Revista de Derecho Vol. XVIII - N° 2 - Diciembre 2005 Páginas 55-81
DOI: 10.4067/S0718-09502005000200003

INVESTIGACIONES

LA GESTIÓN RAZONABLE DE LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO EN LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL

The reasonable management of the non-performance effects in the International Sale of Goods

Álvaro Vidal Olivares *

*Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Correo Electrónico: alvaro.vidal@ucv.cl.

Resumen

A primera vista, el régimen objetivo de atribución de responsabilidad de la Convención de Viena parece excesivamente severo para con el deudor incumplidor, sobre todo si se considera que su responsabilidad es prácticamente absoluta y que el acreedor tiene en sus manos distintos remedios entre los que puede optar según mejor le convenga a su interés. Sin embargo, esta severidad se ve compensada por la circunstancia que este Derecho, junto con proteger la satisfacción del interés del acreedor, impone a éste una gestión razonable de los efectos del incumplimiento, que se traduce en que debe actuar, en el ejercicio de sus derechos y acciones, como lo haría una persona razonable, debiendo adoptar las medidas necesarias para evitar la incertidumbre del deudor incumplidor y minimizar los efectos patrimoniales que para él produce el incumplimiento. Esta gestión razonable se traduce en la imposición de cargas contractuales al acreedor, tanto de comunicación como de conducta material, y ellas permiten la construcción de un sistema equilibrado.

INCUMPLIMIENTO - RESPONSABILIDAD - CARGAS CONTRACTUALES

Abstract

On its face, the strict liability regime of the Convention [UN Convention of Contracts for the International Sale of Goods] seems to be too severe for the non-performing party, especially considering that his/her liability is almost absolute and that the aggrieved party may choose among several remedies the one most convenient for him/her. However, this stringentness is balanced by the fact that the law does not only protect the rights of the performing party, but it also requires from him/her a reaso-nable management of the non-performance effects, which means that this party must exercise his/her rights under a "reasonable person" standard. The aggrieved party has to take the necessary steps to avoid un-certainty for the non-performing party and must mitigate the pecuniary effects he/she suffered as a result of non-performance. This reasonable management involves contractual obligations regarding communications and other material behaviour required from the aggrieved party. These obligations make possible the development of a balanced liability regime.

NON-PERFORMANCE - LIABILITY - CONTRACTUAL OBLIGATIONS

INTRODUCCIÓN

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías¹ el principio de lo razonable, entre las distintas funciones que cumple,² modela la conducta del acreedor en el ejercicio de los remedios de que dispone por el incumplimiento de su deudor, imponiéndole cargas de cuya inobservancia se siguen consecuencias adversas a su interés contractual ya lesionado. Al acreedor se le impone una razonable gestión de los efectos del incumplimiento, que se traduce en cargas de comunicación y de conducta material que debe realizar, pese a ser la parte afectada por el mencionado incumplimiento.³ He aquí, en esta regla, una de las más importantes manifestaciones del principio de lo razonable en Viena, que no encuentra consagración expresa, pero se induce de varias disposiciones diseminadas en ella. De esta forma el sistema de responsabilidad protege no sólo los intereses del acreedor, sino también del deudor incumplidor, a quien se le garantiza que el primero, a pesar del incumplimiento, se comportará como lo haría una persona razonable en su situación y circunstancias. Se logra así la construcción de un sistema equilibrado.

En efecto, Viena instaura un sistema articulado a partir del solo incumplimiento, que ofrece al acreedor un abanico de remedios, entre los que podrá optar por aquél (o aquéllos) que más convenga a su interés contractual⁴. Entre estos remedios, la indemnización de daños es común a cualquier supuesto de incumplimiento y compatible con los restantes. Ella procede por el mero hecho objetivo del incumplimiento que causa daños, sin perjuicio de someterse al límite de la previsibilidad, ex art. 74 CV. El deudor queda sujeto a una responsabilidad que, si bien actúa al margen de la culpa del deudor, no llega a ser absoluta, al prever la posibilidad de exoneración. Para exonerarse el deudor debe acreditar que el incumplimiento se debió a un impedimento ajeno a su control, en tanto razonablemente imprevisible, inevitable e insuperable, en sí y en sus consecuencias (art. 79 (1) CV).⁵ Sin embargo, esta exoneración de responsabilidad no afecta el ejercicio de los remedios⁶ distintos de la indemnización y del cumplimiento específico.⁷ El impedimento exoneratorio, por regla general, no produce la extinción de la obligación, por el contrario; la deja subsistente y ello explica que el deudor, a pesar del impedimento, debe superar sus consecuencias y cumplir, todo ello en la medida que sea razonable.⁸ Este sistema que se muestra excesivamente protector del interés del acreedor y extremadamente severo con el deudor, en realidad no lo es. La Convención somete a la observancia de las exigencias de lo razonable no solo al deudor, sino también al propio acreedor afectado por el incumplimiento. El acreedor debe comportarse frente al incumplimiento, como lo haría una persona razonable en su situación y circunstancias. El acreedor debe realizar una gestión razonable de los efectos del incumplimiento, evitando que los drásticos efectos del incumplimiento para el deudor se incrementen por una actitud suya arbitraria, especulativa, antojadiza o simplemente de pasividad. Para alcanzar este objeto, la Convención impone al acreedor unas cargas de conducta de observancia necesarias.⁹ Si no observa esta regla, bien se le priva del derecho a invocar el incumplimiento, bien se le limita la protección que en principio le confiere Viena ante el incumplimiento de su deudor.

I. SOBRE EL CONCEPTO DE LAS CARGAS CONTRACTUALES¹⁰

Previo al examen de las concretas manifestaciones de la regla objeto de estudio, examinaré, en general, el concepto de carga contractual en el derecho privado y sus aspectos más relevantes dentro de Viena.¹¹

La relación jurídica obligatoria a que da lugar la compraventa internacional es muy compleja; ella impone no sólo obligaciones al deudor que se traducen en el correlativo derecho del acreedor, sino cargas que afectan a este último.¹² El derecho de crédito de que es titular el acreedor constituye una situación jurídica, compuesta, ciertamente, de facultades o derechos, pero también de cargas contractuales.¹³

Una carga contractual es la imposición legal, o convencional, de una determinada conducta, cuyo incumplimiento no otorga al perjudicado una pretensión encaminada a exigir su observancia; empero, ubica a su titular ante ciertas desventajas jurídicas, como la pérdida o la reducción de derechos.¹⁴ Como acertadamente afirma el profesor Díez Picazo,¹⁵ la carga no constituye una obligación, sino un "tener que" que actúa como base de un posterior "poder ser". Así, el acreedor afectado que invoca el incumplimiento, reclamando la indemnización de los daños causado por éste, debe adoptar las medidas que sean razonables para evitar, o aminorar, las pérdidas (tener que), y, sólo de este modo, podrá obtener la completa indemnización de los daños previsibles al tiempo del contrato (poder ser), sin que ella sea sometida a reducción por aplicación del art. 77 CV.¹⁶ La carga es una conducta que el acreedor ha de observar para adquirir un derecho o ejercitarlo, o bien, obtener un cierto beneficio, siendo libre para llevarla a cabo o no; pero si no la observa se produce un efecto desfavorable para sus intereses.¹⁷ Se trata de imperativos establecidos en el interés propio del acreedor, que le reclaman la realización de una conducta que produce el efecto de evitar una determinada consecuencia jurídica desfavorable. Dicha conducta responde a la gestión de un interés personal del titular de la carga que quiere evitar las consecuencias de su no realización. No deben confundirse la razón o justificación del establecimiento de la carga contractual con el interés personal del acreedor en observarla.¹⁸ Cuando la Convención asigna una carga al acreedor, lo hace para la protección del deudor incumplidor; en tanto le asegura que el primero se comportará -en el ejercicio de los remedios- como lo haría, en su lugar, una persona razonable.¹⁹ Por ello, la idea que las cargas son establecidas en el propio interés del acreedor significa que éste es libre para asumirla; si lo hace, evita las consecuencias desfavorables previstas; de lo contrario las soportará. En síntesis, una misma carga puede apreciarse desde las dos perspectivas.

Junto con asignar la carga, la CV prevé el efecto de su inobservancia, que no se traduce en el derecho a exigir su cumplimiento o una indemnización de daños ni en ningún otro remedio,²⁰ sino en la privación de un derecho del titular de la misma o de su ejercicio, en su limitación; o en otros diversos especialmente contemplados. Ello diferencia a una carga contractual de una obligación en sentido técnico.²¹ Se apercibe al acreedor a objeto que no vulnere el interés que motivó su establecimiento. Así, por ejemplo, cuando el comprador omite denunciar la falta de conformidad ,ex art. 39 CV, se le priva del derecho a invocar ese incumplimiento. Esta omisión se interpreta como señal, o indicio, de aceptación de las mercaderías, en tanto una persona razonable la hubiese denunciado oportunamente.

II. TIPOS DE CARGAS CONTRACTUALES DEL ACREEDOR EN LA CONVENCIÓN

Se distinguen dos tipos de cargas contractuales: las de comunicación y las de realización de una conducta material. Las primeras imponen al acreedor el deber, sea de denunciar el incumplimiento del deudor, sea de anunciar sobre las pretensiones, o remedios, de que hará uso como, por ejemplo, la de los artículos 39 (1), 43 (1) y 46 (2), todos de la CV. Las segundas, en cambio, exigen la realización de una conducta material consistente en la adopción de medidas razonables, atendidas las circunstancias, tendientes a evitar, o aminorar, las consecuencias del incumplimiento. Son de este tipo la de mitigar las pérdidas del art. 77 CV y la de conservar las mercaderías del arts 85 a 88 CV.²²

1. Las cargas contractuales de comunicación

En la CV no son pocas las disposiciones que exigen al acreedor la denuncia del incumplimiento o la comunicación sobre la pretensión de que harán uso, bajo el apercibimiento de no poder invocar el incumplimiento o de privarle de un remedio concreto.²³ Al acreedor se le traza el camino en caso de incumplimiento.

1.1. Carga de denuncia del incumplimiento. La denuncia del incumplimiento permite al deudor resolver acerca de las medidas que adoptará, como el ofrecimiento al acreedor de subsanarlo o corregirlo.²⁴ Los artículos 39 y 43 CV prescriben que el acreedor pierde el derecho a invocar el incumplimiento (la falta de conformidad de las mercaderías o la existencia de derechos o pretensiones de terceros) si no lo comunica dentro de un plazo razonable.²⁵ El efecto de omisión de la carga es la privación del derecho de invocar el incumplimiento.²⁶ Algunos han criticado esta sanción por estimarla demasiado drástica.²⁷ Sin embargo, si se atiende a la finalidad perseguida, resulta fácil justificarla; se persigue proteger al vendedor desde que el comprador no puede sorprender al vendedor alegando su incumplimiento en cualquier momento, sobre todo si confía que ha cumplido fielmente su parte del contrato.²⁸ Esta regla admite dos excepciones: (a) El vendedor conocía o no podía ignorar el incumplimiento. Según el art. 40 CV, el vendedor no podrá invocar la inobservancia de la carga establecida en el art. 39 CV, si la falta de conformidad se refiere a hechos que conocía, o no podía ignorar, y que no haya revelado al comprador. En esta hipótesis, el comprador tiene en sus manos cualquiera de los remedios del art. 45 CV, aun cuando no haya observado la carga en los términos explicados.²⁹ (b) Excusa razonable por la omisión. Según el art. 44 CV si el acreedor aduce una excusa razonable por haber omitido la comunicación del art. 39 (1), tendrá a su disposición dos remedios excluyentes: o la rebaja del precio según el art. 50 CV, o la indemnización de daños, excluido el lucro cesante.³⁰ Aquí, la prueba de la excusa razonable sólo atenúa la sanción del citado precepto o, en otros términos, priva al acreedor parcialmente de sus derechos.

1.2. Carga de comunicar el remedio de que hará uso el acreedor. La primera concreción de esta carga es la del art. 46 CV, que condiciona las pretensiones de sustitución o reparación de las mercaderías -entre otras cosas- a la comunicación que haga el comprador a su vendedor, la que debe hacer conjuntamente con la denuncia del art. 39 CV, o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento.³¹ La segunda es la establecida por los artículos 49 (2) a) y b) y 64 (2) b), que prescriben sobre el ejercicio de la facultad resolutoria. Según ambos preceptos, el acreedor dispondrá de esta facultad sólo si lo comunica a su deudor dentro de un plazo razonable contado desde la fecha en que haya tenido, o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; o bien, después del vencimiento del plazo suplementario, otorgado por el acreedor para el cumplimiento tardío de la obligación; o después que el deudor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro del referido plazo (ex arts. 49 y 63 CV).³²

En la Convención no existe una disposición de carácter general que asigne al acreedor la carga de comunicar al deudor incumplidor los remedios de que hará uso, a diferencia del NBW de 1986, que, según su art. 88 de su Libro 6, el acreedor, a requerimiento del deudor incumplidor, deberá anunciar el remedio de que se valdrá. El párrafo (1) del precepto autoriza al deudor para exigir al acreedor que le notifique sobre los remedios que pretende ejercer en su contra, otorgándole un plazo razonable para ello;³³ si no hace la notificación, el acreedor sólo podrá pedir la indemnización y la resolución del contrato, excluyéndose cualquier otro remedio, en particular, la pretensión de cumplimiento. En este ordenamiento la carga de comunicación nace a iniciativa del deudor incumplidor.³⁴

Por su parte, en los principios de UNIDROIT, la letra e) de su artículo 7.2.2. (Cumplimiento de obligaciones no dinerarias) dispone que el acreedor no tendrá derecho a exigir el cumplimiento de la obligación si no lo comunica al deudor dentro de un plazo razonable, contado desde que supo o debió haberse enterado del incumplimiento³⁵. Y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos se reitera el precepto al disponerse que "(3) La parte lesionada pierde el derecho al cumplimiento específico, si no lo solicita dentro de un plazo razonable después de que hubiera conocido o debiera haber conocido el incumplimiento" (Art. 9.102 (3) PDEC).³⁶

Una disposición como cualquiera de las citadas sería de mucha utilidad en la Convención, puesto que evitaría que el deudor quede expuesto a la más entera incertidumbre sobre los remedios de que se valdrá su acreedor, cuando el incumplimiento no es la falta de conformidad y haya descartado a la resolución. Lo ideal hubiese sido contar con una norma general que exigiera al acreedor comunicar al deudor, dentro de un plazo razonable, los remedios que ejercitará en su contra. A mi juicio, frente a la falta de una disposición como cualquiera de las citadas las partes deberían incorporarlas en sus contratos (art. 6 CV).

1.3. El tiempo en que el acreedor debe observar la carga de comunicación. La Convención, junto con imponer las cargas de comunicación, exige que ella se realice dentro de un plazo razonable. Ésta es una regla temporal flexible, cuya aplicación requiere la consideración de todas las circunstancias relevantes del caso concreto. En la CV la noción de "plazo razonable", o lo razonable como regla temporal,³⁷ se extiende más allá de la gestión razonable. En general, el tiempo relevante para la Convención es aquel de una duración razonable.³⁸ La primera cuestión que surge es ¿desde cuando se cuenta el plazo razonable? En materia de falta de conformidad, según el 39 (1) CV el plazo se cuenta partir del momento en que el comprador haya, o debiera haber descubierto el defecto en que ella consiste. En el caso del art. 43 (1) CV el plazo corre desde que el comprador haya tenido o debiera tener conocimiento de la pretensión del tercero. En la pretensión de reparación y sustitución de las mercaderías, la comunicación debe hacerse conjuntamente con la denuncia del incumplimiento, o dentro de un plazo razonable a contar de este último momento (art. 46 (2) y (3) CV); y en el caso de la resolución de contrato, el término se cuenta, en general, desde que haya conocido o debido conocer la circunstancia del incumplimiento (art. 49 (2) b) iii) CV).

En todos los casos prevalece la aplicación de la regla del conocimiento imputado, esto es, el momento desde que debió haber conocido del incumplimiento. Quiere decir que el punto de partida del término supone la actuación de otra función de lo razonable, ahora entendida como norma de conocimiento debido: "lo que la parte razonablemente debía conocer". En efecto, antes que todo uno debe preguntarse ¿cuándo una persona razonable, de la misma condición del comprador y en sus mismas circunstancias, hubiese conocido el hecho del incumplimiento?

1.4. La extensión del plazo razonable para observar la carga de comunicación. El acreedor debe reaccionar rápidamente, comunicando a su deudor, tan pronto le sea posible que vendría a ser lo mismo que un plazo razonable.³⁹ La extensión de un plazo razonable es relativa, creando una cierta incertidumbre para el acreedor afectado por el incumplimiento. Así, la Jurisprudencia ha resuelto que una comunicación dada después de expirados los tres⁴⁰ o dos meses,⁴¹ dieciocho,⁴² dieciséis,⁴³ e incluso siete días;⁴⁴ no es una comunicación oportuna, por no haberse hecho dentro de un plazo razonable. De otro lado, se ha resuelto que sí lo es aquella efectuada un día después de la entrega de las mercaderías.⁴⁵ Por lo anterior, un sector de la doctrina advierte sobre la necesidad de establecer una regla de certeza con relación a la duración del plazo razonable que permita adaptarlo a las circunstancias especiales del caso concreto, sin que se llegue a un acuerdo sobre la extensión del plazo.⁴⁶ En cualquier caso la fijación de un duración promedio del plazo razonable toma debidamente en consideración la necesidad de promover la uniformidad en la aplicación de la CV (art. 7 (1) CV) y respeta flexibilidad en la determinación del período, deseada por los redactores de la Convención. Sólo quedaría por decidir cuál sería la duración promedio de un período de compromiso.

1.5. Eficacia de la comunicación. El art. 27 CV establece la regla general⁴⁷ sobre el efecto de las comunicaciones hechas por las partes. Según el precepto citado, si una parte debe hacer una comunicación por aplicación de las disposiciones de la Parte III de la Convención y la hace por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o errores que puedan producirse en su transmisión o el hecho que no llegue a destino, no le privan del derecho a invocarla.⁴⁸ Si la comunicación tiene lugar en la formación del contrato, el riesgo de la transmisión pertenece al que la hace; rige la regla de la recepción (art. 18 CV) y no la de la expedición del art. 27.⁴⁹ La diferencia de tratamiento se explica, como afirma Honnold⁵⁰, porque si se acoge la regla de la recepción, un contratiempo en la transmisión de la comunicación del incumplimiento o del remedio de que hará uso el acreedor podría privarle del derecho a invocar ese incumplimiento o del ejercicio del remedio en cuestión, quedando obligado a cumplir íntegramente su obligación y, en el primer caso, ni siquiera con derecho a indemnización.

En otras palabras, el riesgo de la transmisión de la comunicación es de cargo del destinatario, en nuestra hipótesis, del deudor que incumple. La relevancia de la disposición reside en que se entiende que el acreedor realiza la conducta en que consiste la carga, cuando despacha o expide la comunicación, siendo indiferente cuándo ella llega a su destinatario. La comunicación produce sus efectos desde que sea expedida y no desde el momento que la debiese haber recibido su destinatario.⁵¹

La regla del art. 27 es muy flexible desde que se conforma con que la comunicación se haya hecho por medios adecuados a las circunstancias,⁵² empero puede dar lugar a importantes problemas de prueba. Quien invoca la comunicación -el acreedor- no sólo deberá probar el hecho mismo de la comunicación, sino también que ella se hizo por medios adecuados atendidas las circunstancias. Por este motivo, un acreedor razonable deberá preconstituir la prueba de haber despachado la noticia y de los medios que él empleó⁵³. Si no logra acreditarlo, no habrá observado la carga, quedando expuesto a las consecuencias que de ello se sigue.

1.6. Las cargas de comunicación, el ejercicio de los remedios y el plazo de prescripción. Como se ha explicado, en Viena la realización de las cargas impuestas al acreedor constituye la condición para invocar el incumplimiento, o bien, para hacer uso de uno o más de los remedios de que dispone. Este sistema de responsabilidad se desenvuelve, en un primer momento, fuera del proceso judicial -sea ordinario u arbitral- quedando allí delineados los efectos que concretamente producirá el incumplimiento, lo que depende de la conducta del acreedor en esta fase extrajudicial.⁵⁴ Así, si el comprador denuncia la falta de conformidad, deberá inmediatamente, o dentro de un plazo razonable, anunciar a su deudor si solicitará la reparación o sustitución de las mercaderías; o la resolución del contrato; pero si se conforma únicamente con denunciar la falta de conformidad, los efectos se limitarán a la posible pretensión de rebaja del precio y conjunta o exclusivamente la indemnización de daños. Estos dos remedios no requieren de comunicación. Ahora, si el acreedor no denuncia la falta de conformidad, en principio, conservará las mercaderías defectuosas y quedará obligado al pago íntegro del precio.⁵⁵ Una vez dibujados los efectos de ese incumplimiento, el ejercicio propiamente dicho de las pretensiones tendrá lugar en el juicio que origine el incumplimiento, y en él se calificará la conducta del acreedor en lo que concierne a las cargas que le impone la CV. En este sistema se diferencian nítidamente la denuncia del incumplimiento y el anuncio de los remedios, del ejercicio mismo de las pretensiones de las partes.⁵⁶

Consecuentemente, el tiempo para realización de las cargas no equivale al plazo de prescripción de las pretensiones del acreedor, sino al término de caducidad de las mismas.⁵⁷ Si el acreedor no la realiza, o pierde el derecho a hacer valer el incumplimiento, o el derecho a ejercer alguno de los remedios asociados. El efecto es la caducidad de todas o algunas de las pretensiones de que dispone el acreedor.⁵⁸

La Convención hecha en Nueva York sobre prescripción, del 14 de junio de 1974, y su Protocolo de 11 de abril de 1980⁵⁹ -denominado Protocolo de 1980-⁶⁰ prescribe especialmente sobre la prescripción en la compraventa internacional de mercaderías, Convención, adelante CPCIM.⁶¹ Esta Convención dispone cuándo las pretensiones de las partes (derechos y acciones), derivadas de un contrato de compraventa, o relacionadas con su incumplimiento, resolución o nulidad, no pueden ya ejercitarse por haber expirado su plazo de prescripción (art. 1 (1) CPCIM). Y el plazo de prescripción es de cuatro años (art. 8 CPCIM) contado desde que la acción o derecho pueda ejercitarse (art. 9 CPCIM). De lo anterior podría deducirse que cuando el acreedor deba observar una carga de comunicación, el plazo de prescripción comenzaría desde su realización, puesto que desde ese momento, y no antes, el acreedor puede ejercitar las pretensiones derivadas del incumplimiento. Pero ello no es así. El artículo 10 de la CPCIM dispone que el plazo de prescripción se contará desde el incumplimiento mismo y que, en el caso de la falta de conformidad, será el de la entrega efectiva, o cuando el comprador se rehúse a recibirlas. Luego -y así lo prescriben los arts. 1 (2) y 9 (2) letra a)- el tiempo para la realización de estas cargas no incide en el cómputo de los plazos de prescripción.⁶² El art. 1 (2) dispone que la Convención no afectará a los plazos dentro de los cuales una de las partes -como condición para adquirir o realización cualquier acto- deba notificar a la otra, o realizar cualquier acto que no sea el de iniciar un procedimiento. Y, en la misma dirección, el art. 9 (2) a) prescribe que el comienzo del plazo de prescripción no se diferirá, porque una de las partes deba notificar a la otra. El plazo de prescripción se cuenta desde el hecho del incumplimiento, sin interesar si el acreedor deba realizar alguna carga de comunicación y su realización no interrumpe dicho plazo. La interrupción, según el art. 13 CPCIM, sólo se produce cuando el acreedor realice un acto que sea considerado como de iniciación de un procedimiento judicial contra el deudor que tenga por objeto la satisfacción o reconocimiento de su derecho⁶³.

Lo que interesa, desde el punto de vista de este estudio, es que si el acreedor no hace la comunicación, perderá el derecho a invocar el incumplimiento o a ejercitar las pretensiones a que éste da lugar, o sea, se producirá la caducidad de uno u otro y la prescripción carecerá de relevancia.⁶⁴

2. Cargas contractuales de conducta material del acreedor

2.1. Presentación general. En la Convención hay tres disposiciones concretas que exigen al acreedor la adopción de medidas razonables atendidas las circunstancias, ya para mitigar las pérdidas derivadas del incumplimiento; ya para la conservación de las mercaderías cuya entrega no se materializó, impidiendo su pérdida o deterioro. Se trata de los arts. 77, 85 y 86. El primero asigna la carga de mitigación de las pérdidas⁶⁵ y los dos restantes la de conservación de las mercaderías.⁶⁶ Si bien la mayoría de la doctrina sostiene que el art. 77 CV impone al acreedor una carga o deber contractual y no una obligación en sentido técnico,⁶⁷ no ocurre lo mismo con relación a la conservación de las mercaderías, porque, o bien, los autores guardan silencio sobre su calificación jurídica, o bien, la consideran técnicamente una obligación de medios.⁶⁸ Opinión esta última que es inaceptable. La conservación de las mercaderías constituye una carga contractual y no una obligación, de lo que se infiere principalmente la inaplicabilidad de los efectos del incumplimiento. Las medidas conservadoras, al no ser exigibles jurídicamente, no son susceptibles de ejecución forzosa; el deudor incumplidor, afectado por la no adopción de las medidas, no tiene la facultad de resolver el contrato, ni tiene a su disposición el remedio de la indemnización de daños conforme el art. 74 CV y, por consiguiente, la parte llamada a adoptarlas no puede alegar como excusa la causa de exoneración del art. 79 (1) CV.⁶⁹

Cabe precisar que el aparente acreedor de la carga de conservar⁷⁰ es el deudor que no ha cumplido con su parte en el contrato y es, precisamente, su propio incumplimiento el que justifica la asignación de la carga al acreedor afectado con el fin de proteger el interés del primero. La estructura coincide plenamente con la de una carga contractual y las consecuencias de su inobservancia difieren diametralmente de los efectos del incumplimiento.

2.2. Manifestación de un mismo Principio General en que se basa la CV. La gestión razonable de los efectos del incumplimiento se opone a la pasividad del acreedor afectado, quien no actúa para evitar, o reducir, las pérdidas que se siguen del incumplimiento, pudiendo razonablemente hacerlo. Es esa pasividad el fundamento último de las consecuencias desfavorables a su interés.⁷¹ De los preceptos del apartado anterior se induce un principio general en que se apoya la Convención, que ordena al acreedor, en la medida de lo razonable, evitar el agravamiento de las consecuencias del incumplimiento,⁷² minimizando así las pérdidas que deberá definitivamente deberá soportar el patrimonio del deudor.⁷³ El incumplimiento conlleva pérdidas económicas para el deudor, representadas tanto por las consecuencias patrimoniales que él mismo experimenta (mercaderías defectuosas e inservibles) como por las que debe soportar, por concepto de pago de indemnización a su acreedor. Si alguna de estas consecuencias tiene su causa en un acto u omisión del propio acreedor, será éste quien deberá pechar con ellas, como respuesta a la infracción, en último término, del principio de lo razonable.⁷⁴ Detrás de estas cargas hay una explicación jurídico-económica desde que su establecimiento tiene por objeto promover el razonable uso de los recursos y desincentivar cualquiera conducta del acreedor que pudiese incrementar la entidad de las pérdidas derivadas del incumplimiento contractual, independientemente de que sea imputable al deudor.⁷⁵

Ambas cargas se informan de un mismo principio general: el de la minimización de los efectos del incumplimiento para el deudor, los que deben limitarse a los que sean razonables atendidas las circunstancias del caso y la conducta que cabía esperar del acreedor.⁷⁶ En esta materia adquiere especial relevancia el contenido económico del estándar de lo razonable, en particular la inversión y los costos para el acreedor de las medidas, que puede ser un obstáculo para la observancia de la carga impuesta, dado que el acreedor sólo puede exigir el reembolso de los gastos razonables.⁷⁷ Por ello, si una determinada medida supone una inversión excesiva, o desproporcionada, habida cuenta el contenido concreto de la regla contractual, o el valor de las mercaderías, la CV libera al acreedor de la carga.⁷⁸

2.3. Cargas contractuales diferenciadas. No obstante obedecer a un mismo principio general, se trata de cargas contractuales de distinto contenido y finalidad. Empero en la doctrina, Vásquez Lepinette erróneamente sostiene que la obligación de conservar las mercaderías es una concreción de la obligación de mitigar las pérdidas del art. 77 CV, existiendo entre ambas una relación de género (obligación de minimizar) a especie (obligación de conservación). El autor manifiesta que esta relación se deduce de la simple lectura de los preceptos reguladores, puesto que, frente a la imposición de una conducta "abierta" en el art. 77, los artículos 85 a 88 imponen la realización de unas "actividades típicas", pero que aparentemente sirven para la consecución de unos fines semejantes a los del deber de aminoración. En síntesis, para él la obligación de conservación deriva de la obligación de aminoración.⁷⁹

Considerando los supuestos de estas cargas y las consecuencias de su inobservancia, se advierte inmediatamente que la opinión del autor confunde dos institutos específicos, cada uno con su propio ámbito de actuación.⁸⁰ Recurriré a supuestos concretos de cada carga. (a) En un supuesto de mitigación de las pérdidas, ex art. 77 CV, el vendedor incumple y el comprador, a fin de observar la carga que le viene impuesta, resuelve el contrato y celebra una compra de reemplazo con un tercero (art. 75 CV).⁸¹ Al adoptar esta medida, el comprador, evita el lucro cesante que hubiese sufrido al no cumplir sus compromisos con terceros (producción o reventa). Por lo mismo, si no la celebra, siendo razonable haberlo hecho, e insiste en el cumplimiento específico; al demandar la indemnización de daños, el vendedor solicitará la reducción de la indemnización en la parte del lucro cesante que pudo razonablemente mitigar (ex art. 77CV). (b) En el caso de la carga de conservación, hay que distinguir según su titular sea el vendedor (art. 85 CV) o el comprador (art. 86 CV). En el caso del vendedor, éste ha cumplido su obligación de entregar las mercaderías poniéndolas a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos (art. 30 CV), sin embargo, el comprador incumple su obligación de recibirlas, porque se retrasa en hacerlo o se rehúsa injustificadamente (art. 60 CV), siendo el vendedor el que mantiene el control sobre las mercaderías.⁸² Por lo anterior, la Convención impone al vendedor la carga de adoptar medidas que sean razonables para la conservación de las mercaderías, de forma tal que evite su pérdida o deterioro; por ejemplo, depositando las mercaderías en un almacén de depósito (art. 87 CV), o disponiendo su venta (art. 88 CV). Si el vendedor omite cualquiera medida que tienda a este objeto no tiene aplicación el art. 77 CV, sino las normas de la transmisión del riesgo (Capítulo IV, de la Parte III). Según el art. 69 (1) si el comprador no se hace cargo de las mercaderías a su debido tiempo, el riesgo se le transmite igualmente desde que ellas son puestas a su disposición, e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepción. Seguidamente, el vendedor que ha cumplido con su obligación de entregar tiene derecho a exigir el pago o a retener el precio integro de las mercaderías, aun cuando las mercaderías se pierdan o deterioren posteriormente. Sin embargo, si aplicamos, por extensión analógica el art. 66, in fine, necesariamente el comprador incumplidor estaría facultado para negarse a pagar el precio, o a exigir su reducción o restitución, si la pérdida o deterioro se debió a un omisión del vendedor, en la especie, la no adopción de las medidas de conservación.⁸³ Si es el comprador, la hipótesis es que éste ha recibido las mercaderías y las rechazará en razón de la falta de conformidad de las mismas (art. 86 (1) CV).⁸⁴ El comprador, pese a su derecho a rechazar las mercaderías, debe adoptar medidas de conservación tendientes a la evitación de daños en las mercaderías que se encuentran bajo su control; sin que, al igual que en el caso anterior, la norma fije las consecuencias por su inobservancia. Para develar estas consecuencias jurídicas, debe formularse la siguiente pre-gunta: ¿qué remedios autorizan al comprador para rechazar las mercaderías? El de la resolución del art. 49 y el de la sustitución del art. 46 (2), ambos de la CV.⁸⁵ La procedencia de estos remedios está sujeta a dos requisitos comunes: que la falta de conformidad sea un incumplimiento esencial (arts. 46 (2); y 49CV) y el del art. 82 (1), que priva al comprador del derecho a resolver el contrato o a exigir la entrega de mercaderías en sustitución, cuando le sea imposible restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquel en que las hubiera recibido.⁸⁶ Y el art. 83 añade que el comprador a quien se le priva de estos remedios por este motivo conserva todos los derechos y acciones que le correspondan según el contrato y la Convención. Quiere decir, entonces, que la consecuencia que se sigue de la inobservancia de ésta es la privación del derecho a resolver o exigir la sustitución de las mercaderías,⁸⁷ debiendo el comprador conservar las mercaderías, a pesar de la falta de conformidad y ejercer cualquiera remedio diverso según al art. 45 CV. Creo que ha quedado demostrado que estas cargas, a pesar de responder a un mismo principio, tienen sus ámbitos y efectos propios.

3. La carga de mitigar las pérdidas y su función en el sistema de res-ponsabilidad de la Convención

3.1. Ámbito de aplicación de la carga de mitigar las pérdidas. En el seno de los trabajos preparatorios hubo una amplia discusión sobre la demarcación del ámbito del art. 77 CV, motivada por dos propuestas de la delegación norteamericana. La primera pretendía insertar la siguiente frase: "incluyendo cualquier demanda por el precio acordado" después de "puede reclamar una reducción en la indemnización de daños". Se perseguía abrazar el caso del vendedor que insistiera en el cumplimiento de la obligación de pagar el precio. pese a la negativa anticipada de su comprador de recibir las mercaderías, siendo razonable que las vendiera en el mercado. En la décima sesión del Primer Comité en el año 1977 se rechazó la propuesta, argumentándose que el vendedor no estaba obligado a buscar en el mercado a otro comprador, ni menos a aceptar un precio más bajo que el convenido.⁸⁸ Según la segunda propuesta, la carga de mitigar no solo afectaba a la indemnización y al cumplimiento de la obligación de pagar el precio, sino a todos los remedios del acreedor, sugiriéndose añadir al final del actual art. 77 CV la frase: "o a la correspondiente modificación o ajuste de cualquier otro remedio",⁸⁹ argumentando a su favor Honnold que un acreedor que omite las medidas mitigadoras libera al deudor no sólo de la indemnización, sino también de los restantes remedios. La propuesta también fue rechazada por la mayoría de los participantes en la Conferencia Diplomática de Viena.⁹⁰

Por consiguiente, del propio tenor literal del art. 77, de su misma ubicación⁹¹ y de los antecedentes de la historia de la Convención, resulta que la inobservancia se hace sentir única y exclusivamente en el quántum del daño resarcible, sin afectar a los restantes remedios, incluido el de la reducción del precio.⁹² El ámbito es el de la indemnización de daños.

3.2. Funciones de la carga de mitigar. En la Convención la carga mitigadora de su art. 77 cumple marcadamente dos funciones: una inmediata y otra mediata, que no por ello es menos importante. (a) Función inmediata. El acreedor debe adoptar todas aquellas medidas que sean razonables para evitar las pérdidas en términos que si no lo hace la indemnización quedará sujeta a reducción (art. 77, segunda parte, CV), excluyéndose de ella aquellos daños que, pese a ser previsibles, eran razonablemente evitables.⁹³ (b) Función mediata. Esta carga actúa, adicionalmente, como un "mecanismo de presión mediata"⁹⁴ para que el acreedor, afectado por el incumplimiento, ejerza el o los remedios que sean razonables de acuerdo a las circunstancias, evitando o aminorando de esta manera las pérdidas que se sigan del mismo. Quiere decir que dentro de las medidas razonables del art. 77 CV se incluyen a los remedios por incumplimiento (artículos 45 y 61 CV).

3.3. La carga de mitigar como un mecanismo de presión mediata. El sistema de responsabilidad de Viena se caracteriza, entre otras cosas, porque el acreedor puede optar libremente por aquel remedio que más convenga a su interés afectado. Así, por ejemplo, el acreedor perfectamente podría insistir en el cumplimiento específico de la obligación, pese a que la resolución, más la indemnización de daños, igualmente satisface su interés contractual y ello es menos gravosa para el deudor. La opción pertenece al acreedor y él la ejercita libremente sin que le venga impuesto alguno en particular.⁹⁵ Sin embargo, atendiendo el verdadero alcance de la mitigación y la función que a ella le cabe, aparece que dicha opción debe coincidir con la de una persona razonable, en su posición y sus circunstancias. La carga mitigadora ejerce presión mediata sobre el acreedor para que actúe razonablemente en el ejercicio de sus remedios. Se espera del acreedor un uso razonable de los remedios y lo será cuando aminore las pérdidas que se sigan del incumplimiento y que debe soportar en razón de su previsibilidad el deudor. Si no llena esta expectativa, al acreedor no se le priva ni limita otro derecho distinto de la indemnización. El acreedor, como se ha dicho, puede obrar como más conveniente le parezca a sus intereses, respetándole la CV siempre su libre opción. Sin embargo, si su conducta no es razonable, la indemnización que haya demandado conjuntamente con aquel remedio no razonable, será objeto de reducción. El ejercicio de ese remedio se valora como no-razonable por atentar contra el principio de la mitigación de las pérdidas. Se produce una suerte de diálogo entre la Convención y el acreedor afectado por el incumplimiento, en el que la primera le dice al segundo: Usted es libre para optar por cualquiera de los remedios previstos, pero si no ejerce aquél que razonablemente evite o aminore las pérdidas cuya indemnización está reclamando, sufrirá las consecuencias del art. 77 CV, pudiendo, inclusive, privársele de ella.⁹⁶ Desde esta perspectiva, se dice que la carga de mitigar actúa como un "mecanismo de presión mediata" para que el acreedor ejercite el remedio más razonable para evitar o mitigar las pérdidas que se sigan del incumplimiento.

Corresponde ahora dar respuesta a la siguiente interrogante: ¿Cuál es el remedio que razonablemente debe ejercer el acreedor a fin de observar la carga mitigadora del art. 77 CV? El supuesto típico es el de acreedor que insiste en el cumplimiento, siendo razonable la resolución y la posterior operación del reemplazo del art. 75 CV, porque con ella el acreedor puede satisfacer igualmente su interés económico en el cumpli-miento. Seguidamente, el ejercicio de un remedio -entendido como medida de mitigación- será razonable cuando el acreedor agraviado igualmente, pero con menos pérdidas para el deudor, obtenga la satisfacción de su interés en el cumplimiento del contrato. Deben concurrir, copulativamente, dos requisitos: (a) que el ejercicio del remedio evite o aminore las pérdidas que se siguen del incumplimiento, y (b) que igualmente comporte la satisfacción del interés del acreedor. Prevalece la protección del interés del acreedor agraviado sobre el del deudor incumplidor, porque el primero sólo verá afectada la indemnización, si el remedio omitido le aseguraba igualmente la satisfacción de su interés en el contrato y no obstante optó por otro. O sea que la insistencia en el cumplimiento no vulnera esta carga, salvo que disponga de otro remedio tan apto como aquél para satisfacer su interés y que evite o aminore las pérdidas.⁹⁷ Si dispone de ese remedio y persiste en el cumplimiento, igualmente puede reclamarlo, pero su indemnización quedará sujeta a reducción (art. 77 CV).⁹⁸

La Jurisprudencia de la CV⁹⁹ ha reconocido explícitamente esta función mediata de la carga de mitigar las pérdidas del art. 77, declarándose como efecto de la conducta no razonable del acreedor no sólo la reducción de la indemnización de daños, sino la privación de la misma. En el caso el comprador -una sociedad italiana- y el vendedor -una empresa alemana dedicada a la comercialización de automóviles- celebran un contrato de compraventa para la entrega de once automóviles por un precio de 400.000 marcos alemanes. Según los términos del contrato, el comprador debía otorgar una garantía bancaria de fiel cumplimiento por la suma de 55.000 marcos alemanes. Cinco automóviles estuvieron listos para su entrega en el mes de agosto y los seis restantes en octubre. Ese mismo mes de octubre el comprador comunica al vendedor que, a causa de las grandes fluctuaciones del tipo de cambio entre la lira y el marco alemán, no puede recibir los automóviles, solicitándole que intente convenir con su proveedor un aplazamiento de la fecha de entrega. A comienzos del mes de noviembre, el vendedor alemán resuelve el contrato, dejando sin efecto todas las órdenes de compra que había hecho a su proveedor; cobra la garantía otorgada por el comprador y le reclama la correspondiente indemnización por el incumplimiento. El tribunal considera que: (a) el vendedor cumplió con su obligación de entregar (art. 31 CV); y (b) que el comprador no cumplió el contrato al no recibir las mercaderías (artículos 53 y 60 CV). Por consiguiente, el tribunal estima que el vendedor alemán disponía de los remedios de los artículos 61 (1) b) (resolución) y 74 (indemnización de daños). Sin embargo, rechaza la indemnización de daños fundándose en la omisión por parte del vendedor de las medidas razonables para mitigar las pérdidas según el art. 77 CV, porque antes de resolver el contrato debió haber otorgado al comprador un plazo adicional para el cumplimiento, ex art. 63 CV, puesto que ello podría haber evitado el incumplimiento de este último y, consecuentemen-te, los daños cuya indemnización demanda. En opinión del tribunal, cuando el comprador italiano da su respuesta final, no se está negando a recibir las mercaderías, sino sencillamente busca evitar sufrir las desventajas de las extremas fluctuaciones en los tipos de cambio y por ello solicita un plazo adicional. El tribunal concluye que la negativa de otorgar al comprador un plazo complementario para que cumpliera su obligación constituye una omisión de la carga de mitigar y que en este caso implica privar al acreedor de la indemnización.

El caso jurisprudencial permite apoyar la idea sobre la incidencia que tiene la inobservancia de la carga de mitigar en la funcionalidad del sis-tema de remedios. Tres son los aspectos que interesa destacar: (a) La sentencia no se refiere a la típica tensión entre el cumplimiento específico y la resolución del contrato y posterior operación de reemplazo. Aquí, el tribunal estima que el acreedor que resuelve el contrato, sin otorgar previamente al deudor un plazo suplementario art. 63 CV), omite las medidas razonables para mitigar las pérdidas, y por ello no da lugar a la indemnización. (b) El fallo relaciona al art. 77 (carga de mitigar la pérdida) con el ejercicio de los remedios del acreedor (art. 61CV), considerando a éstos medidas razonables dentro del significado del art. 77. (c) Finalmente, y muy probablemente lo más importante, se pone de manifiesto que si el acreedor hace uso de un remedio y ello no se ajusta al principio de lo razonable, por no evitar perdidas, que son evitables; él mismo debe soportar las consecuencias de la inobservancia de esta carga, que en este caso consisten en la privación de la indemnización.

CONCLUSIONES

1. A primera vista, el régimen objetivo de atribución de responsabilidad de la Convención parece excesivamente severo para con el deudor incumplidor, sobre todo si se considera que su responsabilidad es prácticamente absoluta y que el acreedor tiene en sus manos distintos remedios entre los que puede optar según mejor le convenga a su interés.

2. Sin embargo, esta severidad se ve compensada por la circunstancia que la Convención, junto con proteger la satisfacción del interés del acreedor, impone a éste una gestión razonable de los efectos del incumplimiento, que se traduce en que debe actuar, en el ejercicio de sus derechos y acciones, como lo haría una persona razonable, debiendo adoptar las medidas necesarias para evitar la incertidumbre del deudor incumplidor y minimizar los efectos patrimoniales que para él produce el incumplimiento.

3. Esta regla de la gestión razonable de los remedios se induce de disposiciones específicas de la Convención, las que, al mismo tiempo, constituyen concreción de la misma. Se trata de disposiciones que imponen al acreedor afectado por el incumplimiento cargas de cuya inobservancia se deriva, o la privación de derechos de los que es titular, o la limitación de los mismos. Las cargas son de comunicación y de conducta material.

4. La consideración de esta regla permite la construcción de un sistema de responsabilidad equilibrado, que se ocupa de proteger no sólo los intereses del acreedor afectado por el incumplimiento, sino también los del deudor que incumple alguna de sus obligaciones. Se impone la observancia del estándar jurídico de lo razonable tanto al deudor como al acreedor.

Notas

¹ En adelante Convención, Viena, Derecho Uniforme o CV. Para consultar sus disposiciones se sugiere visitar el sitio http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf

² Sobre el principio de lo razonable y la noción de persona razonable en Viena, véase: Vidal, A. "La noción de persona razonable en la compraventa internacional", en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez Picazo, Tomo II, Derecho Civil, Derecho de las obligaciones, Civitas, Madrid, 2003, passim.

³ El principio de lo razonable, entendido como "gestión razonable de las consecuencias del incumplimiento", se recoge de Fortier, V.: "Le contrat du commerce international à l´aune du raisonnable", en Journal Droit Internationale., Nº 2, 1996, p. 368. El autor habla de "la gestion raisonnable des conséquences de l´inexécution" y expresa que la razonabilidad aparece, desde esta perspectiva, como una noción "pivote": los medios empleados por el acreedor dentro del marco de su "deber de actuar" se aprecia de acuerdo al estándar jurídico de lo razonable, lo que se traduce en que los daños e intereses demandados por éste no deben sobrepasar los límites de lo razonable. En el mismo sentido, aunque sin emplear el término "gestión razonable": Berlingieri, F., "Lo standard del reasonable man", en La Vendita Internazionale. La Convenzione di Vienna dell 11 aprile 1980, en Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 39, Casa Editrice Guiffre. Milano. Italia, 1981, pp. 329-331.

⁴ Condicionado a la concurrencia del presupuesto del remedio concreto, por ejemplo, el art. 46 (1) CV para sustitución de las mercaderías: incumplimiento esencial, ex art. 25 CV.

⁵ No se considera como causa de exoneración, sino de exclusión de la misma, la prevista por el art. 80 CV, porque en realidad no hay incumplimiento propiamente dicho; ha sido el propio acreedor quien, con su acción u omisión, provoca la desviación del programa de prestación.

⁶ Resolución del contrato, sustitución o reparación de las mercaderías no conformes y rebaja del precio.

⁷ El art. 79 (5) CV limita el efecto del impedimento a la indemnización de daños; sin embargo, como el fundamento de la exoneración es precisamente la suspensión de la exigibilidad de la obligación, no puede sino concluirse que también afecta al cumplimiento específico. Se trata de una laguna de que adolece Viena y que se integra recurriendo al principio de lo razonable, ex art. 7 (2) CV. Cabe precisar que en los Principios de UNIDROIT y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PDEC), la exoneración de responsabilidad incide en el ejercicio del cumplimiento específico de las obligaciones no dinerarias. Véase: art. 7.2.2. (a) Principios UNIDROIT y art. 9.102 (2) b) PDEC.

⁸ La eficacia de la exoneración en Viena es por regla general temporal. Así se infiere del párrafo (3) del art. 79 CV.

⁹ Berlingieri reconoce expresamente que la Convención impone ciertas cargas al acreedor afectado por el incumplimiento, dentro de las cuales cita: a) la carga del art. 77 CV; b) la del art. 75 referida a la celebración de una operación de reemplazo; c) la carga de denuncia del art. 39 (1) CV, y finalmente, c) la carga de conservar las mercaderías de los art. 85, 86, 87 y 88 CV. Berlingieri, F., cit. n. 3. En los Comentarios de la Secretaria del Proyecto de 1978 se reconoce implícitamente que al acreedor se le imponen cargas o deberes, a pesar de verse afectado por el incumplimiento. UNCITRAL. Secretariat Commentary on the 1978 Draft (disponibles artículo por artículo en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/conference.html), art. 73, par. 2, n. 1.

¹⁰ El origen de las cargas se halla en el derecho procesal y significan la necesidad de realizar determinados actos para evitar desventajas de carácter procesal. La inactividad, es decir, la no-realización de la conducta que impone la carga, no es propiamente algo contrario a derecho, sino a un imperativo del propio interés del llamado a observarla. Cfr. Goldschmidt, Derecho Procesal Civil (Prozess als Rechtslage, Berlin, 1925), trad. española de Pietro-Castro, L., con adiciones de Alcalá-Zamora y Castillo, N., Bosch, Barcelona, 1936, p. 203 y ss.; Pietro-Castro, L., Tratado de Derecho procesal civil, Proceso declarativo. Proceso de ejecución, Tomo I, Pamplona, 1982, pp. 71-72; Gimeno Sendra, V., en Almagro, Cortés y Moreno Catena, V. (coord.), Derecho procesal, Tomo I, Vol. I, Parte general, Proceso civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1986, pp. 186-189.

¹¹ Para un estudio de las cargas del acreedor en el derecho privado español y comparado, véase: Cabanillas, A., Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el Derecho Mercantil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988.

¹² La Convención también impone cargas al propio deudor, como la de su art. 79(4), que exige notificar al acreedor, dentro de un plazo razonable, sobre el impedimento que afecta el cumplimiento.

¹³ Cfr. Maskow, D., art. 53 CV, en Bianca, C.M. & Bonell, M.J. (Coord), Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention, Giuffrè, Milán 1987, par. 2.3. El autor se refiere a las cargas contractuales en términos de "obligaciones secundarias". En el derecho civil español: De Castro y Bravo, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, Reimpresión, 1997, p. 39; Díez-Picazo, D., "El contenido de la relación obligatoria", Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1964, p. 349 y ss; y en Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Las relaciones obligatorias, Vol. II, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 377 y ss.

¹⁴ Las normas que asignan cargas contractuales se denominan disposiciones ordenatorias y constituyen una categoría intermedia entre las normas imperativas y las dispositivas; y ellas se caracterizan, porque subordinan la adquisición o el ejercicio de ciertos derechos a la observancia de ciertas conductas, pudiendo no observarse sin que de ello se siga la aplicación de una sanción, en cuanto a la imposición por la fuerza de la conducta en que ella consista. Cfr. Cabanillas Sánchez, A., cit. n. 11, Nota Nº 65, p. 35.

¹⁵ Díez Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, cit. supra.

¹⁶ También, según el art. 39 CV, el comprador que denuncia dentro de un plazo razonable la falta de conformidad de las mercaderías (tener que), podrá invocar dicho incumplimiento y ejercitar cualquiera de los remedios que la Convención pone a su disposición (poder ser).

¹⁷ Con razón, Badosa Coll sostiene que la carga es una conducta que la realiza su titular si quiere evitar las consecuencias negativas que comporta su inobservancia. Badosa Coll, F., La Diligencia y la Culpa del Deudor en la Obligación Civil, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1987, p. 322.

¹⁸ En contra: Vásquez Lepinette, T., La Conservacion de las Mercaderías en la Compraventa Internacional, Biblioteca Jurídica Cuatrecasas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 178-192.

¹⁹ A favor de esta justificación véase: UNICITRAL, Secretariat Commentary, art. 37, cit. n. 9, pars. 4 y 5; Enderlein, F. & Maskow, D., art. 79, International Sales Law, United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods, Oceana Publications, New York, 1992, pp. 159-160; Andersen, B.C., "Reasonable Time in Article 39(1) of the CISG-Is Article 39(1) Truly a Uniform Provision?", Pace International Law Review, Vol. 10, 1998, pp. 403-410, disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/anderen1.html; Kazimierska, A., "The remedy of Avoidance under the Vienna Convention on the International Sale of Goods", Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 1999-2000, pp. 79-192, disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kazimierska.html; Treitel, G.H., Remedies for Breach of Contract, A Comparative Account, Clarendon Press, Oxford, 1988, p. 400, par. 291.

²⁰ Cfr. Soler Presas, A., Art. 77 CV, en Díez-Picazo y Ponce León, Luis (Dir. y Coord.), La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Civitas, Madrid, 1998, España.

²¹ Betti explica que hay que mantener la antítesis conceptual entre la obligación, a la que en caso de incumplimiento se sigue una responsabilidad del deudor; y la carga, a la que corresponde la autorresponsabilidad en caso de inobservancia. Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, Segunda Edición, Traducción y Concordancias con el Derecho Español por Martín Pérez, A., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 92.

²² En contra: Loewe, R., Internationales Kaufrecht, Vienna: Manz (1989), p. 94; Enderlein, F., art. 77 CV, en Enderlein, Maskow, Strohbach, Internationales Kaufrecht, Haufe, Berlin, 1991, p. 242; Eberstein, art. 85 CISG, en Schlechtriem, P., (Ed.), Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods (CISG), Second Edition in traslation, traducida por Thomas, G. Clarendon Press-Oxford, 1998, par 2. Se afirma por los autores que se trata de obligaciones en sentido técnico.

²³ Berlingieri, F., cit. n. 3, pp. 329-331; Karollus, M., "Judicial Interpretation and Application of the CISG in Germany 1988-1994", Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Good (CISG), editada por Cornell International Law Journal, Kluwer Law International, Den Haag, The Netherland, 1996, p. 70.

²⁴ Cfr. Honnold, J., Uniform Law for Internacional Sales, Third Edition, Kluwer Law Internacional, Estados Unidos, 1999, par. 225; Morales Moreno, A.M., art. 39 CV, en Díez-Picazo y Ponce León, Luis, (Dir. y Coord.), La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Civitas, Madrid, 1998, España, pp. 337-338.

²⁵ El art. 89 del Libro 6 del Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek, Het Vermogensrecht (New Netherlands Civil Code) (NBW), siguiendo el modelo de la Convención, dispone: "The creditor no longer invoque a defect in the prestation if he has not complained to the debtor promptly after he has discovered or should reasonably have discovered the defect". Y su art. 24, en los mismos términos que el art. 39 CV, prescribe: "The buyer may be longer invoke the fact what has been delivery does not conform to the contract, unless he has notified the seller thereof within a reasonable period after he has or reasonably should have discovered this". Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek, Het Vermogensrecht (New Netherlands Civil Code), Québec Centre of Private and Comparative Law, Kluwer, 1990 (en adelante NBW).

²⁶ Varios fallos han aplicado con la sanción de la inobservancia de la carga del art. 39 CV; entre ellos se destacan: a) sentencia dictada en Suiza en el año 1992, que niega lugar a la resolución del contrato en tanto el comprador no había dado noticia al vendedor de la falta de conformidad. Sentencia de 27 de abril de 1992 dictada en Suiza, por el Pretura di Lorcano-Campagna, en el caso Nº 6252, original en italiano y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005; (b) sentencia de 20 junio de 1997, dictada en España, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16), cuyo ponente es Nuria Zamora, publicada en español en Revista Jurídica de Cataluña, Jurisprudencia 1997, IV, pp. 111-112 y en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. La sentencia declara que el vendedor ha perdido su derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías (tintes para ropa) al no haber dado noticia de ella a su vendedor dentro de un plazo razonable y, consecuentemente, se le priva del derecho a resolver el contrato.

²⁷ Sono, art. 39 CISG, en Bianca, C.M. & Bonell, M.J., Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention, Giuffrè, Milán 1987, p. 326; Bernstein, H. & Lookofsky, J., Understanding CISG in Europe, A compact Guide to the 1980 United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, Kluwer Law International, Cambridge, Estados Unidos, 1997, p. 63.

²⁸ Cfr. UNCITRAL, Secretariat Commentary, Art. 37, cit. n. 9, par. 4, p. 35. La Jurisprudencia ha fallado que la disposición no sólo busca poner pronto fin a los conflictos entre las partes, sino también, y en primer lugar, dar al vendedor la oportunidad para emprender o adoptar medidas (que llegarán a ser más difíciles en el tiempo) para defenderse frente a la pretensión de su comprador y, además, para que él no considere por mucho tiempo después de celebrado el contrato que lo ha cumplido en todos sus extremos. Y se agrega, que, según algunos, el requisito del art. 39 (1) CV también se protege el interés del comprador, en tanto promueve una rápida corrección de la falta de conformidad de las mercaderías. Véase Sentencia de 15 de febrero de 1996, dictada en Alemania, por el Landgericht Kassel, en causa Nº 11 0 4185/95, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de septiembre de 2005. En la doctrina: Enderlein F., & Maskow, D., art. 39, cit. n. 18, pp. 159-160. Según los autores, esta exigencia se establece en el propio interés del comprador, ya que el vendedor no puede hacer nada para subsanar la falta de conformidad mientras no sea consciente de ello.

²⁹ Se ha fallado que esta disposición es una "safety valvule", porque permite al comprador hacer uso de los remedios por la falta de conformidad pese a no haber observado la carga del art. 39 (1) CV. Véase: Laudo arbitral dictado 5 de junio de 1998, por la Cámara de Comercio de Estocolmo, en procedimiento arbitral caratulado Beijing Light Automobile Co., Ltd v. Connell Limited Partnership, original y extracto en inglés publicado en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Cfr. En otro caso el tribunal considera que el comprador no había perdido su derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías (botellas de vino que contenían un 9% de agua) a pesar de no haber observado las cargas de examinar las mercaderías y denunciar el incumplimiento (arts. 38 y 39 CV), ya que el vendedor no podía ignorar la falta de conformidad (art. 40 CV). Véase la sentencia de 12 de octubre de 1995, dictada en Alemania por el Landgericht Trier, en el caso Nº HO 78/95, original en alemán y extracto en inglés publicado UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 170. CLOUT es una base de datos de UNCITRAL denominada Case Law on UNCITRAL Texts, disponible en Internet en http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law.html

³⁰ Karollus hace presente que en la jurisprudencia de la CV no se ha discutido sobre la aplicación del art. 44 CV, lo que probablemente obedece a que en el Derecho alemán (§ 377-378 del H.G.B) se contiene una disposición similar a la de la CV, concerniente a la notificación de la falta de conformidad, que hace muy difícil que los tribunales acepten la existencia de una "excusa razonable" que justifique la omisión de la noticia del art. 39(1). Karollus, M., cit. n. 23, p.69. Por su parte, Andersen afirma que la norma ofrece un problema probatorio, porque el comprador deberá probar la "excusa razonable" y cuando ella ha sido alegada en la práctica judicial ha sido rechazada, principalmente, por falta de prueba. Andersen, C. B., cit. n. 19, par. II, 1.4.

³¹ La Jurisprudencia ha resuelto que si la reparación de las mercaderías, según el art. 46 (3) CV, no es satisfactoria y persiste la falta de conformidad, el comprador deberá actuar como si se tratase de un nuevo supuesto de incumplimiento contractual, debiendo observar las cargas de comunicación previstas en los arts. 39(1) y 46(3) CV; y si no lo hace pierde su derecho a exigir nuevamente la reparación. Véase: Sentencia de 9 de noviembre de 1994, dictada en Alemania por el Landgericht Oldenburg, en el caso Nº 12 0 67/4/93, original en alemán y extracto en inglés publicado en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005.

³² La jurisprudencia ha declarado que el acreedor ha perdido su facultad para resolver el contrato por no haberla intentado dentro de un plazo razonable (5 meses desde entrega de las mercaderías). Véase Sentencia de 15 de febrero de 1995, dictada en Alemania, por el (BGH) Bundesgerichtshof, en caso Nº VIII ZR 18/94, original en alemán y extracto en inglés publicados en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 124. En otro caso se declara que un plazo de 18 días tampoco es razonable. Sentencia de 14 de junio de 1994, dictada en Alemania, por el Amtsgericht Nordhorn, en el caso Nº 3 C 75/94, original en alemán y extracto en inglés publicados en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005.

³³ "(1) The debtor who failed in the performance of his obligation may grant a reasonable período to the creditor within which the latter must notify him of the remedies he wishes to exercise and which are at his disposal at the beginning of this period; in case of non-compliance by the creditor, he may only claim: a) the reparation of damage to which the failure entitles him and, if the obligation is one for the payment of sum of money, that sum; b) the setting aside of the contract from which obligation arises, if the debtor invokes the fact that the non-performance cannot be imputed to him". (art. 88 (1) NBW) "(1) el deudor que ha incumplido alguna de sus obligaciones podrá conceder al acreedor un plazo razonable dentro del cual deberá notificarle los remedios que desea ejercitar y que están a su disposición; en caso que el acreedor no haga la notificación, él puede demandar sólo: a) la reparación de los daños que el incumplimiento le autorice y si la obligación es de pagar una suma de dinero, esa suma; b) la resolución del contrato, si el deudor invoca e hecho que el incumplimiento no le es imputable".

³⁴ Sobre los remedios de que dispone el comprador y el vendedor dentro del NBW, véase la Sección 3, arts. 20 y 21 (remedios del comprador); y la Sección 5, arts. 31 y 32 (remedios del vendedor); y Sección 6, arts. 33-35 (resolución de la compraventa), todos de su Libro 7.

³⁵ En los comentarios al precepto se precisa que si llega el momento del cumplimiento y el acreedor no lo exige dentro de un plazo razonable, el deudor está facultado para presumir que el acreedor ya no insistirá en él. Y se agrega que si el acreedor se permitiera dejar en la incertidumbre acerca del momento en que dicho remedio será exigido, se corre el riesgo que especule en forma desleal en detrimento del deudor y de un sano desarrollo del mercado. UNIDROIT, Principios sobre contratos comerciales internacionales, Roma, 1995, p. 189.

³⁶ Díez-Picazo, Morales y Roca explican que una vez producido el incumplimiento los principios protegen al deudor incumplidor frente a los inconvenientes que para él pueden derivar del retraso del acreedor en optar por el incumplimiento. Y agregan que se trata de evitar que el deudor -al que el acreedor le puede rechazar el ofrecimiento de un cumplimiento- tenga que estar preparado para cumplir, si se lo exige en cualquier momento, Díez-Picazo, L., Roca Trias, E., Morales Moreno, A.M., Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, Civitas, Madrid, 2002, p. 347.

³⁷ Cfr. con Berlingieri F., cit. n. 3, p. 329.

³⁸ Black´s Law Dictionary, with pronunciations, Sixth Edition, Centenial Edition (1891-1991), The Publisher´s Editorial Staff, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990, pp. 1265 y 1266. El tiempo razonable es tal tiempo como el necesariamente conveniente para ejecutar aquello que el contrato requiere (dar, hacer o no hacer) y como tan pronto las circunstancias lo permitan. En la determinación del "tiempo razonable" para el cumplimiento del contrato, el tribunal debe considerar factores como las relaciones entre las partes, objeto del contrato, y el tiempo que una persona de ordinaria diligencia y prudencia emplearía bajo circunstancias similares. Cfr. con la Sección 1-204 (2) Uniform Commercial Code (Estados Unidos de Norteamérica).

³⁹ Tanto es así que el art. 39 de la Ley Uniforme sobre compraventas internacionales de cosas corporales muebles hecha en La Haya el año 1964 (LUCI), que asignaba la misma carga al comprador, no utilizaba la expresión "plazo razonable", sino que ella se hiciere tan pronto como fuere posible.

⁴⁰ Sentencia de 8 de febrero de 1995, dictada en Alemania por el Oberlandesgericht München, en el caso Nº 7 U 3758/94, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005; y extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 167. El comprador danés del cliente del vendedor alemán (comprador austriaco) informa de la falta de conformidad de las mercaderías tres meses después de su entrega, entendiendo el tribunal que ella no se hizo dentro de un plazo razonable.

⁴¹ Véase: Sentencia de 10 de febrero 1994, dictada en Alemania por el (OLG) Oberlandesgericht Düsseldorf, en el caso Nº 6 U 32/93, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 82. En ese caso el tribunal resuelve que el comprador (demandado) había formulado la objeción de falta de conformidad de las mercaderías (textiles) dos meses después de la entrega, siendo que si hubiese llevado a cabo un examen al azar de las mismas (art. 38 CV), podría haber descubierto inmediatamente los defectos y denunciarlos pocos días después de la entrega.

⁴² Sentencia de 14 de junio de 1994, dictada en Alemania, por el Amtsgericht Nordhorn, en el caso Nº 3 C 75/94, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005.

⁴³ Sentencia de 31 de agosto de 1989, dictada en Alemania por el (LG) Landgericht Stuttgart, en caso Nº 3 KfH 097/89, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 4.

⁴⁴ El tribunal declara que el comprador había perdido su derecho a invocar la falta de conformidad para reducir el precio, al esperar para dar aviso a que la mercadería llegará a Alemania, es decir, siete días después de haber tenido la oportunidad de examinarla en el momento que le fue entregada en Turquía. Sentencia de 8 de enero de 1993, dictada en Alemania por el (OLG) Oberlandesgericht Düsseldorf, en caso Nº 17 U 82/92, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 48.

⁴⁵ Sentencia de 3 de abril de 1990, dictada en Alemania por el (LG) Landgericht Aachen, en caso Nº 410198/89, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 46. Aquí, el comprador alemán examina las mercaderías el mismo día de la entrega, constatando la falta de conformidad (remaches de plata en la punta de los zapatos), que era evidente y la denuncia a su vendedor italiano al día siguiente.

⁴⁶ Schwenzer, considerando el peligro que implica que los tribunales de cada Estado asuman criterios diversos en cuanto a la extensión de este plazo, como ha ocurrido, estima que sería apropiado establecer una duración aproximada de un mes, que él denomina "Großzügiger Monat" o "novel month", que permitiría evitar las discrepancias en la práctica internacional. Esta última opinión encuentra apoyo en la Jurisprudencia de la CV, que aplica el criterio del "novel month, y declara que de acuerdo a las tradiciones de los distintos sistemas legales, un tiempo razonable debe tener una duración aproximada de un mes, contado desde que el comprador descubre los defectos, o debió haberlos descubierto. Sentencia de 21 de agosto de 1995, dictada en Alemania por el Oberlandesgericht Stuttgart, en el caso Nº 5 U 195/94, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unicef.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005.

⁴⁷ Se infiere el carácter de regla general del propio tenor literal de la norma al expresar: "Salvo disposición expresa en contrario (...)". Y las disposiciones en contrario son: las contenidas en los arts. 47 (2); 48 (4) ; 63(2); 65 (1) y (2) y 79 (4) CV.

⁴⁸ Morales Moreno expresa que la regla general de la que se habla es que siempre que el comprador haya elegido los "medios adecuados a las circunstancias", el riesgo de la transmisión de la comunicación lo soporta su destinatario. Si se cumple con esa exigencia, la comunicación se tiene por hecha. Morales Moreno, A.M., art. 39 CV, cit. n. 24,p.340.

⁴⁹ En los Principios de Derecho Europeo de los Contratos se establece una disposición general sobre la eficacia de las comunicaciones, instaurándose como la regla de la recepción y, excepcionalmente, para el caso de incumplimiento, la de la expedición al igual que el art. 27 CV. Véase el art. 1:303: (Noticias), especialmente, sus párrafos (1) y (5). En los Principios de la UNIDROIT, por su parte, su art. 1.9 (Comunicación) se establece como regla general la de la recepción, "(1) Cuando sea necesaria una comunicación, ésta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias. (2) La comunicación surtirá efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida".

⁵⁰ Honnold, J., cit. n. 24, par. 189. En un mismo sentido: Schlechtriem, P., Art. 27 CISG, en Schlechtriem, P., (Ed.), Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods (CISG), Second Edition in translation, traducida por Thomas, G. Clarendon Press-Oxford, 1998; y Enderlein F. & Maskow D., Art. 27, cit. n. 18, par. 4.

⁵¹ Como ocurre en los PDEC, véase el art. 1:303

⁵² Cfr. Schwenzer, Art. 39 CISG, en Schlechtriem, P., (Ed.), Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods (CISG), Second Edition in translation, traducida por Thomas, G. Clarendon Press-Oxford, 1998, par. 11.

⁵³ Huber, Art. 49, en Schlechtriem, P., (Ed.), Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods (CISG), Second Edition in translation, traducida por Thomas, G. Clarendon Press-Oxford, 1998, par. 50. "Conforme el artículo 27 es suficiente que la comunicación sea despachada dentro de un plazo razonable. El comprador debe probar que la declaración fue despachada dentro de ese tiempo".

⁵⁴ Cfr. con: Berlingieri, F., cit. n.3, p. 331

⁵⁵ Salvo la excepción del art. 44 CV.

⁵⁶ Morales Moreno distingue la denuncia del incumplimiento (falta de conformidad), del ejercicio de las pretensiones que ofrece la CV para ese incumplimiento (ejercicio extrajudicial) y del ejercicio judicial de la correspondiente acción. El ejercicio de la pretensión corresponde al anuncio prescrito en el art. 46 (2) y (3); y 49 (2) b) CV. Morales Moreno, A.M., Artículo 39 CV, cit. n. 24, p. 337.

⁵⁷ Enderlein F. & Maskow, D., art. 1, Limitation Convention, en International Sales Law, cit. n. 18, par. 8, 402. Los autores distinguen los "exclusion periods" de los "limitation periods", afirmando que los primeros son los previstos por los arts. 39 y 43 CV y que son plazos para dar noticia. También haciendo la misma distinción: Honnold, J., cit. n. 24, par. 261.1.

⁵⁸ En la doctrina nacional el profesor Domínguez Águila distingue la caducidad de la prescripción, observando de la primera que a veces la ley contempla casos de derechos o facultades que se conceden por cierto tiempo o exige la actuación de su titular dentro de un plazo, de forma que por el solo transcurso de ese tiempo esos derechos o facultades se extinguen y agrega que el plazo corre inexorablemente sin que pueda ser detenido por actuación alguna mientras no se ejerza el derecho o facultad. Domínguez Águila, R., La prescripción extintiva. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 125-126.

⁵⁹ Para un estudio de la Convención, véase: Comentario a la Convención de las Naciones Unidas sobre la prescripción en la compraventa internacional de mercaderías (ACONF.63/17) de junio de 1978, disponible en http://uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1974Convention_limitation_period.html, página visitada el 29 de agosto de 2005. En la doctrina: Enderlein F. & Maskow, D., cit. n. 18, pp. 393 y ss. Bernstein H. & Lookofsky, J., Understanding the CISG in Europe, cit. n. 27, p. 146 y ss.

⁶⁰ La Convención sobre la prescripción de 1974 y el Protocolo de 1980 entraron en vigor el 1° de agosto de 1988, de conformidad con el art. 44 (1) de la Convención y el art. IX (1) del protocolo. Al día 29 de agosto de 2005, dieciocho Estados han ratificado la Convención o han adherido a ella. Argentina, Belarús, Cuba, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estados Unidos de América, Guinea, Hungría, México, Paraguay, Polonia, República Checa, República Moldova, Rumania, Uganda, Uruguay, Zambia. El último Estado en la que la Convención entró en vigor fue Paraguay, el 1º marzo de 2004.

⁶¹ Para un estudio de la prescripción de las acciones por falta de conformidad de las mercaderías, véase: Martínez, A., La prescripción de las acciones de la CISG derivadas de la falta de conformidad de las cosas entregadas en Michael R. Will ed., Rudolf Meyer zum Abschied: Dialog Deutschland-Schweiz VII, Faculté de Droit, Université de Genève (1999) pp. 165-183, disponible en http://cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/canellas.html, visitada el 30 de agosto de 2005.

⁶² En este sentido: Enderlein F. & Maskow, D., art. 9, cit. n. 18, par. 3. Los autores sostienen que la regla general de prescripción también se aplica a remedios cuyo ejercicio presupone la observancia una carga de noticia (arts. 39 y 43 CV). La Jurisprudencia de la CV ha diferenciado el plazo de denuncia del incumplimiento (falta de conformidad) del de prescripción para el ejercicio de las acciones. Véase: Laudo arbitral de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en procedimiento arbitral Nº 7565 of 1994 (sin fecha), original y extracto en inglés en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005.

⁶³ Si las partes han convenido someterse a arbitraje, el plazo de prescripción cesará de correr a partir de la fecha en la que una de ellas inicie el procedimiento arbitral según la forma prevista en el compromiso de arbitraje. (Véase art. 14 CPCIM).

⁶⁴ Bernstein H. & Lookofsky, J., cit. n. 27, pp. 145-146. Los autores sostienen que la CPCIM no afecta a la regla del art. 39(1) CV y que si el comprador no observa la carga que la disposición establece, perderá el derecho a invocar la falta de conformidad dentro de los cuatro años de prescripción.

⁶⁵ Sobre la carga de mitigar las pérdidas, véanse principalmente: Soler Presas, A., art. 77 CV, cit. n. 20, p. 621 y ss, y en La Valoración del Daño en el Contrato de Compraventa, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 61 y ss; Stoll, H., art. 77 CISG, en Schlechtriem, P. (Ed.), Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods (CISG), Second Edition in translation, traducida por Thomas, G. Clarendon Press-Oxford, 1998, p. 585 y ss; Knapp, art. 77 CISG, en Bianca, C.M. & Bonell, M.J., Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention, Mitigation of Damage, Giuffrè, Milán 1987, p. 559 y ss.

⁶⁶ Sobre la carga de conservar las mercaderías, véanse especialmente: Barrera Graf, J., arts. 85-88 CISG, en Bianca, C.M. & Bonell, M.J., Commentary on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention, Mitigation of Damage, Giuffrè, Milán 1987, p. 613 y ss; Eberstein, arts. 85-88 CISG, cit. n. 22, p. 666 y ss; Honnold, J., cit. n. 24, pars. 453-457; Montes, V., arts. 85 a 88 CV, en Díez-Picazo y Ponce León, Luis (Dir. y Coord.), La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Civitas, Madrid, 1998, España, p. 684 y ss.

⁶⁷ Soler Presas, A., art. 77 CV, cit. n. 20, p. 622. Según ella, el art. 77 impone al acreedor una carga (onere) y no una obligación en sentido estricto. Es una carga o deber (Obliegenheit) de cumplimiento jurídicamente inexigible, cuya inobservancia únicamente excluye de la indemnización las pérdidas razonablemente evitables. La misma autora en: La Valoración del Daño, cit. n. 65, pp. 64-65. En este mismo sentido: Stoll, H., Art. 77 CISG, cit. n. 65, par. 4; Knapp, cit. n. 65, par. 2.2; Audit, B., La vente Internationales de Marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, Droit des Affaires, L·G·D·J, París, 1990, par. 173; Herber & Czerwenka, art. 74, Internationales Kaufrecht. Kommentar zu dem Ubereinkommen der Vereinten Nationem vom 11 April 1980 über den internationalen Warenkauf, München, 1991, par. 2; Neumayer, K. & Ming, C., Art. 77, Convention de Vienne sur les contrat de vente international de marchandises, Commentarie, Ed. François Dessemontet, Publication CEDIDAC, Laussane, 1993, par. 2.

⁶⁸ Quienes afirman que se trata de una obligación de medios se fundan en la circunstancia de que la ley obliga al acreedor a adoptar las medidas que aseguren la conservación de las mercaderías, sin obligarlo a la consecución de ese resultado. En este sentido: Stoll, H., art. 79 CISG, cit. n. 65, pars. 11-13. El autor hace aplicable a esta obligación la exoneración del art. 79. En la misma posición se halla Huber, quien califica a la carga de conservar las mercaderías como una obligación de cuidado (obligation of care). Según el autor, si el vendedor no la cumple, ese incumplimiento cae dentro del ámbito del art. 45 CV. Huber, art. 45 CISG, cit. n. 53, par. 5. También: Eberstein, art. 85 CISG, cit. n. 22, pars. 1 y 11-12.

⁶⁹ En contra, afirmando la posibilidad de exoneración del art. 79 CV: Eberstein, cit. supra, par. 14. Stoll, H., Art. 79 CISG, cit. n. 65, par. 13.

⁷⁰ En estricto rigor no lo es, por ello la denominación de "supuesto acreedor".

⁷¹ Cfr. Knapp, cit. n. 65, par. 2.1.

⁷² Honnold, J., cit. n. 24, par. 101. El autor reconoce un principio general en que se basa la CV (ex art. 7(2)): el de la mitigación de las pérdidas, cuyas manifestaciones específicas están en los arts. 77, 85 y 86 CV, que prevén, respectivamente, los deberes de mitigar las pérdidas y de conservar las mercaderías. En este mismo sentido: Audit., B., cit. n. 67, par. 195. Barrera Graf, J., cit. n. 66, par. 2.5 y en Interpretación de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa, uniformidad, buena fe, lagunas y derecho interno, Anuario Jurídico, 1983, p. 129.

⁷³ Las pérdidas de las que se habla no sólo se refieren a los daños, sino en general al costo que el incumplimiento implica para el deudor.

⁷⁴ Una aplicación de este principio se halla en el art. 50 CV, disposición que priva al comprador del derecho a la reducción del precio cuando se niega a aceptar la subsanación del incumplimiento por parte del vendedor conforme los arts. 47 y 48 CV. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: (a) Sentencia de 31 de enero de 1997, dictada en Alemania por el Oberlandesgericht Koblenz, en el caso Nº 2 U 31/96, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005; (b) Sentencia de 27 de abril de 1992, dictada en Suiza, por el Pretura di Lorcano-Campagna, en el caso Nº 6252, original en italiano y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005.

⁷⁵ Cfr. con Posner, R., Economic Analysis of Law, Fifth Edition, New York, 1998, p. 131; Goetz, Ch. & Scott, R., "The mitigation principle: toward a general theory of contractual obligation", Virginia Law Review, Nº 69, 1983, pp. 967-1.025. Con relación a la mitigación de las pérdidas en la CV (ex. art. 77 CV): Knapp, cit. n. 65, par. 2.1; Soler Presas, A., La Valoración del Daño, cit. n. 65, p. 64.

⁷⁶ Eberstein manifiesta que al vendedor no se le exige adoptar todas las medidas concebibles y posibles, sino solamente aquellas razonables según las circunstancias. Eberstein, art. 85, cit. n. 22, par. 11

⁷⁷ En la Convención, a diferencia de sus arts. 85 y 86 (1) CV, en su art. 77 no se reconoce al acreedor el derecho al reembolso de los gastos incurridos. No obstante, los autores unánimemente consideran tales gastos dentro de la indemnización, incluso cuando las medidas no hayan tenido éxito. Soler Presas, a., art. 77 CV, cit. n. 20, p. 627 y la misma autora en: La Valoración del Daño, cit. n. 65, p. 68; Enderlein, F. & Maskow, D., art. 77, cit. n. 19, par. 2; Stoll, H., art. 74 CISG, cit. n. 65, par. 19 y art. 77, par. 3. En lo que concierne a la carga de mitigar las pérdidas en otros ordenamientos, con o sin fuerza de ley, en ellos sí se considera el reembolso de los gastos mencionados. Así, por ejemplo, en los Principios de UNIDROIT, su art. 7.4.8. (2) (Atenuación del daño) dispone que "la parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto en que incurrió razonablemente tratando de reducir el daño". Por su parte, el párrafo (2) del art. 9:505 de los PDCE (Reducción de las pérdidas) dispone: "(2) La parte agraviada está autorizada para recobrar cualquier gasto en que razonablemente haya incurrido en el intento de reducir las pérdidas". Y en el derecho positivo, el art. 96 del Libro 6 del NBW incluye entre los daños objeto de indemnización los costos razonables incurridos para evitar o mitigar los daños (costos razonables para evitar o mitigar los daños que podrían esperarse como resultado del evento que dio lugar a la responsabilidad).

⁷⁸ Stoll, H., art. 77 CISG, cit. n. 65, par. 9. "La parte agraviada no está obligada a adoptar medidas que envuelvan costos extraordinarios y desproporcionados". Knapp, cit. n. 65, par. 2.3. El autor afirma que el acreedor no está obligado a tomar medidas que, aun cuando pudiesen mitigar las pérdidas, resultan excesivas. Si el acreedor se abstiene de adoptar tales medidas, no se considerará que ha fallado en mitigar la pérdida según el art. 77 CV. Cabe precisar que se ha rechazado el reembolso de gastos incurridos en la mitigación, argumentándose que los gastos incurridos en la adaptación de los equipos para procesar metales defectuosos (falta de conformidad) no eran razonables habida cuenta la relación entre el costo de adaptación y el precio de las mercaderías. Véase sentencia del 25 de junio de 1997, dictada en Alemania por la Bundesgerichtshof (Corte Suprema Federal BGH), en causa Nº VIII ZR 300/96. Original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005.

⁷⁹ Vásquez Lepinette, T., La conservación de las mercaderías, cit. n. 18, pp. 190-193.

⁸⁰ Audit, B., cit. n. 67, par. 195.

⁸¹ En la opinión de Fortier, la gestión razonable de los efectos de la inejecución impone al acreedor la realización de una transacción sustituta, de una manera razonable y en los términos del art. 75 CV. Fortier, V., cit. n. 3, p. 372. En el mismo sentido y considerando la operación de reemplazo como una medida mitigadora por excelencia, por todos: Audit, B., cit. n. 67, par. 173; Herber & Czerwenka, art. 77, cit. n. 67, par. 6; Enderlein, F. & Maskow, D., Art. 77, cit. n. 19, par. 2; Neumayer & Ming, art. 77, cit. n. 67, par. 3.

⁸² La Convención también se anticipa al caso que en el contrato se haya pactado que el precio se pagaría simultáneamente en el momento que se realice la entrega y el comprador no haya cumplido con su obligación. Véase: Eberstein, art. 85, cit. n. 22, par. 7.

⁸³ Así se recoge en: UNCITRAL, Secretariat Commentary, art. 78, cit. n. 9, par. 6, p. 64. Se reconoce que el comprador podría tener el derecho a deducir del precio los daños en las mercaderías. Montes, V., cit. n. 66, p. 687. El autor afirma que si las mercaderías resultan dañadas como consecuencia de la falta de cumplimiento del deber de conservación de las mercaderías, se producirá la situación prevista en el art. 66 CV.

⁸⁴ Se dice especialmente, porque también cabe la posibilidad que el incumplimiento consista en el retraso; o la existencia de derechos o pretensiones de terceros respecto de las mercaderías (art. 41 CV), cuando constituyan incumplimiento esencial (art. 25 CV). También debe considerarse el derecho a rechazar las mercaderías conforme el art. 52 CV y el art. 71 CV. Es importante considerar que en cada caso el derecho a rechazar las mercaderías debe ser justificado. Cfr. con: Enderlein, F. & Maskow, D., art. 86, cit. n. 19, par. 3.1; Herber & Czerwenka, cit. n. 67, art. 86, par. 2-3.

⁸⁵ En este sentido: Eberstein, art. 86, cit. n. 22, par. 9. El comentarista declara que los requisitos del art. 86 (1) no concurren cuando el comprador intenta retener las mercaderías para exigir su reparación, o la reducción del precio, o la indemnización de daños. Si es así, el comprador no desea rechazarlas, sino por el contrario conservarlas y ejercer los otros remedios de que dispone.

⁸⁶ Salvo las excepciones que el propio precepto prevé.

⁸⁷ Implícitamente en: Honnold, J., cit. n. 24, par. 448.1.

⁸⁸ Véase: UNCITRAL, Yearbook VIII (1977), p. 133, par. 13.

⁸⁹ Véase: DOC.A./CONF97/C1/L.228. Official Records, p. 133

⁹⁰ Cfr. con discusión en la sesión Nº 30 del Primer Comité de 31 de marzo de 1980, DOC.A./CONF97/C1/L.228. Official Records, pp. 396-398, pars. 55-78.

⁹¹ Sección II. Indemnización de daños y perjuicios del Capítulo V "Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador".

⁹² Así lo reconocen, entre otros: Audit, B., cit. n. 67, par. 174; Bonelli, F., La responsabilità per danni, La Vendita Internazionale. La Convenzione di Vienna dell 11 aprile 1980, Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 39, Casa Editrice Guiffre. Milano. Italia, p. 260; Herber & Czerwenka, art. 77, cit. n. 67, par. 3; Enderlein F. & Maskow, D., art. 77, cit. n. 18, pars. 1 y 4.

⁹³ Así se recoge en Soler Presas, A., art. 77, cit. n. 20, pp. 627-628.

⁹⁴ La expresión "presión mediata" se recoge de: Adame Goddard, J., El Contrato de Compraventa Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G: Estudios Doctrinales, Nº 153, Universidad Nacional Autónoma de México, McGraw-Hill, México, 1994, p. 298; Herber & Czerwenka, art. 75, cit. n. 67, pars. 6-7; Stoll, H., art. 77 CISG, cit. n. 65, par. 10; Soler Presas, A., art. 77, cit. n. 20, p. 624.

⁹⁵ Cfr. Audit, B., cit. n. 67, par. 173; Knapp, cit. 65, par. 2.2; Neumayer & Ming, art. 77, cit. n. 67, par. 3.

⁹⁶ Cfr. Soler Presas, A., artículo 77 CV, cit. n. 20, p. 624; y en La Valoración del Daño, cit. n. 65, p. 67. Según la autora, el acreedor tiene libertad para optar por el ejercicio de cualquier remedio, sin embargo cuando ejerce uno que no es el más razonable, deberá someterse a las consecuencias perniciosas del art. 77, segunda parte. En este sentido, puede afirmarse que el deber de mitigar las pérdidas es una "presión mediata" a la resolución del contrato.

⁹⁷ Así se recoge en Stoll, H., art. 77 CISG, cit. n. 65, par. 9.

⁹⁸ Cfr. con Treitel, G.H., cit n. 19, pp. 73-74, par. 72.

⁹⁹ Sentencia del 8 de febrero de 1995, dictada en Alemania por la Oberlandesgericht München, en causa Nº 7U 1720/94, original en alemán y extracto en inglés en UNILEX on CISG-Cases (www.unilex.info-cases), visitado el 29 de agosto de 2005. Extracto en inglés en CLOUT, caso Nº 133.

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Artículo recibido el 30 de septiembre de 2005 y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 15 de noviembre de 2005.