Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 153-160 ESTUDIOS E INVESTIGACIONES
MATRIMONIO, ¿CONTRATO O INSTITUCION?
Hernán Larraín Ríos *
Si se define el matrimonio como una contrato, habrá que aceptar todas las consecuencias que de este principio se derivan. Lo mismo cabe decir si se concluye sosteniendo que es una institución, un acto complejo o mixto o bien un acto-condición. EL MATRIMONIO COMO SACRAMENTO Antes del Concilio de Trento, la Iglesia Católica no se había pronunciado acerca de la naturaleza del matrimonio ni había desarrollado una doctrina canónica sobre la unión conyugal, pero desde aquella fecha ha mantenido firmemente una doctrina original que consiste en la teoría del matrimonio cono contrato-sacramento. Los puntos que abarca dicha teoría son tres: en primer lugar, el sacramento del matrimonio; luego el contrato mismo, y en seguida la relación que existe entre ambos. El carácter contractual del matrimonio no fue objeto de discusión en el Concilio de Trento. Fue aceptado de común acuerdo por todos los padres, quienes consideraron que la unión conyugal había sido instituida por Dios en esa forma. Resuelto -de la manera que se ha indicado- el problema del matrimonio como contrato-sacramento, quedaba por dilucidar un punto, ¿estos elementos o características eran inseparables o indivisibles o bien eran independientes? Las dos opiniones fueron sostenidas. Sin embargo, existía un punto cierto: son los contrayentes mismos y no el sacerdote los ministros del sacramento del matrimonio. En el último cuarto del siglo XVIII es donde la teoría del contrato-sacramento debe recibir en forma definitiva y unificada su consagración oficial. Entre fieles -afirma el Papa Pío IX- no puede haber matrimonio que no sea al mismo tiempo sacramento. El sacramento no puede jamás estar separado del contrato de matrimonio. A más de la consecuencia anotada, se desprenden otras del matrimonio-sacramento que son la unidad y su indisolubilidad. EL MATRIMONIO COMO CONTRATO Como reacción a la antigua costumbre de concertar los matrimonios por la sola voluntad de los parientes, especialmente de los padres, con prescindencia casi absoluta de la voluntad de los novios o esposos y como reacción también al carácter religioso y sacramental que al matrimonio asignó la Iglesia , se produjo en los espíritus liberales del siglo XVIII la creación de la teoría del matrimonio-contrato. Fundamentalmente se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace del acuerdo de voluntades, de tal modo que si dicho acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato no nace a la vida del derecho. De ese acuerdo de voluntades se derivan innumerables derechos y obligaciones que, aunque la mayoría, si no todos, están determinados por la ley, esta no hace más que consignar la presunta voluntad de los contrayentes e imponer esos derechos y obligaciones. Si el contrato no es más que el acuerdo de voluntades producto de obligaciones, no hay duda alguna de que el matrimonio reúne los caracteres esenciales de los contratos patrimoniales, aunque se diferencia de estos en algunos aspectos. Hoy día se ha hecho caudal de la importancia que el consentimiento juega en el nacimiento del matrimonio para sostener la posibilidad de su disolución también por un simple acuerdo de las partes y llegar así al divorcio de común acuerdo. Para el artículo 102 del Código Civil chileno el matrimonio es un contrato. Se trata de saber qué clase de contrato es el matrimonio. Contrato de derecho privado. Los menos, hoy día, ven en la institución matrimonial un puro contrato de derecho privado, regido íntegramente por la voluntad de las partes, tanto en sus efectos, cuanto en su disolución. La única limitación de este contrato, exclusivamente de derecho privado, radicaría en la necesidad de que fuera celebrado por personas de sexo diferente. Ni siquiera operaría, en un terreno especulativo, la restricción derivada del número de personas que podrían celebrarlo. Sin embargo, sólo la voluntad humana es suficiente para disolver la unión sexual, ello está significando que este matrimonio no tiene nada de matrimonio, cuya característica es su estabilidad, la permanencia en la unión, no sólo necesaria para completar la vida de un hombre y de un mujer, sino para hacer posible el fin primordial que guía a los esposos a contraer nupcias, la procreación y su necesaria y natural consecuencia, la educación de los hijos, tanto espiritual como material. Esta doctrina exagera la importancia o papel que debe desempeñar la voluntad humana en el matrimonio, llegando hasta desconocer las más mínimas nociones del derecho natural o, si se quiere, de la intervención que el Estado debe tener en la celebración de los matrimonios. Ella no sólo atenta contra nuestra propia naturaleza, contra una de las bases en que descansa el orden social y contra el propósito de toda civilización humana de hacer que cada colectividad llegue a ser más feliz, sino que, además, no presenta fundamento jurídico serio. Por último, ella no ha sido acogida por los juristas ni por las legislaciones, en atención a que se aparta de los principios más generales -en que autores y derecho están de acuerdo- sobre la noción y reglamentación del matrimonio. Para otros autores el matrimonio es un contrato de derecho público. Parten de una nueva división de los contratos: de derecho público y de derecho privado. Los primeros serían aquellos que versan sobre los intereses generales de un Estado o de una colectividad, como los tratados internacionales, la nacionalización, el matrimonio, la adopción, la expropiación por causa de utilidad pública, etc. Los contratos de derecho privado serían los que reglan los intereses puramente privados de los particulares. En general, todos los de carácter patrimonial. La división la hacen los autores para llegar a un fin determinado: justificar la intervención del Estado en los contratos de derecho público, intervención que no cabría o sería de otra especie en los de derecho privado. Discutir el derecho que tiene o tendría el Estado sobre la reglamentación del matrimonio es abrir las páginas interminables del siempre abierto libro de saber si aquel puede legislar sobre la familia que existe con anterioridad al Estado, órgano compuesto de individuos y de familias, de tal manera que sin aquellos y sin estas no puede haber Estado. Siendo este posterior a aquellos no tendría facultad suficiente para reglamentar una institución o una realidad anterior a su propia creación y uno de sus principales elementos. La preexistencia del matrimonio y familia al Estado es un argumento en contra de la tesis que considera a aquel como un contrato de derecho público. No hay legislación que haya aceptado esta original división de los contratos. Un tercer grupo de autores contractuales piensa que el matrimonio es un contrato de derecho natural. "El matrimonio -escribe Le Bras- es un contrato de un género particular. Es un contrato natural. El consentimiento requerido para su formación no puede ser suplido. Los derechos que de él nacen son inmutables y sus efectos esenciales no dependen de la voluntad arbitraria de las partes. Es, en fin, perpetuo. Todo esto resulta del solo derecho natural". Esta doctrina es de una vaguedad inmensa al decir solamente que el "matrimonio es contrato natural", sin dar mayores explicaciones acerca de lo que entiende por "contrato natural". EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN La institución del matrimonio no es más que la unión natural disciplinada y consagrada en el estado social como unión legítima, pero consagrada y disciplinada por vía de autoridad, no por vía de contrato. Las instituciones significan "una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura los órganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y reglamentadas por procedimientos". Esta sería la institución-cuerpo o institución corporativa, pues también existe la institución-cosa, que no admite una personificación como aquella. La diferencia estaría en la función social. Como ejemplos de instituciones-cuerpos o instituciones-personas, como también se las llama, encontramos a los Estados, las asociaciones, los sindicatos. La idea de la obra común por realizar constituiría la base esencial de todo cuerpo social, de toda institución. El segundo elemento esencial de la institución estribaría en el poder organizado, cuya función es la de realizar la obra común proyectada. Por último, la manifestación de comunión de los individuos que forman el grupo en la obra común, sería el tercer elemento esencial al nacimiento de una institución. En la institución deben existir dos o más individuos. No se conciben instituciones compuestas de una sola persona, deben aunarse las voluntades de por lo menos dos personas; pero mientras en la institución esos individuos forman un núcleo social o comunidad humana, en los contratos no sucede lo mismo, pues en ellos la aparente comunidad humana es, desde luego, transitoria y tienen las personas tan esencial papel que si son modificadas cambia el contrato, mientras que en la institución, como se trata de una comunidad social, pueden variar sus miembros y la institución permanece. Precisamente en aquellos casos en que los contratos civiles presentan estas características de la institución, es donde los autores dan a ellos la naturaleza jurídica de institución y no de contrato. En la institución predomina esencialmente el concepto de la idea directriz en consecución de un bien común. La idea de una obra común a realizar es el primer elemento de la institución sobre el cual insisten sus creadores. De esta idea del bien común participan todos los que forman parte de la institución o están sometidos a ella, mientras que en el contrato no existe esa idea directriz en que participen todos los contratantes, pues cada uno tiende a realizar su propio y personal interés y su exclusiva utilidad. La institución -como núcleo social- necesita de reglamentación objetiva, que alcance a todos sus elementos o miembros y muchas veces a terceros. De ahí que esa reglamentación tenga caracteres de universalidad o permanencia. Presenta la institución dos caracteres diferentes a los contratos: su duración y su permanencia. La institución es estable en cuanto escapa a la voluntad de quienes la originaron. De aquí que no sea posible dejarla sin efecto, como sucede con los contratos, por la sola voluntad de aquellos que dieron vida al vínculo contractual. Los fines institucionales requieren, pues, de duración en la organización, lo cual no significa perennidad. Por último, se caracteriza la institución por su individualidad objetiva distinta de los elementos que la componen, pues tiene una personalidad propia, mientras que en el contrato cada parte conserva su poder e independencia. MATRIMONIO-INSTITUCION Si la característica más sobresaliente de la institución es la idea de obra a realizar en un grupo social, el papel de la voluntad, en esta concepción, está restringido a la "adhesión a un hecho" que consiste en una adhesión dada únicamente por la voluntad de continuar con un proceso institucional iniciado. Una vez dada la adhesión, la voluntad es impotente para modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente. La unión conyugal está justificada por el hecho social de la familia fundada, siendo esta una institución -la primera de las instituciones- y el matrimonio un acto de adhesión a esa institución. El matrimonio es, en efecto, un acuerdo de voluntades productor de obligaciones. Es un contrato en la forma y en su desarrollo. También lo es si se le entiende como un contrato-condición o como el consentimiento bilateral de un hombre y de una mujer que desean tener el estatuto legal de casados. El desarrollo es contractual; pero el contenido sobrepasa todas las posibilidades del contrato. O sea, en la forma puede ser un contrato, pero en el fondo el matrimonio es un acto de institución. "El matrimonio no es sólo un contrato -dice Julio Philippi-. Al igual que los tratados y los pactos de sociedad, si bien es cierto que tiene la forma contractual, es un verdadero acto de fundación, da origen a una institución: "la familia". Existe en el matrimonio la idea directriz en consecución de un bien común. La idea de obra a realizar es en el matrimonio la intención precisa de constituir una familia, satisfaciendo, por otra parte, una aspiración natural del hombre. El matrimonio es deseado por el hombre en razón de inclinaciones de diverso orden, deseo sexual, afecto, cariño, unión espiritual, perpetuidad en la generación, etc. Esta obra común por realizar sólo tiene un cauce único y su natural desenvolvimiento en el matrimonio. No existe ninguna otra unión de los sexos que llene esta aspiración, que la haga realizable y posible. Es el matrimonio y sólo el matrimonio el único que realiza esta plena idea de la institución. Reúne la familia los elementos esenciales de la institución, a saber, la autoridad y la continuidad. Respecto de la primera no cabe la menor duda; no hay legislación que no reconozca, dentro de ella, la autoridad paterna. En cuanto a la continuidad, se cree encontrarla en la sucesión de las generaciones ligadas a un nombre, a un patrimonio, es decir, en primer lugar, en los hijos. En realidad, ella no radica sólo en la descendencia, sino que principalmente, a nuestro juicio, en la estabilidad del vínculo matrimonial, es decir, en la indisolubilidad de dicho vínculo. Si el matrimonio es una institución, ¿cuál es el papel de la voluntad de los contrayentes en la unión conyugal? Cada contrayente realiza un acto de adhesión a la institución del matrimonio, acto que viene a generar el funcionamiento de dicha institución. A eso se limita la voluntad de los contrayentes: a manifestar su adhesión al matrimonio en unión con una persona determinada. Toda la legislación positiva sobre el matrimonio es una constante excepción a las características y noción misma de los contratos, mientras que es una confirmación, también constante, de que ella cumple con todos y cada uno de los elementos básicos de la institución. No hay necesidad de modificar en lo más mínimo la actual legislación para sostener la institucionalidad del matrimonio. Mientras tanto, para defender su contractualidad es imprescindible, junto con manifestar que el matrimonio es un contrato, iniciar de inmediato la enumeración de todas y cada una de las excepciones que este original contrato presenta frente a la noción y naturaleza de cualquier otra. Junto con explicar satisfactoriamente todos los problemas que la naturaleza jurídica del matrimonio presenta, la teoría institucional otorga a la unión de los cónyuges la importancia que ella tiene en el desenvolvimiento de la gran familia humana, tantas veces desmembrada y continuamente caída. Significa la aceptación de la teoría institucional, como solución jurídica de la naturaleza de la unión conyugal, no solamente una aurora en este arduo problema, sino también la luz brillante de una mejor organización social y familiar. CONCUBINATO No se han puesto de acuerdo los juristas en una terminología universalmente aceptada para designar la situación en que se encuentran dos personas de sexo diferente que viven como si fueran marido y mujer. Etimológicamente concubinato viene de cum cubare, esto es, comunidad de lecho, dándole una importancia conceptual a las relaciones sexuales. Para Escriche, el vocablo tiene dos acepciones: por la primera es la mujer que vive y cohabita con algún hombre, siendo ambos libres y solteros y pudiendo contraer entre sí el legítimo matrimonio y, por la segunda, llama concubina a cualquier mujer que hace vida marital con un hombre que no es su marido, cualquiera que sea el estado de ambos. El Diccionario Larousse lo define como "el estado de un hombre y de una mujer que viven juntos maritalmente, sin estar casados", agregando "que no debe confundirse a la concubina con la cortesana, ni menos con la que se llama ordinariamente querida. Quien dice querida, continúa, "dice capricho, pasión, amor de placer y, a menudo, amor propio o vanidad; la concubina es otra cosa, es la mujer sin título, es el matrimonio sin la sanción de la ley". Otros autores, especialmente franceses, prefieren usar los términos de familia natural para designar el complejo humano formado por los concubinos y sus hijos; o la menos frecuente de familia fuera de la ley. Algunos designan dicho complejo como familia. En nuestro país el Código Civil se pronuncia derechamente por la expresión concubinato, pero leyes posteriores emplean la expresión conviviente, la cual, según el Diccionario de la Real Academia , viene de convivir y esta, a su vez, significa "vivir en compañía de otros u otras, cohabitar", de donde se desprende que el vocablo conviviente es más amplio que el de concubinato, debiéndose reconocer que el primero es el más usado en nuestra colectividad, quién sabe si porque resulta más suave o menos duro que el de concubinato. Preferimos usar la expresión concubinato, de significado inequívoco en nuestro idioma, apartándonos de la moderna terminología de unión libre, por envolver una íntima contradicción; cierto que los interesados pueden querer efectivamente unirse a su arbitrio para separarse cuando a bien lo tengan. Surge una duda: ¿debe excluirse el caso en que uno de los concubinos se encuentre ligado por el matrimonio con otra persona, por tratarse de una figura expresamente contenida por la ley, como es el adulterio? La doctrina no hace la suficiente distinción. Ha de advertirse que varios de los que consignan conceptos amplios del concubinato, reconocen que ellos no son útiles y nuevamente empiezan a delinear diversas situaciones y a realizar distingos y distingos, como, por ejemplo, aquel que se hace entre unión libre o concubinato y stuprum, designando este último las uniones pasajeras entre dos amantes. El mantenimiento reiterado de relaciones sexuales fuera de matrimonio, entre personas de distinto sexo y con carácter voluntario, podría ser un concepto de concubinato. En cuanto al significado de la expresión concubinato notorio, la jurisprudencia de Francia ha tenido serias dificultades para interpretar la noción de concubinato notorio; desde luego, se trata de relaciones sexuales dotadas de cierta habitualidad, pero el Tribunal de Casación ha optado por una actitud intermedia al no exigir, de una parte, la existencia de vida marital ni comunidad de vida y al denegar, por otra, el carácter de unión concubinaria a las relaciones pasajeras, exigiendo la estabilidad de las mismas que también requieren la existencia de notoriedad en cuanto que los interesados deben ser considerados como amantes dentro de un círculo más o menos amplio de parientes, amigos y vecinos. Por otra parte, la doctrina francesa, frente a la reforma, se planteó una serie de interrogantes. ¿Qué debe entenderse por concubinato notorio? ¿Habrá que considerar al concubinato como un estado civil análogo al de casado? ¿Se deriva del precepto legal una presunción de paternidad similar a la que nace del matrimonio? Savatier se pregunta ¿qué es la unión libre?, continuando, la ausencia de matrimonio para la pareja humana, pero si tal respuesta era plenamente exacta cuando el matrimonio era indisoluble, hay que reconocer que a cada progreso del divorcio se atenúan las diferencias entre el matrimonio y la unión libre; a medida que el vínculo matrimonial se hace más frágil, puede decirse que cambia su naturaleza, y cuando se llega a la libre repudiación unilateral ya no hay matrimonio en el sentido usual y jurídico de la palabra, sino algo diferente, lo que en lenguaje elevado se denomina unión libre y, con palabras menos nobles, concubinato. Los modernos civilistas franceses han adquirido plena conciencia del fenómeno del concubinato, se constata su existencia en la sociedad actual y se admite que ello puede originar complejos problemas jurídicos, pero nadie propugna la introducción de otra unión al lado del matrimonio, el reconocimiento de un matrimonio consensual o sin formalidades en posición subalterna o subordinada al legal. El concubinato no da nacimiento a una familia, a pesar de que da origen, con respecto a los hijos, a la consanguinidad ilegítima y así mismo a la afinidad ilegítima, calificándose en esta última las líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima. El concubinato, aun en estado de notoriedad y estabilidad, no puede ostentar la jefatura familiar, ni ninguna clase de autoridad jerárquica. El aspecto más interesante de las relaciones concubinarias, desde el punto de vista económico, es el relativo a las liberalidades. Para su debida comprensión hay que acudir a los precedentes franceses toda vez que en ellos encontramos rica experiencia y una evolución interesante que precisa un recuerdo y un breve comentario. La redacción definitiva del artículo 902 del Código Civil francés no contiene la aludida prohibición, toda vez que estatuye que "todas las personas pueden disponer y recibir, sea por donación entre vivos, sea por testamento, excepto aquellas a quienes la ley declara incapaces". Los concubinos no son objeto de ninguna incapacidad expresa para disponer o recibir liberalidades. Si las incapacidades son de derecho estricto, ello significa que la antigua incapacidad que existía entre concubinos ha desaparecido en Francia. La solución anterior aparece como paradójica, sobre todo en presencia del artículo 1096 que hace siempre revocable la donación entre cónyuges. El Derecho no puede desentenderse de los hijos que puedan procrear los concubinos, surgiendo aquí, en primer término, el arduo problema de política jurídica acerca de la llamada familia natural. En efecto, las relaciones fuera de matrimonio producen efectos jurídicos, en especial cuando de ellas nacen hijos, por lo que es preciso preocuparse de dichos efectos. La dificultad estriba en las bases que deben presidir la reglamentación legal correspondiente. Así ha sucedido en Chile por ley reciente. Se enfrentan dos intereses contradictorios, pues, por un lado, está la consideración del hijo no culpable que lo llevaría a una asimilación plena con su hermano, el hijo legítimo, idéntico el deber de los padres, cualesquiera que sean las circunstancias del nacimiento de los hijos y, por el otro, se precisa reflexionar acerca de la institución matrimonial y los intereses generales de la colectividad, ligados a los de la familia, la cual estaría seriamente comprometida con aquella asimilación. ¿Será posible encontrar alguna solución? Y para ello, ¿no habría que hacer un gran distingo? Si se mira el problema desde el punto de vista del hijo, parece que debería la ley ser generoso con él, sea en relación con su derecho alimenticio, con el derecho sucesorio, con el derecho al nombre y, en general, con la vida y subsistencia del hijo; pero ello no permitiría que ese hijo entrara en la familia del progenitor, si este tiene alguna, y no tendría relación jurídica con dicha familia. Así ha sucedido en Chile recientemente. Si bien puede existir igualdad en cuanto a los efectos de la filiación, no la podrá haber en cuanto a la prueba de la misma, por lo menos con respecto al padre. En la familia natural, la máxima pater is ets quem nuptias demostrant carece necesariamente de aplicación posible, porque, por hipótesis, los progenitores del hijo no estaban casados en el momento de su concepción; la relación del hijo con su madre no arrastra en modo ninguno su relación con su padre; la atribución de la paternidad no va envuelta virtualmente por la de la maternidad; las dos ramas de la filiación son independientes entre sí. Si la desigualdad tendrá que existir respecto del padre, no la debe haber en relación con la madre, aun cuando aquella podrá atenuarse si se produce el reconocimiento, voluntario o judicial. De más está advertir que el problema de la familia natural no se agota en el concubinato, ya que los hijos pueden haber nacido de relaciones puramente accidentales o pasajeras, de padres ajenos totalmente a cualquier idea de unión estable y permanente. Sin embargo, el ámbito de la familia natural es más restringido que el de la familia legítima, pues no se extiende hacia arriba, sino hasta el primer grado. Puede sostenerse que los parientes legítimos de los concubinos son terceros respecto de la familia natural surgida de la unión libre y ostentan, desde diversos puntos de vista, intereses contradictorios a los de estos. Vuelve a producirse la contradicción inseparable del concubinato cuando se le trata, de alguna forma, como institución jurídica. Sí se está de acuerdo en que en la unión libre no existe deber de fidelidad ni tampoco de cohabitación, pero se actúa y se legisla como si de hecho tales obligaciones existiesen, ya que se presumen hijos nacidos de una mujer, cuyo parto e identidad del mismo se han comprobado, y del hombre que con ella vive en concubinato notorio. La fidelidad con que la ley cuenta en este caso puede haber faltado en cualquier momento e incluso es incontrolable. A este respecto, la jurisprudencia francesa ha sido sumamente benévola y ha reconocido al hijo en circunstancias de que el concubinato, en un caso, había durado solamente treinta y un días, y en otro, solamente veinte. El concubinato si es notorio, es decir, a la vista de todos, sin ocultación de nadie, no deja de suscitar discusión, y en Francia ha sido interpretado en muchas ocasiones con gran amplitud. La notoriedad o clandestinidad no modifican las posibilidades de que el amante sea, efectivamente, el padre; pero, al exigirlo la ley, su no constatación por los tribunales amenaza con la pérdida judicial del reconocimiento. Se interpreta en el sentido de que el concubinato sea conocido por la familia, por el círculo social o vecindad de los interesados, descartándose las relaciones clandestinas, sin que falte algún fallo que se contenta con el conocimiento por parte de una sola persona, llegándose a poner en duda que la notoriedad sea propiamente un requisito del concubinato. La duración del concubinato notorio por un determinado período de tiempo hace evidente que los jueces sólo lo deberán dar por probado cuando ha transcurrido un plazo prudencial, conveniente para distinguir entre la vida marital y aquella pasajera, pues esta no es propiamente concubinato. La historia de la familia se desarrolla principalmente en las costumbres y la ley no puede modificarse o dirigir su curso sino en la medida restringida en que es capaz de influir en la conciencia pública. De lo anterior habrá de concluirse como lo hace la actual legislación que reconoce la existencia de hijos legítimos, con todos los derechos que les otorga nuestra legislación y por otro lado reglamenta cuidadosamente otra categoría de hijos, los naturales, pero en tal caso la filiación natural no tiene en la actualidad los mismos derechos que los que posee la filiación legítima.
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