Revista de Derecho, Vol. X, diciembre 1999, pp. 43-58

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

EL PROCESO DE PROTECCION ^*

Andrés Bordalí Salamanca

Profesor Auxiliar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile
^*  El presente artículo corresponde a un resumen de un capítulo del trabajo de tesis doctoral que el autor está realizando en el Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid, bajo la dirección del catedrático Ernesto Pedraz.

Síntesis

Considerando la abultada jurisprudencia acumulada en nuestro país sobre el “recurso” de protección y las diferentes situaciones respecto de las cuales este instrumento procesal ha ofrecido respuesta rápida y eficaz en la tutela de los derechos fundamentales de las personas, lo que ha incluido la protecció

n de bienes jurídicos tan disímiles como la vida, el honor, la propiedad o el medio ambiente, por mencionar algunos de distinta naturaleza, no se puede manifestar sino un sentimiento de amplia satisfacción ante tan importante instituto tutelador de los derechos fundamentales que consagró la Constitución de 1980 (en adelante CP).

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos tampoco dejar de expresar nuestra insatisfacción ante la poca claridad que se ha tenido sobre el señalado “recurso”, al menos desde un punto de vista procesal, y ello vale tanto para el tratamiento dado por la propia Constitución y el Auto Acordado de la Corte Suprema (en adelante AA) que lo regulan, así como para su concepción doctrinaria y jurisprudencial. De este modo, y como muestra de lo que expresamos, para algunos este instrumento no es tal “recurso”, sino una “acción”, y para otros, las medidas que dicta la Corte de Apelaciones respectiva para dar protección al derecho fundamental, son medidas cautelares, mientras que otros niegan tal característica. Sin embargo, no vemos en dichas disyuntivas el problema mayor, sino que lo apreciamos precisamente ahí donde casi existe unanimidad: el “recurso” o “acción” de protección no contiene pretensión contra persona determinada, y como tal no da origen a contienda entre partes. Esto último constituye, a nuestro juicio, uno de los problemas más importantes existentes actualmente sobre el “recurso” de protección, de similar trascendencia respecto de otros, como la exclusión del “recurso” de protección de determinados derechos fundamentales, hecha por el propio texto constitucional.

Se comienzo, debemos aclarar que en las páginas que siguen no pretendemos hacer un estudio pormenorizado de este proceso constitucional¹, sino solo detenernos en lo que suele denominarse como la “naturaleza jurídica” del instituto y sus aspectos procesales más importantes, relacionados, principalmente, con los derechos y posiciones de las partes en dicho proceso. Para ello comenzaremos con un breve esbozo de su sentido (II), para luego entrar a analizarlo en su “naturaleza jurídica” (III), terminando con algunas conclusiones (IV).
Para todo ello trabajaremos con la doctrina y jurisprudencia chilena, y también con la extranjera, principalmente española.

II. SENTIDO DE PROCESO DE PROTECCIÓN

Habría que comenzar señalando que es posible sostener que la Jurisdicción se establece, dentro de la organización del Estado, para satisfacer los intereses jurídicamente relevantes², y los derechos fundamentales, a nuestro modo de ver, representan los intereses jurídicos de primer orden que debe proteger y satisfacer la jurisdicción. Este punto hay que relacionarlo necesariamente con el monopolio estatal de la administración de justicia y con la consiguiente prohibición de autotutela, por lo que tienen que ser necesariamente los tribunales, en el Estado de derecho, los que satisfagan los intereses jurídicos, y en este caso los que representan los derechos fundamentales. La jurisdicción tiene como principal deber, entonces, la protección de los derechos fundamentales. El propio artículo 5º CP establece como deber de los tribunales, en cuanto órganos del Estado, “respetar y promover tales derechos [fundamentales], garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

En relación con el deber de la jurisdicción de satisfacer y proteger –o de respetar y promover en lengua de la CP– los derechos fundamentales, hay que señalar que, además, en la Constitución chilena aparece reconocido como un derecho fundamental de todas las personas, la acción o la tutela judicial (art. 19 Nº 3, inc. 1º CP)³, de modo que todos los habitantes del país tienen el derecho de acceder a la jurisdicción, para solicitar la tutela de sus derechos, y una manera prevista en la Constitución para que la actividad jurisdiccional pueda proteger los derechos fundamentales, es a través del “recurso” de protección del art. 20 CP, que procura una tutela jurisdiccional especial y privilegiada de los derechos fundamentales.

III. LA PROTECCIÓN COMO PROCESO

1) Introducción

En las páginas que siguen no intentaremos iniciar una discusión interminable sobre “pureza linguística”, de la que somos tan aficionados los juristas –sin que se obtengan, la mayoría de las veces, ventajas prácticas concretas–, sino de precisar de qué se está hablando respecto a este instituto procesal. Mencionamos esto porque, como ya se habrá podido apreciar en las pocas páginas que van hasta aquí, y como lo estudiaremos en detalle infra, la Constituci

ón se refiere al “recurso” de protección, al igual que lo hace el “Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 24 de junio de 1992 sobre tramitación del ‘recurso’ de protección de garantías constitucionales”, mientras que la jurisprudencia, la mayoría de las veces, se ha referido al “recurso de protección

” como una “acción cautelar”, al igual como lo ha hecho parte importante de la doctrina nacional. Pero el problema no termina ahí, puesto que lo “cautelar” se estudia en relación a las “medidas cautelares” y al “proceso cautelar”. Por ello, entonces, se habla del “recurso” de protección, además, como una “acción cautelar”; como “medida cautelar” y como un “proceso cautelar”. Para otros, en cambio, no es ni recurso ni acción ni proceso cautelar, sino un juicio sumario especial. Son pues todos ellos conceptos diferentes que es necesario aclarar para determinar a qué se refiere la Constitución y el Auto Acordado y de qué habla la doctrina y la jurisprudencia chilena con relación a este mecanismo protector de los derechos fundamentales del derecho chileno.

2) La protección, ¿recurso judicial?

El art. 20 CP expresamente lo denomina “recurso de protección”, al igual que lo hace el AA que lo regula. Procesalmente se entiende por recurso como un mecanismo establecido por el orden legal para impugnar, ante el mismo tribunal u otro superior, una decisión judicial que causa un agravio en el proceso a los derechos e intereses de los justiciables. Pero el “recurso” de protección no tiene por objeto la impugnación de una decisión judicial que ha causado agravio a una de las partes en un proceso, ante el mismo tribunal u otro superior, sino que tiene por objeto solicitar directamente al órgano jurisdiccional la tutela de los derechos fundamentales cuando han sido vulnerados por otra persona o autoridad. Cuando decimos que con la protección se puede solicitar directamente la tutela de los derechos, nos referimos al hecho que no es necesario agotar instancias jurisdiccionales previas, ante otros tribunales, para que las Cortes de Apelaciones puedan entrar a conocer y dictar las medidas que consideren oportunas en relación al derecho vulnerado. Como sostienen Errázuriz y Otero⁴, la protección no supone ningún proceso previo, sino que provoca uno nuevo, y como tal, no persigue enmendar una resolución judicial, sino que solucionar un conflicto por la vía de una sentencia de protección. Por ello, es posible sostener que no es un recurso judicial. Descartada su naturaleza como recurso, veremos a continuación si puede hablarse de ella como una acción, o bien, como un proceso.

3) La protección, ¿acción o proceso?

3.1. Ideas Generales sobre los Conceptos de Acción, Pretensión y Proceso

Hemos señalado anteriormente que no consideramos a la protección, desde un análisis procesal, como un recurso. Descartada desde un inicio dicha naturaleza, sostenemos que, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia chilenas, solo quedarían dos posibilidades para considerar la naturaleza del instituto: como acción, o como proceso o juicio. En este último punto, además, habría que determinar si se trata de un proceso cautelar o de un proceso sumario especial. Previo a adentrarnos en este estudio, es necesario aclarar que, como es de obvia comprensión, no nos podemos hacer cargo de analizar en profundidad dos de los conceptos básicos del Derecho Procesal, como son los de acción y proceso (que unidos al de jurisdicción, forman la tríade estructural y fundamental del Derecho Procesal contemporáneo).

Hecha la prevención anterior, por acción entenderemos como simplemente el derecho a la jurisdicción⁵, o bien, como “el Derecho subjetivo público a la actuación jurisdiccional del Estado, que corresponde a todo ciudadano o grupo de ciudadanos interesados, sin más requisitos que el de capacidad general, correlativo al deber del Estado de impartir justicia en la forma jurídicamente regulada”⁶. Este concepto de acción corresponde al que la mayoría de la doctrina extranjera acepta hoy en día la acción como derecho a la tutela jurisdiccional abstracta, concepción con la que nos mostramos conformes. En efecto, desde las concepciones monistas de la acción, provenientes del Derecho Romano, en que acción y derecho subjetivo son una misma cosa, y en ese mismo orden, es decir, se tiene un derecho subjetivo porque se tiene acción, y su adaptación por Savigny, en el sentido que la acción es solo un momento del derecho subjetivo, invirtiendo el orden de prelación romano, ya que ahora la acción –a los ojos de este autor– es el aspecto bajo el que se nos presenta el derecho subjetivo; a las teorías dualistas –que distinguen claramente entre la acción y el derecho subjetivo material, y entre el derecho procesal y el derecho material– que se inician bajo la famosa polémica entre Winscheid-Muther, se ha llegado hoy en día a dos grandes concepciones dualistas de la acción: a) la acción como derecho a la tutela judicial concreta y b) la acción como derecho a la tutela judicial abstracta⁷.

a) Mediante la primera de estas teorías dualistas, partiendo del supuesto que la acción es un derecho autónomo, distinto del derecho subjetivo material, y de que se trata de un derecho que se tiene frente al Estado, se destaca que se trata de un derecho a obtener no una sentencia cualquiera del tribunal, sino la sentencia favorable, la tutela judicial del derecho subjetivo pedido. Las críticas que hoy en día se le hacen a esta teoría son numerosas, pero podemos resumirlas diciendo que si el demandante al final pierde el proceso, se tiene que llegar a la conclusión que el proceso lo ha iniciado quien no tenía derecho de acción, o bien, como lo dice Montero, “si la actividad jurisdiccional la inicia quien tiene y no tiene razón (eso es algo que se verá al final), no cabe admitir una concepción que afirma que la acción es el derecho a una sentencia de contenido concreto”⁸. Por otra parte, esta teoría supone que los tribunales apliquen el derecho privado, los derechos subjetivos materiales, pero sucede que no siempre se acude a los tribunales para que se aplique un derecho subjetivo de naturaleza privada. Así, si suponemos una petición de que se declare incapaz a una persona, no se puede afirmar que esa persona tenga un derecho subjetivo a que otra sea declarada incapaz. Una situación más complicada para esta teoría se da en el campo del Derecho Penal, donde no existen derechos subjetivos materiales previos. b) Por las críticas que veíamos anteriormente, y por otras más, hoy en día mayoritariamente se entiende a la acción como el derecho a la tutela judicial abstracta, en el entendido que asumida la jurisdicción por el Estado, con la consiguiente prohibición de autotutela por los ciudadanos, se hace necesario reconocer a estos un derecho de acceso a los tribunales, para así sujetar a otro al proceso y para que el tribunal dicte respecto de las peticiones de estos una sentencia sobre el fondo, pero sea cual fuere el contenido de esta. Este derecho se va a dar con total independencia de la existencia en concreto del interés material, por el cual el demandante pide tutela. En esta teoría, podemos concluir, el derecho de acción se dirige contra el Estado y tiene por objeto la prestación por este de la actividad jurisdiccional para la declaración del derecho incierto. Esta intelección del concepto de acción refuerza su huida definitiva del derecho privado hacia el derecho público, y nos lleva necesariamente a entenderla de manera unitaria.

El concepto de acción se diferencia claramente del de pretensión (aunque estén íntimamente unidos), que se puede entender, siguiendo a Guasp, como “una petición de un sujeto activo ante un Juez frente a un sujeto pasivo sobre un bien de la vida”⁹. Así, en base a lo que propone el autor español recientemente citado, es posible distinguir entre acción, pretensión, demanda y proceso, en el sentido que concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales de justicia para formular pretensiones y obtener una sentencia sobre el fondo, del contendido que sea, favorable o no a dichas pretensiones (derecho de acción), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto distinto del órgano jurisdiccional (pretensión), iniciando para ello el correspondiente proceso (demanda). La concepción de Guasp sobre la pretensión, que seguimos aquí, parte del supuesto sociológico de la coexistencialidad del ser humano, que le impide alcanzar su plenitud aisladamente y le obliga a un contacto con los otros para tomar apoyo, pero también de la que deriva sufrimiento, una constante insatisfacción frente a los demás, por lo que nace así una constante humana fundamental: la queja, la reclamación o la protesta. El Estado, como expresión de la comunidad humana organizada, tiene que atender estas quejas del hombre, derivadas de su constante estado de insatisfacción en el mundo social. De esta queja, y no de un conflicto intersubjetivo, que no siempre se da y que es irrelevante para entender el problema que aquí nos ocupa¹⁰, llegamos al concepto de pretensión y, consiguientemente, al proceso. El proceso deviene entonces como el mecanismo o el instrumento, ahora ya jurídico y no social, que el Estado crea para la satisfacción de los reclamos que forrmulan los hombres. Esa satisfacción que da el proceso se da cuando un tribunal recoge el reclamo, lo examina y lo actúa o deniega su actuación. Con todas esas posibilidades se encuentra íntegramente satisfecha la pretensión formulada por un miembro de la comunidad. No se requiere necesariamente que la demanda sea acogida para que la pretensión quede satisfecha.

¿Qué relación tiene la pretensión con la acción? Primeramente, veamos cómo podemos diferenciar ambos conceptos: 1) la acción es un derecho, fundamental podríamos agregar, que está fuera del mundo procesal; es anterior al proceso. La pretensión es un acto, una declaración de voluntad, y al mismo tiempo es el objeto del proceso. Pero la pretensión no es un acto único y no se realiza en cierto momento –que sí ocurre con la demanda–, sino que imprime su ser a todo el proceso, hasta que este termina; 2) la eficacia del derecho de acción no depende de la fundamentación ni de la legitimación. En tanto derecho corresponde a todas las personas y puede ser ejercitada por todos los que tengan capacidad para ser partes en un proceso. La pretensión, por el contrario, solo será eficaz si es fundada, es decir, únicamente cuando el ordenamiento jurídico la reconozca. Se precisa, por tanto, un requisito ulterior al de mera capacidad para ser parte en un proceso; la legitimación, es decir, por regla general, se requiere que en el caso concreto que se presenta ante un Tribunal, se afirme que se es titular de un derecho subjetivo o de un interés reconocido por el ordenamiento jurídico; 3) los sujetos pasivos de la acción y de la pretensión son diferentes: la acción se dirige contra el Estado, pues solo este podrá satisfacer el derecho de acción mediante el dictado de una resolución por el órgano estatal investido de potestad jurisdiccional, mientras que la pretensión se dirige frente¹¹ al demandado, que es distinta del Tribunal y de quien formula el reclamo; 4) finalmente, podemos decir que el objeto de la acción lo constituye “el ejercicio de la actividad jurisdiccional”¹², mientras que el objeto de la pretensión es cualquier bien de la vida, cualquier “materia apta por su naturaleza para satisfacer las necesidades o conveniencias objetivamente determinables de los sujetos”¹³. Estos bienes susceptibles de satisfacer necesidades o conveniencias de los sujetos pueden ser tanto una cosa corporal como la conducta de otra persona. Sentadas sus diferencias ¿qué relación, entonces, hay entre uno y otro concepto? Pues la hay, y de mucha trascendencia. La pretensión es la consecuencia lógica de la acción, se ejercita el derecho de acción precisamente para interponer una pretensión. Es decir, son conceptos absolutamente diferentes pero frente a la actividad jurisdiccional, van unidos, el uno presupuesto del otro. Y entre la pretensión y el proceso la relación es esencial: “todo proceso supone una pretensión, toda pretensión origina un proceso, ningún proceso puede ser mayor, menor o distinto que la correspondiente pretensión”¹⁴.

Por lo dicho hasta el momento, podemos concluir que a toda persona con capacidad jurídica general –capacidad para ser parte en un proceso–, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos –incluido el chileno– se le reconoce el poder de acudir a los tribunales de justicia y a obtener una sentencia sobre el fondo (derecho de acción), a fin de que pueda reclamar cualquier bien de la vida con respecto a otra persona (pretensión) por medio de la iniciación, de acuerdo a los requisitos legales (demanda), del instrumento dispuesto por el ordenamiento jurídico para impetrar de estos tribunales la tutela judicial de ese bien representado por un derecho subjetivo o un interés reconocido por el orden jurídico (proceso), pudiendo agregar, de conformidad con los requisitos formales, cargas y derechos mediante los cuales la ley exige que se lleve a cabo esta actividad (procedimiento).

En cuanto a las notas características centrales del proceso, hay que señalar, siguiendo a Montero¹⁵, la de ser un actus trium personarum, esto es, que frente al órgano jurisdiccional deben concurrir dos partes parciales, las que aparecen en posiciones contrapuestas y en situación de dualidad, contradicción e igualdad. Ahora bien, se es parte, siguiendo a Serra¹⁶, simplemente por el hecho de formular activamente o soportar pasivamente en un proceso una petición de fondo, sin perjuicio de que en algunos casos, las partes, especialmente en el caso de la parte demandada, no queden determinadas en el momento inicial –con la demanda–, sino con posterioridad; antes sí de la dictación de la sentencia definitiva, puesto que esta solo puede ser ejecutada respecto de las partes.

3.2. La Protección Considerada como Acción

En Chile han reconocido una naturaleza de acción al “recurso” de protección, entre otros, Cea¹⁷, Errázuriz y Otero¹⁸ y Soto¹⁹, mientras que negativamente lo ha hecho Paillás²⁰. Asimismo, la opinión mayoritaria de la jurisprudencia se ha inclinado por considerar a la protección como una acción . Así en el recurso de protección Empresa Editorial Araucaria Ltda., Revista Hoy, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 29/5/84, confirmada por sentencia de la Corte Suprema de fecha 3/7/84, señaló que “2º la naturaleza jurídica del llamado “recurso de protección” es una acción cautelar de carácter constitucional y, como toda acción de este tipo, tiene lugar mientras subsistan las circunstancias que significan amenaza, perturbación o privación de un derecho garantizado por la Carta Fundamental y susceptible de ser defendido por este medio”²¹. En el recurso de protección Claudia del Carmen Torres Zamora, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 7/8/84, confirmada por sentencia de la Corte Suprema de fecha 20/8/84, señaló que “1º […] se trata en la especie de una acción cautelar que permite poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales, especialmente conservadoras de los tribunales de justicia, que son aquellas cuyo objeto es salvaguardar en modo directo e inmediato los derechos fundamentales de las personas”^{22, 23}; por lo que la denominación correcta para un importante sector de la doctrina y jurisprudencia chilena, es la de acción de protección.

Pero de acuerdo con los conceptos que hemos dado, la acción es un término único que no admite clasificaciones²⁴ (como acción civil o penal, ejecutiva o cautelar). Con este derecho general de acceso a los tribunales ya no se puede hablar de acciones en plural, sino como un concepto único y válido para las distintas ramas del Derecho Procesal, sin que corresponda descomponerlo y clasificarlo según materias u objetivos perseguidos. Hoy en día existe plena unanimidad en la doctrina extranjera en señalar que la acción es un concepto único válido para todas las manifestaciones del Derecho Procesal. No vemos cómo ese derecho que tiene cada habitante del país a impetrar la actividad jurisdicional, ese derecho de acceso a los tribunales y a obtener una sentencia sobre el fondo, pueda ser dividido o clasificado. Se tiene un derecho genérico a la jurisdicción, y no un derecho a la jurisdicción civil, otro a la penal, o bien, otro a la jurisdicción declarativa, otro a la ejecutiva u otro a la cautelar, etc., porque ello supondría además dividir el propio concepto de jurisdicción, que es claramente unitario e indivisible. Seguir clasificando las acciones es seguir estancado en una visión romanista de la acción, o como dice el destacado procesalista español Montero²⁵, al menos del siglo XIX, que no ha supuesto toda la evolución que ha experimentado dicho concepto. Por ello, la denominación como acción de protección, aparece, desde un lenguaje técnico procesal, abiertamente improcedente.

De conformidad con lo que llevamos apuntado, podemos concluir que la protección no es un recurso, pero tampoco corresponde a una acción, de conformidad a la concepción contemporánea mayoritaria que hoy en día existe sobre dicho concepto, de la que nos mostramos partidarios. Descartados los conceptos anteriores –recurso y acción–, veremos a continuación si puede decirse que la protección es un proceso.

3.3 La Protección como Proceso

De acuerdo con lo sostenido en Chile por los autores Errázuriz y Otero²⁶, en la “acción” de protección el sujeto pasivo sería la Corte de Apelaciones respectiva, y el sujeto pasivo de la pretensión también lo sería dicho tribunal, puesto que la referida “acción” no conllevaría pretensión contra persona determinada, y como tal sería este tribunal quien en definitiva estararía obligado a dar, hacer o no hacer algo en favor del demandante. Por ello, sostienen estos autores, en la protección no hay contienda entre partes. Humberto Nogueira²⁷ sostiene una tesis similar, cuando señala que técnicamente no hay un juicio, ya que no hay partes ni contienda (acción y excepción).

Por los fundamentos que expondremos, no compartimos estas posiciones. A nuestro entender, la protección constitucional sí contiene una pretensión (que da origen al proceso) –la petición de un sujeto activo ante el tribunal frente a un sujeto pasivo sobre un bien de la vida, esto es, sobre cualquier bien o conducta de otra persona que sea capaz de satisfacer una necesidad o un interés jurídico; pretensión que quedaría representada en la protección como la petición de una persona a la Corte de Apelaciones respectiva, para que otra persona, distinta del tribunal y del demandante, dé, haga o no haga algo que será capaz de satisfacer la necesidad o el interés jurídico representado por el derecho fundamental–. Como tal, sí hay contienda –en un lenguaje jurídico y no sociológico– entre dos partes: el que sufre una vulneración en su derecho fundamental y el que ha ca

usado esa vulneración.

De no haber contienda entre las dos partes enfrentadas ante el órgano jurisdiccional, nos ubicamos necesariamente en el campo de los actos judiciales no contenciosos; la jurisdicción voluntaria, cosa que no creemos se dé en la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Estamos de acuerdo con los autores Errázuriz y Otero en que el sujeto pasivo del derecho de acción será el tribunal –el derecho de acción se ejerce respecto al tribunal en cuanto potestad estatal–, pero no cuando sostienen que el sujeto pasivo de la pretensión será, también, dicho tribunal. Distingamos aquí dos situaciones: para interponer una pretensión de protección, previa y necesariamente habrá de haberse ejercido por esa persona el derecho fundamental de acción. Ese derecho de acción tiene por sujeto pasivo al tribunal. La pretensión, como consecuencia lógica de la acción, tiene por sujeto pasivo a otra persona, y como destinatario al tribunal. Por ello, la Corte de Apelaciones respectiva, si bien es la destinataria de la pretensión de protección, no es el sujeto pasivo de la pretensión de protección, por lo que no será ella quien deberá dar, hacer o no hacer algo en favor del demandante de protección. En muchas situaciones nos cuesta imaginarnos a la Corte de Apelaciones respectiva, o a la Corte Suprema como tribunal de alzada, en la situación de satisfacer lo solicitado por el demandante de protección, otorgando, por ejemplo, las prestaciones de salud denegadas; dejando de contaminar la propiedad del demandante; aceptando la formación de un sindicato al interior de la empresa; admitiendo a un niño en el colegio que eligió su padre; etcétera. Sí en cambio apreciamos como posible –y de hecho lo es de acuerdo a la realidad judicial chilena– ver a una persona determinada, obligada a otorgar una prestación de salud a la cual se había comprometido por un contrato previo; dejando de contaminar y afectar una propiedad vecina; permitiendo la formación de un sindicato al interior de la empresa, o bien, admitiendo a un niño en un colegio, según los ejemplos de distintas pretensiones de protección que poníamos recientemente.

Es que, de acuerdo con la mayoría de los derechos fundamentales reconocidos por el texto constitucional, el proceso de protección chileno ha sido concebido para que el titular de un derecho fundamental pueda solicitar tutela para su derecho que ha sido vulnerado, necesariamente, por otra persona o autoridad, no en supuestos tales como que un hecho de la naturaleza sea la causa de los agravios para el derecho fundamental. Como tal, y en la mayoría de los casos, en la protección hay una pretensión contra determinada persona, aunque en un principio –al momento de presentar la demanda de protección– se ignore quién sea. Aún más, tratándose del caso especial referido al derecho fundamental a vivir en un medio ambiente adecuado, el art. 20 CP establece que procederá el “recurso de protección” cuando la violación del derecho fundamental provenga del acto imputable a “una autoridad o persona determinada”. Es decir, tratándose de este derecho fundamental, en el escrito de demanda se solicita directamente a la Corte de Apelaciones que una determinada persona u autoridad deje de afectar, por actos imputables a él, el medio ambiente en que vive el demandante. Claramente hay una pretensión en dicha situación y una contradicción, en términos de “posiciones contrapuestas”²⁸. Pero no es que no suceda lo mismo para la generalidad del resto de los derechos fundamentales, sino que solamente la norma del art. 20 CP y el AA eximen de la obligación de todo demandante de identificar en su demanda al demandado, el que sí deberá aparecer identificado, también con carácter de regla general, cuando se acoja la demanda de protección y se le obligue a dar, hacer o no hacer algo en favor del demandante, para así dar protección a su derecho fundamental. Decimos que esa debe ser la regla general, porque sin duda habrá excepciones, pero excepciones en cuanto al grado de identificación del causante del acto u omisión causante del agravio del derecho fundamental, no al hecho de que tras la acción u omisión agraviante, no haya ningún responsable, persona o autoridad, respecto del cual el demandante de protección pide algo. En definitiva, esta situación dependerá en gran medida de los distintos tipos de derechos fundamentales en juego y del modo de afectación de cada uno de ellos. Así, hay derechos fundamentales que para que sean protegidos en un proceso de protección y a su respecto se puedan decretar medidas concretas de protección, necesariamente deberá identificarse plenamente al demandado y dirigirse contra ella la demanda, como ocurre, por ejemplo, con todos aquellos casos de propiedad de los derechos que emanen de los contratos, como en el ejemplo de la empresa de salud previsional que deberá otorgar una prestación de salud previamente pactada contractualmente. En este caso, al demandarse de protección no se puede pedir que se otorgue una prestación de salud, en forma genérica e indeterminada, sino que deberá pedir al tribunal que obligue a la empresa que previamente ha contratado con él, a que cumpla con sus obligaciones contractuales. Es que aquí hay claramente una petición de que otra persona determinada dé, haga o no haga algo. En otros casos se pedirá que otra persona o una autoridad dé, haga o no haga algo, aunque al momento de presentar la pretensión de protección se ignore quien tendrá que dar esa prestación, pero al momento de la sentencia, dicha persona sí que deberá ser determinada. En otras situaciones, el nivel de identificación del demandado puede ser más difuso o derechamente desconocido, como cuando se reciben amenazas de muerte de algún desconocido. En este caso, obviamente nadie identificable podrá ser obligado a dar, hacer o no hacer algo en favor del demandante amenazado, por lo que el tribunal solo podría disponer protección policial al afectado para que la amenaza no se concrete en un atentado contra la vida o la integridad del demandante.

Por todo lo anterior, creemos que pueden darse dos hipótesis en el proceso de protección: 1) la primera, se refiere a que para que el derecho fundamental del demandante sea efectivamente protegido, necesariamente alguien tendrá que dar, hacer o no hacer algo en relación a ese derecho. Aquí mencionamos los ejemplos dados anteriormente: la empresa de salud previsional deberá dar la prestación de salud; el vecino deberá dejar de contaminar la propiedad contigua; el dueño de la empresa deberá permitir que se forme un sindicato al interior de su empresa; la dirección del colegio deberá admitir al niño, etc. En todos estos casos, necesariamente, deberá identificarse al demandado, aunque no por fuerza al momento de presentar la demanda. Aquí claramente hay contradicción, en términos de posiciones contrapuestas; 2) la segunda hipótesis la apreciamos en aquellos casos en que, si bien se está pidiendo a otra persona una prestación, en la mayoría de los casos referido a que no haga algo, se presentan dos características muy particulares: no se sabe quién es la persona que no debe hacer ese algo, y el tribunal tiene que decretar medidas urgentes que impidan que ese no hacer se concrete en un hacer antijurídico. El caso más conocido de esta última situación ocurre con las amenazas de muerte o a la integridad física formuladas por autores desconocidos. Lo que está envuelto en esta pretensión de protección es que se impida a aquel sujeto o autoridad que está amenazando, que atente contra la vida o integridad física del demandante de protección, y como tal, también apreciamos una contradicción en términos de confrontación de posiciones. Pero en este caso quizás nunca se sepa quién es el autor de la amenaza, y entonces no hay un proceso que termine con una sentencia definitiva que se tenga que ejecutar respecto de un demandado. Pero como estamos frente a una vulneración de un derecho fundamental, y en el ejemplo que hemos dado se trata nada menos que de la vida o integridad física de una persona, el tribunal, en su misión esencial de proteger los derechos fundamentales (art. 5º CP), debe decretar medidas que tiendan a que esa vulneración del derecho fundamental cese o no se concrete. Esta situación se ha dado muchas veces en Chile, respecto de aquellas personas que reciben amenazas de muerte de desconocidos, por lo que el tribunal ha decretado protección policial inmediata en el domicilio del demandante²⁹. En todo caso, creemos que la primera hipótesis es la regla general en el derecho chileno, por el modo en que se satisfacen jurisdiccionalmente los derechos fundamentales, como lo demuestra por lo demás la realidad constante de los procesos de protección tramitados en los tribunales superiores de justicia chilenos. Por regla general entonces, frente a cada pretensión de protección, hay un persona o autoridad que deberá dar, hacer o no hacer algo con respecto al actor.

Respecto de la primera hipótesis –la hipótesis general en nuestro derecho–, el proceso de protección termina por una sentencia que dicta la Corte de Apelaciones, que de acuerdo con Paillás³⁰ tiene el carácter de definitiva, y como tal, de acuerdo al derecho fundamental del “debido proceso” del art. 19 Nº 3 inc. 5º CP, tiene que haberse fundado en un proceso previo legalmente tramitado, de acuerdo a las normas para tal efecto que deberá establecer el legislador. Son inherentes a todo “debido proceso”, los principios de no indefensión, bilateralidad de la audiencia o como se los denomine³¹, y el derecho a aportar las pruebas, que suponen que cuando un tribunal vaya a dictar una sentencia que pueda afectar a la persona en su libertad o bienes (que es lo que generalmente sucede respecto a los demandados en los procesos de protección), esa persona haya podido contradecir al demandante y rendir los medios de prueba establecidos por la ley para fundar su defensa. Lo contrario supone además violar el derecho fundamental a la igualdad, en este caso, referido a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (art. 19 Nº 3 inc. 1º CP). Lo que sucede es que aquí hay una clara falta del legislador chileno, que no ha dado cumplimiento a lo señalado por el art. 19 Nº 3 inc. 5º CP, anteriormente mencionado, ya que no ha creado la correspondiente ley que establezca las garantías de un “racional y justo procedimiento”, según la denominación constitucional, para el proceso de protección. Por el contrario, el proceso de protección se sigue rigiendo por un Auto Acordado de la Corte Suprema, dictado de acuerdo con la facultad que le confirió el inc. 2º del Acta Constitucional Nº 3 de fecha 11 de septiembre de 1976. Y precisamente el problema radica en que este AA no establece “las garantías de un racional y justo procedimiento” por el cual se desarrolle el proceso de protección, puesto que, al menos formalmente, no admite que el demandado o el supuesto responsable de los actos u omisiones que vulneran el derecho fundamental del demandante, pueda contestar y contradecir lo señalado por el actor, sino que solo la Corte le pide que “informe” sobre los hechos mencionados en la demanda de protección (informe que en la práctica judicial es el momento que utilizan los “demandados” de protección para contestar la pretensión de protección, contradecir al demandante y fundar su defensa –la resistencia a la pretensión–)³², impidiéndole asimismo, lo que consideramos más grave que lo anterior, rendir las pruebas legales. En este punto, hay que señalar que el aporte de las pruebas es negado a ambas partes en el proceso. Con respecto a los demandados, el art. 3º del AA señala que cuando estos evacuen su informe, deberán remitir a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso. Quizás este punto pueda estimarse como que los demandados sí pueden aportar las pruebas, pero no podemos dejar de mencionar que en el concepto “antecedentes”, solo cabría comprender como medio de prueba, los documentos, públicos o privados, puesto que los demás medios probatorios –confesión, testimonial, informe de peritos e inspección del tribunal– no pueden quedar comprendidos en la categoría de “antecedentes”, ni pueden existir “en poder” de los demandados. La única forma que vemos de poder rendir otros medios de prueba es pidiéndole al tribunal que los decrete, basándose en la facultad que el artículo 5º del AA les confiere, cuando señala que para mejor acierto del fallo, podrán decretar todas las diligencias que estimen necesarias.

En el aspecto de “debido proceso” que debería tener este proceso constitucional, si miramos el derecho extranjero, veremos que el equivalente argentino del proceso de protección chileno –el proceso de amparo de la ley Nº 16.986 del año 1966– permite al que presenta la pretensión de amparo acompañar conjuntamente la prueba instrumental e indicar los demás medios de prueba de que piense valerse, incluida la testimonial, que no podrá exceder de cinco testigos por cada parte (art. 7º). Respecto del demandado, junto con evacuar su informe, también podrá ofrecer prueba, en los mismos términos que el actor (art. 8º). Si tanto este como el demandado hubieren ofrecido prueba, “deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día” (art. 9º). Por ello, en un antecedente muy cercano de nuestro proceso de protección –el amparo argentino– aparece mejor configurado y respetado el “debido proceso”. En todo caso, el AA sí permite a los demandados, cuando lo soliciten, hacerse parte en el proceso, además de poder apelar ante la Corte Suprema la sentencia definitiva que se dicte.

Por último, y sin que podamos aquí profundizar más en este tema, hay que tener presente que en los procesos de protección, el juez deberá ponderar los bienes jurídicos que representan los derechos fundamentales y que se encuentran en juego en este proceso, y ello debe hacerse, a nuestro modo de ver, en un plano de igualdad para todas las personas involucradas, en términos de un “debido proceso”. La celeridad del proceso de protección –que consideramos necesario y valoramos positivamente para una rápida y eficaz protección de los derechos fundamentales– no puede negar su carácter contradictorio, ni menos puede significar arbitrariedad y desamparo en los derechos de las personas (aun suponiendo que lo resuelto por el tribunal puede ser modificado por sentencia posterior dictada en un proceso de más lato conocimiento, de acuerdo con lo que dispone el art. 20 CP).

Por todo lo que hemos sostenido en este punto, concluimos que la protección sí puede quedar comprendida dentro del concepto procesal de proceso, lo que significa necesariamente reconocer la existencia de una pretensión contra otra persona, y como tal, su naturaleza contradictoria. Entendido como proceso, la protección vendría a ser el instrumento con el que los tribunales de justicia cumplen su deber de respetar, promover y tutelar los derechos fundamentales, y el instrumento con que cuentan las personas para impetrar de estos tribunales la tutela de sus derechos fundamentales. Una opinión similar tiene Paillás, quien denomina al proceso de protección “juicio”³³ de protección, el que se seguiría entre partes, con un carácter contradictorio³⁴. Por ello, junto con estimar correcto el concepto de proceso de protección, también lo serán, lógicamente, de acuerdo a lo que hemos expresado anteriormente, los de demanda de protección y pretensión de protección. Visto así que la protección corresponde al concepto procesal de proceso, tendremos que determinar a continuación si este proceso de protección es un proceso de naturaleza cautelar, como generalmente admiten la doctrina y jurisprudencia chilenas, o bien, un proceso sumario especial.

4) Sobre el proceso cautelar y las medidas cautelares

El proceso, como consecuencia de que “se adecua, por un lado, al derecho objetivo que actúan los tribunales y, por otro, a la variedad de pretensiones que formulan los ciudadanos”³⁵, sí admite diversas clasificaciones, como las de proceso penal o civil, o bien, como las de proceso de declaración, ejecución y cautela, según los tipos de pretensiones que tengan que satisfacer. ¿Qué sentido tendría un proceso definido como cautelar? El sentido del proceso cautelar podemos encontrarlo, siguiendo a Carnelutti³⁶, en la lucha constante que el juez libra contra el tiempo, ya que una debida protección de los derechos de las personas depende muchas veces de que el juez pueda detener, retroceder o acelerar el curso de tiempo. El tiempo juega siempre en contra de la labor del juez, quien deseará, según los diferentes casos que se someten a su consideración, manejarlo y ordenarlo de modo que el proceso pueda dar una tutela efectiva a los derechos en juego. De acuerdo con esto, el juez necesitará en algunos casos impedir el cambio posible de una situación (detener el tiempo), eliminar el cambio ya ocurrido de una situación (retroceder el tiempo), o bien, anticipar el cambio probable o solamente posible de una situación (acelerar el tiempo), y este manejo del tiempo –ese manejo de los efectos producidos por el transcurso del tiempo–, requerirá, en la mayoría de los casos, que opere con cierta urgencia. Es aquí donde encuentra cabida el proceso cautelar. Los procesos, ya sean de cognición o de ejecución, buscan la tutela de los derechos, y para ello necesitan de cierto espacio razonable para que aquellos derechos encuentren efectiva protección, pero ese tiempo razonable también puede jugar contra la propia tutela de los derechos, y por ello se justifica el proceso cautelar, no ya como proceso que tutela el derecho, sino como proceso que tutela otro proceso, que podemos denominar principal. Dicho de otro modo, el proceso cautelar permite al juez intervenir sobre la marcha del tiempo, con el fin de que la necesaria secuencia segura y pausada del proceso principal no signifique una falta de tutela del o los derechos de las partes³⁷. En un lenguaje corriente que emplea el propio Carnelutti, podemos decir que en el proceso cautelar se opta por il fare presto frente a il fare bene³⁸. Para el cumplimiento de estos objetivos buscados por el proceso cautelar, existen las diferentes medidas cautelares que puede decretar el juez o tribunal.

Pero es imprescindible también vincular el proceso cautelar con el derecho de acción o derecho a la tutela judicial, especialmente si se la define, como lo hizo el constituyente español, en términos que debe ser efectiva. En este sentido, seguimos a Ortells³⁹ cuando establece que el contenido del derecho de acción comprende, como contenido esencial, el derecho a que el fallo se cumpla, y un adecuado régimen de proceso cautelar contribuye, sin duda, a la plena efectividad de ese contenido del derecho fundamental de acción.

De acuerdo a lo que hemos señalado aquí, podemos dar un concepto de proceso cautelar, diciendo que es, en palabras del profesor de Valencia recientemente citado, “como aquel que tiene por finalidad facilitar otro proceso (el denominado proceso principal) garantizando la eficacia de sus resultados”⁴⁰.

Veamos algunas de las principales características del proceso cautelar y de las medidas cautelares decretadas en él:

a) Instrumentalidad. Es ampliamente aceptado que el proceso cautelar existe para asegurar un proceso principal, por lo que “su eficacia sobre la litis es mediata a través del proceso”⁴¹. Para la tutela de los derechos existen los procesos de cognición o de ejecución, para la tutela y aseguramiento de estos procesos existe el proceso cautelar. La instrumentalidad del proceso cautelar es ampliamente aceptada hoy en día⁴². Ahora bien, la característica de instrumentalidad no significa restarle autonomía al proceso cautelar. El proceso cautelar es un proceso autónomo, como un tertium genus de proceso contencioso. Este concepto, señalado por Carnelutti⁴³, viene a significar que el proceso cautelar es contencioso, pero no ya como un anexo del proceso contencioso de cognición o ejecución, sino entre los dos. Es contencioso por cuanto su presupuesto o su contenido es la litis, pero es distinto de los otros dos, por cuanto su fin no es la composición de la litis, del mismo modo que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica. En este sentido, se puede hablar de la autonomía del proceso cautelar, puesto que no es un mero incidente⁴⁴ suscitado dentro del proceso principal. Por ello, siguiendo a Pedraz⁴⁵, se puede predicar su condición de proceso autónomo, estructural y funcionalmente hablando, lo cual no significa negar su instrumentalidad respecto del juicio principal. Ortells⁴⁶ también predica su autonomía, argumentando, principalmente, que la pretensión procesal objeto del proceso cautelar es distinta a la del proceso principal.

b) Provisionalidad. La provisionalidad de las medidas decretadas en el proceso cautelar se manifiesta en el hecho que ejecutoriada que sea la sentencia que pone fin al proceso principal, ipso iure se extingue la eficacia de la resolución cautelar, la que pierde su razón de ser. Pero además, la provisionalidad se manifiesta en que la medida cautelar puede quedar sin efecto cuando cambian las circunstancias fácticas que determinaron su dictación. Otros autores hablan de la temporalidad de las medidas cautelares⁴⁷ para referirse a su provisionalidad.

c) Sumariedad. La sumariedad implica una cognitio limitada sobre la existencia del derecho, puesto que si fuese necesario una cognitio total para la determinación del derecho, esto es, sobre lo que constituye el objeto de la resolución definitiva, el proceso cautelar carecería de total sentido, puesto que para ello está el proceso principal. “Es por ello por lo que, en su función preventiva urgente, las medidas cautelares han de limitarse a constatar, a medio de una cognitio mucho más superficial y breve que la ordinaria, la apariencia del derecho”⁴⁸. Ahora bien, tienen que haber unas circunstancias o presupuestos muy especiales que justifiquen esta urgencia y sumariedad en las medidas cautelares, y estas son básicamente dos: el fumus boni iuris o la apariencia o humo de buen derecho, y el periculum in mora o peligro en la demora. Si bien, como hemos visto, no puede exigirse la completa comprobación de la existencia de un derecho, debe haber “un término medio, entre la certeza que se establecerá en la resolución final del proceso principal y la incertidumbre, base de la iniciación del proceso: ese término medio es la verosimilitud”⁴⁹, y esta debe existir para poder decretar una medida cautelar. Pero además, debe existir un “peligro de ulterior daño marginal”⁵⁰ derivado de un retraso en decretar la medida cautelar que se solicita. Tiene que existir ese peligro para poder decretar la medida.

d) Unilateralidad. Las medidas cautelares, para que sean eficientes con los objetivos perseguidos, se decretan inaudita altera pars, sin que se comuniquen a la contraparte, y sin que esta pueda impugnarlas. ¿Significa esto entonces que el proceso cautelar no es contradictorio? No. El principio de contradicción sigue plenamente vigente, pero lo que ocurre es que en pro de la efectividad de la sentencia que se dictará en el proceso principal, se ha postergado o aplazado la posibilidad de contradicción de la medida cautelar decretada.

De acuerdo a las características generales que hemos apuntado del proceso cautelar y de las medidas cautelares dictadas en dicho proceso, nos preguntamos ahora: ¿el proceso de protección es un proceso cautelar? Si examinamos las características del proceso de protección en el derecho chileno, veremos que no cumple con todas las características que hemos enunciado. Así, puede predicarse con facilidad su sumariedad, pero su provisionalidad es solo relativa, y no aparece tan clara su instrumentalidad ni su unilateralidad.

Su sumariedad radica en que el período de conocimiento es muy breve, por lo que el tribunal puede decretar las medidas de protección en un plazo relativamente breve. Respecto a la nota de provisionalidad o temporalidad del proceso cautelar, constituye una regla general del proceso de protección, el hecho que nunca se origine otro proceso, de más lato conocimiento, que tienda a resolver de manera definitiva la controversia surgida respecto de un derecho fundamental de una persona vulnerado⁵¹. En este sentido, lo resuelto por el proceso de protección y las medidas de protección decretadas, son, se puede decir, generalmente definitivas. Pero si bien podemos aceptar estas dos primeras notas características del proceso cautelar en el proceso de protección, por otra parte, no vemos tan clara su instrumentalidad, en el sentido que anteriormente apuntábamos, es decir, que el proceso cautelar no tutela derechos, sino que sirve de tutela de los procesos de cognición y ejecución, que sí se establecen para tutelar derechos. Por ello, señalaba Carnelutti, que la relación del proceso cautelar con la litis no es directa, sino mediata a través del proceso de cognición o ejecución. Pues creemos que ello no se da en el proceso de protección, puesto que precisamente fue establecido en la Constitución para tutelar, directamente, los derechos fundamentales de las personas, sin que estén supeditados o mediatizados respecto a la existencia de otro proceso de cognición o ejecución, el que, como es de común ocurrencia en el derecho chileno, puede que nunca exista. No negamos la posibilidad de que se desarrolle otro proceso –antes⁵², durante o después del proceso de protección– que tenga por objeto la misma tutela de los derechos, puesto que este proceso, como lo indica el art. 20 CCH es “sin perjuicio de los demás derechos que [el afectado] pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”⁵³. Como lo señala Paillás, el proceso de protección es una “acción [proceso] autónoma destinada a poner término a una instancia resolviendo la cuestión litigiosa planteada”⁵⁴. Por ello, el proceso de protección llega hasta el fondo de la cuestión planteada, lo que precisamente, de acuerdo con Carnelutti⁵⁵, no puede hacer el proceso cautelar. En relación a la unilateralidad del proceso de protección, el Auto Acordado de la Corte Suprema dispone que acogida a tramitación una demanda de protección, se pide informe a la persona que, según el libelo o el parecer del tribunal, sea la causante del acto u omisión arbitraria o ilegal que vulnere el derecho fundamental, pero no ya para que conteste y contradiga (aunque en el hecho eso es lo que hace el “informante” y es lo que correspondería, según lo hemos consignado anteriormente) lo sostenido en la demanda de protección, sino para que “informe” al tribunal su relación con los hechos denunciados, antes de que este dicte una medida conservativa del derecho fundamental. Esta situación es bien diferente respecto de lo que ocurre en un proceso cautelar, puesto que en este la medida cautelar se decreta con o sin noticia del afectado, quien sí podrá siempre, aunque sea una vez ya decretada la medida, contradecirla e impugnarla posteriormente. En cambio, en el proceso de protección, previo a decretar una medida de protección, se le pide informe al afectado, pero se le niega a este la posibilidad de impugnar, con medios procesales eficaces, tal medida, sin perjuicio de que puede apelar de la sentencia que decreta la medida.

Por todo lo dicho anteriormente, podríamos concluir hasta aquí que el proceso constitucional de protección del derecho chileno no presenta las características de un proceso cautelar. Veremos entonces si el proceso de protección se aviene mejor con una denominación de proceso sumario especial.

5) El proceso de protección como proceso sumario especial

Sin embargo, antes de referirse a una posible naturaleza de proceso sumario especial de la protección, conviene apuntar unas últimas notas que intentarían insistir en una naturaleza de proceso cautelar en él. En este sentido habría que tener presente que en la doctrina extranjera no hay total acuerdo para la determinación de qué se puede entender por medidas cautelares. En efecto, sostiene Miguel Angel Fernández⁵⁶ en España, que las medidas cautelares vendrían a ser solo “aquellos medios o instituciones que directa e inmediatamente pretenden conjurar el peligro que para una futura ejecución representa la propia existencia de un proceso declarativo, o, mejor, el tiempo que el juicio declarativo tarda en sustanciarse”⁵⁷. Por ello, propone este autor, en una acepción restringida del concepto que nos ocupa, que no se consideren como tales, entre otros, “aquellos procesos especiales que, aun produciendo una tutela rápida y provisional, tienen finalidad propia y no conectada de modo necesario con otro juicio (como, p. e., los interdictos posesorios, o de obra ruinosa)”⁵⁸; las fianzas procesales en general; las pruebas anticipadas; el embargo en el juicio ejecutivo, etc. En un sentido estricto del concepto medidas cautelares, estas tendrían solo una función de aseguramiento en el cumplimiento de un fallo dictado en un proceso declarativo o ejecutivo. Ninguna otra función podrían cumplir. Por el contrario, en un sentido amplio del término, puede entenderse que las medidas cautelares son aquellas que dicta el juez con el fin de asegurar el cumplimiento de una sentencia posterior, o bien, dar satisfacción, si bien provisional, a un derecho. Es decir, también puede pensarse que las medidas que tienden a dar satisfacción, aunque provisional, de un derecho, también pueden ser consideradas medidas cautelares. De hecho, autores como García de Enterría⁵⁹, se refieren indistintamente a los juicios rápidos, como medidas cautelares, señalando como fórmulas autorizadas de este tipo de procesos en el ámbito del derecho europeo, el réferé francés, al que este autor describe como un tipo de “esos procesos cautelares rápidos e independientes”⁶⁰. Como lo hace ver Ortells⁶¹, con este tipo de medidas cautelares satisfactivas –como podría ser el réferé francés– estamos frente a un tipo de cuerpo extraño, difícil de encajar en el sistema de las medidas cautelares, pero si respecto de ellas se puede predicar la instrumentalidad que las vincule a un proceso principal, habría que considerarlas como tales. Por ello, podría pensarse que el proceso de protección, que tiene por objetivo dar satisfacción rápida y provisional a un derecho fundamental, podría ser considerado un proceso cautelar en el que se dictan medidas cautelares como estas últimas, esto es, satisfactivas. En definitiva, como se puede apreciar, el tema no es fácil de deslindar, pero nos inclinamos a pensar que el proceso de protección no debería ser considerado como un proceso cautelar, por lo que diremos a continuación.

¿Por qué no sería un proceso cautelar el proceso de protección? Para poder contestar a esa pregunta convendría comparar la función del proceso cautelar con la de los procesos sumarios especiales. El proceso sumario especial o interdictal, es un tipo de proceso en el “que la discusión limitada y urgente de un concreto objeto y la consiguiente limitación de conocimiento del juzgador provoca la satisfacción anticipada de una concreta pretensión, si bien de forma provisional o interina puesto que la decisión judicial no tiene efectos de cosa juzgada material”⁶². Parece ser que de la pura definición que hemos dado, el proceso de protección se asemeja más a esta institución que al proceso cautelar. Pero además, esta aseveración es posible de fundamentar mejor, señalando que en el proceso de protección no hay una reducción cualitativa de la cognición –como en el proceso cautelar–, sino meramente cuantitativa, lo que significa que el juez conoce parcialmente de aquello que sería objeto de un juicio plenario, pero la cognición, aunque limitada, en ningún momento debe conformarse con la mera verosimilitud. Por otra parte, con respecto al periculum in mora, hay que señalar que los procesos sumarios se crean por razones de urgencia, que responden como reacción a la existencia de largos procesos, pero ese peligro, siguiendo a Calderón⁶³, no puede identificarse con el presupuesto de las medidas cautelares decretadas en el proceso cautelar. Es decir, lo que determina la sustanciación de un negocio por las vías de un juicio sumario, vendría a ser la urgencia, pero esta no es la misma que existiría en un proceso cautelar, ya que aquí la urgencia se transforma en peligro. Por otra parte, la provisionalidad de las medidas que se adoptan en un proceso sumario como el que describimos, siguiendo a esta misma autora, se refiere a que puede existir un ulterior proceso que puede anular o modificar los efectos del primero, mientras que la provisionalidad de las medidas cautelares apunta a que, extinguido el proceso principal, se extinguen consecuencial y necesariamente estas. Además la provisionalidad de ambas se diferencia en que la del proceso sumario, como ya lo hemos destacado aquí, siguiendo a Paillás⁶⁴, es muy ocasional, ya que las partes lo que pretenden con dicho proceso es que se satisfaga la pretensión de fondo, mientras que las medidas cautelares siempre son provisionales. En este mismo sentido, agrega Ortells⁶⁵, a diferencia de la medida cautelar que se adopta a la espera de la sentencia del proceso principal, la que está destinada a desaparecer con ella, la sentencia de un proceso sumario –especial, o interdictal podríamos agregar nosotros– puede permanecer indefinidamente eficaz, siendo poco frecuente que su estabilidad se vea afectada por un proceso plenario posterior, que el favorecido por aquella sentencia no tiene la carga de instar. Por todo lo anterior es posible concluir que el proceso de protección no es un proceso cautelar, sino que queda mejor definido como un proceso sumario especial. No se trata solo de una cuestión terminológica, sino de determinar instituciones procesales con concesecuencias y efectos jurídicos diferentes.

En la doctrina chilena, parte importante de la discusión a este respecto, como ya lo hemos adelantado, ha discurrido sobre determinar si el proceso de protección es o no una acción cautelar: (para no confundirmos en los términos, entenderemos que cuando se refieren a acción cautelar, se están refiriendo a proceso cautelar). Así, para algunos, la protección no es una acción cautelar, sino que son cautelares las medidas que se dictan por el tribunal para dar protección a un derecho fundamental. Esta es la tesis de Eduardo Soto⁶⁶, quien señala que “lo cautelar no es un criterio que pueda ser referido al contenido, a la cualidad o carácter de los efectos del acto de jurisdicción, sino a la relación instrumental que vincula el acto procesal cautelar a un acto principal, diverso de él”⁶⁷. Para otros, el proceso de protección es visto como una acción cautelar, siendo solo medidas cautelares (en un sentido restringido) –y por lo tanto accesorias a un proceso principal que tienen por objetivo asegurar–, no las medidas que puede dictar el juez para dar debida protección al derecho fundamental vulnerado, sino aquellas que adopta el tribunal, durante la tramitación del proceso, para asegurar el resultado de la acción (tesis de Errázuriz y Otero⁶⁸).

Ambas posiciones no parecen ser consistentes. En efecto, determinado que el proceso de protección no es un proceso cautelar, sino un proceso sumario especial, las medidas que decreta el tribunal en su sentencia definitiva para dar satisfacción urgente a un derecho fundamental vulnerado, no son, en estricto rigor, medidas cautelares. Sin embargo, sí podrían ser consideradas medidas cautelares aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la sentencia que se dicte en el proceso de protección, como ocurre con una orden de no innovar o con una orden de suspensión⁶⁹. Lo cautelar entonces no es el proceso de protección ni las medidas que se dictan para satisfacer los derechos fundamentales, pero dentro de dicho proceso pueden decretarse unas importantes medidas cautelares –como lo son la orden de no innovar y la suspensión– que pueden asegurar el éxito y efectividad de la sentencia dictada en el proceso sumario de protección.

IV. CONCLUSIONES

Por todo lo dicho podemos concluir que lo que la Constitución y el Auto Acordado de la Corte Suprema denominan “recurso” de protección, y parte importante de la doctrina y jurisprudencia nacional “acción” de protección, es, a nuestro entender, un proceso de protección de derechos fundamentales, o bien, un proceso sumario especial, que permite dar efectividad urgente, aunque con un carácter provisional, a los derechos fundamentales.

Finalmente, consignamos que en este proceso existe una pretensión frente a otra persona o autoridad, puesto que las medidas que adopte la Corte de Apelaciones respectiva, harán que otra persona, distinta del demandante y por supuesto del tribunal, se vea en la obligación de dar, hacer o no hacer algo en favor del demandante titular del derecho fundamental. Ello obliga a ver la inconstitucionalidad –y falta de garantía a los derechos de las personas– que representa el hecho que este proceso se rija hasta la fecha por un Auto Acordado de la Corte Suprema –en términos poco claros de contradicción– siendo que por mandato de la Constitución le corresponde a la ley siempre establecer, respecto de la labor jurisdiccional que desarrola todo juez en el proceso, las garantías de un racional y justo procedimiento, lo que implicaría reconocer siempre, a nuestro juicio, el principio de bilateralidad de la audiencia o dualidad de partes (que implicaría contradicción), y por supuesto el de igualdad de las partes, en términos que ambas partes, por igual, puedan alegar y fundar sus posiciones y rendir los medios de prueba legal.

En pro del rigor que exige una ciencia a sus cultivadores, debemos consignar que solo son términos posibles de utilizar en relación a la institución que consagra el artículo 20 CP, en una secuencia temporal, los de pretensión de protección; demanda de protección y proceso de protección⁷⁰.

NOTAS

¹ Para un estudio pormenorizado del proceso de protección, consultar las siguentes obras generales de EDUARDO SOTO: El Recurso de Protección. Orígenes, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, Santiago de Chile, 1982; “El Recurso de Protección: Aspectos Fundamentales”, en RCHD, Vol. 11, Nº 2-3, Mayo-Dic. 1984; “1976-1986, Diez Años de Recurso de Protección. Una Revolución Silenciosa”, en RDJGT, Tomo LXXXIII, Nº 3: Sept.-Dic. 1986. Asimismo consultar las obras de carácter general existentes en esta materia, entre otras, BERTELSEN, R. “Tendencias en el Reconocimiento y Protección Constitucional de los Derechos en Chile”, en RCHD, Nº 14, año 1987; CEA, J. L. Tratado de la Constitución de 1980. Características Generales. Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, Santiago de Chile, 1988, págs. 317 y sgtes.; ZÚÑIGA, F. “Recurso de Protección: Algunas Notas sobre sus Antecedentes Históricos en el Siglo XIX”, en GJ, año 1996 / Dic. / Nº 18; PAILLÁS, E. El Recurso de Protección ante el Derecho Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago de Chile, 1997; ERRÁZURIZ, J. M. / Otero, J. M. Aspectos Procesales del Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, Santiago de Chile, 1989; Ríos, L. “El Recurso de Protección y sus Innovaciones Procesales”, en RDJGT, Tomo XCI, Nº 1-1994.

² Cfr. PEDRAZ, E. Concepto de Derecho Procesal, Documento Inédito, Valladolid, 1983, pág. 170.

³ Así lo ve, entre otros, GUSTAVO FIAMMA, en “La Acción Constitucional de Nulidad: Un Supremo Aporte del Costituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo”, en RDJGT, Tomo LXXXIII, Nº 3: Sept.-Dic. 1986, págs. 124 y sgtes.; posición con la que concordamos.

⁴ Cfr. ERRÁZURIZ, J. M. / OTERO, J. M. Op. Cit. Pág. 13.

⁵ Cfr. PEDRAZ, E. Op. Cit. Pág. 258.

⁶ Ibid, pág. 271.

⁷ Vid. MONTERO, J. et al. Derecho Jurisdiccional, I, Parte General, Tirant Lo Blanch, Novena Edición, Valencia, 1999, págs. 244 y sgtes.

⁸ Ibid, pág. 245.

⁹ GUASP, J. La Pretensión Procesal, Editorial Civitas, S.A., Segunda Edición, Madrid, 1985, pág. 75.

¹⁰ Siguiendo a Guasp, las quejas humanas pueden derivar, efectivamente, en verdaderos conflictos intersubjetivos cuando la actitud del que se queja es intentar su propia satisfacción directamente y alguien se le opone, pero para la comprensión sociológica de la figura de la pretensión como queja o reclamo, el conflicto puede constituir una agravación de la queja social humana, pero en su comprensión es irrelevante. Como dice el autor español, al hombre hay que atenderlo por su reclamación y no por los efectos de esta; si ha reclamado, aunque nadie se oponga a ella y por lo tanto no aparece el conflicto, ha obligado ya a un mecanismo de atención social que se ocupe de él. Cfr. Guasp. J. Op. Cit. Pág. 40.

¹¹ Expresión que utiliza Guasp como sustituta de la expresión contra, puesto que, como ya lo hemos mencionado, la existencia del conflicto no es esencial, sino una pura eventualidad que no explica el nacimiento del proceso y la actividad jurisdiccional. La expresión frente explica que el reclamante refiera su queja, necesariamente, a algún otro miembro de la comunidad, pero sin la lógica del conflicto intersubjetivo que expresaría el término contra. Cfr. Guasp, J. Op. Cit. págs. 69 y 70.

¹² GIMENO, V. Fundamentos del Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, Madrid, 1981, pág. 133.

¹³ GUASP, J. Op. Cit. Pág. 71.

¹⁴ Ibid, pág. 46.

¹⁵ Cfr. Op. Cit. Págs. 318 y sgtes.

¹⁶ Cfr. SERRA, M. “Precisiones en Torno a los Conceptos de Parte, Capacidad Procesal, Representación y Legitimación”, en Justicia 87, Nº I, 1987, págs. 290 y sgtes.

¹⁷ Cfr. CEA, J. L. Op. Cit. Pág. 337.

¹⁸ Cfr. ERRÁZURIZ, J. M. / OTERO, J. M. Op. Cit. págs. 34 y sgtes.

¹⁹ Cfr. SOTO, E. Op. Cit. Pág. 248.

²⁰ Cfr. PAILLÁS, E. Op. Cit. págs. 74 y sgtes.

²¹ Fallos del Mes, Nº 308, julio 1984, Sección Civil Nº 4.

²² Fallos del Mes, Nº 309, agosto 1984, Sección Civil Nº 8.

²³ En igual sentido ver, entre otros, los siguientes fallos: recurso de protección Bustamante Vidal, Luzmira con Alcalde de la M. de Maipú y otro, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 5/11/84, confirmada por la Corte Suprema en sentencia de fecha 21/11/84, RDJGT, Tomo 3: Sept.-Dic. 1984; recurso de protección Hidalgo Molina, Marcelo y otra con Sociedades Pesqueras Guanaye Ltda., Coloso S.A., Eperva S. A. e Indo S. A., sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 28/6/85, confirmada por la Corte Suprema en sentencia de fecha 31/7/85, RDJGT, Tomo LXXXII, Nº 2, mayo-agosto 1985; recurso de protección Ortiz de Filippi, Hugo con Intendente de la Región Metropolitana, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 30/9/85, RCHD, Vol 12, Nº 3 Sept.-Dic. 1885; recurso de protección Hernán Bosselin y otros, Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de fecha 29/11/89, GJ, año 1990 / Nº 63.

²⁴ Esta posición la sustenta Francisco Hoyos en Chile, quien señala que si se considera a la acción como un derecho puro a la jurisdicción, esto es como un concepto meramente procesal al margen de toda influencia iusmaterialista, diferente por lo demás del concepto de pretensión, unido al derecho substancial; la acción desempeñaría una función idéntica en todos los campos procesales, y el fin de la acción, cual es provocar el ejercicio de la función jurisdiccional, vendría a ser siempre uno solo, común a todas las formas de enjuiciamiento. Por ello, el autor se manifiesta contrario a las diversas clasificaciones que se ha hecho de la acción: civiles y penales; mobiliarias e inmobiliarias; petitorias y posesorias; declarativas, constitutivas, de condena y cautelares. Cfr. Hoyos, F. Temas Fundamentales de Derecho Procesal, Primera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, págs. 135 y 136.

²⁵ Cfr. MONTERO, J. et al. Op. Cit. Pág. 250.

²⁶ ERRÁZURIZ, J.M. / OTERO, J. M. Op. Cit. págs. 24 y sgtes.

²⁷ Cfr. NOGUEIRA, H. Op. Cit. Pág. 244.

²⁸ MONTERO, J. Op. Cit. Pág. 322.

²⁹ Sin embargo, los tribunales también se han negado a acoger demandas de protección cuando se ignora quién es el autor de las amenazas contra la vida o la integridad física de una persona. Así, en el “recurso” de protección presentado por Angel Domper Cavalla, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 23 de agosto de 1985 señaló: “6º) Que, por otra parte y aún en el evento de que en el presente caso se hubieren acreditado actos de amenaza, tanto el desconocimiento absoluto sobre la identidad de los posibles causantes de ellos que afirma tener el afectado, al no aportar siquiera indicios para atribuir responsabilidades, cuando la notoria escasez de medios materiales y humanos en los efectivos policiales para proporcionar resguardos individuales, dificultan adoptar providencias lo suficientemente positivas, extensas y eficaces para precaver de todo riesgo al recurrente; 7º) Que por todo lo expuesto la acción deducida no puede prosperar”. RCHD, Vol. 12 Nº 3, Sept.-Dic. 1985.

³⁰ Cfr. PAILLÁS, E. Op. Cit. Pág. 88.

³¹ SERRA habla de principios de “dualidad de partes”, que incluiría el de contradicción, y el de “igualdad de las partes”. Cfr. SERRA, M. Op. Cit. págs. 295 y sgtes.

³² Según Paillás, el principio de la bilatera-lidad de la audiencia sí se cumple en este proceso, por cuanto se debe pedir informe a la parte contraria, con lo cual se le da la oportunidad de que haga su defensa . La petición de informe equivaldría al “traslado” que que se da a los demandados en los otros procedimientos. Cfr. PAILLÁS, E. Op. Cit. Pág. 101.

³³ Cfr. PAILLÁS, E. Op. Cit. Pág. 77. Pedraz destaca la evolución que en la doctrina, principalmente española e italiana, ha tenido el vocablo juicio. De ese análisis se puede señalar que es un concepto que ha sido entendido en muchos aspectos, desde sentencia (en las Partidas), pero después, especialmente en el ámbito hispanoamericano, deja de tener ese sentido restringido de sentencia, para adquirir un sentido amplio, como sinónimo de “proceso”. En el derecho procesal hispánico, juicio fue entendido como procedimiento establecido para sustanciar una determinada categoría de litigios. Así se hablaba de “juicios declarativos”, o como algo más limitado, como “juicio oral” en la ley de enjuiciamiento criminal. También se lo ha entendido como tribunal o lugar donde se juzga, y por eso se usa la expresión “citar a juicio”, “pedir en juicio”. Otras veces, confundiéndole con la jurisdicción llamada a juzgar se le denomina “juicio militar”, “canónigo”, etc. Atendiendo a la manera de proceder de los tribunales, se menciona que lo hacen “sin forma de juicio”, o en otras como la opinión de técnicos, como en “juicio de peritos”. En otras ocasiones significa disputa entre dos o más ciudadanos, sobre la consecución de un derecho o castigo de un crimen, terminada por la sentencia de un juez que siendo condenatoria se lleva a efecto. En cierto modo, otros autores han puesto atención en el trabajo que realiza el juez para utilizar la expresión juicio, en especial en lo referente a los razonamientos lógicos y valoraciones que conducen y terminan en el acto de voluntad constituido por la sentencia, y más concretamente por su fallo, investido de la autoridad del Estado. En otro sentido, la expresión juicio surge al considerar que la estructura procesal responde a la estimación de que la confrontación de pareceres o de intereses es la única forma de llegar a la justicia distributiva. Desde este punto de vista, el juicio, vinculado a la justicia distributiva, aparece como la consecuencia última a la que lógicamente se tiende, del proceso. El proceso comprendería teóricamente al juicio. Citando a Carnelutti, señala que el proceso estructuralmente se exterioriza en un procedimiento que termina, normalmente, con el juicio lógico emitido por un juez, normativo de la conducta de las partes. Cfr. PEDRAZ, E. Op. Cit. Págs. 322 y sgtes.

³⁴ Cfr. PAILLÁS, E. Op. Cit. Pág. 101.

³⁵ MONTERO, J. Op. Cit. Pág. 296.

³⁶ Cfr. CARNELUTTI, F. Derecho y Proceso, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, págs. 412 y sgtes., traducción de Santiago Sentis Melendo.

³⁷ Ramos señala que una tutela definitiva –es decir obtenida en el juicio principal– de forma inmediata es prácticamente inviable en el proceso civil, puesto que este supone una sucesión de actos que requieren inexorablemente un espacio más o menos largo para la creación del derecho en el juicio. Como expresa este autor, el procesuss iudicii tiene un determinado componente temporal que retrasa el iter hacia el derecho, y esta duración, siempre que sea razonable, se convierte en una garantía del proceso que acrecienta el valor seguridad en la creación del derecho. De este modo, entonces, las medias cautelares se instrumentan en función de un proceso principal para paliar los riesgos de la duración del mismo. Cfr. RAMOS, F. “Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil”, en Justicia 85, Nº I, págs. 75 y sgtes.

³⁸ Aun cuando pudiese ser innecesaria la traducción, la consignamos como: “el hacer rápido frente al hacer bien”.

³⁹ Cfr. ORTELLS, M. / CALDERÓN, M. P. La Tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español, Editorial Comares, Granada, 1996, pág. 4.

⁴⁰ Ibid, pág. 5.

⁴¹ CARNELUTTI, F. Op. Cit. Pág. 414.

⁴² PEDRAZ, E. Op. Cit. Pág. 594; TAVOLARI, R. “La Orden de No Innovar en el Recurso de Protección”, Justicia 92, Nº I, pág. 690; RAMOS, F. Oit. Pág. 77; PRIETO-CASTRO, L. Derecho Concursal. Procedimientos Sucesorios. Jurisdicción Voluntaria. Medidas Cautelares, Editorial Tecnos, S.A., Segunda Edición, Madrid, 1986, pág. 246; CORTES, V. / GIMENO, V. / MORENO, V. Derecho Procesal Civil, Editorial Colex, Madrid, 1997, pág. 528.

⁴³ Cfr. CARNELUTTI, F. Derecho y Proceso…, pág. 414.

⁴⁴ Un sector de la doctrina niega el carácter de proceso autónomo que tendría el proceso cautelar; su calidad de tertium genus. Esta es la posición, entre otros, de MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ. Vid. FERNÁNDEZ, M. A. Derecho Procesal Civil, III, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Cuarta Edición, Madrid, 1997, pág. 405. Como lo indica Ortells, para este sector de la doctrina, el proceso cautelar vendría a ser un mero elemento complementario de los procesos de declaración y ejecución; técnicamente un incidente de primero y un medio de aseguramiento del segundo. Cfr. ORTELLS, M. / CALDERÓN, M. P. Op. Cit. Pág. 6.

⁴⁵ Cfr. PEDRAZ, E. “La Tutela Cautelar Durante la Paralización del Proceso Civil de Declaración”, en justicia 90, Nº 1, pág. 594. En igual sentido ver CORTES, V. / GIMENO, V. / MORENO, V. Op. Cit. Pág. 528.

⁴⁶ Cfr. ORTELLS, M. / CALDERÓN, M. P. Op. Cit. Pág. 6.

⁴⁷ Cfr. MONTERO, J. “Medidas Cautelares”, en Trabajos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988, pág. 434; Ramos, F. Op. Cit. Pág. 77.

⁴⁸ PEDRAZ, E. Op. Cit. Pág. 597.

⁴⁹ TAVOLARI, R. Op. Cit. Pág. 695.

⁵⁰ Ibid.

⁵¹ Cfr. PAILLÁS, E. Op. Cit. Pág. 88.

⁵² Esta posición no ha sido aceptada por toda la jurisprudencia. De hecho en el recurso de protección Da Costa Petersen, Andrés, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por sentencia de fecha 12/5/81, rechazó la demanda de protección argumentando que: “3º Que dado el carácter excepcional del recurso de protección, puesto que procede únicamente con respecto a determinadas garantías constitucionales, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer los recurrentes ante las autoridades y tribunales correspondientes, cabe concluir que cuando esto último ocurre con anterioridad a la interposición de un recurso de esta clase, cual sucede en este caso [los recurrentes habían presentado previo a la demanda de protección, una demanda civil de indemnización de perjuicios contra Enami], este debe ser declarado improcedente, por cuanto los hechos denunciados como arbitrarios o ilegales y atentatorios de una garantía constitucional excepcionalmente protegida por esta vía, se encuentra ya bajo el amparo de los tribunales de justicia mediante el ejercicio de una acción tramitada en un juicio contradictorio”. RDJGT, Tomo LXXVIII, Nº 2: mayo-agosto 1981.

⁵³ Como lo indica Enrique Paillás, de acuerdo a lo establecido en el art. 20 CCH, en el juicio de protección nada obsta para que pueda discutirse el derecho de la parte vencida en un juicio ordinario, pero ello dependerá de lo que resuelva la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema en definitiva, los que pueden zanjar la situación de una manera definitiva, haciendo bien poco probable la existencia de un juicio posterior. De hecho señala que no conoce ningún caso en que después de haberse acogido un recurso de protección se haya litigado sobre el mismo asunto en juicio ordinario. En algunos casos es necesario incluso un juicio ordinario posterior, como el caso que comenta de un agricultor que interpuso demanda de protección contra un vecino que había derribado la cerca separatoria, donde la Corte Suprema dijo que mediante el proceso de protección no se podía fijar de manera fija e inamovible el derecho de propiedad y señalar los verdaderos deslindes; el proceso de protección solo buscaría la mantención del orden jurídico, y para la fijación definitiva de los deslindes se requerirá un juicio posterior de más lato conocimiento. Pero cuando se trata del desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente controvertido, es bastante escasa la posibilidad de incoar una nueva demanda. En estos casos, la sentencia que acoje la demanda resuelve la litis, siempre que no exista otro fallo posterior que disponga otra cosa. La sentencia recaída en el proceso de protección es una sentencia definitiva que resuelve la litis, aunque puede posteriormente verse modificada en sus efectos por otra sentencia que resuelva en otro juicio la cuestión. Finalmente destaca el autor, si bien la cosa juzgada del fallo del proceso de protección es solo formal y no material, de acuerdo con el art. 20 CP, no es posible entablar una nueva demanda de protección para tratar de alterar lo resuelto en otro anterior. En este sentido, la decisión cobra un carácter inamovible. Cfr. Paillás, E. Op. Cit. págs. 88 a 90.

⁵⁴ PAILLÁS, E. Op. Cit. Pág. 77.

⁵⁵ Cfr. CARNELUTTI, F. Op. Cit. Pág. 425.

⁵⁶ Cfr. FERNÁNDEZ, M. A. Op. Cit. Pág. 405.

⁵⁷ Ibid, pág. 404.

⁵⁸ Ibid, pág. 405.

⁵⁹ Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “La Lucha contra el abuso de los procesos: Juicios Provisionales y Medidas Cautelares”, en Poder Judicial, Segunda Epoca, Nº 20, diciembre de 1990, págs. 11 y sgtes.

⁶⁰ Ibid, pág. 11.

⁶¹ Cfr. ORTELLS, M. / CALDERÓN, M. P. Op. Cit. Pág. 20.

⁶² TAPIA, I. “Las Medidas Cautelares de la ley de Protección al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen”, en Medidas Cautelares por Razón de la Materia, Consejo General del Poder Judicial, Miguel Angel Fernández (Dir.), Madrid, 1997, pág. 55.

⁶³ Cfr. CALDERÓN, M.P. “Tutela Anticipatoria, Procesos Sumarios y Medidas Cautelares”, La Ley, 1995, pág. 1090.

⁶⁴ Ver supra nota a pie de página Nº 55.

⁶⁵ Cfr. ORTELLS, M. / CALDERÓN, M. P. Op. Cit. PP. 9 y 10.

⁶⁶ SOTO, E. Op. Cit. Pág. 248.

⁶⁷ Ibid.

⁶⁸ Cfr. ERRÁZURIZ, J. M. / OTERO, J.M. Op. Cit. págs. 36 y 37.

⁶⁹ Cfr. TAVOLARI, R. Op. Cit. págs. 705 y sgtes.

⁷⁰ Lo anterior no obsta a que se denominen en igual sentido otros actos procesales o figuras dentro del proceso de protección, como podría ser la sentencia de protección; medidas de protección, etc.