el primer informe del primer trámite de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado, se mantuvo este segundo inciso, ahora en el artículo 45. Más adelante, el Ejecutivo cambió algunas disposiciones del proyecto, y previa algunas indicaciones de los senadores Siebert, Cantuarias y otros, el Senado eliminó este inciso segundo que contemplaba la posibilidad de accionar a cualquier persona. A continuación, la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados, aprobó las enmiendas de los diputados Acuña, Reyes y Carrasco, por lo que nuevamente se modificó la disposición relativa a la legitimación activa por daños al ambiente. Luego de algunas modificaciones hechas por el Senado y luego por la Comisión Mixta , se aprobó el texto como figura hoy en la ley. Cfr. Toledo, F. Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Historia Fidedigna y Concordancias Internas, CONAMA, Santiago de Chile, 1996, pp. 188 a 191. Es de notar que el proyecto de ley, en su versión original, configuraba el problema del daño ambiental y la legitimación activa, en una aproximación más exacta. En efecto, al señalar que cualquier persona podrá también entablar la acción ambiental, cuando no sea posible definir con precisión al afectado..., no estaba sino reafirmando la naturaleza difusa del daño al medio ambiente. Cuándo se afecta la biodiversidad, la existencia de una especie animal, un bosque milenario, etc., ¿a quién se afecta? Se afecta a la colectividad, a todas las personas que habitan el Estado (si lo miramos alejados del moderno Derecho Internacional Ambiental), y aparece como normal que una persona natural, o una persona jurídica (por ejemplo una ONG ambientalista), que tienen noticia del daño ambiental, pueda iniciar una demanda para obtener la reparación urgente del medio ambiente dañado.

⁵² Así también lo consideran enrique barros y Rafael Valenzuela. Cfr. Op. cit. pp. 60 y 68.

⁵³ Valenzuela, R. Op. cit. p. 70.

⁵⁴ Ver nota N° 15.

⁵⁵ Barros, E. Op. cit. p. 61.

⁵⁶ Valenzuela, R. Op. cit. p. 67.