Revista de Derecho, Vol. X, diciembre 1999, pp. 135-152 ESTUDIOS E INVESTIGACIONES
LA OFERTA EN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS
Juan Andrés Varas Braun Profesor de Derecho Civil Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile
1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto revisar el tema de la oferta en la Convención de las Naciones Unidas, de 11 de abril de 1980, sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena), con la pretensión de realizar un examen general de la materia y de abordar con mayor extensión sus puntos más controvertidos (los relativos a los contratos sin precio y a la revocabilidad de la oferta). Por ello, no debe esperarse un tratamiento de igual profundidad y alcance para cada apartado. La pretensión antes enunciada tiene, más allá de su finalidad inmediata, el doble propósito de contribuir al conocimiento en el país de una materia que, siendo de notable relevancia, permanece relativamente desconocida, incluso en las facultades de Derecho; y de incentivar la comparación del régimen de la Convención de Viena con el muy conocido que contiene nuestro Código de Comercio, comparación que inevitablemente llevará al lector informado a cuestionarse normas y principios que en la materia se suelen dar por sentados, y a inquirir por la necesidad de una eventual unificación normativa. Con el objeto de enmarcar la próxima exposición en su contexto, pero también con el propósito de no aburrir demasiado al lector(a), me limitaré, al efecto, a transcribir algunos párrafos de la introducción a los Comentarios de la Secretaría de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) a la Convención. “1. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías proporciona un texto uniforme del derecho sobre la compraventa internacional de mercaderías. La Convención fue preparada por la CNUDMI y adoptada por una conferencia diplomática el 11 de abril de 1980. 2. La preparación de un derecho uniforme para la compraventa internacional de mercaderías comenzó en 1930 en Roma, en el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Después de una larga interrupción en la labor como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, el proyecto fue presentado en 1964 a una conferencia diplomática celebrada en La Haya, que adoptó dos convenciones, una sobre la compraventa internacional de mercaderías y la otra sobre la formación de los contratos para la compraventa internacional de mercaderías. 3. Casi inmediatamente después de adoptadas ambas convenciones, sus disposiciones fueron objeto de muchas críticas, por cuanto reflejaban principalmente las tradiciones jurídicas y las realidades económicas de la Europa continental occidental, la región que había participado más activamente en su preparación. En consecuencia, una de las primeras tareas emprendidas por la CNUDMI a raíz de su organización en 1968 fue preguntar a los Estados si tenían o no intención de adherirse a esas convenciones y las razones que justificaban su postura. A la luz de las respuestas recibidas, la CNUDMI decidió estudiar ambas convenciones para determinar qué modificaciones podrían hacerlas susceptibles de una aceptación más amplia por parte de países con diferentes sistemas jurídicos, sociales y económicos. El resultado de este estudio fue la adopción, el 11 de abril de 1980, por una conferencia diplomática de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, donde se combina la materia de las dos convenciones precedentes. 4. El éxito de la CNUDMI al preparar una Convención más ampliamente aceptable, queda demostrado por el hecho de que entre los 11 Estados originales, para los que el 1 de enero de 1988 entró en vigor la Convención, figuraban Estados de todas las regiones geográficas, todas las etapas de desarrollo económico y todos los principales sistemas jurídicos sociales y económicos. Los 11 Estados originales eran: Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungría, Italia, Lesotho, Siria, Yugoslavia y Zambia. 5. Al 31 de enero de 1988, otros cuatro Estados, Austria, Finlandia, México y Suecia, se habían convertido en partes en la Convención. 6. La Convención se divide en cuatro partes. La Parte I trata del ámbito de aplicación y las disposiciones generales. La Parte II contiene las normas que rigen la formación de contratos de compraventa internacional de mercaderías. La Parte III se refiere a los derechos y obligaciones sustantivos de comprador y vendedor derivados del contrato. La Parte IV contiene las disposiciones finales de la Convención relativas a asuntos tales como el modo y el momento de su entrada en vigor, las reservas y declaraciones que se permite hacer y la aplicación de la Convención a las compraventas internacionales cuando ambos Estados interesados se rigen por el mismo o semejante derecho en esta cuestión”1. Debe indicarse que Chile, pese a haber suscrito el texto del Acta Final y de la Convención como signatario original el 11 de abril de 1980, no la ratificó sino hasta casi diez años más tarde, el 7 de febrero de 1990. Al hacerlo, formuló una reserva declarando, de acuerdo a los artículos 12 y 96 de la Convención, que toda provisión de los artículos 11, 29 o de la parte II de la Convención que permita el nacimiento, modificación o extinción de mutuo acuerdo de un contrato de venta, así como cualquier oferta, aceptación u otra declaración de intención, de cualquier otra forma que no sea por escrito, no se aplicará cuando cualquiera de las partes tenga su establecimiento comercial en Chile. En el marco anteriormente expuesto, me ocuparé ahora del tema específico que es materia de este trabajo. Como se sabe, es parte de los que se ha llamado el “núcleo común esencial” a todos los ordenamientos jurídicos el hecho de que los contratos se formen por la concurrencia de dos actos jurídicos (negocios, para algunos autores) denominados oferta (también, propuesta o policitación) y aceptación. Esta necesaria cópula de oferta y aceptación, que materializa jurídicamente el intercambio de consentimientos, es constante, salvo algunos casos anómalos de contratos forzosos (que no tienen ninguna relevancia en el comercio internacional) en todos los sistemas. No es por ello de extrañar que la Convención de Viena, que recoge el derecho uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías, haya basado el desarrollo de la cuestión relativa a la formación del contrato en el juego de estos extremos, que al converger de determinada forma crean una realidad jurídica nueva: un contrato. En la contratación internacional el punto es de particular relevancia, por cuanto la regla general es que los contratos se concluyan “entre ausentes”, esto es, la aceptación no se presta en presencia de la parte que había emitido la oferta. Esta circunstancia genera, naturalmente, incertidumbres adicionales a las normales incertezas del derecho privado interno, lo que determina fuertemente la necesidad y conveniencia de una normativa uniforme que regule la materia, disminuyendo las dosis de incertidumbre asociadas siempre a la contratación internacional, bajando de ese modo los costes de transacción de esta clase de operaciones. El punto general de la formación del contrato se encuentra regulada por la Parte Segunda de la Convención, que contiene los artículos 14 a 21. Conforme al artículo 92, esta parte puede ser ratificada en forma independiente de la siguiente, que regula los efectos de la venta. 2. CONCEPTO DE OFERTA (ART. 14) El artículo 14, según Audit2 y Díez-Picazo3, consagra la consideración de la oferta como una especie dentro del género más amplio de las propuestas contractuales, entendiendo que existe oferta cuando una propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o más personas determinadas reúne ciertas características o requisitos. Si estas condiciones no se presentan, se está frente a una propuesta que no es más que una invitación a negociar o a realizar ofertas. En ese marco, el referido artículo 14 define la oferta como una propuesta de celebrar un contrato que, siendo lo suficientemente precisa, esto es, indicando las mercaderías y el precio y la cantidad, indica la intención del oferente de obligarse en caso de aceptación, y va dirigida a una o varias personas determinadas. Hay que notar que la disposición es abierta en al menos un doble sentido. Primero, en cuanto puede ser oferente tanto el futuro vendedor como el proyectado comprador; y segundo, en cuanto la definición no se restringe al contrato de compraventa internacional de mercaderías, y es aplicable a cualquier contrato en que se produzca un intercambio económico de un bien por dinero. 3. REQUISITOS DE LA OFERTA Se realizará la exposición de los requisitos que según la Convención deben satisfacerse para que una propuesta pueda considerarse oferta considerando que estas condiciones son tres: voluntad seria o firme, precisión y determinación del destinatario4. 3.1. Intención de obligarse La primera condición que la ley uniforme exige a una propuesta en orden a considerarla formalmente como una oferta (y para algunos autores, la fundamental) es que indique la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Hay, pues, dos componentes diversos que deben tenerse presentes. En primer término, la efectiva presencia de una decidida intención del oferente en términos de, aceptada su propuesta, quedar contractualmente vinculado sin necesidad de ulterior declaración de ninguna especie. Se trata, por tanto, de la existencia de una genuina voluntad negocial. “Lo decisivo es que según la voluntad del oferente ya solo tiene que haber aceptación sin que con posterioridad tenga que aparecer ninguna otra declaración de voluntad. Es el oferente quien quiere el contrato a partir simplemente de la realización o efectividad de la aceptación”5. En idéntico sentido, Audit postula que “una oferta verdadera es entonces aquella declaración que confiere al destinatario el poder de dar nacimiento al contrato”6, agregando la siguiente interesante precisión: “resulta de esta concepción (y de la necesidad de que la oferta se dirija a persona determinada) que es frecuentemente el comprador quien ocupa la posición de oferente, por el efecto de una orden; un vendedor que “ofrece” al público no emite más que una proposición de contratar”7. En segundo lugar, es preciso –al tenor del artículo 14– que esa intención sea indicada en la oferta. Por cierto que esto no significa que la voluntad de contratar deba constar literalmente en el acto de lenguaje que es la oferta, sea verbal, sea escrita, ni menos que haya alguna fórmula preestablecida para indicarla. Basta con que del conjunto de circunstancias que rodean el iter gestacional del negocio se colija tal intención de modo objetivo. Cobran aquí particular relevancia las normas de interpretación contenidas en los artículos 7 a 9 de la Convención, y muy particularmente las contenidas en los dos últimos numerales del artículo 8, que establecen que cuando una intención no fuere conocida, “las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte” y que “para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes”. 3.2. Precisión El requisito de precisión que la Convención exige a la oferta es reconducido, por el mismo texto legislativo, a una triple exigencia: para que la propuesta pueda considerarse oferta, se requiere que esta indique las mercaderías que van a ser objeto de la transacción, su cantidad y el precio al cual serán compradas o vendidas. Cada una de estas condiciones presenta problemas propios, por lo que serán analizadas por separado, advirtiendo de antemano que el tema que plantea más dificultades es el relativo al precio. 3.2.1. Indicación de las mercaderías Como es evidente, la mención de las mercaderías que van a ser objeto del contrato es una condictio sine qua non de la precisión de la oferta, y ello es un rasgo común de los derechos internos, tanto pertenecientes al common law como de raigambre romanista continental, que se aplica en general a los contratos, o más ampliamente a los negocios jurídicos, bajo la común exigencia de determinación del objeto. Al tenor del artículo
14, es menester que esta determinación se realice en forma expresa.
Ahora bien, el grado de precisión requerido será variable
en función de la naturaleza de las mercancías, de los usos
y del entero entorno fáctico que rodea al contrato. Por cierto,
es perfectamente posible una mención puramente genérica
y no individualizada de la mercadería, y ello ocurrirá cada
vez que se venda al peso, cuenta o medida. 3.2.2. Indicación de la cantidad Cada vez que la mención de las mercaderías no se realice mediante la determinación de especie o cuerpo cierto, esto es, que la determinación haya quedado a nivel puramente genérico, es necesario que la oferta mencione la cantidad. En otras palabras, una vez determinado en la oferta el “qué” del contrato propuesto, es preciso que esta aborde el quantum, sin el cual no puede haber contrato. Respecto de esta materia, la Convención plantea una alternativa triple, que permite: 1º Determinar expresamente la cantidad, 2º Señalarla en forma implícita o tácita, y 3º Señalar un medio para determinarla. Como es claro, la primera posibilidad no plantea problemas. El quantum contractual se fija directamente mediante la determinación de un guarismo de unidades, o por referencia a un estándar de medida (metros, kilos, toneladas, etc.), o a un formato convencional (cajas, balas, etc.). No ocurre lo mismo con la segunda, que se anuncia más conflictiva, puesto que supone que la referencia a la cantidad deba encontrarse en un conjunto de hechos que rodeen la celebración del contrato, y en particular a las relaciones negociales previas entre las partes, como en los contratos de suministro. “La determinación implícita de la cantidad tendrá que resultar de acuerdos marco preexistentes entre las partes (...). Puede resultar también de los usos y de las prácticas preexistentes entre las partes”8. El tercer camino consiste en que las partes no fijen la cantidad, ni expresa ni tácitamente, pero prevean la forma en que ella se llegará a determinar. En última instancia, la presencia del mecanismo de fijación es esencial para la validez de la oferta. Con mayor o menor grado de exigencia de objetividad, este es un mecanismo que es común en los derechos continentales9. Son, en este sentido, perfectamente válidas las estipulaciones del tipo “las unidades de X que quepan en el contenedor Y”, “las unidades de Z que permitan alimentar a A”, “las unidades de B que se produzcan por C en el período D”, etc. La consideración jurisprudencial de esta norma ha sido, además, bastante flexible. Así, se han considerado válidas ofertas por “una gran cantidad de X” o “todo el Y que necesite durante el tiempo Z”. Dos mecanismos específicos dentro del supuesto que se analiza merecen especial consideración: son los de la determinación de la cantidad por una de las partes y por un tercero. La fijación de la cantidad por una de la partes, aunque pueda parecer peligrosa, es un mecanismo bastante usual en la contratación, tanto interna como internacional, particularmente en los contratos de suministro (que se rigen por la Convención, según el artículo 3.1.). En este tipo de contratos, son válidas las ofertas que expresamente dejan la determinación de la cantidad a una parte (“le vendo lo que Ud. necesite” u otra locución semejante), porque satisfacen el requisito del artículo 14, y porque la oferta se “completa” en el momento en que la parte acepta la oferta por una cantidad determinada. Por cierto, los parámetros objetivos de buena fe y de razonabilidad deben presidir esta determinación (como todo el iter contractual, por otra parte) para prevenir posibles abusos o peligros (Ver artículos 7.1 y 8.2)10. Exactamente estos mismos parámetros deben regir la determinación de la cantidad cuando sea un tercero quien la fije, según la indicación de las partes. Esta es una posibilidad que no presenta mayores problemas de plausibilidad, ya que la mayor parte de los sistemas de derecho privado interno la admiten. El problema se plantea con respecto a la solución que deba darse al evento en el que las partes no acuerdan el tercero, o este no quiere o puede hacer la determinación. La Convención no regula el punto, y las soluciones doctrinales son dispares. Perales postula que, salvo que el método determinado por las partes sea considerado como esencial, es posible, en la sistemática de la Convención, llegar a una solución que conserve el contrato, cada vez que exista un modo razonable de determinar la cantidad, aplicando mutatis mutandis el artículo 55 de la Convención11. En cambio, Calvo y Fernández creen que en tal evento, como se está frente a la presencia de un elemento considerado esencial que no se encuentra determinado, “la perfección del contrato se vería seriamente comprometida”12. 3.2.3. Indicación del precio El artículo 14.1 exige que la oferta señale expresa o tácitamente el precio, o prevea un medio para determinarlo. La situación primaria, y ciertamente la deseable en la mayor parte de las ocasiones, consiste en que la oferta contenga la determinación expresa del precio, y que, produciéndose la aceptación a su tenor, el contrato se forme con el precio perfectamente fijado. Una segunda posibilidad, abierta por el artículo 14, y permitida también por prácticamente todos los ordenamientos no uniformes, es que el precio se determine de modo implícito o tácito. Esta posibilidad, al igual que con la determinación implícita de la cantidad de mercaderías, ocurre con frecuencia cuando existen entre las partes relaciones comerciales continuadas, o bien cuando un comprador formula una oferta, sin expresar el precio, sobre la base de un catálogo o prospecto que sí lo contenía. La tercera vía que abre la Convención es la de la determinabilidad del precio. Se trata aquí de que las partes no acuerdan un precio, pero sí pactan el modo mediante el que este será fijado. Desde luego, la oferta puede contener reglas o datos que permitan la directa fijación posterior del precio. Así ocurre si hay una referencia al precio de mercado, al valor en Bolsa, etc. Asimismo, la oferta puede válidamente dejar la fijación del precio a un tercero o, incluso, a una de las partes, en las mismas condiciones y con idéntica prevención que en el caso de la fijación de la cantidad de mercaderías. Sin embargo, la cuestión que resulta verdaderamente compleja es la relativa a la solución legal a la falta de determinación del precio por las partes. Este punto resulta uno de los de más difícil resolución en un texto de derecho uniforme, a causa de las enormes diferencias que respecto al punto se presentan en los dos grandes bloques de sistemas jurídicos. Mientras en el common law son tradicionales y perfectamente admisibles los open price contracts, en los derechos continentales el precio es parte de los elementos esenciales del negocio, y por ello, no hay oferta válida –ni contrato, en consecuencia– si no hay fijación de precio, o al menos, acuerdo sobre el modo de determinarlo. Como resultado de esta brecha, la Convención de Viena resultó particularmente problemática en su redacción final del tema. Dos disposiciones abordan la materia, con sentidos literales nítidamente contradictorios. Son, por una parte, el ya analizado artículo 14.1., que exige la fijación del precio, o el acuerdo sobre el modo de fijarlo, como requisito para entender válida una oferta; y el artículo 55, que supone la posibilidad de que se haya celebrado válidamente un contrato en el que no se haya determinado ni expresa ni implícitamente el precio, y prevé para tal caso un mecanismo de determinación (el precio de mercado). La doctrina, como es natural, ha reaccionado de modo dispar13. Algunos autores sostienen la prioridad del artículo 14, reservando la aplicación del 55 para aquellos casos de contratantes que no han fijado precio, en países que han hecho reserva de la aplicación de la parte II, y en que el derecho interno aplicable permita la celebración de contratos sin precio. Luego, hay quien sostiene la primacía del artículo 55 sobre el 14, entendiendo derechamente que la ausencia de precio produce una laguna que el artículo 55 está precisamente llamado a salvar14. Un tercer grupo postula que el artículo 55 necesariamente debe leerse desde las normas de validez del ordenamiento interno que corresponda aplicar –por aplicación del artículo 4 de la Convención, que excluye las cuestiones de validez del ámbito de la convención–, por lo que resultará puesto en acción solo cuando el derecho interno permita un contrato sin precio. Mª del Pilar Perales realiza aquí un análisis francamente lúcido, y recoge y fundamenta una propuesta que parece singularmente acertada. Inicialmente critica, justamente, las tres antedichas soluciones (porque no logran una interpretación armónica de los textos en aparente contradicción literal, y porque destroza, en su caso, el principio de uniformidad hermenéutica que propugna la propia Convención: Artículo 7.115). Luego, postula que la respuesta correcta a la cuestión debe encontrarse en las propias normas de la Convención, a la luz de una correcta lectura del artículo 4. a). Sostiene que cuando esa norma establece que “la presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa (...). Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, esta no concierne, en particular: a) a la validez del contrato (...)” está afirmando dos cosas: Primera, y más ostensible, que las cuestiones específicas o particulares de validez no tocadas por la Convención, deben ser resueltas según la legislación nacional que resulte aplicable (como la capacidad, licitud de objeto y causa, etc.); y segunda, que las cuestiones generales de validez que la Convención aborda, deben ser resueltas por los criterios de la Convención. Como la cuestión del precio (así como la indicación de las mercaderías, su cantidad, o el hecho de dirigirse la oferta a personas determinadas) es de aquellos parámetros de validez que la Convención sí trata, el tema no debe remitirse a los ordenamientos internos. Luego, se pregunta, en el marco de los parámetros de validez de la propia Convención, cuándo pudiera tener aplicación el artículo 55, esto es, cuándo puede celebrarse válidamente un contrato sin precio. Y encuentra una doble respuesta, que deja a salvo la correcta inteligencia del artículo 14. Primero, se aplicará el artículo 55 cada vez que las partes, en ejercicio de su autonomía privada reconocida por el artículo 6, decidan celebrar el contrato sin fijar el precio en ese momento, excluyendo así la aplicación del artículo 14. Transcribo a autores que resumen esta tesis: “parece que los artículos 14 y 55 no proveen todas las respuestas, y así necesitamos considerar principios más fundamentales para encontrar una solución al lío del artículo 14. Las Cortes y los árbitros debieran primero intentar discernir la verdadera intención de las partes, no solo porque este es el principio rector del artículo 14, sino también porque el artículo 6 permite a las partes derogar prácticamente cualquiera de las provisiones legales de la CVIM, incluyendo (si se necesita) el artículo 14. La autonomía de las partes debiera pues ser la consideración directriz también en conexión con los contratos de precio abierto. Para discernir la intención de las partes nos referimos (inter alia) a los principios establecidos en el artículo 18. Si sobre esta base, aparece que las partes involucradas –de hecho– quisieron quedar ligadas por un contrato sin una cláusula de precio, entonces debe permitirse que la intención de las partes prevalezca. Después de todo, el artículo 14 CVIM no dice que una propuesta sea inválida si deja de fijar el precio, y a una regla local, como el artículo 1591 del Código Civil francés, no debe permitírsele que regule la resolución de un caso de la CVIM”16. En idéntico sentido se pronuncia Schlechtriem17. Según Heuzé, esta tesis había sido insinuada por Stoffel, quien sostuvo ya en 1984 que “la voluntad de las partes de concluir un contrato, a pesar de la ausencia de acuerdo sobre el precio ‘implica que las partes han derogado implícitamente la exigencia de pretium certus del artículo 14, que ellas tienen derecho a realizar en virtud de la disposición expresa del artículo 6’”18. Sin embargo, Heuzé rechaza la posibilidad porque “no debe olvidarse que la exclusión voluntaria de las reglas de la CVIM tiene por consecuencia, no el permitir a las partes hacer lo que buenamente quieran, sino hacer aplicables las reglas de derecho común de la lex contractus”19. Este rechazo, como se avanzó, es inconsecuente con la finalidad legislativa de uniformidad interpretativa que la Convención postula en su artículo 7, por lo que debe mirarse con la correspondiente prevención. Finalmente, se aplicará también el artículo 55 en los casos residuales en que el Estado haya hecho reserva de la Parte II, y el derecho nacional que resulte aplicable admita la validez de un contrato con precio abierto, punto en el cual concuerdan la generalidad de los autores20. Sobre este tema se han producido un par de decisiones judiciales. Se trata de dos decisiones húngaras en el caso Pratt & Whitney contra Malev, y de dos decisiones francesas en un caso de precio fijo, pero con posibilidades de revisión en caso de alza o baja del mercado. Curiosamente –o quizá no tanto– estas sentencias tienden a esquivar el núcleo de la controversia entre el artículo 14 y el 55, y menos, por cierto, intentan coordinar ambas disposiciones. Por tanto, no las abordaré aquí, y remito, para un comentario crítico del conjunto de estas decisiones, a la obra de Witz21, y respecto de las sentencias húngaras, la de Perales22. El tema que discutimos se encuentra resuelto con menos ambigüedades, y en similares términos a los recogidos previamente, en los Principios UNIDROIT. Tales principios, que están en general referidos a la contratación internacional, tienen un ámbito de aplicación teórico más amplio que el alcance jurídico de la Convención, pero pueden servir bien como ilustración. En primer lugar, a la oferta se le exige precisión, pero esta condición no se determina específicamente (Art. 2.2), y el Comentario indica prudentemente que “Si una oferta determinada satisface este requisito no puede ser establecido en términos generales. Incluso cláusulas esenciales, como la descripción precisa de las mercaderías (...), el precio a ser pagado por ellas (...) etc., pueden dejarse indeterminadas en la oferta sin necesariamente hacerla insuficientemente precisa: todo depende de si el oferente al hacer la oferta, y el destinatario al aceptarla, entienden o no quedar convencionalmente vinculados, y de si los términos faltantes pueden o no ser determinados interpretando el lenguaje del acuerdo conforme a los arts. 4.1 y siguientes, o ser suplidas de acuerdo con los artículos 4.8 o 5.2. Asimismo, la indefinición puede ser superada por referencia a las prácticas establecidas entre las partes o a los usos (Ver. Art. 1.8)(...)”24. La idea reseñada previamente se completa en los Principios UNIDROIT desde una perspectiva negativa, y desde una afirmativa. El Art. 2.13 establece la regla negativa, en el sentido de que no se perfecciona el contrato si una de las partes declara que no se concluirá el contrato sino hasta alcanzar acuerdo sobre alguna materia específica, cualquiera sea su naturaleza (esencial o accidental). Por su parte, el artículo 2.14 regula los contratos en que se ha dejado deliberadamente abierta alguna cláusula, indicando que tal hecho no impide la formación del negocio, y que la existencia del contrato no se ve afectada por la circunstancia de que luego las partes no logren acuerdo sobre el punto abierto, o el tercero designado no quiera o pueda determinarlo. En relación específicamente al precio, en los casos en que haya quedado abierto en los términos de los anteriores comentarios, el artículo 5.7.1 prevé la presunción de que las partes han querido hacer referencia al precio generalmente cobrado en la época de celebración del contrato por la misma prestación en circunstancias comparables en el mercado de que se trate, y si un tal precio no existe, a uno razonable25. 3.3. Dirección a personas determinadas El artículo 14 destina un número aparte para precisar que una propuesta dirigida a personas indeterminadas se considera solo como una invitación a realizar ofertas, y no es, por consiguiente, una oferta. Es el caso de las proposiciones efectuadas por medio de catálogos, listas de precios, prospectos, u otros medios publicitarios que se distribuyen sin discriminación. Ello, por cierto, a menos que –autonomía privada mediante– el oferente indique con claridad lo contrario, esto es, que su propuesta debe entenderse como una oferta formal, y que se cumplan los demás requisitos (intención y precisión). La principal dificultad que supone la aplicación de esta norma la constituye la concreción de lo que deba entenderse por “una o varias personas determinadas”. Es claro que el criterio de delimitación es el de la individualización del destinatario, sea este singular o plural, por contraste con la generalidad o indeterminación que produce la ausencia de relevancia jurídica. Las personas, por supuesto, pueden ser tanto naturales como jurídicas. Sin embargo, resulta difícil de responder la pregunta por la naturaleza de una propuesta hecha por medio de un catálogo enviado por el sistema de lista restringida de direcciones (restricted mailing list) en las que los destinatarios están nominativamente individualizados. Parece que la sana doctrina, y la que suscita mayor adhesión doctrinal26, es la de considerarlas invitaciones a hacer ofertas, porque ese es el sentido que normalmente tiene el envío de catálogos o prospectos, a menos, por supuesto, que el oferente estipule con claridad lo contrario. En oposición hay opiniones como la de Audit: “Una proposición dirigida nominativamente debe ser considerada como a persona determinada, en particular por vía postal, aun cuando ella haya sido dirigida a un gran número de destinatarios”27.
Como toda declaración de voluntad, es imprescindible que la oferta dé un salto desde el fuero interno del declarante hasta el entorno perceptible sensorialmente para que pueda empezar a ser considerada por el Derecho. Sin embargo, ocurre que la oferta es de aquellas declaraciones típicamente recepticias, esto es, destinadas al conocimiento de otro, y por ello, las legislaciones exigen, para entender efectiva la oferta, “saltos” ulteriores. Lo propio ocurre, y ello es más relevante porque determina la perfección del contrato, con el acto de lenguaje que contiene la aceptación. Los sucesivos momentos que el Derecho puede usar para la determinación de efectos jurídicos son la declaración, la expedición o envío, la recepción y el conocimiento (los procesos –como la conducción– son inútiles jurídicamente). Son célebres las polémicas de la doctrina y la jurisprudencia francesa, en ausencia de norma que resuelva el punto. Por ello, y para evitar toda ambigüedad, la Convención se preocupa muy particularmente de determinar con la mayor exactitud los momentos precisos en que se producen efectos jurídicamente relevantes. Respecto de la oferta, el artículo 15. 1) establece que esta “surtirá efecto cuando llegue al destinatario”. Se adopta, pues, el momento de la recepción como determinante en la vida jurídica de la oferta. Luego, y para máxima precisión, la Convención agrega (Art. 24) que “a los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención ‘llega’ al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual”. Perales enumera concienzudamente el alcance global de la disposición del artículo 15: Como el momento clave es la llegada a la esfera de control del destinatario, es irrelevante que este conozca o no el contenido de la oferta. La llegada debe producirse por el medio determinado por el oferente, y el conocimiento del destinatario obtenido por otra vía es irrelevante. Se produce la extinción del derecho a retirar la oferta. Se inicia el período en que puede revocarse la oferta, si ello es posible. Se origina el poder del destinatario de aceptar. Se comienza a contar el plazo de aceptación, cuando no se ha empleado telegrama o carta para el envío de la oferta28, sea el voluntario o el razonable determinado legalmente. Puede concebirse, finalmente, que el oferente modifique el momento de vigencia por uno diverso al establecido por la Convención, en ejercicio de su autonomía privada29. A esta enumeración habría que agregar que la recepción determina también el momento en que comienza a correr el plazo de irrevocabilidad, cuando el oferente establece uno distinto al de aceptación. 5. FRUSTACIÓN DE LA OFERTA Abordaré bajo este epígrafe (que, pese a sus reminiscencias jurídico penales, me parece bastante comprensivo) tres hipótesis en que una oferta válidamente formulada no llega a ser eficaz o pierde su eficacia, es decir, casos en que la oferta, en definitiva, ve frustrada su finalidad primordial y no logra satisfacer su original propósito de servir de marco a una aceptación que perfeccione un contrato. Son ellas el retiro, la revocación y la caducidad. 5.1. Retiro (Art. 15.2) Como una consecuencia inevitable del hecho de que la Convención de Viena haya optado –junto con muchos conjuntos normativos no uniformes– por establecer la eficacia de la oferta en un momento diverso al de la declaración (como vimos, el instante de la recepción por el destinatario), surge un lapso temporal en el cual la oferta está materialmente formulada, esto es, el acto de lenguaje está realizado, pero es jurídicamente ineficaz. Por ello, se abre la posibilidad de que en ese tiempo medio entre la declaración y la recepción el oferente niegue eficacia a la propuesta que había previamente efectuado, fuera cual fuere la naturaleza (revocable o irrevocable) de ella. (En un sistema normativo que acoja la tesis de la declaración, como el del Código de Comercio de Chile, por ejemplo, es impensable, desde una perspectiva lógica, esta posibilidad jurídica, y solo cabe la revocación –retractación– cuando ello es admisible.) Pues bien, el acto jurídico en virtud del cual el oferente expresa su arrepentimiento e impide que la oferta llegue a tener valor o vigencia, se denomina en la Convención retiro o retirada. (La expresión equivalente francesa es retractación, que en la versión castellana se ha preferido abandonar, ya que en algunas legislaciones, como la nuestra, la retractación equivale a la revocación.) El retiro se encuentra limitado a los casos de ofertas entre ausentes en que no se ha empleado para enviar la oferta un medio de máxima velocidad (instantáneos, en el lenguaje de la Convención). Esto ocurre porque al emplearse alguno de estos canales (fax, intercambio electrónico de datos, teléfono, télex, e-mail) es imposible, en principio, que el retiro llegue antes o al mismo tiempo que la oferta (aunque en teoría existen posibilidades de retraso, por ejemplo, en los e-mails, que posibilitarían una llamada telefónica anulatoria). En definitiva, pues, el retiro se encuentra generalmente limitado a los casos de ofertas enviadas por algún tipo de correo postal, por mano, o por correspondencia telegráfica. El retiro se encuentra, además, limitado en el tiempo por el momento de recepción de la oferta por el destinatario. El retiro, para ser eficaz, debe llegar al destinatario, cuando menos, al mismo tiempo que la oferta. Esto es fundamental en el caso de las ofertas irrevocables, en las que el momento de su recepción coincide con el último instante en que puede tener eficacia una voluntad impeditiva del oferente. En las ofertas normales, una declaración de retiro que llegue después de arribada la oferta debe entenderse como una revocación, y aplicársele las normas correspondientes.
La revocación es un negocio jurídico unilateral del oferente, mediante el cual priva de eficacia a la propuesta que había previamente realizado. Como se puede apreciar, la revocación es un acto que tiene, en su esencia, idéntico designio que el retiro, pero su estructura de plausibilidad es completamente diversa. En ambas, el propósito del declarante consiste en frustrar la oferta, pero en el retiro se trata de un “aborto” jurídico, posibilitado, como se explicó, por el acogimiento de la teoría de la recepción para determinar la vigencia de la oferta, que produce la apertura de una época en la cual lógicamente el retiro es posible. En cambio, la revocación supone inhibir la potencia de una oferta cuando esta ya se halla en plena vigencia, y esta posibilidad está determinada por una decisión de principio: las ofertas, en principio, no obligan a quien las formula. 5.2.1. Regla general El artículo 16, en su párrafo primero, establece como regla general la posibilidad de revocar una oferta eficaz y válidamente formulada, en un margen temporal determinado, al que luego nos referiremos. Esta consagración del principio de básica revocabilidad de la oferta supone acoger una idea generalizada en el common law y en buena parte de los ordenamientos continentales, que la postulan, aunque con fundamentos diversos. En el caso de los ordenamientos angloamericanos, la razón del principio se encuentra en la teoría de la consideration. No parece razonable que el oferente genere para el destinatario un derecho, y se imponga una obligación, sin recibir nada a cambio. En los ordenamientos continentales, el fundamento del principio se encuentra en el pleno señorío que el oferente tiene sobre su declaración, en tanto no se genere una obligación como consecuencia de la aceptación. La concreción normativa de este principio supone, también, rechazar los conceptos normativos vigentes en Alemania y Suiza, y en los países escandinavos, fundamentalmente (también en la línea jurisprudencial seguida por los tribunales belgas y holandeses), y en los países de la antigua órbita de influencia de la URSS, dejando como casos excepcionales (aunque –como se verá– bastante amplios) los supuestos de irrevocabilidad. El derecho a revocar se encuentra limitado en el tiempo, en su comienzo, por el momento en que el destinatario recibe la oferta, que es, ya se ha repetido, el momento en que empieza su vigencia, y en su término, por el instante de la aceptación, cuando esta se da en forma tácita, o en el momento del envío de la respuesta, cuando la aceptación se produce de modo expreso. 5.2.2. Irrevocabilidad (Art. 16.2) Como se indicó, la Convención establece una serie de hipótesis, por vía de excepción, en las cuales el oferente pierde señorío sobre su propia declaración, y deviene obligado en términos de no poder impedir su eficacia después de su entrada en vigencia. El texto legal establece: “2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.” Este número del artículo 16 contiene en verdad cuatro normas jurídicas distintas, cada una conteniendo un supuesto fáctico diverso a los que se conecta idéntica consecuencia jurídica, que revisaremos por separado. En esta revisión, entenderé que el literal a) contiene una hipótesis de irrevocabilidad expresa y dos supuestos de irrevocabilidad implícita o tácita; y que el literal b) contiene un supuesto especial que se acerca a una irrevocabilidad hipotética o en silencio del oferente. 5.2.2.1. Irrevocabilidad expresa La primera hipótesis de irrevocabilidad constituye el obvio reconocimiento de la autonomía de la voluntad en la contratación internacional, y se concreta en la valoración de la efectividad de la declaración expresa de irrevocabilidad que realiza el oferente. No presenta mayores problemas de aplicación. La posibilidad se contempla en la frase principal del artículo 16.2.a.: “Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica (...) que es irrevocable”. Como es natural, no es necesaria una expresión lingüística determinada para que la imposibilidad de revocación quede establecida. Cualquier expresión que directamente se encamine a asegurar al destinatario que la oferta no será dejada sin efecto sirve para determinar la irrevocabilidad, entre las cuales, la usual expresión de que se trata de una oferta firme, o que la oferta se mantendrá abierta hasta un cierto plazo. 5.2.2.2. Tácita Además de la posibilidad de establecer en términos directos, formales o explícitos la irrevocabilidad de la oferta, la Convención admite la eventualidad de que tal determinación ocurra de modo indirecto, a través de formas que supongan la intención, aunque no la declaren. Tales casos son: 5.2.2.2.1. Por fijación de plazo para la aceptación Esta situación es francamente compleja en la historia de su establecimiento legislativo y en las dispares consideraciones doctrinales que ha merecido. La cuestión arranca de la redacción de la primera parte de la frase intercalada del artículo 16.2.a: “Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación (...), que es irrevocable”. La cuestión principal que divide aquí a la doctrina es la de determinar si el solo señalamiento de un plazo fijo para la aceptación es o no suficiente para determinar la irrevocabilidad implícita de la oferta. Audit30, Heuzé31, Enderlein y Maskow32, Schnyder y Straub33, Díez-Picazo34 y Perales35 se inclinan, con distinto calibre argumentativo, por la negativa. Calvo Caravaca y Fernández de la Gándara36, Garro y Zuppi37, Espina y Quintana38, y Neumayer y Ming39, por su parte, postulan la posición contraria, en los tres primeros casos con limitado sustento. La argumentación que sustenta la tesis de la insuficiencia del solo plazo para hacer irrevocable la oferta parte de la base de que gramaticalmente la disposición puede tener dos sentidos diversos (particularmente la expresión “al señalar” que abre la frase intercalada): puede importar un complemento circunstancial de tiempo, o puede significar un complemento de modo40. Este segundo sentido debe descartarse por cuanto jurídicamente el plazo para aceptar cumple una función diversa al plazo de irrevocabilidad, sus consecuencias y fundamentos son distintos, y finalmente, la irrevocabilidad es una excepción que debe, por lo tanto, interpretarse restrictivamente. Prueba de todo ello es que es posible concebir una misma oferta con plazos diversos de irrevocabilidad y de aceptación, siempre que sea menor el primero, de modo tal que la oferta tenga un tiempo de vigencia e irrevocabilidad, y luego, un remanente de vigencia bajo régimen de revocabilidad41. Además, los autores invocan en abono de esta interpretación argumentos fundados en la historia de la gestación de la norma, argumentos en los que no me detendré, por la razón que respecto de dicha historia explico más bajo. Con todo, y a pesar del número y la relevancia de sus sostenedores, me parece esta la tesis equivocada, e intentaré argumentar a favor de la interpretación contraria, esto es, a favor de lo que se pudiera llamar la “tesis de la implicación”. La “tesis de la no implicación” me parece errada, en primer lugar, porque la disposición, desde una perspectiva gramatical, verdaderamente no admite dos sentidos distintos42. Mejor dicho, solo los admite si se la amputa, y el intérprete se “olvida” de la parte final de la frase intercalada (“o de otro modo”). Esta parte final impide de manera absoluta considerar la frase como complemento temporal. Si la frase fuese un complemento temporal, debiera terminar con la expresión “o en otro momento”, u otra equivalente, pero es claro que una frase medianamente construida por un adulto que hable el castellano no puede empezar como temporal y terminar como modal, si la conexión entre sus partes es una conjunción disyuntiva (alternativa). Si las palabras y sus conexiones significan algo, la única forma correcta de entender la frase intercalada es como circunstancial de modo. En seguida, es claro que los plazos de aceptación y de irrevocabilidad son diversos, cumplen finalidades distintas y tienen disímiles fundamentos. Pero esa diferencia no constituye argumento plausible para sostener que uno no puede implicar al otro, porque precisamente porque son distintos es que la ley ha debido establecer la implicación. Sin esa determinación legal no sería posible colegir imperativamente el uno del otro, y entonces sí que el catálogo de diferencias podría ser un argumento válido. Esa implicación legal, por cierto, no impide que puedan coexistir los dos plazos de manera autónoma y separada, cuando el oferente explicite la irrevocabilidad hasta un cierto plazo, y determine otro mayor como plazo de vigencia para su oferta, esto es, en los casos de irrevocabilidad expresa que se ha estudiado en el acápite precedente. En tercer lugar, es claro que la norma excepcional debe interpretarse restrictivamente, pero siempre dentro de la amplitud normal de sentido y alcance que posean las palabras utilizadas por el legislador. La interpretación restrictiva de una norma como la que comentamos significa excluir de la implicación de irrevocabilidad (por fijación de plazo para aceptar) a expresiones temporales como “me gustaría que respondiera con la mayor prontitud”, “me urge una respuesta”, “tómese un tiempo para contestar” y también locuciones que establecen épocas o tiempos no exactamente fijados, como “contesteme en unas semanas”, “espero su respuesta antes del verano”, “tiene Ud. algunos días para responder”, o incluso, expresiones coloquiales del tipo “contestame en un par de días”, pero de ninguna manera puede significar la transgresión del sentido primario de la norma, que es suficientemente claro. En virtud de la necesidad de una interpretación restrictiva, aun, pudiera discutirse la situación legal de cláusulas como “oferta vigente durante junio”, que establecen un plazo de vigencia, pero no determinan específicamente un plazo fijo para aceptar. Es decir, admito plenamente que, respecto de la implicación de irrevocabilidad, la fuerza ilocucionaria43 de una expresión como “tiene Ud. hasta el 15 de diciembre para responder” es distinta (y mayor) que la de “oferta válida hasta el 15 de diciembre”. Estos matices no son irrelevantes y deben, por el contrario, ser considerados muy detenidamente y constituir el verdadero núcleo de la discusión en torno al alcance de la norma “la oferta no podrá revocarse si indica, al fijar un plazo fijo para la aceptación (...), que es irrevocable”. Pudiera buscarse en la historia de la norma algún argumento a favor de esta tesis44. Pudiera sostenerse que la última parte de la discusión en UNCITRAL confirma esta interpretación. Según Díez-Picazo “la fórmula propuesta por el Secretariado para describir el supuesto de irrevocabilidad era la siguiente: ‘si (la oferta) indica un tiempo determinado para la aceptación, o de otro modo indica que es irrevocable’ ”45, fórmula que pareció inadmisible a los juristas anglosajones, por lo que se llegó a la redacción final que conocemos. Esta variación no supone, como cree Díez-Picazo, que el plazo fijo no hace por sí solo irrevocable a la oferta, sino por el contrario, significa que los plazos no fijamente determinados no acarrean irrevocabilidad, irrevocabilidad que solo se presume legalmente cuando hay un plazo fijo determinado para la aceptación. Por otra parte, según cita Eörsi (que califica la historia de este artículo de “dramática”), el Grupo de Trabajo realizó en su Octava sesión (1978) un borrador que, respecto de la norma que nos ocupa, sugería dos opciones entre paréntesis, del siguiente modo: “(...) si la oferta indica un tiempo fijo para la [aceptación] [irrevocabilidad]; (...)”, alternativa que fue resuelta en la Novena sesión (también en 1978), adoptando la palabra “aceptación”46. Por tanto, parece claro que los redactores de esa norma quisieron inicialmente decir lo que ella efectivamente dice. Con todo, en la sesión undécima de UNCITRAL esta regla, que era autónoma, se insertó como frase intercalada de la letra a), que es como finalmente se adoptó. Esta pérdida de autonomía logró –curiosamente– conformar a los delegados de los países del common law, que quisieron entender con ello que la determinación de irrevocabilidad no se logra con la sola indicación de plazo para aceptar. Ese es el iter de la norma que se propuso luego como borrador a la Convención de Viena. En la Convención, la discusión de esta norma suscitó uno de los debates más intensos, sin que se llegara a acuerdo alguno de fondo. Sin embargo, la regla se adoptó luego por unanimidad, con el consciente criterio de preferir un acuerdo ambiguo a no lograr acuerdo alguno. Por ello puede con tranquilidad sostenerse que el consenso logrado a su respecto es estrictamente formal47, esto es, se acordó un texto, pero no un significado, y con plena conciencia de lo que se hacía. En consecuencia, cualquier referencia que se realice a la historia del establecimiento de la norma para abonar una opción hermenéutica es sustancialmente ilegítima, porque respecto de esta norma, como en muy pocos otros casos, es radicalmente claro que no existe nada como una “voluntad del legislador” ni nada parecido. Los Principios UNIDROIT, que pudieran servir de ilustración en esta materia porque fueron redactados con posterioridad y con conciencia de los problemas del texto, se limitan a recoger en este punto con total exactitud la redacción de la Convención, y el comentario correspondiente es muy ambiguo acerca del punto que nos ocupa. Luego de reconocer que se trata de uno de los temas más controversiales en el contexto de la formación de contratos, y en el que no se divisa reconciliación entre las dos aproximaciones básicas que al respecto siguen los diferentes sistemas jurídicos, expresa que “la indicación de que la oferta es irrevocable (...) puede ser, sin embargo, simplemente inferida de otras afirmaciones o conductas del oferente. La indicación de un plazo fijo para aceptar puede significar por sí mismo, pero no necesariamente, una indicación implícita de oferta irrevocable. La respuesta debe ser encontrada para cada caso a través de una apropiada interpretación de los términos de la oferta de acuerdo con los varios criterios que subyacen en las reglas generales de interpretación del capítulo 4. En general, si el oferente opera dentro de un sistema legal en el que la fijación de un plazo para aceptar se considera indicación de irrevocabilidad, debe suponerse que al fijar ese plazo el oferente intenta hacer una oferta irrevocable. Si, por otro lado, el oferente opera en un sistema legal donde la fijación de plazo para aceptar no es suficiente para indicar irrevocabilidad, el oferente no tendrá normalmente una tal intención”48. Esta interpretación es inconveniente a la luz del criterio de uniformidad hermenéutica que se pretende en la aplicación de la Convención49 y, como lo ponen de relieve los propios ejemplos del Comentario a los principios, solo podrá servir cuando ambos contratantes pertenezcan al mismo tipo de sistema legal. Una argumentación final. Inevitablemente los juristas emprenden un mal camino cuando se apartan del sentido común, de aquello que la gente corriente normalmente entiende respecto de una situación de conflicto determinada. Las instituciones jurídicas primordiales del Derecho han perdurado un par de milenios precisamente porque fueron creadas al amparo del sentido común de la gente de la época. En este sentido, es cierto que técnicamente pueden (y hasta deben) establecerse las diferencias que separan un plazo de aceptación de un plazo de irrevocabilidad. Pero no es menos cierto que el común de la gente, preguntada acerca de si es lícito –digamos, éticamente– que alguien que ha afirmado seriamente que tengo un plazo de 10 días para contestar una oferta, pueda decirme el día 5 que la oferta ya no vale, contestará con claridad que no50. Quizá se podría agregar que ello ocurrirá –admito que esto es una hipótesis aventurada– incluso con mayor rigurosidad en países con predominio de lo que se ha llamado la “ética protestante”, cuyos técnicos jurídicos son los que tienen mayor dificultad en aceptar que el plazo para contestar implica irrevocabilidad. Ahora bien, es posible que buena parte de la pugna respecto al punto que nos ocupa se deba a la relativa indeterminación en que ha quedado el tema del carácter que debe atribuirse a la implicación de irrevocabilidad al fijar un plazo para aceptar. Es probable que las posiciones se acercaran algo si se estableciera con claridad que se trata de una implicación prima facie y no de un axioma matemático51. Me parece claro que la sanadoctrina es considerar a la presunción de irrevocabilidad que establece el artículo 16.2 solo como una presunción iuris tantum, de modo tal que, pese a que la oferta contenga un plazo para aceptar, el oferente (que tendrá naturalmente la carga de la prueba) pueda demostrar que existió un conjunto de circunstancias que impedía la puesta en vigor de la presunción, la que quedará desde ese momento destruida. Por cierto, cabe también perfectamente la posibilidad de que el oferente haga al respecto una declaración expresa del tipo “sin perjuicio del derecho a revocar esta oferta antes del vencimiento del plazo”, o alguna equivalente. En este mismo sentido general se pronuncia Honnold (que, además, reconoce que todo el asunto puede constituir una tempestad en un vaso de agua): “(...) puede concluirse que (1) la referencia en una oferta a un ‘plazo fijo para aceptar’ crea una presunción de irrevocabilidad hasta la fecha determinada, pero (2) la presunción puede ser refutada demostrando que del conjunto dispositivo de la oferta (Art. 8.3) debe entenderse que el plazo solo se refiere a la expiración automática de la oferta (Art. 18.2), más que a una promesa de no revocar. (...) Un oferente que desea establecer una fecha para la expiración de su oferta y además reservarse el poder de revocar debe significar esto con claridad. La Convención, por supuesto, respeta el principio básico de que el oferente es ‘señor de su oferta’ ”52. 5.2.2.2.2. De otros modos La disposición de derecho uniforme admite la eventualidad de que la indicación de irrevocabilidad ocurra, además, “de otro modo”, abriendo de esta manera una ancha vía a la posibilidad de interpretación judicial de las expresiones utilizadas por el oferente y de los hechos que rodean a la formulación de una oferta y al conjunto del proceso de formación del contrato. Pese a la teórica amplitud que esta norma genera, la doctrina es francamente omisiva tanto en su comentario como en la proposición de ejemplos o casos que la ilustren53. Pilar Perales, que es posiblemente quien ha estudiado con mayor profundidad y detención el punto, es la única autora que parece percatarse de la existencia de la norma, e incluye aquí solo dos situaciones: la relativa a las ofertas “en firme” y las ofertas con plazo de aceptación ligado a una consideration. Sin embargo, la primera hipótesis me parece mucho más apropiadamente tratada como un caso de irrevocabilidad expresa, sea cual sea la perspectiva legislativa desde la que se la mire (así lo hacen, solo para indicar un par de ejemplos pertenecientes a ámbitos jurídicos diversos, Schnyder y Straub54, Bernstein y Lookofsky55, y Díez-Picazo56, y así se considera en el Comentario de los Principios UNIDROIT57), sobre todo cuando se ha establecido con antelación que la expresión de irrevocabilidad no requiere imperativamente de fórmulas sacramentales. La mención de las ofertas con plazo, ligadas a una consideration, es coherente con la perspectiva de la autora en el sentido de no ligar la irrevocabilidad al solo plazo fijo para aceptar. Sin embargo, su análisis en este lugar no es afortunado, y se encontraría mucho más apropiadamente abordada a propósito del análisis del enunciado del artículo 16.2.a) primera parte, que permite indicar que la oferta es irrevocable “al señalar un plazo fijo para la aceptación”, justamente como un caso ilustrativo de una hipótesis en que efectivamente el plazo para aceptar, al que se agrega algún elemento claramente indiciario, genera irrevocabilidad. Se produce, pues, sea por completa omisión, como ocurre con la generalidad de la doctrina, sea por ubicación errada de las hipótesis fácticas, como ocurre con Mª del Pilar Perales, una curiosa vacuidad casuística en el análisis de esta parte de la disposición, que es precisamente la parte donde la norma es más ancha, y permite una mayor variedad de hipótesis empíricas. Con todo, hay que reconocer que este vacío es completamente consistente con el “olvido” que se hace de esa parte al referirse a la fijación de plazo para aceptar. Obviamente, para quien sostiene que no hay irrevocabilidad en la fijación de plazo para aceptar, es difícil admitir que sí la haya de algún “otro modo” que queda legalmente indeterminado y entregado a la determinación judicial en cada caso concreto. Así, pues, se deja una norma jurídica (“la oferta no podrá revocarse si indica (...) de otro modo que es irrevocable”) sin efecto práctico de ninguna especie. Con la interpretación que critico, esta norma queda como un verdadero marco sin cuadro. Una interpretación que arribe a un resultado tal debe evitarse, como se sabe, en virtud de la denominada regla del efecto útil. El sentido en que una norma produce algún efecto debe preferirse al sentido en que no produce ninguno. A mi entender, por el contrario, lejos de quedar la norma vacía de contenido, hay que incluir en esta hipótesis legal a situaciones concretas como “me comprometo a no enajenar el objeto de la oferta hasta que Ud. me conteste”, “no haré ni recibiré ofertas respecto de X hasta el 15 de mayo” o “no aceptaré ofertas de otros en tanto no sepa de la intención de Ud.”, “me comprometo a esperar su respuesta hasta el 29 de junio”, etc. Estos son supuestos que no pueden entenderse sino como formas de establecer “de otro modo” la irrevocabilidad de la oferta, y respecto de los cuales una interpretación contraria supondría avalar legalmente una grave violación de la palabra empeñada. 5.2.2.3. Por generación de confianza (Art. 16.2.b.) Finalmente, el artículo 16 se clausura con una norma de origen anglosajón, fundada en las ideas de la confianza mutua y buena fe. Lo característico en este supuesto es que el oferente guarda silencio, tanto lingüístico como fáctico, respecto de la irrevocabilidad. Curiosamente, los autores han pasado por alto el tema del silencio, en circunstancias que esta es una clara norma que permite poner en juego al denominado “silencio circunstanciado” como equivalente a una manifestación de voluntad58. Justamente, se trata aquí de los casos en que el destinatario, a pesar de que el oferente nada dice expresa ni tácitamente en cuanto a la irrevocabilidad, podía razonablemente considerar –dado el conjunto de antecedentes y hechos concomitantes al proceso de formación contractual– que la oferta era irrevocable, y ha actuado basándose en esa oferta. Se requiere, pues, para que se produzca esta hipótesis de irrevocabilidad, no solo que del conjunto de las circunstancias del caso concreto pueda plausiblemente pensar el destinatario que la oferta era irrevocable, sino, además, que haya adoptado alguna acción concreta teniendo por base esa oferta. Esas conductas o actuaciones son generalmente la compra de materiales, la formulación de otras ofertas, la contratación de trabajadores, etc. 5.3. Caducidad Los casos que suelen agruparse bajo el común rótulo de “caducidad” comprenden aquellas situaciones en las que la oferta se extingue por una causa independiente de la voluntad del oferente, lo que permite realizar un deslinde radical con las hipótesis de la revocación y el retiro, en las que la pérdida de eficacia de la declaración está directamente vinculada a la voluntad del proponente. 5.3.1 Por rechazo (Art. 17) El artículo 17 es el último de la Parte II que se dedica específicamente a la oferta, regulando la situación producida por su rechazo. El texto de la disposición establece que “la oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente”. Se trata, pues, del caso en que al destinatario no le parecen favorables o interesantes los términos de la oferta, y le comunica su disconformidad al oferente. El rechazo puede efectuarse tanto de modo expreso (regulado por el artículo 17) como tácitamente, al realizar una contraoferta (artículo 19). El primer caso implica rehusar el conjunto del proceso de formación contractual, y el último es una hipótesis de rechazo específico: se manifiesta disconformidad con la oferta en particular, pero no con el proceso de negociación en general, que continúa adelante, precisamente en virtud del impulso generado por la contraoferta. La extinción regulada por el artículo 17 tiene un propósito jurídico muy específico: impedir que la oferta reviva por una declaración posterior a la recepción del rechazo en que el destinatario arrepentido pretende “aceptar” la oferta, y esto, aunque se trate de una oferta irrevocable y no haya vencido aún el plazo de su vigencia. 5.3.2. Por vencimiento del plazo (Art. 18.2) Cuando transcurre el término de vigencia fijado por el oferente sin que el destinatario haya aceptado o rechazado la propuesta, se produce también la caducidad de la misma, puesto que es claro que el oferente ha querido expresamente fijar un plazo a partir del cual se desliga de la oferta, sea esta revocable o no. Para los casos en que el oferente, por las razones que fueren, no determinó un plazo concreto, el sentido común indica que este no puede quedar indefinidamente ligado a su oferta, por lo que la oferta debe, también, entenderse caducada transcurrido un término prudencial, atendidas las circunstancias. Tales cuestiones se encuentran resueltas por la segunda parte del artículo 18.2. que establece que “la aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que este haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa”. Perales, por una parte, y Caravaca y Fernández, por la otra, consideran, sin mayor argumentación en ambos casos, que “el silencio o la inacción del destinatario cuando estos no puedan reputarse como aceptación (art. 18.1)”59 constituye también una causa autónoma de extinción de la oferta. Parece difícil sostener, sobre la base del texto de la Convención, una tal hipótesis. Lo que verdaderamente extingue la oferta es el transcurso del plazo del que se acaba de hablar en el párrafo precedente, que está lógicamente sumado a la inacción del destinatario. Esta inacción, por sí sola, es incapaz de extinguir la oferta. 5.3.3. Otras causas (muerte, incapacidad sobrevenida y quiebra del oferente) La Convención de Viena deja hasta las anteriores las causas reguladas de extinción de la oferta. Nada se dice, en consecuencia, respecto de causas tradicionalmente determinantes de caducidad en muchos derechos no uniformes, como son la muerte y la incapacidad sobrevenida. Este silencio legislativo significa uno de estos dos extremos, respecto de los cuales la doctrina se divide: o que la cuestión queda regida por el ordenamiento nacional que resulte aplicable, o que no hay más causas de caducidad que las expresamente comprendidas en la Convención. (A favor de la segunda posibilidad, Díez-Picazo60, de la primera, Audit61 y Perales62. Esta última, sin embargo, realiza una argumentación sobre la base de la continuidad de la empresa, luego de la muerte o incapacidad del gerente. Olvida que, por definición, estos dos supuestos no se aplican sino a personas naturales.) Finalmente, la hipótesis de la quiebra suscita unanimidad doctrinal: debido a su complejidad técnica, y a las profundas diferencias de trato jurídico, no queda regida por la Convención, y su regulación en relación con la vigencia de las ofertas realizadas por el fallido queda entregada a lo pactado por las partes, o al derecho nacional que resulte aplicable63. ANEXO CONVENCIÓN DE VIENA (CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS DE 11 DE ABRIL DE 1980) Parte II FORMACION DEL CONTRATO Artículo 14 1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario. Artículo 15 1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. Artículo 16 1) La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que este haya enviado la aceptación. Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta. Artículo 17 La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente. Artículo 18 1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que este haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 3) No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente. Artículo 19 1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta. Artículo 20 1) El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure en el sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de comunicación instantánea comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario. 2) Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del pla-zo, por ser ese día feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente. Artículo 21 1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido. 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido. Artículo 22 La aceptación podrá ser retirada si su retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento. Artículo 23 El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención. Artículo 24 A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención “llega” al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual. NOTAS 1
Nota Explicativa de la Secretaría de la CNUDMI acerca de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías: Introducción. En www.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/textoc.htm 5
DÍEZ-PICAZO: Comentario, p. 165. 24 UNIDROIT: Principios de la Contratación Comercial Internacional, Comentario al Art. 2.2, en www.unidroit.org/english/principles/contents.htm. La traducción es mía. 25
ARTICLE 5.7 (Price determination) (2) Where the price is to be determined by one party and that determination is manifestly unreasonable, a reasonable price shall be substituted notwithstanding any contract term to the contrary. (3) Where the price is to be fixed by a third person, and that person cannot or will not do so, the price shall be a reasonable price. (4) Where the price is
to be fixed by reference to factors which do not exist or have ceased
to exist or to be accessible, the nearest equivalent factor shall be treated
as a substitute. A) Secretariat Commentary al Art. 17 (destaco en cursiva las partes que omiten Espina y Quintana): 1. Once the offeror has received a rejection of an offer, he should be free to contract with someone else without concern that the offeree will change his mind and attempt to accept the offer which he had previously rejected. Most, if not all, legal systems accept this solution in respect of revocable offers. Many legal systems also accept it in respect of irrevocable offers, but some legal systems hold that an irrevocable offer is not terminated by a rejection. Article 15 [draft counterpart of CISG article 17] accepts the solution in respect of both revocable and irrevocable offers and provides that an offer, even if it is irrevocable, is terminated when a rejection reaches the offeror. 2. An offer may be rejected either expressly or by implication. In particular, article 17(1) [draft counterpart of CISG article 19(1)] provides that “a reply to an offer which purports to be an acceptance containing [but contains] additions, limitations or other modifications is a rejection of the offer and constitutes a counter-offer.” A tribunal may find that a given communication from the offeree to the offeror which contained inquiries about possible changes in the terms or which proposed different terms did not purport to be an acceptance and, therefore, that it did not fall under article 17(1) [draft counterpart of CISG article 19(1)] [see footnote 1]. Nevertheless, if the communication was found to contain additions, limitations or other modifications to the offer, the offer would be rejected and the offeree could no longer accept it. 3. Of course, the rejection of an offer by a reply which contains additions, limitations or other modifications of the offer does not make it impossible to conclude a contract. The reply would constitute a counter-offer which the original offeror might accept. If the additions, limitations or other modifications did not materially alter the terms of the offer, article 17(2) [draft counterpart of CISG article 19(2)] provides that the reply would constitute an acceptance and the terms of the contract are the terms of the offer with the modifications contained in the acceptance. If the offeror rejected the proposed additions, limitations or other modifications, the parties could agree to contract on the terms of the original offer. 4. Therefore, in the
context of a reply to an offer which constitutes an explicit or implicit
rejection, the significance of article 15 [draft counterpart of CISG article
17] is that the original offer terminates and any eventual contract must
be concluded on the basis of a new offer and acceptance (Official
records, pp. 22-23). B) Comentario de Espina y Quintana al Art. 17 (Compraventa, p. 54) “Este artículo nos indica el momento en que el oferente se libera del compromiso u obligación que para él emanaba de la oferta. En efecto, expresa que una vez que el oferente recibe el rechazo de la oferta, esta queda automáticamente cancelada, y, por consiguiente, el oferente puede libremente contratar con otro sin preocuparse de que el destinatario cambie de parecer y trate de aceptar la oferta que originalmente había rechazado. La solución adoptada en esta disposición, a diferencia de lo establecido en algunos sistemas jurídicos, rige tanto para las ofertas revocables como para las irrevocables. El rechazo de la oferta puede ser expreso o tácito. Existirá rechazo tácito a la oferta en el caso establecido en el Nº 1 del artículo 19, que señala: ‘La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta’. El rechazo de una oferta mediante una respuesta que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones de la oferta no hace imposible la celebración del contrato. La respuesta constituirá una contraoferta que puede aceptar el primitivo oferente. Si las adiciones, limitaciones u otras modificaciones no alteran sustancialmente las estipulaciones de la oferta, el Nº 2 del artículo 19 establece que la respuesta constituirá una aceptación y que las estipulaciones del contrato serán las estipulaciones de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación”. 39
NEUMAYER y MING: Convention, p. 157. 48 UNIDROIT: Principios de la Contratación Comercial Internacional, Comentario al Art. 2.4, en www.unidroit.org/english/principles/contents.htm. La traducción es mía. 49
Ya en 1980, Bonell había advertido, frente a la mantención
de la redacción de compromiso lograda en La Haya, que se presenta
“el peligro de que la disciplina uniforme reciba una interpretación
distinta en los diversos países. La hipótesis más
controvertida será ciertamente aquella –por demás muy
frecuente en la práctica comercial– de una oferta que indica
un plazo máximo para su aceptación: En efecto, mientras
en un sistema positivo en el que rija el principio de la irrevocabilidad
de la oferta este hecho será seguramente considerado como suficiente
por sí solo para hacer vinculante a la oferta en los otros no puede
excluirse que se lo continúe considerando un simple indicio, en
presencia del cual en un caso concreto es posible, pero de ningún
modo necesario, llegar a la misma conclusión. En estos casos, será
conveniente que el intérprete se atenga al ya recordado principio
hermenéutico de fondo enunciado por la nueva Convención
en el artículo 7 (...)”. BONELL: “La Formazione”,
en La Vendita, p. 128.
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