Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, p. 65-104

Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 65-104

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

LOS PRINCIPIOS DE RESERVA LEGAL Y COMPLEMENTARIA EN LA CONSTITUCION CHILENA

José Luis Cea Egaña ^*

* Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Chile, Universidad Católica de Chile, Universidad Austral de Chile.

INTRODUCCIÓN

Desde el ángulo del Derecho Positivo y con sujeción al propósito político buscado con el cambio respectivo, el reemplazo del dominio mínimo legal por la reserva máxima o taxativa de las materias cuya regulación incumbe al legislador, es una diferencia notable entre la Carta Fundamental vigente y su antecesora de 1925.

Sin embargo, aunque la doctrina y jurisprudencia han uniformado, tras largos estudios y numerosos pronunciamientos, su concordancia en el significado del dominio máximo y mínimo legal, advertimos falta de preocupación por reconocer que, simultáneamente, existe una reserva constitucional establecida en favor de la potestad reglamentaria, en especial la que corresponde ejercer al Presidente de la República, desprendiendo las consecuencias pertinentes. Tal reserva reglamentaria, lo advertimos desde ya, no es una habilitación dispensada por el legislador, sino que el ejercicio, principalmente por el Primer Mandatario, de una potestad conferida directamente en la Constitución.

Fluye de lo expuesto que el propósito de esta monografía es contribuir a la clarificación del dominio reglamentario. Lo haremos sobre la base de asumir que la potestad normativa de esa índole es única o singular, se ejerza en el ámbito interno o en el internacional. Se demostrará, además, que la única especie de potestad reglamentaria con un dominio reservado es la clásica, subordinada a la Carta Fundamental y a las leyes, cuya función es ejecutar lo predispuesto en esos niveles superiores del sistema jurídico. Consiguientemente, aseveramos que a la potestad reglamentaria autónoma o extendida debe serle reconocido la reserva aludida sólo después de haber constatado que no estamos ante casos o materias incluidas por el Código Político en el dominio máximo legal.

PRIMERA PARTE

APLICACIÓN EN EL ÁMBITO NACIONAL

Llamado también, en su acepción más vasta y que cubre el bloque completo de la normatividad positiva¹, Principio de Juridicidad, él permite transitar desde la Parte Dogmática a la Parte Orgánica del Código Político, reconociendo los ligá-menes entre ellas y que le infunden unidad y coherencia. Nos detendremos en la explicación de ese concepto.

I. JUSTIFICACION

Admitiendo el mérito de las explicaciones políticas, vinculadas a la Soberanía Nacional en el régimen democrático, así como a la legitimidad del debate público, con participación ciudadana y respeto a la minoría, que caracteriza el método de trabajo parlamentario, aseveramos que el Principio de Legalidad se justifica, además y sobre todo, porque contribuye a la eficacia de la obra gubernativa y, más todavía, a la concreción y vigencia del valor de la seguridad jurídica². Cuatro razones al menos explican y justifican, por consiguiente, el dominio aludido.

II. VALOR DE LA CERTEZA

En punto al valor de la certeza o seguridad jurídica, útil es recordar lo decidido por nuestro Tribunal Constitucional siguiendo un raciocinio que compartimos:

"Que, asimismo, la Constitución Política consagra la existencia de un Estado de Derecho. Basta tener presente, en tal sentido, por citar sólo algunas disposiciones, lo que disponen los artículos 5°, 6° y 7°, que forman parte de las Bases de la Institucionalidad. Se ha considerado que, entre los elementos propios del Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del Derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al Derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legales vinculados a los actos realizados. Esa confianza se ve naturalmente disminuida si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos consecuencias jurídicas que son más desfavorables que aquéllas con las cuales quien los realizó en el pasado podía contar al adoptar sus decisiones. Se desprende de lo anterior que, tal como se ha reconocido en el Derecho Comparado, en principio y sin perjuicio de la o las excepciones que el propio ordenamiento constitucional contempla, la retroactividad de una ley atenta en contra de los valores antes mencionados, que son esenciales en un Estado de Derecho como el que establece nuestra Constitución"³.

En Chile, el Principio de la Seguridad Jurídica ha sido formulado por el Poder Constituyente, con la cualidad de Base del Estado de Derecho y del Derecho Público, en los artículos 6" y 7° de la Carta Fundamental , preceptos que después son especificados, v. gr. en el artículo 19° Nº26°, en nexo con los asuntos abordados en los Capítulos siguientes del Código Político.

III. CATALOGO TAXATIVO DE MATERIALES LEGALES

Conviene no olvidar que la Carta Fundamental de 1980, a diferencia de su antecesora, contempla en el artículo 60º un catálogo cerrado, taxativo o no excedible de las únicas materias que deben ser objeto de regulación por la ley.

De ello resulta que el Poder Constituyente ha trazado una prohibición cuyo destinatario, como se explicará, es doble: Por una parte, respecto de la ley para que se abstenga el legislador de regular materias no previstas en dicho artículo; y por otra, aunque ahora con relación a las demás normas jurídicas, o sea, a todas las que son diversas de la ley e inferiores a esta en jerarquía, para que los órganos respectivos no se ocupen de materias reservadas sólo a aquella.

En virtud del Principio en análisis, la Constitución reserva la regulación de ciertas materias al dominio de la ley en sentido sustantivo y exige habilitación, previa y expresa de la misma Carta Fundamental o de la ley, pero no de otra clase de precepto jurídico, para que, después, los órganos públicos subordinados a una y otra jerarquía de normas obren válidamente al llevarla a la práctica.

La reserva consiste, por ende, en que el legislador intervenga con antelación al órgano encargado de ejecutar su obra; como asimismo, que lo haga con respecto a las materias que, por su importancia, el Poder Constituyente ha incluido en el catálogo respectivo; y, por último, que desempeñe el mandato constitucional formulando principios y normas expresas, caracterizados por la claridad y densidad sustantiva, suficientes como para cumplir las exigencias de la certeza o seguridad jurídica, encuadrando o demarcando, ojalá de modo inequívoco, la intervención que cabe desempeñar a la potestad reglamentaria.

IV. EXIGENCIAS DE FONDO Y FORMA

Lo recién expuesto se refiere a la oportunidad, a la trascendencia y al contenido del ejercicio de la función legislativa. Sin embargo, debemos agregar que la reserva material referida tiene que ir acompañada de normas legales generadas válidamente, es decir, que cumplan los requisitos señalados por la Constitución con respecto a la reserva formal o procesal de la ley en su sentido estricto y genuino. En el Derecho, como ha sido reiteradamente admitido, el método aplicable a la generación de disposiciones jurídicas y el procedimiento efectivamente seguido para incorporarlas al sistema preceptivo son, no cabe duda, asuntos de forma. Empero, como observan Martín Críele y Niklas Luhmann⁴, la cualidad de decisiva del método estriba en transmutar las ritualidades externas en resultados, productos o secuelas que son, sustantiva o medularmente, legítimas.

De manera que el respeto a la suma concatenada de reserva sustantiva y procesal de la ley permitirá concluir, a la luz del examen de cada caso concreto, si el Principio de Legalidad ha sido o no cumplido.

La expuesta fue la tesis sustentada en la historia fidedigna del precepto, razón que justifica reproducirla aquí⁵:

"El señor Bertelsen señala que habría que referirse a la potestad reglamentaria, donde debe figurar una innovación tan importante como lo es el cambio en la distribución de las materias propias de ley y de reglamento. Añade que en la chilena, como en la mayor parte de las Constituciones, se ha seguido el sistema del llamado "dominio mínimo legal", conforme al cual se enumeran una serie de materias que necesariamente deben ser reguladas por ley. Dice que en el resto de las materias es posible tanto la intervención de la ley como de la potestad reglamentaria, campo concurrente donde prevalece, por cierto, la disposición de mayor jerarquía, que es ley. Estima que con ello el campo de actividad del Poder Legislativo llega hasta donde lo desean los legisladores ya que se puede producir una verdadera "elefantiasis" legislativa cuando por vía legislativa se regule todo, sistema que en su juicio debe cambiar, como sucedió en Francia, y establecerse que el dominio legislativo es máximo y no mínimo, debiendo ser objeto de ley sólo aquellas materias que figuren en una lista taxativa o cerrada.

Dice que el resto caería dentro del campo de la potestad reglamentaria, la cual sale fortalecida al limitarse la actividad legislativa únicamente a las materias que, por su importancia para el país y por su carácter general, deban resolverse con acuerdo del Congreso.

Se aprueba ".

V. RESERVA REGLAMENTARIA

Avancemos al segundo de los dominios normativos que nos interesa dilucidar. Lo haremos resumiendo la historia fidedigna.

1. Anales oficiales

Comenzamos declarando que, si se traslada lo explicado con respecto a la reserva legal al campo de la potestad reglamentaria, también esa historia resulta clara en punto al ámbito que quiso asegurarle el Poder Constituyente en parangón con el dominio legal que hemos descrito. En otras palabras, si existe el dominio legal máximo, como ha sido recordado, idéntica actitud debe asumirse de frente al dominio de la potestad reglamentaria, ciertamente restringida al ámbito, circunscrito y subordinado, que la Carta Fundamental le ha reconocido:

"El señor Bertelsen indica que sería preciso resaltar la potestad reglamentaría amplia que tendrá el Presidente de la República y precisar el deslinde entre el campo propiamente legislativo y el reglamentario; ver que la norma pertinente a las materias propias de la Ley esté señalada en el capítulo de la formación de las leyes, e indicar, por exclusión, que el resto cae en el ámbito de la potestad reglamentaria⁶.

(...)

El señor Bertelsen afirma que habrá dos tipos de reglamentos que conceptualmente pueden distinguirse, aún cuando no sea necesario hablar de ello en la Carta Fundamental , como son los reglamentos autónomos, que regulan materias que no son de ley, y los reglamentos de ejecución, que desarrollan y llevan adelante las disposiciones legislativas, tarea esta última del Poder Ejecutivo, de donde emana su denominación (...)

El señor Guzmán estima de gran trascendencia la materia, y considera interesante hacer una detallada fundamentación de ella en el memorándum recalcando la congruencia que existe entre ese criterio y la concepción del Gobierno moderno en cuanto ser el conductor de la vida nacional, especialmente en los planos económico, administrativo, internacional y social. Piensa que ésa es una de las innovaciones más trascendentes que se introducen en la nueva Carta.

El señor Ortúzar (Presidente) recuerda que durante muchos años el legislador penetró abusivamente en el campo de la potestad reglamentaria, lo que viene a reforzar el planteamiento.

Se aprueba⁷."

2. Complementación recíproca

Con sujeción a los dos Principios de reserva en estudio, queda vedado a todo órgano con potestad normativa accesoria, subordinada o secundaria la regulación de las materias situadas en el dominio máximo del legislador, sea para evitar la dictación de preceptos legales cuando la Constitución exige que sean dictados; o para inmiscuirse en ese ámbito exclusivo del legislador, desplazándolo por la potestad reglamentaria.

Empero, esas normas dependientes o secundarias deben complementar la regulación efectuada en la ley con la finalidad de lograr la cabal aplicación de lo dispuesto en ella⁸. Los preceptos legales, bien se sabe, son esencialmente generales en punto a los destinatarios y abstractos desde el ángulo de los hechos descritos para ser normados por ellos. A raíz de esas y otras características de la ley genuina, siempre se concluye que tales preceptos no son autoaplicativos, de modo que jamás resulta realmente posible, tampoco imaginable y ni siquiera conveniente que el legislador mismo sea quien cumpla lo preceptuado por él⁹.

Sigúese de lo expuesto que, por intenso que sea el Principio de Reserva Legal, nunca excluirá del todo o por completo la intervención de los órganos administrativos. Imaginar lo contrario equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar en el órgano legislativo las dos potestades aludidas, quebrantando el Principio de Separación de Órganos y lesionando la eficiencia que se gana, con sujeción al mismo Principio, en la división de las funciones estatales.

Es decir y reiterando lo escrito, aseveramos que, en todo ordenamiento jurídico genuino, el Principio de Reserva Legal va siempre unido al otro Principio referido, o sea, el concerniente al Dominio Reglamentario. Solo así es factible, en la realidad y también doctrinaria o teóricamente, materializar lo prescrito en los niveles dispositivos superiores del ordenamiento jurídico. Tal es la doctrina que reputamos correcto y que defendemos.

Se inserta a continuación lo que ha resuelto la jurisprudencia recientemente dictada, avalando con ello lo que antes hemos escrito:

"Que el DL. N° 211 confiere facultades genéricas a los organismos antimonopolios para establecer normas que prevengan y aseguren la competencia en los mercados. Dentro de la diversidad de las actividades económicas el legislador no podría prever todos los riesgos que pueden amenazar la libre competencia. De allí la necesidad de contar con organismos técnicos especializados, facultados para aplicar al caso este principio rector del Orden Público Económico¹⁰."

3. Certeza con flexibilidad

El valor de la seguridad tiene que ser armonizado con el de la eficiencia y flexibilidad jurídica. Tal consideración nos lleva a realzar que las circunstancias son infinitamente variables y que esa realidad jamás podrá ser superada a priori, por aplicación del criterio según el cual los casos son, sin excepción, distintos, al menos en parte. Debemos también admitir que nunca podremos eximirnos de penetrar en las zonas grises de la casuística jurídica, o sea, aquellas en que no es nítida ni fácil la solución, resultando de ello los conflictos normativos y, a veces también, los de índole política.

La clave para resolver el asunto estriba, pensamos, en que cada órgano ejerza bien, o sea, entera y rectamente su función exclusiva y excluyente.

Eso quiere decir, en primer lugar, que el legislador dicte las normas básicas del estatuto respectivo, incluyendo la definición de los motivos y fines de la ley; que efectúe, en seguida, la regulación, material o de fondo, de los criterios definitorios de los supuestos de hecho a los que se aplicará el nuevo cuerpo preceptivo; que señale a los destinatarios de aquel cuerpo preceptivo; que precise los contenidos, los medios, requisitos, cargos y obligaciones, los trámites, procedimientos y otros elementos que, por su rasgo de matrices o esenciales, infundan fisonomía única o característica al estatuto respectivo.

Pero, en segundo lugar, más allá de ese ámbito básico, general y esencial, es indispensable que rija el Principio de Separación de Órganos y Funciones Estatales, con sujeción al cual incumbe a los entes gubernativos y administrativos dictar las normas, accesorias o secundarias, encuadradas ya por los parámetros legislativos aludidos, y adoptar las decisiones que permitan cumplir, en la realidad, lo dispuesto en la ley.

4. Significado institucional

Lo típico de la reserva legal se halla, en síntesis, en que el legislador enmarque la actuación de los órganos administrativos; que delimite por anticipado la competencia de dichos órganos y las bases del procedimiento que han de seguir para ejercerlas; que, en lo demás, los deje en situación de desempeñar la habilitación que les ha conferido el Poder Constituyente, para ejecutar lo preceptuado en las leyes y complementarlas en lo pertinente, siempre ceñidos a las bases materiales contenidas en ellas; y por último, que la discrecionalidad administrativa, realmente insuprimible del todo, quede reducida a su expresión mínima y no se erija en amenaza de la certeza jurídica.

Como hemos dicho, la fórmula recién expuesta posee ostensible significado institucional. En efecto, es ciñéndose a ella que se torna posible lograr variados e importantes objetivos en la democracia constitucional de nuestro tiempo.

Desde luego, ella permite satisfacer la exigencia de un debate transparente, participativo y pluralista como elemento capital del método de trabajo parlamentario y que culmina con la generación de la ley. Además, con ella se logra realizar, en la mayor medida posible, el valor de la certeza o seguridad jurídica, asociada a la estabilidad de la ley y a la previsibilidad de sus contenidos y efectos. En tercer lugar, respetando aquella fórmula se concreta también el Principio, inexorablemente relativo o parcial, de Separación de los Órganos y Funciones, haciendo que la ley, como mandato general, abstracto y predeterminado, sea llevada a la práctica por la autoridad ejecutiva. Por último, no es de menor relevancia destacar el beneficio que de lo anterior fluye para la colaboración que debe existir entre el legislador y el órgano público que desempeña la potestad reglamentaria, sea el Primer Mandatario u otra institución pública competente para dictar preceptos destinados a la ejecución de las leyes.

Consecuencia de lo explicado es que el control o fiscalización del respeto de los dos dominios descritos tiene que realizarse siguiendo tales criterios, evitando incurrir en excesos, v.g., de rigidez asociada a un desarrollo legislativo pormenorizado, o de laxitud vinculada a un enunciado legislativo que no llega siquiera a ser esquemático.

VI. RESERVA ABSOLUTA Y RELATIVA

Fluye de los antecedentes y consideraciones expuestas que la Constitución de 1980 alteró el régimen del domino legal mínimo, contenido en la Carta Fundamental de 1925, al fijar como norma de clausura a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Lo hizo así por la vía de incorporar el dominio legal máximo, paralelo al cual se halla ahora, junto a la clásica facultad de ejecución de la ley, la denominada potestad reglamentaria autónoma o extendida. Esta última, lo aclaramos, se ocupa del ámbito normativo que el Poder Constituyente excluyó de la reserva legal¹¹.

Al mismo tiempo y como ya fue advertido, conviene realzar que es al legislador a quien incumbe decidir el grado de profundidad, de extensión o de detalle al que puede llegar en la regulación sustantiva de las materias de ley. Lo hace así porque la potestad reglamentaria de ejecución asume o presupone la existencia de preceptos legales que se trata de implementar de esa manera, de modo que la ley es cronológicamente anterior a la vez que superior en jerarquía normativa a dicha potestad. Después que el legislador ha cumplido su función, entonces y consecuentemente, deja fijado el punto de partida para el ejercicio de la potestad de ejecución o subordinada a la ley.

Insistimos, consiguientemente, en que existe una obligación doble impuesta por el Código Político al legislador, para que cumpla, cabal o adecuadamente, su deber preceptivo: Primero, en punto a que dicte todos lo principios y normas que son propios de la reserva legal, y segundo, con el propósito que no descienda al nivel reglamentario, penetrando en el dominio de los órganos ejecutores del marco legislativamente establecido.

Por eso, es menester afirmar que dicha determinación legislativa debe ser efectuada dentro de los parámetros fijados por la propia Carta Fundamental, pues el legislador no está habilitado para abolir, reemplazar, sustituir o suprimir el ejercicio de la potestad reglamentaria subordinada en su ámbito propio, es decir, de regulación casuística, circunstancial, de complementación o, en general, de normatividad accesoria, adjetiva, minuciosa o secundaria en relevancia con respecto a la ley. Y como uno y otro hemisferio normativo no se hallan separados con una línea siempre visible y diáfana, inconcebible e imposible de materializar, por lo demás, de frente a la realidad de la vida que el Derecho debe regular, entonces se entiende por qué corresponde al Tribunal Constitucional¹² pronunciarse acerca de la eventual vulneración en que incurra la ley o el reglamento, a raíz de haber el órgano titular de la función respectiva invadido el campo de competencia que le es ajeno y prohibido regular¹³.

En ligamen con el grado de especificidad o minuciosidad que corresponde desplegar al legislador, por un lado, y el que incumbe al reglamento, de otro, siempre obrando este último dentro de la esfera de la legalidad, hemos señalado que:

"Cumplido el requisito esencial de la habilitación constitucional o legal previa es posible, empero, que tal habilitación sea conferida con distintas modalidades de amplitud y profundidad en la regulación complementaria que exigen aquellas disposiciones superiores.

Eso es algo que depende de los términos con que el Poder Constituyente la otorgue u ordene que lo haga el legisladores sus variadas jerarquías o diversas especies (...)"¹⁴.

Y se vincula con el tópico que nos ocupa la serie de clasificaciones que hicimos en la monografía ya citada, en la cual destacamos que, al tenor del artículo 61° inciso 2º de la Constitución :

"La habilitación jurídica es de vinculación positiva cuando el órgano estatal debe actuar de conformidad con o en sujeción estricta a la ley habilitante, en la cual se halla prefijada la actuación de tal órgano. Será en términos de vinculación negativa, por el contrario, si dicha actuación debe tan sólo ajustarse a la ley en el sentido de ser compatible con ella o de no contradecirla.

(...)

Desde un segundo punto de vista, se trata de una habilitación que puede ser otorgada en sentido más o menos absoluto o relativo.

Es del primer tipo si la Constitución ha reservado a la ley, de manera bastante prolija y casi exclusiva, el ejercicio directo o por sí misma de la potestad reguladora respectiva. En cambio será relativa si la Carta Fundamental reserva a la ley la competencia para regular una materia, pero nada más que en términos de bases, parámetros o criterios generales, entregando la pormenorización de ella a la potestad reglamentaria (,..)"¹⁵.

VII. JUSTIFICACION

La reserva legal se explica y justifica por las cuatro razones ya expuestas. Agregamos aquí que esa reserva jamás puede ser concebida en términos absolutos y totales, porque entonces la ley ya no sería tal, habiendo descendido a lo accesorio y complementario, a lo casuístico y mutable, a la minuciosa y secundaria regulación que singulariza el dominio reglamentario.

Pretender que la ley agote la misión normativa es lógicamente absurdo e imposible en los hechos. Ni siquiera ante las leyes anómalas o singulares es concebible ni sostenible tal predicamento, pues su destinatario se haya individualizado de antemano, como son, en Chile, las que confieren la Gran Nacionalidad o las que expropian por sí mismas sólo un bien cierto y determinado.

Paralelamente, variadas razones se esgrimen para explicar y justificar el despliegue, siempre acotado y encuadrado por la Constitución y la ley, de la potestad reglamentaria.

Así y primeramente, se reconocen consideraciones técnicas vinculadas a la complejidad del tópico abordado por la ley. Además, se pondera el cambio o la variación de los supuestos y circunstancias que hacen factible la aplicación real de la norma legal. No se ignora la elusión que, de esta aplicación, hacen los destinatarios de ella, convirtiéndola en ineficaz. Tampoco se olvida la especialización en el trabajo gubernativo, requisito de la cual es la división de órganos y funciones, cada cual dentro de la competencia que la Carta Fundamental le ha conferido. Se invoca, asimismo, el respeto de los rasgos genuinos de la ley, es decir, su cualidad de régimen normativo básico, abstracto y general, inidóneo para congelar en su articulado la casuística, el detalle, el particularismo o la adaptación a circunstancias imprevisibles y que deben ser normadas¹⁶.

La experiencia enseña, en fin, que se justifica el respeto de los dos dominios normativos descritos por el imperativo de enfrentar con éxito las argucias y astucias para descubrir resquicios y evadir el fondo de las disposiciones, quedándose en la envoltura de los enunciados legislativos. Esta aseveración resulta particularmente válida con respecto a la legislación económica, la cual culminó, varias décadas atrás, en el reconocimiento de las leyes penales en blanco. Sin la amplitud en la formulación de estas, los llamados delitos de cuello blanco serían imposibles de tipificar y, más todavía, de sancionar¹⁷.

VIII. FÓRMULA PROPUGNADA

Útil es recapitular cuanto hemos expuesto, con la mente puesta en las cuestiones que nos interesa aclarar. Resulta así una fórmula, general y suficientemente clara, con cuya aplicación es posible abordar la casuística práctica. Tal fórmula se integra con las siete reglas que enunciamos a continuación.

La Constitución contempla hoy el dominio máximo, taxativo, inexedible o cerrado de la ley, previsto en su artículo 60°.

Tal dominio se conjuga con la norma residual o de clausura del Derecho positivo chileno, contemplada a favor de la potestad reglamentaria, autónoma o extendida, en el artículo 32° N° 8° del Código Político.

Sin perjuicio de lo recién afirmado, agregamos que se mantiene la potestad reglamentaria clásica, subordinada o dependiente, es decir, la destinada a la ejecución de la ley y sometida, tanto formal como sustantivamente, a lo predispuesto en esta.

Habiendo sido así demarcada la competencia normativa de la ley y de la potestad reglamentaria, sigúese de ello que, cuanto la Carta Fundamental situó dentro del dominio máximo legal, no puede ser regulado a través de la potestad reglamentaria, sea la autónoma o la extendida, como asimismo, que cuanto el Código Político asignó al dominio reglamentario no puede ser regulado en el ejercicio de la potestad legislativa.

Lo antes resumido se vincula con la esencia conceptual de la ley en el Estado de Derecho, esto es, la especie de norma jurídica que ha sido definida, en el artículo 60° N° 20°, como un sistema normativo básico, de principios o parámetros esenciales, con los cuales y consiguientemente, el legislador encuadra, delimita o demarca el ejercicio ulterior de la potestad reglamentaria subordinada o de ejecución.

Obrando dentro de ese marco trazado de antemano por el legislador, el Presidente de la República , o cualquiera sea el órgano competente, pueden y deben dictar después las disposiciones secundarias, complementarias adjetivas o de ejecución de las leyes. Para ello ejercen una potestad que es propia de la Institución correspondiente; y que es su deber ejercitar dentro de los parámetros trazados por la Constitución y las leyes. Hacerlo, entonces, no tiene relación alguna con una pretendida habilitación otorgada por el legislador, como si de este dependiera que la ley fuera ejecutada por el mismo o mediante preceptos reglamentarios, como es lógico y de práctico rigor.

Insistimos, de frente a las aseveraciones en contrario¹⁸, que tal función la sirven dichos órganos por habilitación expresa y directamente conferida a ellos sólo en la Constitución. No lo hacen, como se escribe siguiendo la doctrina española u otra foránea, a raíz de haber quedado capacitados o facultados por el legislador, a través de una remisión normativa u otro proceso análogo¹⁹. Esta equivocada interpretación deja al legislador la facultad discrecional de otorgar o no aquella licencia previa al órgano ejecutivo de la ley. Tal hermenéutica, ante nuestro Derecho por lo menos, carece de base en cotejo con el Principio de Separación de Órganos y Funciones que contempla, como toda Ley Suprema democrática, la chilena en su artículo 7° inciso 2°, especialmente. Sólo con carácter excepcional y para finalidades distintas de las aquí examinadas, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto aquella habilitación, con la forma de Decretos con Fuerza de Ley (DLF) al tenor de los artículos 50° N° 1° inciso 3° y 61° de Código Político.

Repetimos que incumbe al Tribunal Constitucional, en definitiva, resolver los conflictos que se susciten en el ejercicio de una y otra de las competencias descritas, con sujeción al artículo 82° inciso 1º N° 5° y Nº 12° de la Carta Fundamental y de la pertinente legislación complementaria.

IX. RESERVA DE INTENSIDAD VARIABLE

Hemos advertido que la reserva legal no tiene siempre la misma intensidad o energía vinculante de la Constitución sobre el legislador. Debemos realzar, por ejemplo, que a propósito de las garantías constitucionales dicha reserva es fuerte y más estricta, recortando con ello, además y consecuentemente, el ejercicio de la potestad reglamentaria en los artículos 60º Nº 20° y 61º de la Ley Suprema.

Empero, la reserva no llega nunca al punto de excluir o vedar a los órganos administrativos que ejerzan la competencia que el Texto Constitucional y la ley les han conferido. Estos desempeñan tal competencia, lo repetimos, por habilitación que les ha dado la Constitución y no a raíz de haber recibido un llamado o autorización del legislador, ni como secuela de haber este delegado el ejercicio de sus facultades al margen de lo previsto, para tal efecto delegatorio, en el texto, contexto y espíritu del Código Político.

Una revisión somera de la normativa constitucional nos permite comprobar la exactitud de la aseveración precedente. En efecto, escribimos en el tópico, siete años atrás, lo que ahora insertamos en extracto²⁰:

"Cumplido el requisito esencial de la habilitación constitucional previa es posible, empero, que tal habilitación sea conferida con distintas modalidades de amplitud y profundidad en la regulación complementaria que exigen aquellas disposiciones superiores.

Dependiendo de los términos con que el Poder Constituyente la otorgue u ordene que lo haga el legislador en sus variadas jerarquías o diversas especies, en efecto, lo relevante estriba en que la habilitación, v. gr., para ejercer la potestad reglamentaria subordinada o de ejecución, puede ser otorgada de modo más o menos positivo o negativo, por una parte, y más o menos absoluto o relativo, de otra. Trátase, en palabras diferentes, de una habilitación manifestada en términos graduales o de magnitud variable de un continuo en que no caben los extremos, pues de ocurrir esto se estaría de frente a una deslegalización completa, o ante una supresión de colaboración por el Poder Ejecutivo en la realización de los preceptos constitucionales o legales.

La habilitación jurídica es de vinculación positiva cuando el órgano estatal debe actuar de conformidad con o en sujeción estricta a la ley, en la cual se haya prefijado la actuación de tal órgano. Será en términos de vinculación negativa, por el contrario, si dicha actuación debe tan sólo ajustarse a la ley en el sentido de ser compatible con ella o de no contradecirla. Nótese, en consecuencia, que la diferencia queda marcada por la mayor o menor prefiguración normativa contemplada en la disposición legal, secuela de la cual es el ámbito distinto de discrecionalidad del órgano así habilitado por la Constitución para actuar. Adviértase, asimismo, que ambos rasgos se conjugan, siendo inaceptable concebirlos como excluyentes e inconciliables, característica que pone de relieve, como lo he destacado, que se está de cara a un asunto de grados y no de extremos opuestos.

Desde un segundo punto de vista, se trata de una habilitación que puede ser otorgada en sentido más o menos absoluto o relativo.

Es del primer tipo si la Constitución ha reservado a la ley, de manera bastante prolija y casi exclusiva, el ejercicio directo o por sí misma de la potestad reguladora respectiva. En cambio, será relativa si la Carta Fundamental reserva a la ley la competencia para regular una materia, pero nada más que en términos de bases, criterios o parámetros generales, entregando la pormenorización de ella a la potestad reglamentaria. En el primer caso, el espacio para el ejercicio de esta potestad es muy reducido; en el segundo, al contrario, la ley no ha sido más que una intermediaria restringida entre la Constitución y el reglamento, de manera que la mayor habilitación de éste puede entenderse conferida por el propio Poder Constituyente.

Obsérvese, en suma, que la diferencia arriba analizada se funda en el nivel de intensidad o fuerza con que la Constitución ha previsto la reserva material de ley. Repárese, igualmente, que jamás aquella diferencia conlleva la supresión de la reserva legal, o sea, la abdicación por el legislador de su potestad para trazar normas limitativas de la habilitación por él conferida²¹.

Fluye de lo expuesto que la reserva material de ley permite un ámbito variable de regulación complementaria por la potestad reglamentaria subordinada o de ejecución, pues tal habilitación no tiene la misma fuerza o intensidad en todos los casos previstos por el Poder Constituyente. En otras palabras, dependiendo de los términos empleados por ese Poder en cada norma que contempla la reserva legal, es posible establecer diferentes magnitudes del principio ya mencionado, sin que por ello jamás deje de regir la reserva o que se trate de una habilitación en blanco dada a la potestad reglamentaria. Procurando ser todavía más claro, los términos con que el principio de legalidad se encuentra contemplado en la Carta Fundamental no son siempre idénticos en cuanto a la fuerza o intensidad con que el Poder Constituyente reserva su dominio a la ley. Consiguientemente, se permite -también en términos variables- a la potestad reglamentaria de ejecución la regulación complementaria del asunto que se trate de llevar a la práctica.

Así y por ejemplo, en materia de garantías constitucionales tal reserva podríamos decir que es más positiva y absoluta o menos negativa y relativa, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional²², por lo que el área mayor de regulación corresponde a la ley y la menor a dicha especie de potestad reglamentaria, como ocurre en el artículo 19° N^os 5°, 7°, 12°, 15° inciso 2°, 21° inciso 1° y N° 26° de la Carta Fundamental.

En cambio, hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de menos positiva o absoluta o más negativa o relativa y, por ende, incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Tal ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como "con arreglo a la ley", "con sujeción a la ley", "de acuerdo a lo que determine la ley" o "los casos y el modo" que ésta fije, v. gr., en los artículos 10° N° 4°, 14°, 32° N° 22°, 76°, 87° y 94° de la Constitución en vigor²³.

Todas esas locuciones, evidentemente, implican el respeto del principio de legalidad, pero lo flexibilizan en el medida que así lo decida el legislador al regular, con mayor o menor detalle, las directrices con arreglo a las cuales tendrá que desenvolverse el Poder Ejecutivo. Esa es, lo repito, una determinación discrecional del legislador, aunque el sentido lógico de las locuciones mencionadas es otorgar una zona extensa a la potestad reglamentaria subordinada. A mayor abundamiento, en los casos del segundo de los grupos mencionados, es decir, cuando existe la reserva legal pero la intensidad de ella es más de vinculación relativa o negativa, tiene que ser reconocido un amplio margen de ejercicio a la potestad reglamentaria de ejecución, pues ese y no otro es el propósito del Poder Constituyente. En tal situación, queda reservada a la ley la tarea genuina o típica de esa jerarquía de normas positivas, cual es la de fijar las disposiciones generales, básicas o que enmarcan la competencia, límites, excepciones y controles de la acción del Jefe del Estado a través de la potestad de ejecución ya referida²⁴."

En suma, cuanto haya sido reservado por la Constitución al dominio de ley no puede ser regulado y, después, alterado sino por esta, incurriendo en nulidad cualquiera otra fórmula que no sea la legislativa. Pero eso no impide afirmar que la norma legal debe ser siempre e inevitablemente complementada y aplicada, con sujeción a la Carta Fundamental y a la ley misma, por los órganos gubernativos y administrativos habilitados para ello.

X. JURISPRUDENCIA

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en diversas sentencias, sobre el Principio de Legalidad. La doctrina que fluye de esa jurisprudencia puede ser resumida diciendo que, al menos en las últimas tres sentencias, la Magistratura mencionada ha acogido la tesis dúctil o flexible en la materia, armonizando el dominio de la ley con el de los órganos encargados por la Constitución de llevarla a efecto.

Transcribimos a continuación, en lo esencial, los tres pronunciamientos aludidos.

Primeramente, el Tribunal Constitucional abordó la relación de la ley con el reglamento en materia tributaria²⁵, aseverando:

"Que contrariamente a lo sostenido en el reclamo el decreto supremo objetado se sustenta precisamente en el principio cuya ausencia se reprocha, toda vez que la administración ha procedido a su dictación en la facultad que confiere a S.E. el Presidente de la República el artículo 3° de la ley N° 14.999, de 1962, en cuanto a "establecer peajes en los caminos, puentes y túneles que estime conveniente, fijando su monto" y "para determinar los vehículos que no pagarán esta contribución", precepto que fue incorporado como artículo 75° al decreto supremo N° 294, de 1984, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, con la adición que "Los ingresos provenientes de este tributo deberán destinarse anualmente a la construcción y conservación de la red caminera del país. Sin embargo, parte de estos ingresos podrán destinarse a financiar la contratación a que se refiere el N° 6 del artículo 30° de esta ley". Como consecuencia de la norma transcrita, el artículo 30° N° 5° del decreto supremo N° 294, establece como facultad del Director de Vialidad: "Proponer al Presidente de la República las tarifas de peaje a que se refiere el artículo 75° de esta ley y su forma de percepción e inversión";

Que las disposiciones legales a que se alude en el fundamento anterior son las que han servido de sustento a quince decretos sobre la materia de peajes, incluyendo obviamente al reprochado, preceptos legales que se encuentran actualmente vigentes por no haber sido derogados expresamente."

En segundo lugar, el Tribunal se ocupó de la relación entre la ley y el reglamento a propósito de los planos reguladores, puntualizando que es improcedente aducir la inconstitucionalidad del segundo cuando lo buscado es el pronunciamiento de ese vicio, pero con respecto no al reglamento sino que, en realidad, a la ley pertinente:

"Que de la simple lectura de las normas reproducidas en los considerandos precedentes, se infiere con nitidez que los artículos pertinentes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones sólo se han limitado a cumplir, rigurosamente, con lo dispuesto en el artículo 70° de la ley, a fin de que ésta pueda producir plenos efectos jurídicos. En esta forma la actividad del Órgano Gubernamental aparece enmarcada dentro de las atribuciones denominadas por el artículo 32° N° 8° de la Carta Fundamental como "Potestad Reglamentaria de Ejecución" (...) conforman un solo todo jurídicamente armónico, están indisolublemente unidos y en conjunto versan sobre la materia relativa a las cesiones o destinaciones gratuitas de terrenos inherentes a toda urbanización (...).

(...) la petición de inconstitucionalidad de las disposiciones respectivas conlleva necesaria e ineludiblemente el emitir un pronunciamiento material implícito sobre la constitucionalidad de un acto del Poder Legislativo, porque el Presidente de la República se ha limitado a dictar las normas tendientes a poner en ejecución un precepto legal en estricta sujeción a lo que éste dispone. En otras palabras, lo que en estricto Derecho se hace es enjuiciar un acto de Poder Legislativo, porque lo que en verdad se objeta es la constitucionalidad de la ley en que se sustenta el reglamento.

(...)

Que aceptar que mediante la declaración de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implícitamente el contenido de una ley, importaría vulnerar gravemente un conjunto de normas constitucionales que consagran, mediante el reparto de competencia, el principio de supremacía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico y, así también, en rigor, las atribuciones exclusivas de los distintos Poderes del Estado (...) Y por último, desde la perspectiva de la realidad de las cosas que se enunció en los considerandos anteriores, se invadiría el campo propio del Poder Legislativo (...).

(...)

Que, sin embargo, esta tesis no es absoluta, pues en el evento que el reglamento se apartara de la ley en consonancia con la cual se dicta, se produce la desvinculación de uno y otra, ya que dejan de constituir un todo jurídicamente armónico (...) la ley hace una remisión al reglamento de ejecución para que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido básico (...). Lo anterior corresponde a lo que en doctrina se denomina "razonabilidad técnica", y que en el caso que nos ocupa se traduce en una apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos. (...)²⁶ "

Por último y en tercer lugar, confirmando el criterio doctrinario expuesto en las sentencias reproducidas, pocos días después de ser dictada la recién transcrita, el Tribunal Constitucional afirmó:

"Que el principio deslegalidad aplicado a la Ley de Presupuesto requiere de una interpretación constitucional flexible, racional y lógica (...)

La diversidad de situaciones que pueden presentarse en la ejecución de la Ley de Presupuesto imposibilitan una previsión total por parte del legislador. En efecto, lo complejo y dinámico no puede regularse íntegramente con anticipación ni puede tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos apriorísticos.

En esta contingencia, el otorgamiento al Ejecutivo de facultades de ejecución resulta inevitable para el buen funcionamiento de la acción estatal.

Si no se reconociera al órgano administrativo la posibilidad de acción directa, la Ley de Presupuesto quedaría congelada y sin operatividad. Con razón se sostiene en la doctrina que el Ejecutivo es el órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar esta ley.

(...)

Esto significa que el principio constitucional de legalidad del gasto público debe ser concebido en términos flexibles o relativos, o no rígidos o absolutos, porque es la propia Constitución la que habilita al legislador para obrar así, concretamente, en el artículo 32° N° 22°.

(...)

Siendo así, el Principio de Legalidad Financiera en Chile está conformado por el juego armónico de las normas contenidas en la Constitución , en las leyes y en los decretos que implementen el Presupuesto"²⁷.

XI. DERECHO COMPARADO

Nuestra transcripción de la historia fidedigna nos ha permitido constatar que, en la Carta Fundamental de Chile, se siguió de cerca a la de Francia en el tópico de la reserva legal. Pertinente es, por ende, insertar acápites de la doctrina francesa más autorizada en el rubro, para comprender el sentido legítimo de tal domino legal.

De la lectura siguiente fluirá, una vez más, que el dominio legal máximo no es ni puede ser concebido en términos absolutos, pétreos, agotadores en los detalles, rígidos y excluyentes de la colaboración que, siempre e inexorablemente, tiene que recibir el legislador de los órganos públicos competentes para ejecutar sus preceptos, los cuales, por necesidad son generales, abstractos y contraídos a las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Tal aseveración, como veremos, se sostiene con idéntico vigor a propósito de la reserva legal fuerte o absoluta:

"La reserva absoluta implica acudir al legislador para que regule íntegramente una materia. Ella excluye, entonces, la posibilidad de intervención de la potestad reglamentaria. Por el contrario, la reserva relativa exige solamente que el legislador regule los elementos fundamentales de la materia respectiva. La ley puede conformarse con trazar las orientaciones generales y determinar los fundamentos normativos, confiando a la potestad reglamentaria la misión de desarrollar los puntos concretos. Es suficiente que las regulaciones legislativas sean aptas para encuadrar el ejercicio de las potestades normativas gubernamentales. Aquí, la Administración dispone de una facultad de colaboración con el legislador para reglamentar la materia (...)

La reserva de ley, entonces, es de geometría variable (...).

En definitiva, la reserva legal absoluta exige, ciertamente, una regulación legislativa más completa que la reserva relativa. Sin embargo, aún en ella subsiste un espacio normativo para el reglamento ejecutivo de la ley (...). Esta solución se justifica en la medida que la ley se halla en la imposibilidad de prever sus propias modalidades de aplicación (...). En efecto, sólo el acto administrativo, por su naturaleza intrínseca, tiene la posibilidad de entrar en los detalles, considerar el conjunto de configuraciones prácticas que vuelven aplicable la ley, y adaptarse rápidamente a su evolución"²⁸.

Idéntico planteamiento puede encontrarse en la doctrina española, dos de cuyos más autorizados exponentes lo han sostenido así en sus obras²⁹.

Por último, útil es agregar que la Constitución chilena comparada con otras Cartas Fundamentales latinoamericanas³⁰ es singular en el tópico. Más concretamente, afirmamos que no contemplan el dominio legal máximo y la reserva correlativa, v. gr., las Constituciones de Argentina³¹, Colombia³², México³³, Perú³⁴ y Uruguay³⁵.

SEGUNDA PARTE

APLICACIÓN EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

XII. SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTICULO 50° N° 1°

5. Contexto

Útil es recordar que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 32° Nº 17° de la Constitución , es atribución especial del Presidente de la República llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país. Sin embargo, puntualiza aquella norma, dichos tratados deben ser sometidos a la aprobación del Congreso, conforme a lo prescrito en el artículo 50º N° 1° de la misma Carta Fundamental.

La remisión hecha por el artículo 32° N° 17° a la segunda de las disposiciones mencionadas aclara que, en esta última, se hallan los elementos de hermenéutica necesarios para resolver cuándo el proceso formativo de un tratado tiene que cumplir el trámite parlamentario aludido. Dar el impulso inicial a tal proceso incumbe, con sujeción a lo dispuesto en aquel numeral 17°, al Primer Mandatario, quien lo hará cuando lo estime conveniente para los intereses del país.

Pues bien, el artículo 50° N° 1° señala, entre las atribuciones exclusivas del Congreso, que a este le corresponde aprobar o desechar los tratados internacionales que el Jefe de Estado le presente antes de su ratificación. Se agrega allí que, en este caso, la aprobación del tratado se someterá a los trámites de una ley.

Sin perjuicio de las variadas diferencias de unos y otras, queda, de este modo, establecida una semejanza importante entre los tratados y las leyes, referida al método nomogenético de ambas clases de textos jurídicos.

6. Medidas y Acuerdos

El mismo numeral, en su inciso 2°, aclara, sin embargo, que las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requieren nueva aprobación del Congreso, salvo que se trate de materias propias de ley³⁶.

Cabe aquí distinguir, con finalidad de análisis, tres ideas abarcadas en tal inciso.

La primera de tales ideas se refiere a las medidas que adopte el Presidente de la República para el cumplimiento de un tratado de vigor. Medidas son las disposiciones o decisiones³⁷ tomadas por el Primer Mandatario con el propósito ya indicado y para que surtan efecto en Chile o dentro de su territorio, solamente.

Ellas se formalizan a través de actos solemnes y escritos, de gobierno o administración, que según las características de cada cual se denominan decretos, reglamentos o instrucciones. En su conjunto, esos actos integran la potestad reglamentaria del Primer Mandatario. En el asunto concreto que nos ocupa, la potestad aludida es la de ejecución del tratado marco en vigor; dependiente o subordinada a lo dispuesto en él; y accesoria o no autónoma de frente al mismo.

La segunda de las ideas que es menester explicar concierne a los acuerdos que celebre el Presidente de la República para el cumplimiento de un tratado vigente. Aquí nos encontramos ante resoluciones, asentidas o concordadas³⁸ entre nuestro Primer Mandatario y el Jefe de Estado de otro o de varios Estados, cuyo objetivo es surtir efectos vinculantes en el orden supraestatal o internacional.

Una vez más, indispensable es destacar que tales acuerdos se formalizan a través de los actos, de gobierno y administración, típicos de la potestad reglamentaria presidencial. A dichos actos se aplica, por ende, tal como a las medidas, el conjunto de exigencias, formales o sustantivas, de control, fiscalización y responsabilidad, inherente a ellos según nuestro sistema jurídico.

Los rasgos descritos permiten comprender por qué los acuerdos referidos se conocen también como acuerdos de ejecución de un tratado marco o básico. Sobre la base de las mismas razones se comprende, además, que esos acuerdos sean denominados simplificados, pues se perfeccionan sin cumplir con el trámite de la aprobación parlamentaria.

Imperativo es detenerse aquí para formular un comentario, final y adicional, a lo explicado en punto a las medidas y acuerdos.

En efecto, ambas categorías de actos del Primer Mandatario presuponen o asumen la existencia y vigencia de un tratado solemne en su gestación, marco en su desarrollo o con principios y normas de índole básica, general y definitoria de la esencia, material o de contenido, de la convención correspondiente. Por consiguiente, las medidas y acuerdos son, siempre e inevitablemente, accesorios, complementarios, dependientes y subordinados con relación al tratado cuyos preceptos se busca ejecutar. De igual característica fluye que los dos tipos de actos no pueden surgir ni subsistir, válidamente, sin la preexistencia y vigencia actual del tratado marco de rigor; o en ausencia de las bases articuladas en él y que pretenden llevar a la práctica; o excediendo lo dispuesto en aquellos principios y preceptos matrices³⁹.

7. Reserva de Ley y de Tratado

Llegamos así a la tercera idea que es menester explicar. En efecto, la oración final del inciso 2° comentado dice que las medidas y acuerdos descritos "no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley"⁴⁰.

Hallamos aquí otra semejanza, esta vez material o de fondo, entre los tratados y las leyes, cualidad que refuerza, a la vez, la tesis de la unidad sistemática, de la articulación singular que tienen en el Código Político el dominio legal y el de los tratados, por un lado, y el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, de otro. No existe, en otros términos, dualidad de esa especie de potestad reglamentaria presidencial, es decir, una para ser ejercida en relación con las leyes y otra destinada a ejecutar los tratados. Antes bien, es la misma y única potestad la que cabe aplicar en los dos campos normativos aludidos.

Las materias de ley, como ya lo explicamos, se hallan taxativamente enumeradas en el catálogo cerrado que contiene el artículo 60° de la Carta Fundamental. Sigúese de esa premisa que, cualquiera sea el asunto, contenido o materia del tratado que es menester ejecutar, si pertenece a alguna de las indicadas en ese artículo, entonces tiene que ser regulada por un nuevo tratado, pero esta vez, aprobado por el Jefe del Estado y el Congreso, porque opera la reserva legal.

8. Legislación Delegada

No puede, en fin, ser confundida aquella potestad de ejecución que la Carta Fundamental confiere al Presidente de la República con lo dispuesto en el inciso 3° del numeral aludido. En este se faculta al Congreso para que, en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado que haya aprobado, autorice al Presidente de la República con el fin que, durante la vigencia de aquel tratado, dicte las disposiciones con fuerza de ley (DFL) que estime necesarias para su cabal cumplimiento.

De conferirse tal delegación de facultades legislativas, concluye precisando la normativa constitucional, debe aplicarse lo dispuesto en los incisos 2º y siguientes del artículo 61° de la misma Carta Fundamental.

Estamos, por ende, en presencia de una situación diferente de la prevista en los dos primeros incisos del artículo 50° N° 1°. El precepto versa ahora sobre la legislación delegada, tópico que no se relaciona con las medidas y acuerdos ya vistos.

La autorización o delegación referida debe ser otorgada en el mismo acuerdo aprobatorio del tratado, no antes ni después. Puede ocurrir a raíz de haberlo solicitado el Presidente de la República , con la iniciativa correspondiente, o como secuela de una determinación del Congreso, en cualquiera de cuyas dos Cámaras haya surgido el impulso inicial. Sin embargo, observemos que el plazo de la habilitación no queda limitado a un año, como sucede por regla general. En lo demás, rigen las exigencias prescritas en los incisos 2° y 3° del artículo 61° de la Carta Fundamental.

9. Historia Fidedigna

Una vez más aquí también dicha historia contribuye a aclarar el significado de los preceptos fundamentales, razón que justifica insertarla en lo atinente.

A. Informe de Subsecretaría de Relaciones Exteriores

El 27 de agosto de 1973, el entonces Subsecretario de Relaciones Exteriores, Luis Orlandini Molina, remitió un informe, muy completo, solicitado por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, cuyo contenido ilustra acerca de la posición del Estado de Chile en la materia analizada:

"En la sesión que celebrara la Comisión el 31 de julio recién pasado, los profesores de Derecho Internacional, señores Fernando Albónico y Emundo Vargas y el ex Ministro de Relaciones Exteriores, don Germán Vergara D., sostuvieron, con diferentes fundamentos, una opinión coincidente en cuanto a que la doctrina y la práctica diplomática chilena se habían encargado, desde hace varios años, de dar una interpretación y una aplicación más flexible a las rígidas normas constitucionales sobre esta materia (...). A su juicio, no todos los acuerdos internacionales que suscribe el Gobierno deben ser sometidos a la aprobación legislativa.

(...)

Cabe señalar que al debatirse estos preceptos, no hubo mayor discusión entre los redactores de la Constitución de 1925 (...).

Sin embargo, cabe recordar que la letra de la Constitución de 1833 ya había dado lugar, con anterioridad a 1925, a distintas interpretaciones en torno a si todo acuerdo internacional debía someterse a la aprobación del Congreso.

(...)

Jorge Huneeus y Alejandro Silva Bascuñán (...) admiten expresamente la procedencia de que el Ejecutivo pueda concluir válidamente tratados sin recurrir a la aprobación del Poder Legislativo.

La Contraloría General de la República (...) sostiene que la expresión "tratados" debe tomarse en un sentido amplio (...)

Esta conclusión de la Contraloría General tampoco ha sido óbice para que este organismo acepte en ciertas circunstancias que se expondrán en los Capítulos II y III, la legalidad de acuerdos internacionales que entran en vigencia sin la aprobación previa del Congreso Nacional.

(...)

Desde muy antiguo se abrió en Chile la idea de que el Presidente de la República pudiera pactar acuerdos internacionales, que no requirieran ratificación ni la aprobación previa del Congreso Nacional.

(...)

A la mención de estos episodios de la abundante práctica cabe agregar la constante doctrina que han venido sosteniendo los sucesivos Asesores Jurídicos del Ministro de Relaciones en cuanto a que, con arreglo a nuestras disposiciones constitucionales y legales, no todos los tratados necesitan ratificación y, por ende, aprobación del Congreso Nacional.

(...)

Entre estos puntos de vista, vale la pena citar la autorizada opinión expresada por el Asesor Jurídico, don Alberto Cruchaga Ossa, en un estudio publicado en la Revista Chilena (N° 98/ 99, de junio-julio de 1928) donde dijo sobre el particular lo siguiente:

"Los convenios, acuerdos, protocolos, etc., referentes a materias o actos que caen dentro de las facultades administrativas corrientes de los Gobiernos signatarios, o sea que se refieren a asuntos que dentro del Derecho Interno no requieren ley. Respecto de tales acuerdos no se estipula ratificación, ni la promulgación que debería seguirla".

(...)

Esta doctrina (...) ha sido recogida como posición oficial de la Cancillería. En efecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores, en un documento muy significativo pues está inserto en una publicación oficial de Naciones Unidas, en respuesta a una consulta de esa Organización sobre las normas y práctica vigente en Chile en materia de negociaciones y conclusión de tratados, expresó lo siguiente:

"Se ha entendido, generalmente, que debe distinguirse entre los tratados en el estricto sentido constitucional y los compromisos internacionales que podrían llamarse acuerdos en forma simplificada, los que no requieren aprobación parlamentaria ni ratificación. Estos últimos, dentro del régimen constitucional chileno, sólo pueden incidir en materias que están dentro de la competencia normal del Poder Ejecutivo y que en el derecho interno no son materia de ley (...).

En el plano doctrinario, esta tesis que ha venido sosteniendo el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra avalada, en mayor o menor extensión, por las opiniones que han vertido diversos tratadistas de Derecho Constitucional (...) Jorge Huneeus, Mario Bernaschina y Alejandro Silva Bascuñán.

Para don Jorge Huneeus, por ejemplo, no se requería aprobación para tres convenios, mencionados por Lastarria, cuando la autorización iba "envuelta en las leyes o tratados anteriores, a los cuales daba cumplimiento el Ejecutivo". (Ob. Cit., II, pág. 145-149).

(...)

"... es evidente -afirma el autor- que todo acuerdo internacional que incida en una materia que es de ley según el ordenamiento jurídico interno deba someterse a la aprobación del Parlamento; pero, además, según la propia enunciación constitucional, están sujetos a aprobación los acuerdos que comprometen la posición internacional de Chile, aunque no recaigan en asuntos de ley, como por ejemplo, los tratados de alianza y neutralidad".

Sentada esta premisa general, don Alejandro Silva agrega "pero de allí a concluir que toda especie de acuerdo internacional deba ser aprobado por el Congreso hay mucha diferencia".

Enseguida acota que, "desde luego, las estipulaciones preliminares quedan decididamente en la órbita presidencial, según los términos de la Carta Fundamental ".

Asimismo, según el autor, "las simples convenciones secundarias o accesorias que tienen por exclusivo objeto dar cumplimiento a los tratados debidamente ratificados no requerirían tampoco nueva aprobación del Parlamento".

Al citar la opinión concordante de los comentaristas de la Constitución de 1833, don Alejandro Silva estima que tampoco necesita tal aprobación "el simple desahucio de un tratado que impide su prórroga más allá del término señalado para su duración primitiva o ya prolongada".

(...) considera innecesario "la aprobación del Congreso de acuerdos internacionales que importan una mera ejecución de las leyes y de los tratados en vigor".

La doctrina anteriormente expuesta también es compartida, con distintos matices, por otras opiniones.

Así, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados (...) en un informe de 29 de agosto de 1955 (...).

En el informe antes citado del Consejo de Defensa del Estado (N° 891, de 21 de diciembre de 1970).

(...)

A través de diversos dictámenes, también la Contraloría General de la República (...). La doctrina que sostiene nuestro Organismo Contralor es de que, en principio, todos los acuerdos internacionales deben ser sometidos a la aprobación del Congreso Nacional, salvo dos excepciones:

1) los llamados tratados administrativos, o sea, "cuando se trate de convenios que ponen en ejecución una ley, o que se limitan a cumplir con un mandato legal, en cuyo caso la aprobación del Congreso se habría obtenido al dictarse la ley correspondiente", opinión expresada en el dictamen N° 35.090 y reiterada en los dictámenes 36.383 y 4.942.

2) A partir del dictamen N° 6.149 de 1966, la Contraloría también incluye entre esas excepciones "aquellos convenios que ponen ejecución un tratado", caso en el cual también estima que la aprobación del Congreso se habría obtenido con anterioridad.

Sin embargo, como se verá más adelante, en la práctica la Contraloría al tomar razón de numerosos decretos ha aceptado, asimismo, antes y después de 1966, la constitucionalidad y la legalidad interna de diversos tratados pactados por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades privativas y cuando esos tratados no se extienden a materias propias de ley.

La doctrina antes expuesta (...) ha tenido en nuestro país una prolongada y profusa aplicación práctica de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores (...) en los últimos 25 años (...) superan en número a aquellos tratados que fueron aprobados por el Congreso Nacional."⁴¹

A la luz de lo anterior, en el informe se elabora una clasificación de los tratados o acuerdos que no requieren de aprobación parlamentaria. Distínguense al efecto:

a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley;

b) Tratados pactados en cumplimiento de un tratado en vigencia; y

c) Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente.

En punto, primeramente, a los tratados pactados en Cumplimiento de una ley, en aquel informe se sostiene que está claro que, si las estipulaciones de un convenio tienen por efecto dar cumplimiento a lo prescrito en una ley, entonces no hay necesidad de presentar este acuerdo a la aprobación del Congreso, ya que la autorización de éste estaría otorgada de antemano en la ley correspondiente (...).

En lo pertinente a los tratados pactados en virtud de una ley que, expresamente, autoriza al Jefe del Estado para poner en vigencia determinados acuerdos, el dictamen aludido abunda en consideraciones innecesarias de ser reproducidas aquí.

(...)

Finalmente y a propósito de los tratados pactados en cumplimiento de una ley, en aquel estudio se manifiesta que en este caso, no hay una delegación expresa de facultades en el Poder Ejecutivo para celebrar tratados sobre determinadas materias, como sí sucedería, en cambio, en los ejemplos anteriores. Sin embargo, también en esta oportunidad ocurre que el Presidente de la República ha puesto en ejecución estos tratados, sin mayores formalidades que la dictación de un decreto, toda vez que se entendió que, esa facultad estaba implícitamente conferida por una ley.

Por otra parte, tenemos los acuerdos internacionales pactados en virtud de un tratado en vigencia.

Si se acepta que un acuerdo internacional pactado en virtud de lo prescrito en una ley puede ponerse en vigencia por simple decreto, la misma justificación de principio existe evidentemente para esta clase de convenios (...).

Como expresa el profesor Alejandro Silva Bascuñán en su obra antes citada, "si el mecanismo de perfeccionamiento de un tratado hace intervenir a los mismos órganos colegisladores, en el Congreso su aprobación se sujeta a los trámites de las leyes, y promulgadas tienen valor de ley, su mismo rango exige lógicamente que no versen exclusivamente sobre reglas secundarías de ejecución" (pág. 375).

(...)

En fin, hállanse los tratados pactados en uso de las facultades del Presidente.

(...)

En efecto (...), se confía al Presidente de la República la administración y Gobierno del Estado, extendiéndose su autoridad "a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior, y la seguridad exterior, de la República " (...).

Esta tesis tiene sólido fundamento, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de que el Presidente de la República en uso de sus prerrogativas constitucionales y legales puede ejercer, como acto interno, esas facultades en cualquier momento, pero hasta que las pacte por medio de un tratado para que se vea privado de ellas y no puede usarlas sin el consentimiento previo del Congreso Nacional.

Si así fuere, tal como expresa con acierto el profesor Alejandro Silva Bascuñán, en su obra citada, pág. 375, "vendría a resultar que, en lugar de ser más vasta, seria mucho más estrecha la misión confiada al Presidente en el orden de las relaciones internacionales y, en este aspecto, redundaría, al contrario, en el otorgamiento al Congreso de una esfera esencial, de la función ejecutiva".

Con respecto a estos acuerdos, la Contraloría , no ha tenido una jurisprudencia uniforme. En teoría no los ha admitido, pero en la práctica ha dado curso muchas veces a convenios pactados en cumplimiento de la potestad privativa del Jefe del Estado. Sin embargo, en otras oportunidades, el Organismo Contralor ha devuelto sin tramitar decretos que ordenan cumplir acuerdos de esta naturaleza, estimando que ellos debían ser sometidos a la aprobación del Poder Legislativo.

(...)

Sin embargo, vale la pena mencionar un reciente acuerdo que cabe dentro de esta categoría, por cuanto la Corte Suprema , llamada a pronunciarse sobre el particular, ha admitido expresamente su procedencia (...). La Corte Suprema , comunicó que, el Tribunal Pleno de ella había aceptado una resolución, conforme al informe del Sr. Fiscal, en el sentido de que no veía inconveniente para que precediera en la forma señalada, efectuando el referido cambio de notas sin otra formalidad. El acuerdo fue aprobado por DS. N° 214 teniendo como fundamento el oficio citado en la Corte Suprema⁴².

Finalmente, el informe evacuado por el Subsecretario de Relaciones Exteriores fundamenta su tesis también en el Derecho Comparado, recordando que la doctrina y práctica chilena que se han reseñado en las páginas anteriores, desde hace bastante tiempo encuentran también una amplia acogida en la doctrina y en la práctica de los Estados de régimen constitucional semejante al nuestro.

En efecto, el informe señala que "Ya la Sociedad de las Naciones, por resolución de 4 de octubre de 1930, sugirió a los Estados que emplearan ese tipo de acuerdos como una manera de remediar la lentitud de ratificación de las convenciones internacionales.

(...)

En los países de régimen constitucional semejante al nuestro, la doctrina se ha preocupado de determinar el contenido de los acuerdos en forma simplificada en función de la competencia normalmente atribuida al Ejecutivo.

(...)

Según el régimen constitucional norteamericano (artículo 2° sección 2 a de la Constitución Federal de 1787) se requiere el consentimiento del Senado para la conclusión de todos los tratados. Sin embargo, como señalaremos, la práctica constitucional de este país ha llegado a admitir ampliamente que el Presidente puede perfeccionar, por sí mismo y sin obtener el consentimiento de la Cámara Alta , diversos acuerdos internacionales. La literatura sobre esta materia es inmensa en ese país. El presente informe sólo intenta resumir la situación actual. Se distinguen por el Departamento de Estado, en los Estados Unidos, tres clases de "acuerdos ejecutivos": a) Los acuerdos concluidos en cumplimiento de o de acuerdo con la legislación existente o un tratado; b) los acuerdos concluidos sujetos a aprobación o implementación del Congreso; y c) los acuerdos concluidos dentro de y de acuerdo con los poderes constitucionales del Presidente".

(...)

El artículo 59° N° 2° de la Constitución de la República Federal Alemana contempla los acuerdos "administrativos". Las Constituciones austríaca e italiana (artículos 50° y 80° respectivamente) requieren la aprobación legislativa para los tratados que son de naturaleza política o modifican la ley vigente, o en el caso de Italia, implican regulaciones arbitrales o judiciales, cambios territoriales u obligaciones financieras.

La Constitución francesa de 1958 contiene una lista confeccionada empíricamente, según su importancia, de los tratados que requieren aprobación parlamentaria (...). En Suiza (...) la práctica confirma cada vez más la facultad del Ejecutivo de concluir tratados sin la sanción de la Asamblea Federal. "⁴³

Por último, el informe extractado señala las siguientes conclusiones:

(...)

"2) Que la doctrina y la práctica chilena, desde muy antiguo, admiten la validez de los acuerdos concluidos sin intervención legislativa y ratificación posterior.

3) Que esta interpretación encuentra amplia acogida en la teoría y en la práctica de otros Estados, donde también se admite, expresa o tácitamente, que el Poder Ejecutivo, procediendo a veces al margen de sus rígidas disposiciones constitucionales internas, pueda concluir válidamente acuerdos en forma simplificada sin que sea menester su ratificación ni aprobación legislativa; y que el Derecho Internacional actual acepta, precisamente, que sólo en casos manifiestos la infracción de las disposiciones constitucionales pueden afectar la validez de un tratado.

4) Que de acuerdo a la práctica chilena, un tratado puede llevarse a efecto y cumplirse sin someterse a la aprobación del Congreso Nacional, si se encuentra en alguna de las situaciones siguientes: a) Haber sido pactado en virtud a las disposiciones de una ley, entendiéndose que puede tratarse de acuerdos celebrados en cumplimiento de una ley o conforme a una facultad de que ella emana; b) Haber sido pactado en virtud de lo previsto en un tratado en vigencia; o c) Haber sido pactado dentro de las atribuciones privativas del Presidente de la República.

5) Que la Contraloría General, en la práctica y en teoría, acepta que los tratados incluidos en las letras a) y b) del punto 4), pueden ponerse en vigencia sin necesidad de aprobación por el Congreso ni ratificación; pero, aunque de hecho ha tomado razón de algunos decretos que aprueban tratados incluido en la letra c) del punto antes mencionado, no admite en teoría que estos últimos puedan ponerse en vigencia en esa forma.

6) Que también ha habido dudas en el Congreso Nacional (...).

7) Que aunque la distinción que se ha efectuado en este informe (punto 4°) es la que más se ajusta a la realidad chilena y a la práctica internacional, ella es fundamentalmente analítica, pues en la práctica los tratados contienen cláusulas de distinta naturaleza (...).

8) Además existe una discrepancia jurídica sobre la manera de cumplir las decisiones derivadas de "tratados marco" en el derecho económico comunitario (...).

(...)

11) Que por las razones expresadas es indispensable interpretar las normas constitucionales, admitiéndose de manera explícita, tal cual lo ha hecho la práctica, la validez de acuerdos concluidos sin aprobación legislativa, pero fijando con precisión qué tipos de acuerdos caben dentro de esta categoría."

B. Comisión de Estudio

Revisemos ahora los anales oficiales de la Constitución en vigor, pues ilustran acerca del sentido y alcance de su artículo 50° N° 1°, confirmando con ello cuanto hemos explicado:

"El señor Bertelsen (...) una materia que representa una innovación en el Derecho Internacional Público de las últimas décadas y que, a su juicio, convendría incluir en la Constitución , es que no todo convenio internacional debe someterse a la aprobación previa de la Cámara correspondiente antes de su ratificación, porque algunos no necesitarían cumplir con este trámite para entrar en vigencia⁴⁴.

(...)

El señor Ortúzar (Presidente) recuerda que hace algún tiempo, se solicitó un informe del profesor Edmundo Vargas, el cual, respecto a la aprobación de los tratados, dice lo siguiente:

"(...) La Práctica en Chile -como la de la gran mayoría de los países americanos cuyas Constituciones Políticas contienen normas similares a la nuestra- ha sido que en determinados acuerdos internacionales se puede prescindir de la aprobación del Congreso.

La nueva Constitución, al igual que todas las Constituciones modernas, podría recoger esa práctica y, manteniendo la norma general de que los tratados, antes de su ratificación, requieren de la aprobación del Congreso, señalar ciertas excepciones. Estas podrían ser: 1) No se requiere de aprobación en los casos en que el tratado constituya una aplicación o ejecución de un tratado anterior (pues en ese caso la aprobación habría sido otorgada con anterioridad); y 2) Tampoco se requiere de dicha aprobación cuando la materia del tratado esté comprendida dentro de la potestad reglamentaria del Presidente de la República (esto es, el contenido del tratado no incide en materias propias de ley)."

El señor Bertelsen manifiesta estar en desacuerdo con el punto dos recién leído. En su opinión una cosa es que el Presidente de la República tenga atribuciones para resolver con autonomía dentro de su potestad reglamentaria y otra, muy distinta, es que, por sí mismo, pueda comprometer internacionalmente al Estado para regular de cierta forma algún aspecto del Gobierno o de la Administración , lo cual le parece en extremo inconveniente⁴⁵.

(...)

El señor Bertelsen recuerda que en el anteproyecto que elaboró sobre las disposiciones constitucionales relativas a las atribuciones del Presidente de la República expresó, en el rubro relaciones internacionales, acogiendo una idea debatida en la Comisión y uno de cuyos más ardorosos defensores fue el señor Diez, que si bien la conducción de la política exterior es facultad del Primer Mandatario, éste debía actuar en colaboración con el Senado (...). Anota que hizo presente también la conveniencia de reconocer en el nuevo texto constitucional la innovación introducida en el decreto ley Nº 247, que recoge una de las tendencias del Derecho Internacional Público contemporáneo, al excluir del trámite de la ratificación los convenios que se limitan a dar cumplimiento a lo dispuesto en un tratado anterior (...).

El señor Ortúzar (Presidente) hace notar que en la sesión en que se trató esta materia hubo acuerdo en el sentido de que los llamados "tratados de ejecución " no requerían la aprobación de ningún órgano, ni siquiera del Senado.

La señora Bulnes recuerda que se acordó incorporar al texto la norma del decreto ley N° 247, que así lo dispone, y que ya es de carácter constitucional.

El señor Guzmán advierte que también se hizo un distingo entre "los tratados marcos" y "los tratados bilaterales corrientes".

El señor Ortúzar (Presidente) hace presente que, del artículo 2° del decreto ley N° 247, que establece normas sobre tratados internacionales, se desprende que los que se limitan a cumplir o ejecutar lo dispuesto en un convenio anterior no requieren aprobación de ningún órgano político.

Sugiere que si el tratado implica una modificación de la legislación interna o trata sobre materias que necesariamente deben ser objeto de ley, se requiera la aprobación de ambas Cámaras, y que, cuando se trata de un tratado que no importe una modificación de disposiciones legales vigentes, se precise solamente la aprobación del Senado.

El señor Bertelsen manifiesta que estima altamente perturbadora una doble vía para la ratificación de los tratados internacionales y puntualiza que, a veces, es muy difícil saber si las normas contenidas en esos instrumentos modifican la legislación interna. Agrega que es posible que, dentro de un tratado, haya normas que modifiquen esa legislación y otras que no lo hagan, y sostiene que no podría enviarse un mismo texto jurídico al Senado, por un lado, y a la Cámara de Diputados, por otro, ya que podría haber acuerdo en el Senado para ratificar una parte y no existir para otra. Prefiere, por esta circunstancia, y porque, a su juicio, hay que mantener la unidad de los órganos que autoricen la ratificación, que ambas Cámaras intervengan en la ratificación de todos los tratados internacionales.

(...)

La señora Bulnes es partidaria de mantener el sistema de la Constitución de 1925, en el sentido de que los tratados se aprueban mediante un acuerdo del Congreso, con efectos de ley, y de dar jerarquía constitucional al artículo 1° del decreto de ley N° 247, haciendo la diferencia entre los tratados que se limitan a cumplir o ejecutar lo dispuesto en otro tratado donde basta el cambio de notas reversales o la firma del Ministro respectivo, y el tratado que es marco de otros, modificación esta última que se ha impuesto como una necesidad en las relaciones exteriores y económicas entre los Estados⁴⁶.

El señor Ortúzar (Presidente) recuerda que, en la sesión anterior, se debatió lo relacionado con los tratados, y agrega que, respecto de los tratados de ejecución, hubo acuerdo en principio para que no quedaran sometidos ni a la aprobación del Senado ni de la Cámara de Diputados; que en cuanto a los tratados "marcos", se debatió si ellos debían ser sometidos a la aprobación del Senado o de ambas ramas del Congreso, no llegándose a ninguna resolución; y por último, que se discutió la posibilidad de dar al Presidente de la República la facultad de llamar a plebiscito, con acuerdo del Senado, con motivo de determinados tratados internacionales que puedan significar cesión o canje de territorios, integración, etcétera, facultad a la cual se manifestó contrario al señor Guzmán, debido a la eventual presión que la opinión pública podía ejercer tanto frente al Presidente de la República como frente al Senado.

Por último, frente a una consulta del señor Lorca, responde que el profesor don Santiago Benadava, en un informe al cual se dio lectura, se declara partidario de que los tratados deben ser sometidos a la aprobación de ambas ramas del Congreso antes de su ratificación, excepto los de ejecución, sin pronunciarse sobre la posibilidad de que el Presidente de la República llame a plebiscito⁴⁷.

El señor Bertelsen considera que todos los tratados, sean de los denominados "marco" o no lo sean, debieran ser aprobados por ambas ramas del Congreso, sobre todo cuando existen algunos que, no siendo específicamente tratados -los de piratería aérea, los generales de extradición, tráfico de narcóticos, secuestros de personas, etcétera-, implican enmiendas a la legislación interna.

El señor Ortúzar (Presidente) señala que, en todo caso, los tratados de ejecución no requerirían de la aprobación del Congreso, recordando de paso que el mismo tratado "marco" faculta para celebrar ciertos acuerdos.

(...)

El señor Carmona advierte que ello es válido siempre y cuando un tratado de ejecución no signifique la enmienda del ordenamiento jurídico interno.

(...)

La señora Bulnes afirma que el ordenamiento jurídico chileno ha establecido un distingo entre tratados marco y tratados de ejecución al entrar en vigencia el decreto ley N° 247, de rango constitucional⁴⁸.

(...)

El señor Bertelsen recuerda que la Comisión ya aprobó que los tratados de ejecución, cuando exigían modificar la legislación interna, debían ser aprobados por el Congreso⁴⁹.

Puntualizamos que, sobre la base de las consideraciones expuestas y en definitiva, la Comisión de Estudio aprobó, como atribución exclusiva del Congreso, la que consta del texto que se inserta a continuación:

"1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación.

(...)

Los tratados de mera ejecución de otros que hayan sido aprobados por el Congreso, y que no importen una modificación de la legislación interna, no necesitarán de la aprobación de éste (...)".

C. Consejo de Estado

El Consejo del Estado alteró al Anteproyecto propuesto por la Comisión de Estudio, pero sin que ello significara cambios sustanciales. Sugirió, en tal sentido, que la atribución exclusiva del Congreso vinculada con los tratados quedara en términos idénticos a los que se contienen en la actual Constitución. La oración "a menos que se trate de materias propias de ley" fue, de ese modo, incorporada, entendiéndola excluyente de las medidas o acuerdos simplificados, tanto en relación con la modificación de la legislación interna como del respeto al dominio reservado por la Carta Fundamental a la ley:

" 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de la ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley.

Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.

En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fín de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo, quinto y sexto del artículo 61º".

XIII. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Insertamos a continuación el último pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el tema 50 :

"Que siendo el Tratado de Montevideo de 1980, el principal fundamento del Decreto Supremo N° 1.412, para promulgar el Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementación Económica con Solivia N° 22, se hace necesario examinar ese Tratado, dentro de los límites que posibilita esta sentencia, en orden a determinar su naturaleza, finalidades y contenido de su normativa, función que resulta tanto más oportuna cuanto que los diputados requirentes han sostenido que el Tratado de Montevideo (ALADI), es más bien un tratado político que busca reimpulsar convenios comerciales entre sus miembros, pero que no contiene disposiciones que obligue a la República de Chile a celebrar Acuerdos Internacionales de Complementación Económica.

Que lo que desarrolla el Décimo Protocolo Adicional, no significa otra cosa, que la ejecución de lo que sobre la materia referida ha previsto el Tratado Marco de Montevideo de 1980 (ALADI) y el Acuerdo de Complementación con Bolivia N° 22, dentro de los objetivos de eliminar progresivamente las trabas para el comercio con ese país, favoreciéndolo como nación clasificada como de menor desarrollo económico relativo, y dentro del espíritu de cooperación e integración que fluye y alientan los referidos acuerdos internacionales. En suma, el Décimo Protocolo Adicional surge a la vida jurídica como una normativa de ejecución del Tratado de Montevideo ALADI, y se dicta con estricta sujeción a su texto y dentro de los parámetros que él autoriza;

Que lo expuesto en los dos fundamentos anteriores (16° y 17°) conducen a este Tribunal a concluir, que el Décimo Protocolo Adicional no establece ni introduce o crea situación nueva alguna, que pudiere corresponder a materias específicas asignadas sólo a la ley, esto es, propias de la reserva legal máxima consagrada por la Carta Fundamental de 1980, principio restrictivo que trae como consecuencia que la ley sólo procederá en los casos que taxativamente se señalan en el artículo 60 de la Constitución Política , debiendo entenderse, además, que la ley sólo debe contener los elementos esenciales de la materia que regula, sin que ella pueda excluir la potestad reglamentaria que la Constitución Política confiere al Presidente de la República en su artículo 32, N° 8, para dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes;

(...)

Que, en estas circunstancias, cabe concluir que el Decreto Supremo N° 1.412, impugnado, y el Décimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica con Bolivia N° 22, que ese decreto promulga, se enmarcan dentro de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República , y por cierto, el Décimo Protocolo Adicional en el ámbito de las amplias atribuciones que, como conductor superior de las relaciones internacionales, la Carta Fundamental confiere al Presidente de la República en su artículo 32, N° 17, en relación, en este caso, con lo que la Constitución establece en su artículo⁵⁰, N° 1, inciso segundo, que perentoriamente dispone, que las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor, como acontece en la situación de autos, no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley, cuestión esta última que no concurre en la especie, de conformidad con lo concluido en los fundamentos anteriores;

(...)

Que carece de todo asidero la argumentación de los recurrentes, en orden a que el Protocolo por contener materias de ley debió someterse a la aprobación del Congreso. En efecto, aquí el tratado ya ha sido aprobado con anterioridad por el Órgano Legislativo, promulgado y publicado. El decreto cuestionado sólo se limita a ejecutar o cumplir lo dispuesto en el Tratado Marco. Ello no significa, por ende, que se actúe al margen del Poder Legislativo, pues éste ya otorgó su autorización al aprobar el acuerdo primitivo que ahora se complementa o ejecuta."

XIV. DICTAMENES DE LA CONTRALORIA

Dicho Órgano de Control ha evacuado numerosos dictámenes en el tópico que nos ocupa, sin sostener una doctrina hermenéutica uniforme en ellos. Empero, en sus últimos pronunciamientos se ha orientado hacia una interpretación más flexible de la fórmula Principio de Legalidad-Dominio Reglamentario. En tal sentido, conviene detenerse, con intención ilustrativa, en lo sostenido por la División Jurídica de la Contraloría General de la República en el informe fechado el 6 de mayo de 1998:

"A.- Cuándo es necesaria la aprobación del Congreso Nacional respecto de los tratados. Deben cumplir con tales exigencias:

1. Todos los tratados internacionales por regla general (es decir los convenios que se celebren entre dos o más Estados y que se rijan por las normas del Derecho Internacional), sin distinguir si regula o no materias del ámbito legal; en este sentido se pronuncian los dictámenes N° 16.564/91, 21.891/91, 16.563/91, 2.949/92, 9.845/94 y 26.683/94.

2. De igual manera todo tratado que modifique a otro debe cumplir con la referida exigencia, porque así resulta de la norma del inciso primero del N° 1 del artículo 50° de la Constitución. Es lo que se sostiene en los dictámenes N° 17.964/92, 16.563/91 y 15.813/92.

B. Cuándo no es necesaria la aprobación del Congreso Nacional

Primera situación

Aquellos casos en que las medidas que el Jefe del Estado adopte o los acuerdos que celebre los sean en cumplimiento de un tratado en vigor. Así se expresa: "Los tratados que no se fundamentan en otro anterior deben ser siempre aprobados por el Congreso Nacional, sin que sea procedente distinguir si aquellos contienen o no materias del ámbito legal, puesto que las disposiciones constitucionales antes mencionadas no efectúan tal distinción" (dictámenes N° 16.564/91 y 21.891/91).

Excepción a lo anterior

Puede que exista un tratado previamente aprobado y que se trate de invocar este para obviar la aprobación del Parlamento al adoptar el Gobierno ciertas medidas o celebrar otra convención. Hay dos situaciones que destacar:

a) Se ha dicho que se requiere aprobación del Congreso Nacional si el nuevo acuerdo excede la materia del tratado primitivo aprobado. A este respecto el dictamen N° 16.683/94 se pronuncia en el sentido de que, si el tratado aprobado por Parlamento, no contempla la posibilidad de suscribir convenios con otros países destinados a dar cumplimiento a sus normas, habrá que obtener la aprobación del Congreso Nacional para que se extienda a otros países. El dictamen N° 9.394/96, en este mismo predicamento, concluye que: "Si el tratado primitivo sólo autoriza a firmar los acuerdos y contratos de importación y exportación de mercancías que se consideran necesarias y el tratado que se analiza regula un aspecto distinto, como es el transporte marítimo" deberá obtenerse la aprobación del Parlamento.

b) Cuando el nuevo convenio pretenda ejecutar uno anterior debidamente aprobado, pero cuyas medidas de ejecución importen regulaciones propias de materias de ley, también será necesaria la aprobación del Congreso Nacional respecto de las nuevas convenciones.

Así por dictamen N° 9.394/96 se expresó: "Además, cabe observar que el artículo 12° del acuerdo que se promulga, contempla la exención de impuesto en los términos que señala, materia que es propia de ley acorde con lo dispuesto en los artículos 60° N° 14° y 62° N° 1° de la Carta Fundamental , motivo por el cual dicha convención requiere, asimismo, de la aprobación del Congreso Nacional. En el mismo sentido se pronuncian los dictámenes N°2.888y 14.165 de 1996.

Segunda situación

Si la ejecución de un tratado, "ya aprobado por el Congreso Nacional", mediante un nuevo convenio comprende materias propias de ley y siempre que en la primitiva aprobación del Parlamento se hubiere delegado en el Presidente de la República la atribución de dictar dichas disposiciones con fuerza de ley para el cumplimiento del tratado, no sería necesaria una nueva aprobación del Congreso Nacional."

Indispensable estimamos, por último, insertar la doctrina más reciente de la Contraloría en la materia⁵¹:

"Ahora bien, en relación con el requisito de aprobación por el Congreso Nacional respecto del citado Acuerdo de Complementación Económica N° 22, cabe precisar que él no fue sometido a dicho trámite constitucional, entendiendo, esta Contraloría General, con ocasión del examen preventivo de legalidad de su referido decreto promulgatorio N° 402, de 1993, que dicho Acuerdo Internacional se encontraba en la situación de excepción contemplada en el inciso segundo, del N° 1), del artículo 50 de la Carta Suprema , en atención a que se trataba de un acuerdo celebrado por el Presidente de la República en cumplimiento del tratado marco a que se ha hecho alusión, esto es el Tratado de Montevideo de 1980.

(...)

Conforme con lo expuesto hasta esta parte, no es vano hacer notar, desde luego, a ese Excmo. Tribunal, en otro orden de consideraciones, que la circunstancia de que se impugne el decreto promulgatorio de un acuerdo internacional que se limita a modificar otro promulgado con anterioridad, invocando como fundamento el hecho de que no fue sometido a la aprobación del Congreso Nacional, importa en la especie, en definitiva, un cuestionamiento a la constitucionalidad del decreto promulgatorio del Acuerdo Internacional que se modifica, desde el momento en que este Acuerdo tampoco fue sometido a dicha aprobación.

Sin embargo, tal pretensión resulta inadmisible, ya que el plazo fatal de 30 días fijado al efecto por el Texto Fundamental se ha excedido con creces, si se considera que él fue publicado en el diario Oficial el 30 de junio de 1993, y llevaría, adicionalmente, a ese Excmo. Tribunal, a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un decreto fuera de los casos prescritos en la Carta Política.

(...)

En este orden de ideas, y acorde con la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, al efectuar el examen preventivo de legalidad de los decretos promulgatorios de Acuerdos celebrados por el Presidente de la República para el cumplimiento de un tratado en vigor, las expresiones "que se trate de materias propias de ley", que emplea el mencionado artículo 50, deben entenderse en el sentido de que dichos acuerdos de ejecución requieren de aprobación parlamentaria, bajo esta perspectiva, sólo en el evento de que las disposiciones que contengan impliquen tratar sobre materias de ley diversas a aquéllas previstas en el marco para cuyo cumplimiento se celebran.

La interpretación de los Honorables Diputados requirentes, implica, por el contrario, sostener -respecto de la disposición que se examina- que los acuerdos de ejecución que celebre el Presidente de la República , para los efectos de determinar si requieren o no la aprobación del Congreso, deben ser analizados aisladamente y sin considerar las materias tratadas en el convenio marco para cuyo cumplimiento se ha celebrado el respectivo acuerdo.

Ello significa, entonces, que los requirentes desconocen la relación sustancial existente entre el tratado marco y sus acuerdos de ejecución, lo que resulta inadmisible si se tiene en cuenta que la existencia misma de los convenios de ejecución se sustenta, precisamente, en el tratado para cuyo cumplimiento se celebran."

XV. DERECHO COMPARADO

Útil es tener en cuenta algunas normas constitucionales, relativas a tramitación de tratados internacionales, contenidas en el Derecho Comparado.

En primer lugar, insertamos lo dispuesto por la Constitución de Argentina:

"Artículo 75: Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (...) en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional (...).

24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación , con la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Artículo 99°: El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules".

Ha escrito la doctrina Argentina, especialmente respecto de los acuerdos adoptados por el Presidente sin revisión por el Congreso, juicios críticos, uno de los cuales es el siguiente:

"En las últimas décadas se ha consolidado -tanto internamente como en el Derecho Comparado- la práctica de que el Poder Ejecutivo celebre "acuerdos" ejecutivos o simplificados sin someterlos a la aprobación del Congreso. Tal mutación constitucional que escamotea la intervención congresional, no es en principio admisible en el caso de compromisos internacionales que, cualquiera sea la denominación que se les confiera, configuran por su esencia verdaderos tratados"⁵²

Por otra parte, útil es transcribir lo dispuesto en el artículo 224° de la Constitución de Colombia:

"Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado".

Al respecto, ha escrito la doctrina colombiana que:

"Trasciende en esta norma, por la importancia de lo que se negocia y concita el interés de todos los colombianos, el control del Congreso en tanto y en cuanto los tratados, para su validez, deberán ser aprobados, voleo jure, por el Congreso, como institución política. De modo que, en otros casos, cuando un tratado entre en vigor provisionalmente, se enviará al Congreso, para su aprobación, quien lo aprobará o suspenderá según el caso, si no lo aprueba.

No obstante, el Constituyente establece una excepción y es en la aplicación provisional de los tratados de naturaleza económica y comercial, acordados en el ámbito de los organismos internacionales, que así lo dispongan, en los cuales el Presidente de la República les podrá dar la correspondiente aplicación provisional in acto (,..)"⁵³.

De otro lado, la Constitución de Estados Unidos dispone, en su artículo 2° sección 2 a , que:

"Con el consejo y consentimiento del Senado, el Presidente estará facultado para celebrar tratados, contando con la anuencia de dos terceras partes de los senadores presentes".

Debe tenerse en cuenta, a mayor abundamiento, lo dispuesto en el artículo 59° de la Constitución de Alemania:

"1. El Presidente federal representa a la Federación en las relaciones internacionales. En nombre de la Federación concluye tratados con oíros Estados. Acredita y recibe a los enviados.

2. Los tratados que regulen las relaciones políticas de la Federación o se refieran a materias de legislación federal, requieren la aprobación o participación del órgano legislativo apropiado, a través de una ley federal. En el caso de los convenios administrativos, las disposiciones relativas a la Administración federal se aplicarán por analogía".

Con cualidad que calificamos de práctica, el artículo 53° inciso 1° de la Constitución de Francia enuncia los tratados que tienen jerarquía de ley, entendiéndose que los demás se hallan dentro de la reserva reglamentaria o susceptibles de implementación por vía simplificada:

"Los tratados de paz, los tratados comerciales, los tratados o acuerdos relativos a la organización internacional, los que impliquen a la hacienda del Estado, los que modifiquen disposiciones de naturaleza legislativa, los relativos al estado de las personas, los que entrañen cesión, cambio o aumento el territorio, no podrán ser ratificados o aprobados sino en virtud de ley".

Finalmente, el artículo 94" de la Constitución de España también contiene una enumeración de los tratados que requieren aprobación del Congreso, preceptuando que:

"1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos:

a) Tratados de carácter político.

b) Tratados o convenios de carácter militar.

c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I.

d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios ".

Refiriéndose a esta última especie de tratados, la doctrina española afirma que ellos versan sobre convenciones internacionales:

"que no impliquen cesión de soberanía ni afecten a las materias indicadas ni exijan modificación o derogación de leyes o medidas legislativas para su ejecución. La competencia para celebrar estos tratados corresponde al Gobierno, que informará de su conclusión al Congreso y al Senado"⁵⁴

De acuerdo con esta última disposición, el Constituyente ha distinguido, para los efectos de que el Presidente de la República someta o no los tratados que celebre a la indicada aprobación, entre aquellos que no se han suscrito para el cumplimiento de otro anterior -los que deberán someterse siempre a la aprobación parlamentaria-, y aquellos que, por el contrario, tienen por objeto, precisamente, el cumplimiento de un tratado en vigor que le sirve de marco y fundamento, en los que la aprobación del Congreso sólo es necesaria cuando "se trate de materias propias de ley".

(...)

En este orden de consideraciones, procede, en primer término, y a la luz de lo ya expresado, indicar que atendido que el Décimo Protocolo Adicional es sólo un acuerdo modificatorio de otro suscrito con anterioridad, su ubicación en la distinción primaria aludida dependerá de la del tratado que modifica, toda vez que el referido Protocolo, en cuanto modificación, no puede sino revestir el mismo carácter.

XVI. RECAPITULACION Y ARGUMENTOS

Consecuentes con los anales fidedignos insertados, debemos concluir que, a propósito de la potestad reglamentaria de ejecución de un tratado, la Constitución de Chile obliga a distinguir las situaciones siguientes:

A. Las medidas y acuerdos que no se refieren a materias propias de ley, en cuyo caso y atendido que el tratado que se ejecuta es básico y solemne, pues fue aprobado ya por el Congreso, no se requiere de una nueva intervención de este órgano estatal.

B. Si la medida o acuerdo ejecutivo versa, precisamente, sobre materias incluidas en el dominio máximo legal, aunque exista un tratado previamente aprobado por el Congreso que se está procurando ejecutar, la medida o el acuerdo aludido requieren de nueva aprobación parlamentaria.

C. Por ende, la definición de si un acuerdo simplificado o medida ejecutiva de un tratado, marco y solemne, ya aprobado y en vigor, requiere nueva aprobación del Congreso, estriba en determinar si la materia a la que dichos actos de gobierno y administración se refieren es o no propia de la ley en su sentido genuino. Practicada y resuelta esa operación preliminar resulta que, en el primer caso, el Congreso debe pronunciarse acerca de ella; mientras que en el evento que no sea del dominio legal, está autorizado el Presidente de la República para actuar, en ejercicio de su potestad reglamentaria de ejecución del tratado.

D. Por ello, en este ensayo hemos ya examinado el Principio Constitucional de Legalidad. Allí fueron descritos y explicados los parámetros y reglas conforme a las cuales se determina lo que es materia de reserva legal y, en consecuencia, insusceptible de medidas o acuerdos accesorios o dependientes, como asimismo, lo que exige la participación de órgano parlamentario por hallarse en el ámbito de la reserva de ley.

E. Debemos realzar que la dicotomía expuesta reviste especial trascendencia cuando la materia involucra regular el ejercicio de los derechos fundamentales. En el tópico nombrado, efectivamente, se prohíbe la delegación de facultades legislativas. En consecuencia, surge en tal situación el imperativo de respetar una prohibición de doble alcance, pues queda el Congreso impedido de autorizar la delegación legislativa y, a la vez, excluida la posibilidad que el Presidente obre por sí solo.

F. En definitiva, la duda que es menester resolver estriba en determinar cuáles son las materias que deben ser objeto de regulación en tratados solemnes y cuáles pueden serlo a través de medidas o acuerdos simplificados. Aclarada esta cuestión previa, será posible avanzar a otra, más precisa y acotada, consistente en determinar el límite de la regulación contenida en un tratado solemne, marco o de bases, el cual debe ser aprobado por el Congreso, y dónde comienza el ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de aquel. Pues no olvidemos que la competencia del legislador no puede alcanzar el nivel ejecutivo, como tampoco la potestad reglamentaria del Primer Mandatario penetrar en la regulación reservada a la ley.

XVII. UNIDAD SISTEMATICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

Hemos explicado ya en qué consisten las medidas ejecutivas y los acuerdos simplificados que puede adoptar o celebrar, respectivamente, el Presidente de la República , con el Jefe de Estado o de Gobierno de otro país o de una pluralidad de estos, así como con los representantes de organismos internacionales. Puntualizamos, asimismo, que tales medidas y acuerdos proceden sólo en el ámbito de los tratados internacionales solemnes, básicos o con cualidad de encuadres o marcos normativos, porque los tratados con esas cualidades fueron ya aprobados por el Congreso Nacional, y no requieren otro pronunciamiento parlamentario. Se trata, lo repetimos, de actos propios del ejercicio de la potestad reglamentaria subordinada, clásica o tradicional, cuya finalidad es llevar a cabal, o a su plena realización, lo preceptuado en el tratado marco respectivo.

Igualmente descrita se halla la semejanza -no la identidad-, formal o de procedimiento nomogenético, y sustantiva, material o de fondo, de la ley con los tratados que versen sobre materias propias del dominio legal.

Sin embargo, debemos ahora detenernos en el examen de aquella semejanza con la intención de demostrar la unidad sistemática de la regulación de las materias reservadas a la ley y a los tratados marco, por un lado, con la reglamentación, en ambos casos, por el Primer Mandatario, de otra. Es decir, nos preocupa dejar de manifiesto que el Poder Constituyente tuvo sólo una visión, además sistemática, en ambos campos normativos. Consecuencia de ello es que la potestad reglamentaria de ejecución no es dual sino que única o singular, sea ejercida en el ámbito interno de la ley o en el de los tratados internacionales. Esta cualidad esencial permite sostener, en el punto, que es válida la tesis de la unidad y coherencia del régimen, sin contradicciones ni omisiones, de los diversos principios y preceptos de nuestro sistema jurídico.

En armonía con las premisas expuestas, sostenemos que está prohibido por la Carta Fundamental que el Presidente de la República reglamente, a través de medidas, o de acuerdos simplificados, cuanto debe ser regulado a través de un tratado marco, básico o solemne, porque en este caso resulta obligatoria la intervención previa del Congreso. Empero y al mismo tiempo, agregamos que esas medidas y acuerdos pueden complementar y deben ejecutar la regulación contenida en el tratado marco con la finalidad de lograr la aplicación íntegra de lo dispuesto en él.

Dichos tratados, tal como las leyes, no son autoaplicativos, porque tampoco pueden perder su carácter básico, flexible, adaptable y general. Por eso, jamás resulta prácticamente posible, ni imaginable en la dogmática jurídica, que se ejecute a través del mismo tratado marco lo preceptuado, y a veces nada más que enunciado, en sus principios y normas matrices.

XVIII. SINGULARIDAD DE BASES O MARCOS

En el tratado marco y solemne como en la ley, deben contemplarse sólo las normas básicas del estatuto respectivo, incluyendo la regulación de los criterios definitorios de los conceptos y supuestos fácticos; la finalidad y los contenidos medulares del ordenamiento respectivo; los sujetos afectados y los medios jurídicamente previstos para implementarlos; los requisitos, prohibiciones, bases procesales y otros elementos esenciales de tal especie de convención internacional. Pero, más allá de tal ámbito de alta densidad sustantiva, fundamental, esencial y, por lo mismo, indispensable e insustituible, pero cuya extensión es más bien breve o escueta, rige el Principio de Separación de Órganos y Funciones Estatales, con sujeción al cual incumbe al Presidente de la República adoptar las medidas o celebrar los acuerdos que permitan cumplir lo dispuesto en la convención internacional respectiva.

Asignamos especial importancia a lo recién expuesto y, para infundir mayor claridad a lo escrito, análisis que nos parece útil transformarlo en el siguiente elenco de reglas, orientadoras y operativas:

1° Lo típico de la reserva legal, plenamente aplicable al ámbito propio de los tratados, por la unidad sistemática ya demostrada, estriba en que allí se enmarque la actuación de los órganos gubernativos y administrativos, trazando así los límites de lo permitido y de aquello que resulta prohibido normar mediante disposiciones reglamentarias;

2° Es indispensable, entonces, que la luz y el tratado marco delimiten por anticipado la competencia accesoria y subordinada que incumbe ejercer al Jefe del Estado;

3° Se deja así al órgano ejecutivo en situación de ejercer la habilitación que les ha sido conferida, no por la ley sino que por el Código Político, o sea, para que complemente y lleve a la práctica las normas contenidas en la ley o en el tratado, ciñéndose a las bases esenciales contenidas en ellos; y

4° En definitiva y como secuela del cumplimiento de los requisitos enunciados, se torna seguro, cierto o previsible el alcance del ejercicio de la potestad reglamentaria, acotada a lo previsto en la ley o en el tratado, tornándose controlable y reduciendo al mínimo la discrecionalidad administrativa en uno y otro ámbito de implementación de las normas de superior jerarquía.

XIX. UNA EXCEPCION RELEVANTE

Adviértese que entre la ley y el tratado marco existe, sin embargo, una diferencia importante en cuanto al grado de profundidad, extensión o detalle al que se puede llegar sólo en el segundo.

Efectivamente, en la ley ese grado lo define el legislador -Presidente de la República y Congreso Nacional-, mientras que en el caso de los tratados, lo fija el Primer Mandatario, pues él es quien conduce las relaciones internacionales, negocia, concluye y firma los tratados. Queda al Congreso, por ende, en la hipótesis de estar en desacuerdo, el rechazo como alternativa única, sin poder alterar, modificar ni aprobar parcialmente lo propuesto por el Jefe del Estado. Se configura así, además y consecuentemente, el ámbito de ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución o subordinada al tratado marco.

Aunque estimamos claro nuestro planteamiento, creemos pertinente insistir en que, dicho ejercicio, debe ser efectuado dentro de los parámetros fijados por la Carta Fundamental , las leyes y la convención correspondiente, porque el Jefe de Estado no está habilitado para exceder el ámbito circunscrito de la potestad reglamentaria subordinada o de ejecución. Este ámbito depende del tratado básico y solemne, de manera que el desempeño de esa potestad busca nada más que complementarlo, resolver situaciones casuísticas o de circunstancias, colaborar en el cumplimiento del mismo y, en general, desempeñar una función normativa secundaria pero indispensable para implementarlo. Es posible, en la práctica, que surjan controversias o se incurra en transgresiones al régimen descrito. Pues bien y como se ha constatado con la jurisprudencia ya transcrita, en nuestro sistema jurídico el Tribunal Constitucional es el órgano competente para pronunciarse sobre tales diferendos, resolviendo el requerimiento respectivo.

La Magistratura nombrada puede, para el mejor desempeño de su misión, aplicar las clasificaciones ya expuestas, distinguiendo la vinculación normativa positiva o negativa; el rasgo básico, flexible, general y esencial de la ley o del tratado marco, en parangón con aquel que lleva a regular un asunto de manera agotadora o exhaustiva; en fin, la reserva absoluta o relativa u otras diferenciaciones más detalladas⁵⁵.

XX. NUEVA RESERVA CON INTENSIDAD VARIABLE

Claro y cierto es, en definitiva, que los tratados marco o solemnes, tal como sucede con las leyes genuinas, no tienen, en su articulado, siempre plasmada la misma extensión y profundidad preceptiva. Por eso, nunca es idéntica la intensidad normativa con que obra el órgano estatal generador de uno y otro texto jurídico. Y tampoco la Constitución es uniforme en la reserva con que reconoce esa intensidad, como lo ha resuelto, en las citas ya hechas, el Tribunal Constitucional y nuestra doctrina.

Debemos sí recordar, al finalizar este capítulo, que a propósito de las garantías constitucionales, dicha reserva es fuerte y más estricta, recortando con ello al ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución y excluyendo la homónima extendida, con sujeción a lo previsto en los artículos 50° N° 1° inciso 3°, 60° N° 20° y 61° de la Ley Suprema. Reducir, restringir o acotar dicho ejercicio no es, sin embargo, sinónimo de suprimirlo o excluirlo.

Legislar es someter una actividad al imperio de cierta regulación normativa que indique cómo, cuándo, con qué fines y para cuales sujetos puede realizarse, conci- liando la libertad con el orden. Pues bien, nos parece evidente que, cualquiera sea el concepto de regulación legal que se adopte, jamás podrá identificárselo con la potestad reglamentaria. Esta implica, inexorablemente, descender a la disposición accesoria y a la ejecución de lo ya dispuesto en la ley, funciones ambas que pertenecen a órganos distintos del legislador.

Entiéndese bien, entonces, que el principio de Separación de Órganos y Funciones tiene aquí plena vigencia. Consecuencia de ello es que el legislador no puede penetrar en la reglamentación y cumplimiento concreto de la ley, ni del tratado solemne, como tampoco los órganos públicos competentes para ejecutarlos invadir el ámbito normativo básico reservado al legislador.

Tal como reconocemos aquí la reserva legal en su dominio máximo, lo hacemos también a propósito de la reserva reglamentaria, como norma de clausura, en cuanto potestad normativa subordinada a la ley y a los tratados básicos, destinada a ejecutarlos prácticamente.

TERCERA PARTE

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA

Debemos detenernos en el tema porque, aun cuando tiene carácter específico, incide en los dos grandes asuntos ya examinados, es decir, en el dominio de la reserva legal y de los tratados marco, por un lado, y en el de la reserva reglamentaria común a los dos ámbitos aludidos, de otro. Lo haremos, brevemente, sin embargo, porque se aplican en la especie todas las argumentaciones, antecedentes, jurisprudencia y demás consideraciones ya expuestas a propósito del Principio Constitucional de Legalidad y de la incidencia que este tiene en los tratados mencionados. Es innecesario, por ende, repetir aquí lo demostrado en las secciones precedentes de este ensayo.

XXI. RESERVA LEGAL

En su artículo 19° N° 20° inciso 1°, la Carta Fundamental asegura, a todas las personas, "la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley (...)".

Se completa el régimen constitucional en el rubro con lo previsto en el artículo 62° incisos 2° y 4°, este último en su numeral 1°.

Citamos el artículo 62° inciso 2°, porque allí se aclara, reiterándolo, que el Principio de Legalidad se aplica a los tributos en general, cualquiera sea su naturaleza. Y mencionamos también el inciso 4° N° 1° de aquel artículo debido a que en él se puntualiza cuál es la competencia del legislador en la materia, esto es, "imponer, suprimir, reducir, o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión".

XXII. LA LEY Y SU COMPLEMENTO INDISPENSABLE

La interpretación jurídica, como debe ser efectuada, o sea, de contexto y sistemática de las disposiciones reproducidas, nos permite afirmar, en primer lugar, que el núcleo esencial de la norma contemplada en el artículo 19° N° 20° inciso 1° yace en la igualdad en materia tributaria, remitiéndose la Constitución a la ley para que esta cumpla ese valor de la isonomía. Sin embargo, precisamos que tal mandato no es para legislar en términos idénticos, matemáticamente uniformes para todos los sujetos y hechos gravados, sin que, por el contrario, con el propósito que en términos más flexibles, es decir, lo haga "en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley".

Ahora bien, existen numerosas clasificaciones doctrinarias de los tributos, en el sentido genérico que este vocablo tiene y que fue entendido con el mismo alcance amplio por la Comisión de Estudio del Código Político y por el Tribunal Constitucional. De esas clasificaciones, lo recién expuesto a propósito de la igualdad o isonomía se aplica, con precisión y plenitud, a los tributos fijos y variables⁵⁶.

Procede aquí añadir que los tributos son fijos o variables dependiendo del método aplicable a la determinación de la base imponible, o sea, a la expresión numérica del hecho gravado, y al órgano estatal competente par decidirla en concreto.

Resulta de tal premisa que es fijo el tributo cuya base imponible se halla, por completo, establecida directamente en la ley; y que es variable el tributo cuya base imponible se encuentra formulada por la ley sólo en sus elementos esenciales o definitorios, singularmente en punto a cuál es tal base, los porcentajes máximos y mínimos aplicables a ella y las exenciones (totales y parciales), debiendo la autoridad administrativa proceder a completar la normativa para ejecutarla prácticamente. Ilustramos lo escrito diciendo que, en el ámbito tributario interno, es variable la contribución territorial, mientras que en el orden internacional lo son los aranceles aduaneros.

Los conceptos vertidos permiten ahora comprender e interpretar, acertadamente, el significado del artículo 62° inciso 4° N° 1° de la Constitución.

Así es, porque en esa disposición aparece el conjunto de competencias otorgadas por la Carta Fundamental al legislador, delimitando con ello el campo de la reserva legal y, como consecuencia, dejando también configurado el ámbito privativo de la potestad reglamentaria en su vertiente ejecutiva.

Fluye de esa norma que incumbe a la ley imponer tributos de cualquier clase o naturaleza, suprimirlos, reducirlos o establecer exenciones, etc.

Con tales verbos rectores queda, entonces, trazada la competencia del legislador, sin perjuicio, como es obvio, de cuanto cabe exigir, especialmente desde el ángulo de la justicia, a propósito de la isonomía.

Llégase así al momento de plantear la interrogante principal para después resolverla.

Esa pregunta, como decimos, puede ser formulada en los términos siguientes: Tratándose de tributos variables, como son los aranceles, ¿los impuso el legislador contemplando él, además, su reducción o exención? ¿o, por el contrario, fue la autoridad gubernativa o administrativa, mediante la potestad reglamentaria, la que ejerció tal atribución?

Antes de responder, téngase presente que imponer⁵⁷ un tributo es crearlo, establecerlo, introducirlo en el sistema jurídico, poniéndolo como carga u obligación a cumplir por los sujetos pasivos o contribuyentes del mismo. No suscitan dudas de sentido y alcance, en cambio, los otros verbos mencionados.

En el marco de consideraciones expuestas podemos ya absolver las cuestiones planteadas. Y lo hacemos afirmando que, en nuestro sistema jurídico, fue el legislador el que impuso los aranceles; fue él, asimismo, quien estableció la posibilidad y requisitos aplicables a su reducción; fue él, en fin, el que contempló las exenciones de rigor. Fue, en síntesis, el legislador y no el Presidente de la República u otra autoridad administrativa quien ejerció una o más de esas competencias reservadas al legislador. Para constatarlo basta volver al examen de los preceptos del Tratado de la ALADI y de la Ley N ° 18.525. Con sujeción a las bases allí trazadas y dentro del marco prescrito por sus textos, se procedió a celebrar los acuerdos complementarios y protocolos, así como a dictar las medidas respectivas.

Lo que ocurre, perfectamente entendible, justificable y legítimo desde el punto de vista constitucional y de la dogmática jurídica, es que tratándose de aranceles, esto es de tributos fijos o variables, según los hechos gravados y bases imponibles tipificados por la ley o el tratado solemne, esta y aquel tuvieron que normar, como ocurre en todas las legislaciones del mundo, sólo en los parámetros sustantivos y esenciales, cuanto se refiere a esos tributos en su especie de aranceles ad valorem o con derechos específicos o variables.

El complemento indispensable, es decir, práctica y doctrinariamente necesario para llevar aquellas normas generales a la realidad, incumbe, por mandato de la Constitución , de la ley y del tratado solemne, disponerlo a los órganos de gobierno y administración previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Estos últimos, por ende, al cumplir lo dispuesto en la Constitución , en la ley y el tratado marco referido no establecen tributos, tampoco crearon causales para reducirlos ni introdujeron exenciones respecto de los mismos.

Se ha respetado, en definitiva, el Principio Constitucional de Legalidad y su proyección específica en el ámbito tributario, infundiéndole la flexibilidad que conjuga los valores justificativos de las dos reservas descritas, es decir, la transparencia del debate que culmina en la ley y la seguridad asociada a la estabilidad de tal especie de norma jurídica, junto al respeto de la distribución de competencia entre los diversos órganos estatales y la eficacia que el órgano administrativo debe lograr ejecutando los preceptos legales o de tratados solemnes.

Tal es, lo aclaramos al cerrar estas líneas, el criterio hermenéutico de nuestro Tribunal Constitucional⁵⁸:

"Que, además, los requirentes han sostenido que el Decreto Supremo N° 1.412, promulgatorio del Décimo Protocolo Adicional, al modificar los tributos correspondientes al arancel aduanero, los cuales se fijan por ley, se excedió en sus atribuciones y ha vulnerado el principio constitucional de la legalidad, que consagran los artículos 6° y 7° de la Constitución Política ; Que esta impugnación debe ser también desestimada porque es indudable que ese Decreto y el Décimo Protocolo Adicional se limitan a desarrollar, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecución, el núcleo esencial contenido en el Tratado Marco;

Que, por lo demás, la Ley N ° 18.525, relativa a 'Normas Sobre Importación de Mercaderías al País', publicada en el Diario Oficial de 30 de junio de 1986, que regula el régimen arancelario vigente en el país, incorpora a su normativa los regímenes especiales que se contemplen a través de acuerdos internacionales, tal como lo dispone el inciso segundo de su artículo 1°, debiendo destacarse lo que sobre el particular establece en su artículo 2°, por el que se reconoce que forman también parte de esa ley "los derechos que den aplicación al Tratado de Montevideo de 1980, que estableció la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)". En consecuencia, los convenios y tratados internacionales señalados e incorporados como están a la Ley N ° 18.525, concurren a regular en el ordenamiento jurídico interno el régimen arancelario vigente."

NOTAS

¹ Véase Eduardo García de Entería y Tomás-Ramón Fernández: I Curso de Derecho Administrativo (Madrid, Ed. Civitas, 1997), p. 365. En el mismo sentido, pero más específicamente referido al tópico que que nos ocupa, consúltese de García de Enterría: Reflexiones Sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho (Madrid, Ed. Civitas, 1994), pp. 85 ff.

² Ha vuelto a ser reconocida la importancia de la seguridad jurídica, podemos decir que por las más diversas concepciones normativas. Tres visiones sistemáticas, distintas pero complementarias en el tópico, son las de Eduardo García Maynez: Filosofía del Derecho (México D.F., Ed. Ponía, 1989), pp. 477 ff.; Luis Legaz y Lacambra: Filosofía del Derecho (Barcelona, Ed. Bosch, 1972), pp. 623 ff.; y José Mezquita del Cacho: Seguridad Jurídica y Sistema Cautelar. Teoría de la Seguridad Jurídica (Barcelona, Ed. Bosch, 1989), pp. 15 ff.

³ Considerando sexagésimo séptimo de la sentencia pronunciada el 10 de febrero de 1995 (Rol N° 207).

⁴ Martín Kriele: Introducción a la Teoría del Estado (Buenos Aires, Editorial Depalma, 1980), pp. 143, 231 y 257; Niklas Luhmann: Legitimição pelo Procediniento (Brasilia, Editora Universidade de Brasilia, 1980), pp. 17 ff. y 145 ff.

⁵ Revísense las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, con preferencia la sesión 355, p. 2278 (Énfasis agregado).

⁶ Id., sesión 345, p. 2094 (Énfasis agregado).

⁷ Id., sesión 355, p. 2279 (Énfasis agregado).

⁸ Véase Eduardo Soto Kloss: " La Nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno", Revista de Derecho Público N° 47-48 (1990), pp. 11 ff.; Gustavo Fiamma Olivares: "Acción Constitucional de Nulidad y Legitimación Activa Objetiva", Revista de Derecho Público N° 49 (1996), pp. ff.; y Jorge Reyes Riveros: La Nulidad de Derecho Público (Santiago, Ed. Ediar-ConoSur, 1998), pp. 7 ff.

⁹ En idéntico sentido véase Enrique P. Rajevic Mosler: "Limitaciones, Reserva Legal y Contenido Esencial de la Propiedad Privada ", XXIII Revista Chilena de Derecho N° 1 (1996), pp. 23 ff.; Jorge Reyes Riveros:" El Estado como Regulador, mediante Ley, del Ejercicio de los Derechos Fundamentales y de Contralor de Dicha Normativa", XX Revista Chilena de Derecho N° 1 (1993), pp. 69 ff; y Gastón Astorquiza Altaner: Límites y Extensión de la Potestad Reglamentaria Presidencial (Tesis de Magíster de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, 1995), pp. 163 ff.

¹⁰ Considerando 45° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 15 de diciembre de 1998 (Rol N° 3.594-98), confirmada por la Corte Suprema el 18 de julio de 1999.

¹¹ Sobre el sistema imperante bajo la Constitución de 1925, véase Alejandro Silva Bascuñan: III Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1963), pp. 150-151.
En cuanto al sistema adoptado por la nueva Constitución, consúltese José Luis Cea Egaña: "Dominio Legal y Reglamentario en la Constitución de 1980", XI Revista Chilena de Derecho (1984), pp. 418-419.
Para una visión jurídico-política clásica en el tópico revísese R. Carré de Malberg: (1948) Teoría General del Estado (México DF., Ed. Fondo de Cultura Económica, 1998), pp. 313 ff.

¹² Recuérdese el inciso 1° N° 5° y N° 12° y los incisos 11° y 16°, todos del artículo 82° de la Constitución , en armonía con los artículos 48° y 50° de la Ley N ° 17.997, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

¹³ Véase el considerando 5° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 17 de mayo de 1994 (Rol N° 183. Énfasis agregado).

¹⁴ José Luis Cea Egaña: "Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria", XIX Revista Chilena de Derecho N° 3 (Septiembre-Diciembre de 1993), p. 417 (Énfasis en el original).

¹⁵ id.

¹⁶ Véase José María Baño León: Los Límites Constitucionales de la Potestad Reglamentaria (Madrid; Ed. Civitas 1991), pp. 35 ff.; Gonzalo García Pino: La Reserva Legal de los Derechos Constitucionales ¿Poder Legislativo contra la Administración? (Tesis de Magíster de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, 1996), pp. 26 ff.; y Gastón Astorquiza Altaner, ob. cit., pp. 80 ff.

¹⁷ Revísese el artículo 19° N° 3° inciso 8° de la Constitución y la historia fidedigna de tal precepto, contenida en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesiones 113, 384, 394 y 399.

¹⁸ Véase una exposición acertada del tópico en Eduardo Soto Kloss: II Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. El Principio de Juridicidad (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1998), pp. 81 ff.

¹⁹ Consúltese, en el Derecho Comparado, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: / Curso de Derecho Administrativo (Madrid, Ed. Civitas, 1997), pp. 229 ff.

²⁰ "Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria", XIX Revista Chilena de Derecho N° 3 (1992), pp. 417-419.

²¹ Véase Javier Barcelona Llop : "Principio de Legalidad y Organización Administrativa", en Sebastián Martín-Retortillo (coordinador): III Estudios Sobre la Constitución Española (Madrid, Ed. Civitas, 1991) pp. 2358-2412.

²² Consúltese la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 21 de abril de 1992, cuyo considerando 12° señala:

"Que si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de "regular" puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde al administrador (..). En otras palabras, el Constituyente entrega al legislador y no al administrador la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse".

²³ Rara excepción a la regla generalísima que ha sido expuesta encuéntrase en el artículo 19° N° 13°, pues en su redacción vigente contiene una ostensible y negativa involución en parangón con el texto original del Código Político de 1925. Este, debe ser recordado, fue modificado en 1971 para ajustado al principio de legalidad más rígido en la reserva y que es el aplicable al ejercicio de los derechos fundamentales.

²⁴ Consúltese, para una visión parcialmente coincidente con la expuesta, Eduardo Soto Kloss: "En la Forma que Prescriba la Ley. Notas sobre Prácticas Legislativas Inconstitucionales", XX Revista Chilena de Derecho, Tomo II N° 2-3 (1993), pp. 687 ff.

²⁵ Considerandos 2° y 3° de la sentencia pronunciada el 17 de mayo de 1994 (Rol N° 183), sobre constitucionalidad del Decreto Supremo que reajustó las tarifas de peaje (Énfasis agregado).

²⁶ Considerandos 7° y 9° de la sentencia pronunciada el 15 de abril de 1997 (Rol N° 253. Énfasis agregado).

²⁷ Considerandos 18° y 19° de la sentencia pronunciada el 22 de abril de 1997 (Rol N° 254. Énfasis agregado).

²⁸ Véase Jéróme Tremeau: La Reserve de Loi. Competence Legislative et Constitution (Aix-en-Provence, Presses Universitaries D'Aix-Marselle, 1997), pp. 46 ff (Énfasis en el original). Consúltese también Louis Favoreau et al.: Droit Constitutionel (París, Ed. Dalloz, 1998), pp. 731 ff.

²⁹ Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández citados en supra nota 19, especialmente pp. 243 a 249 y 261 a 263. De García de Enterría puede consultarse, además, la otra de sus obras citada en la misma nota 19, pp. 197 ff.

³⁰ Véase Humberto Quiroga Lavié: Las Constituciones Latinoamericanas (México DF., Ed. Fondo de Cultura Económica, 1994), pp. 77 ff.

³¹ Artículos 75° y 99° N° 2°. s

³² Artículos 150" y 188° N° 11°.

³³ Artículo 73° y 89° N° 1°.

³⁴ Artículos 103°, 106° y 118° N° 8°.

³⁵ Artículos 85° y 168° N° 4°.

³⁶ Debemos advertir que el antecedente de las normas contenidas en el artículo 50° N° 1° de la Constitución fue el Decreto Ley N° 247, publicado en el Diario Oficial el 17 de enero de 1974. Los artículos 2° y 3° de aquel cuerpo legal preceptuaban lo siguiente:

Artículo 2°.- Aquellos tratados que se limiten a cumplir o ejecutar lo dispuesto en un tratado anterior entrarán en vigor mediante su sola firma o mediante el cambio de notas reversales.
Artículo 3°.- Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, una vez suscrito un tratado, éste será sometido a la aprobación de la Junta de Gobierno, la que lo hará mediante la dictación de un decreto ley. Tal decreto ley deberá llevar, además de la firma de los miembros de la Junta , la del Ministro de Relaciones Exteriores, y en caso de incidir la materia del tratado en asuntos de la competencia de otra u otras Secretarías de Estado, de los correspondientes Ministros de Estado.

³⁷ Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Madrid, Ed. Espasa-Calpe, 1992), p. 952.

³⁸ Id. p. 26.

³⁹ Consúltense las monografías de Samuel Fernández Illanes, de José Dobovsek-José M. Sabat y de Hugo Llanos Mansilla, publicadas en Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (editora): Chile y el Mercosur en América Latina. VI Encuentro Internacional de Derecho de América del Sur (Santiago, 2 volúmenes, Editorial Jurídica de Chile, 1999). Útil es, además, revisar Crisólogo Bustos Valderrama: " La Recepción del Derecho Internacional en el Derecho Constitucional Chileno", XI Revista Chilena de Derecho (1984) pp. 523; Jeannette Irigoin B.: "El Derecho Internacional en la Constitución Chilena de 1980", VI Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (1982), pp. 437 ff.; y Francisco Orrego Bauza: Los Tratados Internacionales en la Constitución Política de la República de Chile de 1980 (Santiago, Memoria de Licenciado, P. Universidad Católica de Chile, 1991,pp350ff.

⁴⁰ Una visión opuesta a la planteada aquí se halla en Rodrigo Correa G.: "Los Acuerdos en Forma Simplificada en una Constitución Democrática. Comentario Crítico a Fallo del Tribunal Constitucional", Revista Estudios Públicos N° 75 (1999), pp. 67 ff.

⁴¹ Informe citado, pp. 1-15.

⁴² Id., pp. 16, 18 -19,21,29-32.

⁴³ Id., pp. 33-37.

⁴⁴ Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución , sesión 345 p. 2095 (Énfasis agregado).

⁴⁵ Id., sesión 356, p. 2291.

⁴⁶ Id., sesión 364, pp. 2451-2453.

⁴⁷ Id., sesión 365, p. 2458

⁴⁸ Id., sesión 365, p. 2458

⁴⁹ Id., sesión 371, p. 2584.

⁵⁰ Considerandos 10°, 17°, 18°, 20° y 24° de la Sentencia fechada el 28 de enero de 1999 (Rol N° 282. Énfasis agregado). Hay voto disidente del Ministro Osvaldo Faúndez Vallejos y de la Ministra Luz Bulnes Aldunate.

⁵¹ Extracto del Informe fechado el 28 de diciembre de 1998, evacuado en respuesta al oficio del Tribunal Constitucional en los Antecedentes Rol N° 282 del mismo año.

⁵² Germán J. Bidart Campos: II Manual de la Constitución Reformada (Buenos Aires, Ediar, 1997), p. 409.

⁵³ Jorge Pérez Villar: Constitución Política de Colombia (Bogotá, Grupo Editorial Leyes, 1997), p. 623.

⁵⁴ Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes (Barcelona, Ed. Ariel, 1997), p. 124.

⁵⁵ Pueden consultarse ellas en las obras ya citadas de José María Baño León, pp. 34 ff.; Gonzalo García Pino, pp. 232 ff.; Enrique Rajevic Mosler, pp. 70 ff.; y Gastón Astorquiza Altaner, pp. 80 ff.

⁵⁶ Una sistematización actualizada de los conceptos fundamentales del Derecho Tributario se halla en Juan Martín Queralt et al: Curso de Derecho Financiero y Tributario (Madrid, Ed. Tecnos, 1998), pp. 90 ff.

⁵⁷ Diccionario citado en nota 37, p. 809.

⁵⁸ Considerandos 31°, 32° y 33° de la sentencia pronunciada el 28 de enero de 1999 (Rol N° 282).