Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1999, pp. 67-93

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

PARTICIPACION POPULAR EN LA JUSTICIA PENAL ¹

(Especial consideración del proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Penal de la República de Chile, Sala Cámara de Diputados a 21.1.1998)

Prof. Dr. Ernesto Pedraz Penalva

Catedrático de Derecho Procesal Valladolid (España)

Sumario

I. INTRODUCCIÓN

Afrontar el estudio de una regulación tan novedosa frente a la existente, como la que se pretende introducir en la República de Chile con el nuevo Código Procesal Penal, en especial en lo concerniente a las reformas relativas a la investigación de los delitos por el fiscal del MP, comporta valorar con mucho cuidado la normativa regidora de las diversas vías de participación popular en las causas criminales, señaladamente, la organización del MP y el papel asignado al Juez de Control de la Instrucción. En modo alguno estas reflexiones pretenden constituir juicio positivo o negativo de esa legislación procesal para lo que sería menester un profundo conocimiento del resto del Ordenamiento Jurídico, constitucional y ordinario chilenos, como asimismo de la realidad a la que se dirigen. Me limito pues a plantear una serie de extremos fruto de la experiencia jurídica comparada en países como España, Alemania, Francia, Italia y Portugal, acaso merecedores de alguna consideración por el legislador republicano.

Puede observarse en el esquema propuesto un previo tratamiento de la participación popular, punto de partida esencial en todas las vigentes legislaciones continentales -en matizada diversidad de las del common law- con origen ya directo en el liberal "code d' instruction crimminelle" francés de 1808.

Es conocido desde la lectura dinámica de la doctrina de la división de poderes de Montes-quieu² el rechazo del juez profesional en estrecho vínculo con el concepto de ley en esencia desde entonces defendido. Ya no era admisible en el siglo XVIII un concepto de ley como expresión de voluntad de los poderes del Estado con potestad para ello, sino que según Montesquieu³ "Las leyes no son más que las relaciones que derivan de la naturaleza de las cosas; y en este sentido todos los seres tienen sus leyes" y, sigue diciendo Montesquieu, "La loi, en general, est la raison humaine, en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre; et les lois politiques et civiles de chaqué nation ne doivent étre que les cas particuliers oü s'applique cette raison humaine". No es la ley un stat pro rationae voluntas y tampoco un mero instrumento técnico para garantizar los derechos y libertades preexistentes; "la ley es la expresión de la voluntad general..." (Art. 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789). Son notas que la caracterizan la generalidad, especificidad e irretroactividad. Rousseau⁴ mantuvo la exigencia de una formulación general al decir que la ley ha de considerar a los súbditos en masse y las acciones en abstracto, jamás a un hombre como persona particular y nunca un acto individual.Así la ley puede muy bien estatuir que habrá privilegios, pero no puede conferirlos a nadie en especial... en una palabra, toda función que tenga un objeto particular no corresponde al poder legislativo". A la especificidad alude Hegel⁵ afirmando que no basta con la generalidad dado que "...solo al devenir el Derecho en ley alcanza la forma de su generalidad y su verdadera determinación. Por lo tanto, se debe considerar en la naturaleza de la legislación no meramente el aspecto formal, por el que algo es expresado como regla de conducta válida para todos, sino que lo esencial es, ante todo, el conocimiento de su contenido reconociendo que participa de una generalidad específica y definida".

Todas las garantías de la revolucionaria, francesa, Declaración de Derechos de 1789 radican en la supremacía de la ley, caracterizada como he dicho por ser general, abstracta e irretroactiva. Así en el art. 7 el derecho a no ser encarcelado ni detenido más que en los casos determinados por la ley, y según las formas prescritas por ella. La ley es pues un juicio hipotético acerca de la conducta futura, un precepto por ende para un número indefinido de supuestos determinados. Una ley retroactiva abarca casos concretos que pueden contarse, ocultos tras el lenguaje de una ley general y por lo tanto es en realidad una adición mecánica de medidas individuales. La generalidad de la ley entraña la doctrina de un judicial separado. Si la ley debe ser abstracta, si ha de regular un número desconocido de casos futuros, su aplicación a los supuestos concretos no puede quedar en manos de quienes dictan la regla general. Así los jueces -también los administradores-están sometidos a la ley en su tarea de subsumir un caso específico en una ley general. El sistema legal liberal se asienta en la consistencia lógica de la ley. Se estima que el sistema legal debe ser cerrado, de modo que el Parlamento es el único que puede crear leyes, mientras que el juez ha de remitirse a las leyes existentes. Así, en la medida en que la ley expresa la voluntad de todos, acoge la experiencia más general, es el instrumento óptimo para garantizar los derechos.

Evidentemente en el grado en que prima el poder constituyente y así la democracia directa y el mandato imperativo existe una permeabilidad total entre los contenidos sociales afirmados generales y su formalización publica a través de la ley.

Con la prevalencia del poder constituido, democracia representativa y mandato lógicamente representativo, aunque sigue manteniéndose la verdad social de la experiencia general concretada en la ley se agregan, estabilidad, continuidad y seguridad a los nuevos poderes constituyentes posrevolucionarios, a los que se otorga autonomía respecto de la sociedad civil. Desde esta segunda perspectiva se estima innecesaria la continua y permanente movilización de los ciudadanos como sujetos políticamente activos, exigiéndoseles el respeto de la ley, garantizándoseles por la Constitución y los poderes públicos el ámbito preciso para desarrollar su vida privada: mercantil, financiera, familiar, etc., reservándose la res publica los más "honrados", en su calidad de representantes democráticamente elegidos a través del procedimiento electoral previsto⁶.

Para soslayar la aleatoriedad/inseguridad en los derechos y libertades, ínsita a las variables opciones políticas constituyentes, se hizopreciso desde el entendimiento de la Primera Norma como instrumento organizativo de los poderes públicos más que como acto de fundamentación y tutela de los derechos y libertades, positivizarla "libertad y propiedad" y los derivados de esta: contrato, herencia, etc., lo que cumpliendo el compromiso de la Constitución de 1791 se plasmó en el Código Civil francés de 1804, que como norma permanente y estable sanciona la igualdad formal en las posiciones jurídicas subjetivas legalmente reconocidas. Consecuencias de la creación de un derecho positivo estatal fueron: la naturaleza programática de la Ley Fundamental, con sus Declaraciones de Derechos, la progresiva profesionalizarían del juez llamado a la aplicación, primeramente exegética, del nuevo sistema normativo que se considera suficiente y cerrado, su inmediato empleo como instrumento de consolidación/profundización del nuevo orden social liberal⁷.

Lo que importa resaltar es que liberalmente la ley positiva es fruto de lo social y en esa medida se predica verdadera y conocida por todos, máxime por los que intervienen en su concreción formal, indirectamente en su calidad de electores y directamente como miembros de la clase política elegida pero, y según puso de manifiesto el Abate Sieyés al informar sobre la Tercera Clase como representante de la Nación ("Qu' est-ce que le Tiers-État?"), no hay una comprensión mayoritaria "...de la masa de ideas comunes integrantes de la opinión pública"⁸. En su camino hacia el régimen liberal, los ciudadanos mediante el sufragio censitario, y paralelamente jurado censitario⁹, controlan el contenido esencial de la ley -su predicada coincidencia social- ya en el momento de su creación pública (como legisladores) como en el también público de su aplicación judicial ora mediante su intervención personal activa instando su observancia (acusación popular, particular, etc.) y/o imponiéndola al juzgar (jurados), ya a través de la percepción del desarrollo procesal: publicidad. En la medida en que la positivación jurídica propicia un juez inamovible, perito en derecho, etc., la participación popular pasiva: publicidad y activa en colaboración más o menos intensa con el MP, se estima más relevante, en especial con la supresión del jurado censitario.

En un apretado y unilateral resumen, destacaré pues que la participación popular en el momento de concreción procesal de la ley, se resuelve, en sede criminal, pasivamente, mediante el control de la actuación pública del órgano jurisdiccional, pero activamente a través de su intervención en calidad de acusación y como integrante del Tribunal: jurado.

II. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA ACUSACIÓN POR DELITOS PÚBLICOS¹⁰

Diacrónica y diatópicamente son observables múltiples y variadas soluciones a los inconvenientes de un sistema regido por un monopolio acusatorio estatal. Todos los ordenamientos jurídicos se vienen dotando de mecanismos de verificación de las decisiones que adopta el MF, ya sea a través de un control interno de la propia fiscalía(sujeción in abstracto a la legalidad, sometimiento a unos criterios más o menos detallados, más o menos rígidos, más o menos explícitos), ya sea a través de mecanismos de carácter externo en los que adquiere un papel relevante la intervención de particulares.

Centrándome en este papel ciudadano destacaré que es muestra de un constante y extendido intento de establecer garantías de correcta utilización del poder estatal de acusación, ligado a su consideración como válvulas de seguridad para casos de déficit en el ejercicio de aquel. En verdad, la vigencia del ejercicio ciudadano de la acusación en sede criminal supuso, y en España aún se sigue afirmando por un sector doctrinal que comporta, un singular modo participativo popular en la justicia con plurales significados, objetivos y consecuencias, lo que en diverso grado, según la intensidad participativa, es predicable de los demás países que examinaré.

En esencia se entiende como expresión del derecho público subjetivo a la jurisdicción, y como tal, prevalente, no susceptible de limitación sino a través de ley y con sometimiento al imperativo de proporcionalidad¹¹ asimismo es visto como cauce de control popular de la justicia, posibilitador de su legitimación democrática, al aportar la sensibilidad social ciudadana en la persecución delictiva (pensemos en hipótesis como infracciones contra el medio ambiente, contra el interés de los consumidores, o, según el art. 138 del proyecto de Código Procesal Penal chileno, "en delitos cometidos por funcionarios públicos que implicaren una violación a los derechos humanos fundamentales o actos graves contra la probidad pública, o cuando se tratare de delitos terroristas o que afecten a la colectividad en su conjunto", etc.).

Obsérvese, en un totum revolutum, que subyace la creencia en que el sistema de acusación por el órgano público institucionalizado será insuficiente y/o no objetivo para perseguir con todos los medios esas infracciones (en contra pues de los arts. 5 y 94 del proyecto procesal penal chileno); que la participación ciudadana permitirá una aplicación histórica, es decir, de acuerdo con la sensibilidad social del momento, lo que sugiere que fiscal y juez están a espaldas de la realidad y/ o que lo está la ley por la que han de regirse. En el primer caso lo que ha de procurarse es que juez y fiscal disfruten de las exigencias orgánicas y funcionales para actuar independientemente y así sometidos a la ley, como asimismo que esta exprese esa conciencia general, lo que es tarea del legislador y no tarea coyuntural y no general fruto del entender de una minoría ciudadana que considera inadecuada u obsoleta la legislación vigente.

Con mucha brevedad expondré lo que sucede en España, Gran Bretaña, Austria, Alemania, Portugal y Francia¹².

Acusación por delitos públicos en España

En España el MP es el titular de la acusación pública pudiendo coexistir con otras acusaciones: popular y particular.

El sistema español procesal penal permite la coexistencia de la pretensión penal y civil y además que el particular pueda intervenir en sede criminal ya mediante el ejercicio de la acusación, si es víctima u ofendido por el delito, en calidad de acusador particular deduciendo además la Constitución civil -salvo renuncia o reserva expresas-; en calidad de acusador popular si siendo ciudadano no ha sido ofendido por el delito o simplemente como actor civil haciendo valer su reclamación de restitución, reparación y/o indemnización de los daños y perjuicios a resultas del hecho ilícito por el que se procede penalmente.

En estos momentos en que se estima crítica la configuración del MF como institución regida por los principios de legalidad, imparcialidad y jerarquía, empieza a cuestionarse también la subsistencia del sistema de acusación ciudadana simultáneo a una reforma en pro de la separación del Ejecutivo del MF a fin de lograr desde su sujeción a la ley su aislamiento respecto a los criterios de oportunidad que rigen la actividad del Ejecutivo. Se mantiene que las teóricas virtudes de la acusación ciudadana, señaladamente de la popular, se desvanecen al enfrentarlas con su aptitud real para interferir en el sistema. Su empleo ha sido más bien escaso históricamente, pero la trascendencia social de los supuestos en los que de manera selectiva e interesada aflora en la actualidad, hace de ella una materia que no puede ser obviada por los procesa listas y así por el legislador. Piénsese además que su uso no está realmente al alcance de todos los ciudadanos, sino solo al de aquellos legitimados que, sabedores de su existencia y posibilidades, estén dispuestos a asumir más, o altruistamente, un considerable esfuerzo en tiempo y dinero. Asimismo, como vía de propaganda, que no de publicidad, puede contribuir eventualmente a provocar perniciosas influencias en la imparcialidad del juzgador y crear un caldo de cultivo propicio para los juicios paralelos y la instalación de los sujetos imputados en una simbólica picota. La denominada politización de la justicia y consecuente judicialización de la política, desvela también la potencialidad de este instituto como arma arrojadiza pseudo política, desvirtuadora de los naturales cauces participativos de reconocimiento y defensa de intereses afirmados como generales. Estas son algunas de las razones de las que se sigue que, hoy en día, la acusación ciudadana carezca del aura de desinteresado desempeño de una actividad en interés público, sino que constituya también, y desgraciadamente, un caballo de Troya que se instrumenta para el acceso de elementos extraños a un ámbito tan delicado como es la aplicación del lus puniendi.

Debo destacar, antes de cerrar este apunte sobre España, que por primera vez se ha implantado la investigación por el MF, al que además se atribuye en exclusiva la iniciativa procesal, en el art. 2.II, la LO 4/1992 de 5 de junio, Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de menores.

Acusación popular o acusación por el Ministerio Público (sistema inglés)

La acusación quivis ex populo sigue siendo teóricamente el sistema en vigor en el ordenamiento jurídico inglés, aun a la vista de la profunda reestructuración operada por la Prosecution of Offences Act de 1985. El denominado Crown Prosecution Service (CPS), en la Constitución desde abril de 1986 y básicamente equiparable en sus funciones al MF de cualquier otro país, es el órgano competente para llevar ante los tribunales las acusaciones por delitos investigados por la policía, lo que erige en "el brazo forense" de esta.

El ejercicio privado de la acusación es percibido en Inglaterra como un derecho fundamental de naturaleza constitucional que, rodeado de un aura casi sagrada, vendría a actuar como cortapisa al monopolio acusatorio del Estado frente a la posible inercia, inactividad, arbitrariedad, incompetencia, parcialidad o corrupción de la autoridad pública. Su pervivencia normativa responde, en verdad, a su tradicional concepción constitucional como técnica específica de limitación del poder con finalidad de garantía, a diferencia del modelo francés, en el que según apunté al comienzo, desde su preeminente estatalismo filosófico, la Constitución y los poderes públicos han de garantizar a los ciudadanos un espacio suficiente para que puedan crear y desarrollar su vida privada.

En la actualidad, su vigencia responde más a un deseo encuadernable en el mantenimiento de un derecho histórico útil para la defensa de intereses privados, que en su efectividad práctica para la tutela del interés general. La garantía que proporcionaría sería la de transformar al ciudadano en último resorte que habilita y legitima el que se le den facultades discrecionales a la policía y al CPS, posibilitando que quien sienta cercana la ofensa pueda perseguir el delito. Se trata pues de una facultad poco más que simbólica, pero fuertemente arraigada en la conciencia constitucional del país y defendida a capa y espada en cada ocasión que ha sido cuestionado.

No obstante, debo advertir a limine que la posición del acusador no deja de ser única,individual y singular y, así, la idea de intercambiabilidad entre acusación pública y privada o de subsidiariedad entre ambas está presente, pero nunca la compatibilidad de las dos al tiempo: no cabe que acusador oficial y acusador privado compartan simultáneamente la misma posición, sino solo que la ocupe uno u otro.

A pesar de sus enormes costes y de las grandes dificultades que llevan consigo, las acusaciones privadas se han convertido en un remedio para personas que se sienten frustradas y molestas con las decisiones que resuelven en sentido negativo el planteamiento de la acusación. Tratándose de un ámbito fronterizo entre lo que social y legalmente se consideran delitos leves o simples injustos civiles, sólo susceptibles de ser sometidos a consideración de un tribunal penal por razones de conveniencia, la prívate prosecution inglesa cumple una función supletoria de la del órgano público allí donde éste no ve interés público en acusar. Hoy por hoy el principal campo de utilización en la práctica de la acusación privada en Gran Bretaña se orienta hacia un papel similar al que en los sistemas continentales europeos ostenta la querella por delitos privados, con la particularidad de que la iniciativa se atribuye al quivis de populo (aun cuando, evidentemente, sea la víctima la mas interesada en su persecución). La acusación privada se utiliza así en escasas ocasiones y opera sobre todo como freno a la discrecionalidad en delitos de bagatela, en los que el interés preponderante es el puramente privado.

Es destacable también en la actualidad la difusión de la actividad acusadora de asociaciones especializadas en la persecución de delitos de tráfico relacionados con la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, que proporcionan apoyo y asistencia a las familias de víctimas fallecidas o heridas en asuntos de esta naturaleza.

La acusación privada inglesano es un derecho objetivamente ilimitado, sino que su condicionamiento menoscaba seriamente sus teóricas potencialidades. Un cúmulo de prevenciones legales, prácticas forenses y, sobre todo, la necesidad de desembolso económico, hacen que sea imposible hablar de la acusación privada inglesa como una verdadera actio popularis.

Por un lado se establecen una serie de prevenciones con carácter anterior a su posible formulación, relacionadas directamente con las conductas a perseguir.

a) Así, exclusiones objetivas de carácter absoluto (p. Ej., delitos en que puedan estar implicados intereses nacionales) y supuestos en los que es menester la previa autorización del Attorney-General o del Director of Public Prosecutions. En estas hipótesis, la acusación privada puede ser impedida con carácter previo por los oficiales encargados de la persecución y estos siempre podrían intervenir en cualquier proceso penal cuando lo estimasen necesario. El consentimiento de dichos oficiales es necesario para poner en marcha un gran número de acusaciones, que en origen se referían a crímenes contra el Estado, el orden público o de corrupción, pero que abarcan hoy un amplio abanico.

Uno de los argumentos más extendidos para justificar esta intervención es el de que impide intromisiones en circunstancias donde la acusación no es apropiada. El control por los oficiales públicos hace así que las posibilidades de acusación privada hayan quedado relegadas a un restringido ámbito objetivo del que se excluyen materias que pudieren afectar a importantes intereses políticos o sociales y originar conflictos más graves que los que viene a resolver. Tal disposición sobre las decisiones de acusar está sujeta solo a un control de naturaleza política en la responsabilidad de los Law Officers of the Crown ante el Parlamento, pero en ningún caso se podrá ver sometido a una revisión judicial posterior.

Adquiere así unos niveles limitados en la práctica por la admisibilidad en el terreno político de las decisiones adoptadas. La primitiva garantía de la acusación privada como contrapeso a la inactividad o mala voluntad de las autoridades públicas queda de esta forma en entredicho precisamente en áreas abiertamente expuestas a la intervención política del Ejecutivo.

b) Por otro lado existen otra serie de trabas en el propio ejercicio de la acusación por particulares:

Acusación privada subsidiaria (sistema austriaco): Privatbeteiligte

La defensa de la acusación privada subsidiaria encontró respaldo entre algunos sectores de la doctrina continental europea del siglo XIX y principios del XX, y fue conectada a menudo con la vigencia del principio de oportunidad. El razonamiento de los partidarios de opciones de este tipo radicaba, con unos u otros matices, en que existiendo una acusación estatal parecería superflua, redundante y perturbadora una acusación de otra naturaleza. Solo cuando aquella fallara por alguna razón, voluntaria o involuntariamente, por acción u omisión del órgano oficial encargado, habría de abrirse una vía para que los articulares asumieran una función que el órgano público habría hecho decaer.

La acusación subsidiaria de particulares adquirió vigencia ya desde el siglo pasado en Austria, donde fue instaurada como contrapeso al monopolio del MF en la acusación de los delitos públicos y, de este modo, para el caso de que este vulnerara el principio de legalidad o se sirviera inadecuadamente del de oportunidad, sin por ello atribuir a estas conductas el carácter de delitos privados. No obstante, la debilitad aposición procesal del sujeto privado que asume la acusación pública no permite afirmar en la actualidad que sirva efectivamente al cumplimiento de tal función.

El art. 48 de la actual ÖstPO prevé para quienes tengan reconocida la condición de "Interviniente Privado" ("Privatbeteiligte") la posibilidad de deducir subsidiariamente acusación en los siguientes supuestos: 1) En el archivo de la denuncia o de las diligencias previas de averiguación (art. 90 ÓstPO); 2) Cuando se archive la investigación preliminar (art. 109 ÖstPO); 3) En la retirada de la acusación "firme" (rechtskraftige) antes de la vista oral, y 4) En los de retirada de la acusación en el curso de la vista oral.

El ejercicio subsidiario de la acusación pública por particulares antes de la calificación definitiva está sujeto a un control judicial que determinará si es adecuado el archivo o ha lugar a la intervención de los legitimados.

A diferencia del MF, el acusador subsidiario no está obligado a la búsqueda de todos los elementos, tanto positivos como negativos sobre el acusado, por lo que no tiene por qué hacer valer los de descargo en favor del presunto reo. Ha de destacarse, además, que en los supuestos en los que un particular asuma subsidiariamente el ejercicio de la acusación, se reserva al MF la autorización en cualquier momento procesal para informarse de la marcha del procedimiento, para inspeccionar los autos y, lo que es más importante, para retomar la acusación de nuevo cuando lo estime oportuno (art. 49.1 ÖstPO).

Procedimiento para compeler al ejercicio de la acusación(El Klageerzwingungsverfahren alemán). El coacusador o la Nebenklage

Ejemplos de controles judiciales a iniciativa de los particulares sobre la actividad acusatoria oficial existen en los sistemas italiano y portugués, pero por su larga vigencia y por la influencia que ha ejercido sobre aquellos otros, me centraré en el "Procedimiento para compeler al ejercicio de la acción penal" alemán (Klageerzwingungsverfahren) previsto en los §§ 172 a 177 ÖstPO. Se trata de un instrumento de control de la legalidad de la actuación del MF que puede ser instado con carácter previo a la fase intermedia del procedimiento. Con él se configura una facultad de control judicial de las decisiones del fiscal denegatorias de la acusación, por lo que no es una modalidad de ejercicio directo de la pretensión penal que venga a quebrar el monopolio del MF, sino un procedimiento abierto a particulares agraviados para instar de un órgano jurisdiccional que compela al MP a que, pese a su opinión en contra, despliegue sus facultades de persecución. Dado que el Klageerzwingungsverfahren no es propiamente acusación, el solicitante no puede realizar una calificación del delito, sino que únicamente se le permite instar del órgano judicial que obligue a la persecución, pero no los términos en que esta se deba realizar.

Dos son las razones en las que se ha justificado su conveniencia, ligadas a una doble finalidad y situadas en una perspectiva concreta y otra general. Mientras que en el determinado proceso de que se trate, se dirigiría a la defensa de los intereses del perjudicado por el delito, en su contemplación desde un plano abstracto que atendiera al sistema en su globalidad, su justificación se cifra en la garantía del principio de legalidad que pudiera peligrar como consecuencia del monopolio acusatorio público. Es más, en tanto el interés individual de satisfacción del ofendido por el delito se erigiría en motivación para el control de la justicia, el Klageerzwingungsverfahren vendría a reforzar la unificación de criterios y la igualdad entre todas las persecuciones.

La legitimación activa para instarlo viene conferida únicamente al denunciante en el que concurra la calidad de ofendido por el delito, concepto este objeto de una controversia doctrinal aún no zanjada. El actor no obra en calidad de representante de la comunidad, sino, precisamente, sobre la base del daño que le distingue de los demás, por lo que es exigible una afección directa a bienes jurídicos de la propia esfera personal (con la lógica salvedad de los delitos contra la vida, donde tal interés legitimador derivará del parentesco próximo). Parece haber pleno acuerdo en la exclusión de una iniciativa totalmente abierta, cercana a lo que pudiera ser una acción popular. El problema se plantea abiertamente en delitos de naturaleza colectiva o contrasfondo político donde hablar de víctima individualizada no es fácil. Piénsese en delitos que afecten a la seguridad del Estado o las infracciones a la ley de extranjería, para los cuales no existe nadie que pueda considerarse perjudicado. Esta laguna en la utilidad práctica del "Procedimiento para compeler al ejercicio de la acusación" ya había sido destacada con anterioridad en conexión con los delitos políticos o los dirigidos contra la seguridad del Estado, pero en el presente ha sido planteada con mayor vigor por cuanto los tipos penales tendentes a la protección de bienes jurídicos no atribuirles a un sujeto singular se han incrementado de manera significativa.

El Klageerzwingungsverfahren adolece de otro importante límite, en cuanto no podrá ser instado cuando la decisión del MF haya sido adoptada dentro del margen de apreciación que le reconoce la apertura al principio de oportunidad presente en el procedimiento penal alemán. Se ha defendido también a este tenor su expansión a los sobreseimientos a petición de la fiscalía, siempre que estos se encuentren ligados a criterios normativos cuya interpretación pueda ser constatable.

Su utilización práctica es ciertamente escasa, debido a las también escasas perspectivas de éxito, bien porque los tribunales rechazan la mayoría de las solicitudes, bien porque en los pocos supuestos restantes no se satisface la pretensión del actor. Pero su trascendencia no se ha cifrado por la doctrina en el número de ocasiones en que es efectivamente puesto en funcionamiento, sino en una función pasiva de autocontrol de la fiscalía, por lo que su objetivo sería más "preventivo" que "curativo". Su activo principal se situaría en lo que Jans denominaba "efectos psicológicos": la mera existencia de un procedimiento con el fin de someter a control judicial la actividad del fiscal propicia su correcta actuación, especialmente en lo referido a las decisiones de archivo de las causas. Estas ventajas se extenderían no solo a la Fiscalía como institución, sino también a sus integrantes, a las víctimas de los delitos y a los ciudadanos en general, quienes percibirían una mejor imagen de la justicia penal. De ahí que su rara utilización no sea vista como un argumento que opere en contra de su mantenimiento, sino por el contrario como la consecuencia del buen funcionamiento de la institución del MF a lo que contribuye su mera existencia.

En Alemania se contempla además el supuesto de coacusación o Nebenklage, prevista en los §§ 395 a 402 ÖstPO, en cuyo ejercicio determinados particulares ofendidos por el delito pueden intervenir junto al fiscal en el juicio oral con derechos procesales propios. A su través se dota a los agraviados por determinados delitos en los que hay afección a bienes jurídicos estrictamente personales de una vía procesal de acceso, dirigida tanto a su propia satisfacción como al control de la fiscalía. Al acusador adhesivo se le atribuye un derecho a personarse en el proceso, formular preguntas, instar la realización de pruebas e incluso interponer recursos independientemente del MF.

Para constituirse en coacusador se exige plena capacidad procesal y pedirlo por escrito en cualquier fase del procedimiento; su intervención se desarrolla solo en la fase del juicio oral, en la que, por otra parte, puede actuar simultáneamente como testigo de cargo. No asume la iniciativa de la persecución, sino que con su actuar contribuirá teóricamente al esclarecimiento del hecho justiciable. El ejercicio de la coacusación habilita para la solicitud de asistencia jurídica gratuita (§ 397 a) ÖstPO).

El coacusador no deduce un interés público sino que defiende únicamente su interés personal. Por ello no está obligado como el MF a la objetividad, sino que contribuye al control de la actividad de este desde un ámbito estrictamente privado en tanto la ley lo configura como "coparticipante junto a la autoridad de acusación". En la práctica se hace escaso uso de esta figura, cuya intervención no cabe decir que retrase el proceso aunque sí conlleva un considerable incremento en los costes derivados de la intervención de abogado.

La discusión acerca del mantenimiento de la Nebenklage sigue abierta hoy día. La coacusación no tiene hoy por función solamente el ejercicio de una pretensión penal, sino que se dirige fundamentalmente a la preparación de un proceso civil de reparación del daño y, en todo caso, a dar curso a una necesidad de retribución reconocida por el Ordenamiento Jurídico. Pese a lo sostenido en épocas pasadas al calor de la ideología liberal decimonónica, y ante la evidencia de que el acusador adhesivo no hace valer un interés público sino un mero interés privado, en opinión de la doctrina mayoritaria actual tal instituto jurídico produce mas disfuncionalidades en el sistema de persecución penal que provechos. De ahí que sea frecuentemente propugnado que el legítimo interés en la reparación, merecedor de protección por el Ordenamiento Jurídico, se vea satisfecho de otras maneras que no incluyan en ningún caso el ejercicio de funciones acusatorias por particulares ofendidos. Dado que ni la idea de retribución ni el incremento de los gastos de la acusación, que correrán siempre a cargo del imputado cuando sea condenado, se corresponden con la idea de resocialización, en opinión de un nutrido sector de la bibliografíase ha propuesto legeferendae su transformación en un proceso de restitución que sitúe el interés por la reparación del daño del perjudicado en un claro primer plano.

El assistente portugués

La promoción del proceso penal portugués, asentado sobre una estructura acusatorio,está regida por un sólido monopolio del fiscal.Sin embargo, el art. 68.1 del Código de Processo Penal de 1987 prevé la posible constitución de un assistente en el proceso, sujeto al que el Código atribuirá la condición de participante procesal. Assistente puede ser, en primer lugar, el ofendido, es decir el titular directo de los intereses que la ley intenta proteger con el establecimiento de un tipo penal, pero pueden también asumir la posición de assistentes las personas a quien se les reconozca esta posibilidad en una ley sectorial, abriéndose así una vía de representación de intereses colectivos.

El art. 69.1 CPPP configura a los assistentes como colaboradores o auxiliares del MP, a cuya actividad subordinan su intervención en el proceso, por lo que no es factible que actúen sin que el ME lo haya hecho ya. Pero no son meros sujetos procesales accesorios o secundarios dependientes en todo momento de aquel, sino que les vienen asignadas facultades propias tales como las de requerir investigación acerca de hechos por los que el MP no haya deducido acusación (art. 287. l.b CPPP), intervenir en la investigación y en la instrucción ofreciendo pruebas e instando las diligencias que consideren necesarias, deducir acusación independiente de la del ME e, incluso, recurrir las decisiones que les afecten (art. 69.2 CPPP). Sin embargo, estas atribuciones podrían resultar equívocas, en cuanto pudiera llegar a pensarse en una posible acusación autónoma del assistente. Ello no es sin embargo así, pues, a tenor del art. 284.1 CPPP, la ley le confiere solamente el derecho de requerir la apertura de la instrucción en crímenes públicos en caso de abstención del MP (art. 287.l.b. CPPP) o, como alternativa, provocar una intervención del superior jerárquico de aquel (art. 278 CPPP). La acusación del assistente se limitará a la mera adhesión a la del MP y solo podrá solicitar las pruebas que no consten en la acusación del MP (art. 284.2.b CPPP).

El ejercicio de la acción civil como forma de impulso del proceso penal (modelo francés)

La acción civil atribuida al perjudicado es una característica institución del ordenamiento francés que, en su ejercicio individual o colectivo, ha ido adquiriendo un creciente papel para controlar la actividad, del acusador público en régimen de monopolio, desde el interior del proceso.

La acción civil por delito, dirigida a la reparación del perjuicio sufrido por motivo de la infracción, se puede plantear ante los tribunales civiles o los penales, sin que una vez elegida una vía pueda optarse por la otra. En su ejercicio ante la jurisdicción criminal cabe deducirla antes de la puesta en marcha de la acusación pública (action) o bien después de esta (intervention), y, en la práctica, puede llegar a convertirse en una especie de acusación paralela a la del ME, perdiendo su naturaleza civil para adquirir las características de una acusación adhesiva que contribuye a sostener de manera conjunta la pretensión penal desde una óptica diferente.

Los sujetos directamente lesionados por el delito están legitimados para el ejercicio de la pretensión civil (art. 2 CPPFr), y toda persona que afirme haber sido agraviada podrá constituirse en parte civil en cualquier momento del procedimiento, a medio de solicitud al Juez de Control de la Instrucción competente (arts. 85 y ss. CPPFr), prestando, bajo amenaza de inadmisión, la fianza que el instructor señale en proporción a los recursos del actor, a resultas de las posibles responsables civiles derivadas de un abuso en su ejercicio. No habrá de prestar fianza al que judicialmente se le releve de o al que se le haya reconocido asistencia jurídica gratuita (art. 88 y 88-1 CPPFr).

Si al plantear la acción civil el procedimiento no se hubiere iniciado todavía, uno de los efectos de la solicitud será precisamente la "puesta en movimiento de la acusación" que, en la práctica, servirá para provocar la actuación del MP, si este hubiera mostrado hasta entonces una actitud pasiva. No entra en las facultades del actor civil la acusación stricto sensu, sino solo la demanda de una pretensión indemnizatoria para la que la declaración de culpabilidad constituirá conditio sine qua non. Se confiere a esta institución así, por vía indirecta, una capacidad potencial para someter al MP a un control derivado de la actividad de particulares, si bien con carácter general, solo de los agraviados por el delito.

La acusación ciudadana en el proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Penal chileno

Como ejemplos de tal desequilibrio posicional de los intervinientes respecto del fiscal del MP podría aludir a que: el particular puede ser condenado en costas personalmente, salvo que gozare del beneficio de pobreza o hubiere tenido motivos plausibles para litigara juicio del Tribunal (arts. 57 y 61). Los fiscales y abogados solo serán condenados en costas personalmente en supuestos de negligencia grave o notorio desconocimiento del derecho (art. 60). En los arts. 119 y concordantes no se prevé participación más que del fiscal y defensor del imputado; tampoco en la audiencia para prolongar la detención del art. 162, tampoco en el art. 187 para suspensión de otras medidas cautelares personales distintas de la prisión, solo al fiscal. El art. 170 concede la posibilidad al querellante de solicitar prisión preventiva (al igual que los arts. 175 y 185 permite a la parte pedir su sustitución y el 181 su terminación), y el 174 párrafo último habla de una audiencia.

Es importante el Art. 264, dado que la asistencia de los intervinientes a las diligencias que deban practicarse en la investigación solo tendrá lugar si el fiscal lo considerara útil, pudiendo excluirles en cualquier momento. Esto parece regir, pues, en todas las de los arts. 268 y ss. El art. 297 faculta al fiscal para asistir a la autopsia, pero no a ningún interviniente.

A tenor del art. 306 los intervinientes participarán en la audiencia para formalizar la instrucción. No se dice nada de la posibilidad de reclamar contra o a favor de ella por el interviniente, quien sin embargo a tenor del 307 sí puede deducir otras solicitudes (imagino que sobre medidas cautelares reales y/o personales, o sobre la conveniencia de práctica de diligencias determinadas).

Previene el art. 351 que el abandono sin autorización del Tribunal por el querellante y su mandatario o su incomparecencia dará lugar a la declaración de abandono de la acción prevista en el art. 148 d). La expulsión por el Tribunal del fiscal o del defensor del acusado exige su reemplazo, pero si los expulsados fueren el querellante o el actor civil, se procederá en su ausencia (art. 359)¹³.

Las posibilidades de intervención ciudadana en la acusación, de conformidad con el articulado propuesto en el Código de Procedimiento Penal chileno, son muy diversas: en calidad de acusador popular, en las hipótesis delictivas del art. 138 IV; en la de acusador privado -siguiendo la terminología española- en los delitos perseguibles a instancia de la víctima; pero también puede adherirse a la acusación fiscal (arts. 137 e) y 331 a), y puede ser acusador particular, deduciendo querella (arts. 137 d) y 331 a). Tiene sentido así el uso plural de partes acusadoras empleado en el art. 364 inciso 3.

III. EL JURADO COMO VÍA DE PARTICIPACIÓN POPULAR¹⁴

Otra modalidad de participación popular activaren la justicia es a través de la integración en el órgano decisor; estoy refiriéndome pues al jurado. Desgraciadamente en España y por motivos calificables de espurios, se ha restaurado el viejo y caduco jurado francés a espaldas de la realidad circundante. Como este error no ha sido cometido por el legislador chileno, haré unas breves referencias a su significado y afirmada obsolescencia.

En los Estados circundantes a España como Francia, Italia, Alemania, etc., se abandonó el jurado puro subsistiendo residualmente el mixto. Comienza esta evolución en Alemania en 1924 con la Emmingersche Reform, sigue en Francia en 1941, en Italia en 1951, etc., y en otras naciones de dilatada tradición juradista, dentro del sistema jurídico que profesan, viene siendo objeto de una larga, profunda y extensa crítica este viejo instituto procesal. Aludo así a los EE.UU. de Norte américa donde es manifiesta la tendencia regresiva en pro del "bench trial" o justicia profesional (menos de un 10% de acusados opta hoy por el jurado) según acredita -ya desde los años 60- la practica seguida en Pittsburgy Philadelphia,y asimismo se defiende por la literatura más significativa para fundar la máxima generalización de la justicia negociada: Plea bargaining system.

El argumento básico de su inapropiada restauración española es el de su condición de vehículo de participativo popular, olvidando que tuvo sentido con el juez autómata, reducido a la mera exégesis de la ley y fruto de la particular actitud de los constituyentes revolucionarios franceses, contrarios a las diversas connotaciones de los viejos Parlements. Se entronca en el momento del "Estado tránsito liberal" en el que la identidad de derecho y ley y, por ende, la verdad aún intemporal de esta radicaba formalmente en su exclusiva generalidad objetiva, como basamento de los intereses políticos sectoriales, de raíz natural y pretendidos en la constitucionalización revolucionaria de la sociedad. Precisamente aquí encajan los jueces honorados, el jurado, como salvaguarda complementaria de esa presumida verdad política de la ley, fruto de los mismos que primero como legisladores y después como juzgadores buscan la liberalización social y la perpetuación de sus intereses en verdad particulares. Es a este tenor significativa la coincidencia sufragio censitario y jurado censitario: los mismos que podían ser electores y elegibles eran los que podían juzgar, es decir, aplicar la ley, o si se quiere, la interesada concreción pública de sus intereses sociales y su entendimiento en el momento concreto. El nuevo público de la revolución de febrero frena, como el anterior desde el sufragio y jurado censitarios, otra comprensión de la ley, especialmente en su momento dinámico o procesal; es decir, evita que jueces profesionales puedan alterar su directo entendimiento y aplicación con elementos extraños residuales, a espaldas de la nueva socialidad que inevitablemente ha de crear políticamente esta ley. Sigue, pues, el jurado como medio para evitar el cambio judicial de tal ley ya explícitamente abstracta. Según expresión de Montesquieu, ha de evitarse que el juez sea al mismo tiempo legislador y pueda así alterar las leyes caprichosamente en el momento de aplicarlas: "// n'ya point encoré de liberté, si la puissance de juger n'est pas separé de la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté, des citoyens serait arbitraire: car le juge serait législateur".

Históricamente responde así el jurado a un "Estado en cambio" -a caballo del parlamentarismo dualista de la época- en el que la política se planteaba ilustrada y consecuente con una clase social representante utópica de la sociedad entera y con la creciente sucesión de su sentido progresista al conservador.

Olvidando lo dicho, la reimplantación en España del viejo jurado puro francés se dice que es la respuesta actual a la denominada por algunos "criterología social sobre la materia en discusión" que impide cualquier subrepticia introducción de criterios ideológicos del juez de turno, que no debe representarse a sí mismo sino a la sociedad. Esta idea parece traducir aun el sentido de una "sociedad civil" como "sociedad-Estado", comprensiva de societas y civitas, en realidad ya distanciada de su acertada acepción vigente. El viejo jurado no descansaba realmente en la utópica igualdad social sino en la igualdad estamental burguesa. Ahora, desde la afirmada criterología social, este jurado solo podrá evitar las contradicciones de la ley, por razón de autenticidad o interpretación, si gozara de la comprensible legitimidad supuestamente representativa, y eventualmente, si la dimensión jurídico-básica de la sociedad posibilitara una sólida idoneidad para prestar el sentido del interés general a la ley. En todo caso, pues, un sentido jurídico parcial extrañado del complementario particularizado, existente o en tránsito político, integrado con el general en el interés común perceptible únicamente en el Parlamento. Y ello, por definición, dado que el sentido de la ley ha de ser jurídico, con lo que se alude a la libertad concreta de su contenido dentro del orden jurídico de libertades. Dicho de otro modo, si la ley lo es en cuanto general, o sea, como fruto de la experiencia mayoritaria social, su reforma requiere el mismo procedimiento democrático de selección de los intereses legales siempre, naturalmente, que se pretende la legitimidad que caracteriza al órgano encargado de su sanción: el Parlamento. Pero además una ley es comprensible en un contexto normativo, careciendo obviamente el jurado en todo caso de la legitimación precisa para suscitar una hermeneusis legal suficientemente concreta. Y, democráticamente, solo cabe modificar el alcance de la ley a través del cauce de la ordenada articulación de los poderes constitucionales.

Pretender de este modo que nueve o doce sujetos aleatoriamente escogidos, en modo alguno representativos de la voluntad general, sean aptos por sí para modificar el sentido actual de la ley, actualizándola, amén de comportar in origine un rechazo del procedimiento constitucional previsto para la alteración de la ley, conlleva el suponerles un conocimiento jurídico general desde el que verificar la concreción de la norma específica. Por definición esto es imposible cuando asimismo se busca en el jurado la participación de personas legas en derecho.

No debe olvidarse tampoco que el juez, al resolver, ha de ajustarse ya a cláusulas interpretativas constitucionalmente incontestables, condicionantes de la virtualidad posible de la recta ley. Únicamente el juez profesional está dentro del mundo jurídico vivo. Con independencia de la imposible representación de toda la sociedad coetánea, pretender que el jurado -como tal ocasional parte- pueda expresar una sensibilidad social directa graciosamente valorativa acerca del contenido jurídico singular de una ley, frente a su posible sentido extraño o injurioso, implicaría vicariar la política popular falseando su tiempo, la canalización y elaboración constitucionales, como también exteriorizar inoportunamente una desconfianza frente a la tarea del juez profesional cuyo defecto habría de rectificarse institucionalmente, sin más aval que el de la ciudadanía de sus miembros. Mantener el imperativo del juez honorario como medio de introducir "el sentido social" corrector de la ley y de la actividad jurisdiccional, y de defensa frente al "parecer individualizado" del juez técnico, comporta prescindir de su configuración continental, ajena a cualquier pretensión de ostentar representación "popular" alguna, pese a su condición de ciudadano, en su calidad de titular único de una potestad estatal que exclusivamente se legitima desde su sometimiento a la ley en su rogado desarrollo procesal. El juez aplica la supremacía política de la ley de acuerdo con la ordenación funcional de los poderes acogidos en la Constitución, consagrada democráticamente en el pacto constituyente, del mismo modo que el Parlamento solo en su comprensión constitucional representa la soberanía de la voluntad política popular.

No parece de recibo suscitar un debate acerca de la superior legitimidad del juez o del jurado. La actividad jurisdiccional, en tanto que jurídicamente estructurada y delimitada, fundamenta su origen y ejercicio en la Constitución que, en cuanto tal, es racionalmente adecuada al fin que la ocasionó. La imperativa imparcialidad del juez, asegurada objetivamente por la señalada negatividad de su independencia -de la que es traducción funcional-, connota, no que deba moral o salomónicamente resolver la contienda, sino que, desde el saber jurídico experimentado y la responsabilizada ética profesional, ha de decidir en conciencia el conflicto que se le somete, actuando el mandato de la ley.

De hecho el jurado es una entidad de composición personal puntualmente diversa, que en absoluto es expresión media de la sociedad total, del mismo modo que tampoco es ni debe serlo precisamente del ámbito cercano al .caso. Este principio representativo tan originalmente renovado "del todo por la parte", implica una conservadora y arcaica confusión corporativa del ámbito político y social, con la que tendría que corregir el defecto constitucional que hubiera podido enajenar el contenido concreto de la ley a aplicar.

No son pues admisibles afirmaciones como las que aluden al jurado como "instrumento de control social y de valoración representativa y contrastada de la aplicación de las normas", con el argumento doblemente incomprensible de que "El jurado es un elemento de democratización del Judicial como el Parlamento lo es del Legislativo", o con el del crudo werde was du bist de la justicia. Defender su mayor independencia (si es que cabe graduación) paradójicamente por la ausencia de profesionalidad y falta de permanencia de sus componentes, sobrelleva al menos el anacronismo histórico de utilizar un argumento decimonónico de transición, comprensible entonces frente al viejo sistema de nombramiento o promoción de la magistratura por el Ejecutivo. Aparte está el olvido de que el juez lo es en la medida en que su independencia conlleva su exclusivo sometimiento a la ley, desde su comprobada capacidad profesional.

Carece literalmente de sentido sustentar que el jurado sea "vía de democratización de la justicia" y que "formando parte integrante de la soberanía popular está el derecho a juzgar y a ser juzgado por sus iguales", o mantener que "...el sistema de jueces legos (sea) ... junto con el sufragio universal, una de las piedras angulares del sistema democrático". La democratización de la sociedad deriva de la bondad técnica de la Constitución que la realiza exclusivamente; o sea, de la adecuada fluidez de la igual libertad política activa de sus miembros y de la debida representación de sus intereses, encauzados en su proceso de renovación y desarrollo socializador. La vía pues de democratización de la justicia, de la legislación y de la administración es el perfeccionamiento de su regulación en la Norma Primera conforme a sus valores y principios y en armonía con los fines de esta. El derecho a juzgar y a ser juzgado, a legislar y ser legislado, y a administrar y ser administrado es de todos, pero constitucionalmente acorde con el objetivo proceso de articulación funcional de los respectivos poderes y con una división de trabajo especializado personal, tan arraigada ya precisamente en la concepción constituyente revolucionaria. Como garantía -que tendría que ser institucionalmente reglada- importaría, más que esta comprensión del jurado como "vía de democratización de la justicia", en cuanto representante de la "soberanía popular", el control del Ejecutivo por su mayor envergadura aplicativa de la ley y todavía más respecto del gobierno como concepto constitucionalmente opaco, dada su fluida realidad actual, amén del control de la función representativa popular de los parlamentarios dudosamente asumible sin responsabilización, paralelamente ausente en el propio jurado. Pero si la democracia constitucional preceptivamente establece la igualdad política, calificar a esta exigua y ocasional intervención popular en la justicia de piedra angular democrática responde a un incongruente criterio representativo carente de la razón cooperativa desde la que solo la sociedad se realiza autónomamente. El pilar directamente democrático, popular y concreto, después del teórico constituyente, es el exclusivo de la estricta igualdad política ciudadana activamente dependiente a su vez de la selección electiva del representante idóneo por la garantía de su rectitud y capacidad personal. De aquí que el juez, que es también ciudadano, profesionalmente está sometido a la ley -siendo además controlable en sus decisiones por otro juez-, conforme a sus conocimientos y experiencia del decurso del derecho vivo, de la vida jurídica, por lo cual está habilitado para juzgar, con gran ventaja frente a un heterogéneo y reducido colectivo ocasional sin mayor calificación y aval que la de su ciudadanía.

Pretender hoy desde la eventual atomización social que incorpora el jurado una legitimadora razón social, implica desconocer también la etapa histórica en que vivimos, en la que la intercomunicación personal decae en veloces homologías vivenciales yuxtapuestas (Foucault). Por el contrario, el juez profesional puede constitucionalmente acometer con ventaja el sentido finalista de la integración jurídica del caso (Kriele) con el exigible recurso al sentido jurisprudencial previsto por el propio Ordenamiento.

Tratándose de libertades y derechos básicos (en la práctica totalidad de los delitos graves, en mayor o menor grado lesionados), la renovación de la ley ha de buscar su sentido general teleológico en el contexto del orden jurídico. En modo alguno puede depender su percepción de un puñado de coyunturales y diversas sensibilidades existenciales personales. La vigente bondad del jurado resulta menos aceptable desde la progresiva complejidad de las infracciones punitivas. Las infracciones delictivas, adecuándose al tiempo, se realizan y encubren no con la simplicidad de antaño sino frecuentemente -al menos en la delincuencia más lesiva socialmente- con uso de medios sofisticadísimos cuya apreciación/valoración no está a la altura del hombre de la calle o bien del hombre masa, en el genuino sentido de Ortega y Gasset.

Aun en delitos aparentemente de todos los tiempos se requiere un apoyo técnico para precisar la culpabilidad desde una objetividad que proporciona la experiencia de juzgar unida al concurso pericial.

Creo pues factible afirmar que la pretendida participación popular ciudadana en el órgano juzgador no armoniza ni con el histórico sentido del jurado popular francés, ni con su evolución que residualmente ha conducido al escabinado, ni con la configuración constitucional de los diversos poderes y del papel que la Ley Fundamental asigna al juez, del que es exigible una mayor preparación jurídica, dotándole orgánicamente de los medios imprescindibles para mantener su negativa independencia y su procesal imparcialidad. La participación popular ciudadana en el órgano decisor responde más a un demagógico intento populista que a un auténtico propósito personalizante de creación de libertad¹⁵.

IV. SOBRE EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y SU VIGENCIA¹⁶

El derecho a un proceso público ha sido una de las reivindicaciones de los ilustrados frente al secreto prevalente en la justicia calificada de arbitraria y discriminatoria del proceso inquisitivo, propia de un sistema de opresión y desconocimiento de la libertad. Reclamaba Beccaria: "Sean públicos los juicios, y públicas las pruebas del reato, para que la opinión, que acaso es el solo cimiento de la Sociedad, imponga un freno la fuerza, y las pasiones; para que el' pueblo diga: Nosotros no somos esclavos, sino defendidos...". En igual sentido los revolucionarios franceses acogieron el principio de publicidad en los decretos 8-9 de octubre de 1789 y de 16-29 de septiembre de 1791 como remedio frente a la parcialidad y corrupción judicial. Mirabeau en un discurso en la Asamblea Nacional afirmó: "dadme el juez que queráis, parcial, corrompido, mi enemigo mismo secreto prevalente en la justicia calificada de arbitraria y discriminatoria del proceso inquisitivo, propia de un sistema de opresión y desconocimiento de la libertad. Reclamaba Beccaria: "Sean públicos los juicios, y públicas las pruebas del reato, para que la opinión, que acaso es el solo cimiento de la Sociedad, imponga un freno la fuerza, y las pasiones; para que el' pueblo diga: Nosotros no somos esclavos, sino defendidos...". En igual sentido los revolucionarios franceses acogieron el principio de publicidad en los decretos 8-9 de octubre de 1789 y de 16-29 de septiembre de 1791 como remedio frente a la parcialidad y corrupción judicial. Mirabeau en un discurso en la Asamblea Nacional afirmó: "dadme el juez que queráis, parcial, corrompido, mi enemigo mismo si queréis, poco me importa, con tal de que nada pueda hacer sino en presencia del público". Jeremías Bentham, uno de los estudiosos de este principio, sostuvo su necesidad como garantía imprescindible para lograr la colaboración ciudadana a través del testimonio; como medio de educar al pueblo; óptimo instrumento de control ciudadano de los jueces, asegurando su probidad y una recta (en cuanto igual) aplicación de la ley; facilita la desacralización de la justicia y cimenta la confianza del pueblo en ella. Por numerosos autores del XIX se destacó que la publicidad de los juicios contribuirá eficazmente a introducir hábitos que sean garantía de la inocencia y prendas de que no quedarán impunes los crímenes, que se mejore la moralidad de los testigos, que reprima a los jueces en la senda de la arbitrariedad y, por fin, ponga freno a la calumnia.

Su general reconocimiento como una de las principales exigencias procesales, viene sancionado en la totalidad de instrumentos internacionales. De este modo en los arts. 10 y 11 de la DUDH se proclaman el derecho a que la causa sea oída equitativa y públicamente y el de todo acusado de un acto delictivo a gozar de la presunción de inocencia hasta que su culpabilidad haya sido establecida en un proceso público en el que se hayan observado todas las garantías necesarias para su defensa"; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en Bogotá en 1948, y en su art. XXVI se reconoce a "Toda persona acusada de delito el derecho a ser oída en forma imparcial y pública...".; en el art. 14.1 PI-DCP: "Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías..."; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica de 1969, y en su art. 8.5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia"; el art. 6 CEDH: "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable..." En su jurisprudencia, el TEDH viene manteniendo que tutela a las partes contra una justicia secreta que escape al control público, constituyendo un medio de preservar la confianza en los tribunales; que desde la transparencia que aporta a la justicia, permitiendo su control por la opinión pública, coopera decisivamente al logro del proceso justo o debido proceso, hito definidor de toda sociedad democrática; y que a la publicidad de los juicios no obsta la de su celebración a puerta cerrada, pudiéndose vetar el acceso al público en general como además a la prensa en interés de la moralidad, orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los "intereses de los menores" o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. La publicidad de los juicios es susceptible de restricción en el PIDCP, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el CEDH, mientras que el deber de pronunciar la sentencia públicamente no lo es en el CEDH pero sí en el PIDCP en interés de los menores y nada dice el Pacto (Convención) de San José de Costa Rica.

La publicidad procesal expresa por ende el derecho a la inmediata percepción de las actuaciones verificadas por y ante el Tribunal por personas que no forman parte del mismo. Se extiende a las pruebas, vistas y sentencias, con la salvedad de las deliberaciones del Tribunal, sin olvidar el acceso de los interesados a las actuaciones como también a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado. Implica otro sí la subsiguiente obligación de habilitar los locales con las condiciones precisas para su plena vigencia.

Hay muy variados criterios clasificatorios de la publicidad. Se parte de la "espacial, instrumental o concerniente al lugar en que se desarrolle el proceso" y de "la personal". Esta a su vez se diversifica en la predicable solo de las partes o también de los terceros que no intervienen en el proceso" (pudiendo desde esta perspectiva hablarse asimismo de publicidad intermedia con referencia a los participantes en el proceso que no tienen la calidad de parte pero que sí actúan en él: peritos, testigos, etc.). También son distinguibles publicidad activa y pasiva, de un lado, atendiendo a si las personas que presencien las actuaciones procesales pueden intervenir en ellas o deben limitarse a percibir lo que en ellas ocurra, de otro lado, cuando "ciertos actos procesales son accesibles al público" o cuando "...de ciertos actos procesales se da cuenta al público". Otro criterio expuesto ha sido el de publicidad inmediata y mediata, atendiendo a si "la percepción de los actos procesales tiene esta calidad física -por asistencia personal a su desarrollo-frente al de publicidad 'mediata', esto es, la percepción de tales actos por vía indirecta (prensa, televisión, radio, cine, etc.).

En todo caso y como viene siendo mayoritariamente aceptado, debe hablarse de publicidad en sentido estricto, que se correspondería con la publicidad general o expresión del derecho al "proceso público", y publicidad para las partes que se vería reconducida a la posibilidad de actuar en el proceso los derechos e intereses afirmados como legítimos: derecho de defensa, o a la prohibición de ser condenado sin ser oído (TEDH).

Entre los extremos discutidos de la publicidad en sentido estricto están: a) el imperativo de la inmediatividad, por el que no sería bastante, para tenerla por cumplida, con la presencia de periodistas que, más tarde, puedan informar a la colectividad; b) ha de acotarse la publicidad en sede procesal penal, "no siendo aplicable, en cuanto tal, a todas sus fases, sino tan solo al acto oral que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia... pues únicamente referida a la vista tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad; c) el derecho que tienen las partes personadas a intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere a la investigación el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan solo manifestación del derecho de defensa del justiciable;d) en atinencia con el derecho a informar acerca del material sumarial se ha defendido que el secreto sumarial afecta a las diligencias que lo integran, lo que no puede ser obstáculo al conocimiento de aspectos relacionados con la materia objeto de reserva sumarial a través del ejercicio del derecho a la información; e) los límites a la publicidad han de establecerse por ley, justificados siempre en la tutela de otro bien constitucionalmente relevante, habiendo de acordarse motivadamente por el juez ponderando su proporcionalidad; f) la publicidad es perfectamente compatible con medidas de seguridad que pueden conducir a limitar el acceso a los juicios, debidas a la capacidad de la Sala, o a exigencias de orden en la misma; g) titulares de la garantía de la publicidad son, en primer lugar, los sujetos del proceso como protección frente a un justicia hermética; en segundo lugar, todos los ciudadanos que están interesados en el enjuiciamiento y decisión de las causas conforme a ley.

Vigencia del principio de publicidad estricta o general: Siendo sus principales sujetos los terceros extraños al proceso, pues lógicamente se benefician los sujetos del proceso en cuanto la presencia de sus conciudadanos les protege frente a la arbitrariedad. Existen por tanto dos sujetos de tal publicidad: la sociedad y la propia persona sometida a proceso, coincidiendo en su objeto de censurar desde la comunidad una justicia apartada de los criterios legales vigentes y en evitar el justiciable la arbitrariedad favorecida por un proceso hermético.

De lo apuntado cabe deducir que tal publicidad no se satisface con la mera presencia de terceros sino que requiere desde su innata teleología la posibilidad de comprender lo que se esté haciendo, de aquí la correspondiente crítica al esoterismo o cripticismo procesal que impide o anula el objetivo de esta garantía al convertir en inescrutable el proceso.

Llegado aquí parece pues de medular importancia examinar su vigencia desde su primitiva formulación liberal y, en último extremo, analizar si permanece ese fundamento determinante, en cuanto justificativo, del subsistente concepto liberal de publicidad.

Adelanté ya que liberalmente la publicidad era instrumento ciudadano de control de la aplicación judicial de la ley (de su recta observancia pues) como también de su progresiva implantación y respeto: prevención general. Tales objetivos formalmente se alcanzaban desde el presupuesto todos de la ley,en cuanto fruto de esa experiencia general.

Pero la progresiva distanciación derecho y ley con la consiguiente complejidad de esta, cada vez más especializada, críptica, con un lenguaje esotérico, dificulta y, aun, impide un control de su generalidad y, podría decirse, de su legitimidad. El público, el espectador no jurista -y aun el experto en derecho, en ocasiones- no entiende ni la norma material ni la procesal ¿Qué alcance puede tener una accesibilidad general cuando la ley ya no es conocida por todos?, ¿para qué la accesibilidad si la ley es de manera primordial plasmación de los intereses gubernamentalmente acogidos y sancionados por una mayoría solidaria integrada en un Parlamento reducido a mera Cámara deliberante o asesora?

Realmente la publicidad, que en su sentido primigenio liberal, jugaba de manera básica como instrumento de verificación externa, como medio por tanto de creación de libertad, en el denominado Estado social se limita a operar, cada vez en mayor medida, como mera propaganda (prevención general), es decir, como instrumento desde la actuación judicial para mantener la paz y seguridad públicas y, progresivamente, a efectos de prevención especial. Estrechamente unido tal sentido con la utilización de la prisión preventiva reforzando al máximo el significado punitivo del proceso. El mismo TC español ha aludido a la necesidad de obviar que "personas inocentes puedan verse innecesariamente sometidas a la penalidad de la publicidad del juicio oral".

Ha dejado de ser la publicidad un medio de intervención inmediata de la actividad judicial para transmutarse en control desde el "espectáculo (show) judicial". No se olvide a este tenor que en los EE.UU. de Norte américa hay una cadena de televisión especializada en un nuevo espectáculo: la retransmisión de juicios.

La publicidad, en su originario sentido liberal, ha perdido gran parte de su significado reforzándose desalentadoramente el buscado conocimiento /control de la actividad judicial en una favorecida retroalimentación de los prejuicios sociales mantenedores de la estratitificación del poder. Acaso pudiere ser más claro citando los "ante"-juicios o juicios paralelos que sensibilizan al público -ni siquiera necesariamente "testigo" del juicio- en pro de bastardas orientaciones aplicativas de la norma que pueden llegar, de un lado, a devaluar el papel y la decisión judiciales y, de otro, a inclinar al juzgador timorato o al proclive a cultivar una determinada imagen con vistas o no a su acceso a la política o a ascensos en la carrera, propiciados desde el partidismo que pudiere traslucirse en el órgano competente: el CGPJ, Consejo de la Magistratura, etc.

Empero son defendibles, al menos, dos baluartes como subsistente derivación del primigenio significado liberal de la publicidad:

En la motivación de las resoluciones, con cuya exigencia se procura el control de la aplicación judicial de la ley. Ello en sus dos funciones: a) en la denominada "endoprocesal", en verdad derecho de defensa, y b) en la extraprocesal. La primera encaminada a facilitar a las partes -a través del conocimiento de los motivos de la decisión- el ataque contra la resolución judicial y asimismo a hacer factible la censura de la sentencia impugnada por el órgano ad quem; b) la calificada de "extraprocesal", que radica en garantizar el control del modo en que el órgano jurisdiccional ejerce su poder, en un más amplio principio de controlabilidad que tipifica la moderna noción del Estado de derecho. En este sentido, es clara la función política de la obligación de motivar como trámite del control difuso sobre el ejercicio del Poder Judicial. El deber constitucional de motivación es expresión de la exigencia de la participación popular en la justicia, poseyendo naturaleza de garantía estrechamente conexa con los principios de independencia y de sujeción del juez a la ley, y con la garantía de defensa.

Publicidad y medios de información. El acceso a registros y archivos judiciales

Ya dije antes que una de las formas que puede revestir la publicidad de las actuaciones y sentencias judiciales es a través del acceso a los libros, registros y archivos custodiados en los juzgados y tribunales.

Es difícil pensar que para el lego la consulta de tal material vaya orientada a permitir su control del respeto al debido proceso; no obstante, en cuanto forma de tomar conocimiento y así difundir lo hecho y dicho por y ante los órganos jurisdiccionales, no cabe duda que incide en la exigencia de la publicidad. En tal entendimiento debe permitirse el acceso. En esta línea, y en una 1a etapa, el Pleno del CGPJ en 1989 estimó favorablemente el examen por cualquier ciudadano del texto de las sentencias depositadas en las secretarías de los juzgados y tribunales. Este acuerdo fue respuesta a la petición de una agencia de investigadores privados que solicitó conocer de forma regular las sentencias firmes civiles, dictadas en los procedimientos sobre reclamaciones de cantidad y arrendamientos. Se apoyó el CGPJ en la Ley Orgánica del Poder Judicial (de 1985) que "permite la posibilidad de acceso a los libros -entre ellos el de sentencias-, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, así como al texto de las sentencias depositadas en las secretarías de los juzgados y tribunales, a los "interesados" (art. 235 LOPJ), concepto el del interesado mucho más amplio evidentemente que el de la parte interesada. Que el que se utiliza en otro precepto de la española LOPJ para regular la posibilidad de pedir copias certificadas o testimonios de las actuaciones judiciales, y que exige una vinculación con el objeto del procedimiento.

Empero, las singularidades de tal forma de publicidad admiten su exclusión o condicionamiento. La exclusión,tanto si la solicitud formulada no guarda directa relación con el fin básico que conceptúa la publicidad -pues el mero interés particular por conocer no es bastante-, como si no responde a motivos conectados con el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el de comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (Acuerdo del Pleno CGPJ de 1991). En estas hipótesis han de conjugarse tales derechos con otros del mismo rango: p. ej. los del derecho honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que pueden vetar el acceso o al menos restringirlo e imponer la omisión en las copias que se faciliten"de los datos o circunstancias personales de los intervinientes en los procesos".

El CGPJ de este modo defendió en un Acuerdo, de 1994, que "parece aconsejable que los órganos judiciales, lejos de efectuar una aplicación puramente mecánica e indiferenciada del principio del libre acceso a las sentencias previsto en el art. 266.1 LOPJ, valoren las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para aplicar motivadamente, en los supuestos excepcionales en que así proceda, las limitaciones al criterio general de publicidad de las actuaciones y resoluciones judiciales".

El Tribunal Supremo español desestimó en 1995 el recurso interpuesto, por una sociedad mercantil, contra el Acuerdo del CGPJ de 1991, impidiendo el acceso indiscriminado a libros de sentencias, archivos y registros judiciales de juzgados de 1a instancia. La impugnante pretendía acceder al texto de las sentencias civiles a fin de confeccionar una base de datos informática comprensiva de aceptados impagados, relaciones de morosos, etc., para prestar servicios relacionados con la investigación financiera, de mercados y privadas. El Tribunal Supremo español estimó que el "interés legítimo" exigible solo puede reconocerse en quien manifiesta y acredita ante el órgano judicial, al menos prima facie, una conexión de carácter concreto y singular, bien con el objeto del proceso bien con alguno de los actos procesales en él desarrollados y documentados en autos, siempre que no afecte a derechos fundamentales de las partes o de alguno de los intervinientes, y que si la información es utilizada como actividad mediadora para satisfacer derechos o intereses de terceros, gozando así de una generalidad o globalidad por conexión no a un proceso concreto, esos intereses sean jurídicamente tutelables, pues en caso contrario se convertiría al órgano jurisdiccional en partícipe en tareas o actividades que, por muy lícitas que sean, sobrepasan su función jurisdiccional.

El Tribunal Supremo español declara que el derecho y correlativo deber de conocimiento y acceso al texto de las resoluciones judiciales se gradúa en función de tres ámbitos o esferas de afectación:

El "interés legítimo" exigible solo puede reconocerse en quien manifiesta y acredita ante el órgano judicial, al menos prima facie, una conexión de carácter concreto y singular bien con el objeto del proceso bien con alguno de los actos procesales en él desarrollados y documentados en autos, siempre que no afecte a derechos fundamentales de las partes o de alguno de los intervinientes, y que si la información es utilizada como actividad mediadora para satisfacer derechos o intereses de terceros, gozando así de una generalidad o globalidad por conexión no a un proceso concreto, esos intereses sean jurídicamente tutelables, pues caso contrario se convertiría al Órgano Jurisdiccional en partícipe en tareas o actividades que, por muy lícitas que sean, sobrepasan su función jurisdiccional.

El interés de la sociedad mercantil recurrente, desde la actividad mediadora perseguida, no guarda conexión singular y concreta con procesos en particular ni con sentencias también concretas y determinadas, sino con la actividad procesal general practicada en los juzgados civiles en tanto en cuanto pueda revelar situaciones patrimoniales de las partes a efectos indicados, no cumpliendo pues lo anteriormente dicho. De otro lado, con el acceso no queda garantizado el respeto al derecho a la intimidad personal y familiar de las partes y otros sujetos en los procesos finalizados con las sentencias y tampoco puede obtenerse el previo consentimiento de todos y cada uno de los eventualmente afectados por la salvaguarda de sus derechos fundamentales, lo que ampara la denegación de la información pedida en el respeto a tales derechos constitucionales. Actualmente además se traslada el tema al ámbito de la ley orgánica 5/ 1992 de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, en desarrollo del art. 18.4 Constitución Española (CE), en cuyo preámbulo se advierte del riesgo de lesión de la privacidad por las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y de acceso a los mismos. A tenor de esa ley y del principio de consentimiento y autodeterminación que la informa, el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requiere el consentimiento del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 6) y, concretamente, el art. 28.1 también de la misma Ley Orgánica de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal -concerniente a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y de crédito- previene que "quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito solo podrán tratar automatizadamente datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público o procedimientos de informaciones facilitadas por el afectado o con su consentimiento", siendo así que la obtención de datos por medio del acceso indiscriminado al texto de las sentencias que se pretende, no procede de una fuente accesible al público, pues la LOPJ no abre el derecho de información, que es diverso y más restringido que el de publicidad del proceso a todos los ciudadanos sino tan solo a los interesados.

En 7 de junio de 1995, BOE del 13 de julio (Boletín Oficial del Estado), se publicó el Reglamento del CGPJ 5/1995 de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales,en cuya Exposición de Motivos, apartado II, se especifica su ámbito relativo a la publicidad, advirtiendo que no se extiende a la de las actuaciones que tienen carácter procesal y que se realizan por tanto en el curso de un proceso, sino a la de las ya realizadas e incorporadas a un libro, archivo o registro, singularizando el cauce para el acceso y la atribución al secretario judicial de la facultad de resolver y materializar este acceso y los recursos procedentes. En su art. 2 se proclama el acceso a los libros, archivos y registros, que no tengan carácter reservado, de los interesados. Gozan de ese carácter las actuaciones judiciales declaradas secretas de conformidad con las leyes procesales y aquellas cuya publicidad pudiere afectar a derechos, principios y valores constitucionales(art. 2.2 Reglamento 5/95). Los interesados habrán de solicitar motivadamente el acceso indicando el documento o documentos cuyo conocimiento se solicita. Si el Secretario judicial no lo concediere, expidiendo el testimonio o certificación pertinentes, su acuerdo será revisable, a petición del interesado, por el juez o presidente en el plazo de 3 días, y contra el acuerdo de estos podrán interponerse los recursos establecidos en el Reglamento 4/95 de 7 de junio, de Órganos de Gobierno de Tribunales (art. 3.3 Reglamento 5/95).

No puedo terminar este apartado sin reseñar el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ adoptado en 17 de abril de 1996, §83, asumiendo los criterios plasmados en el estudio relativo a las "Garantías respecto del acceso a la información contenida en los ficheros de datos jurisdiccionales".

Se parte de la creciente demanda, en ocasiones indiscriminada, de información contenida en archivos y registros judiciales -informatizados o no- a efectos de fijar unas pautas de conducta que hagan compatibles los derechos fundamentales de los afectados, en especial su derecho a la intimidad, con los principios de publicidad y libre acceso a la información de todos los ciudadanos, garantizados por la Constitución española, LOPJ, Ley 30/1992 (Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común), Ley de Protección de Datos Personales de 29.10.1992 y por el Reglamento 5/ 95 del CGPJ.

Para una mejor definición de las garantías se distingue entre datos personales incorporados a registros o ficheros relativos a asuntos en tramitación y a asuntos terminados.

Frente a la ley orgánica 5/92 que define al afectado en su art. 3 e) como "la persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el ap.c) del presente artículo" (incluye entre otras operaciones la grabación, conservación, elaboración, cancelación y en su caso cesión de los datos), la Directiva Comunitaria 95/45 de 24 de octubre, a desarrollar en tres años, califica de interesado, en su art. 2 a) y h), a toda persona física identificada o identificable a quien se refieran los datos personales. Se propone en consecuencia utilizar la expresión interesado para designar a la persona concernida o a la que se refieran los datos existentes en los ficheros de datos jurisdiccionales de los tribunales. Tercero será pues toda persona física o jurídica ajena al dato personal.

En los asuntos en trámite se facilitará la información si fuere el interesado, salvo que haya declaración jurisdiccional de secreto fundada en intereses públicos relevantes. Al tercero se le suministrará la información si cuenta con el consentimiento expreso del interesado o es autorizada motivadamente por el órgano jurisdiccional.

Acerca de asuntos terminados, cuando se pida la información por terceros habrán de conjugarse los principios de publicidad y libre acceso a la información (art. 37 L.30/92) con el debido respeto a la intimidad de las personas interesadas a quienes afecte la información. A falta de tal consentimiento se examinará el interés legítimo y directo invocado por el tercero y, de manera especial, la finalidad que se persigue con dicha información. En principio toda solicitud masiva de datos personales debe ser rechazada de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo 3.3.1995.

He intentado demostrar -con una mera alusión a las técnicas de manipulación y "creación" de la opinión pública- que la progresiva complejidad de la ley, material y procesal, y la especialización conceptual y terminológica que conlleva, la hace impenetrable aun para el perito en derecho cuanto más para un ciudadano carente de la formación «jurídica precisa, con lo que la tarea de verificar la aplicación judicial de la ley prácticamente carece en la actualidad de sentido. ¿Supone esta mediatización de la publicidad un beneficio o contribuye por el contrario a una mayor desnaturalización reforzando su papel de propaganda?

Contestar este interrogante impone tener presente otros extremos. El de la requerible preparación jurídica de los informadores apta para entender lo que perciben y para transmitirlo comprensible y objetivamente a los informados. La experiencia española nos muestra junto a muchos y significados periodistas otros que carecen de los rudimentos jurídicos más sencillos con lo que sus crónicas son perturbadoras y mistificadoras, en cuanto prevalentemente ceñidas a lo que equívoca y ambiguamente se denomina el aspecto humano del juicio,es decir, el espectáculo, y por ende alejadas del papel de control judicial de aplicación de la ley.

También está subordinada la respuesta, acerca de la desvirtuación de la publicidad,por la naturaleza del medio, pues no son iguales prensa, radio y televisión.

Aun en mi ignorancia desconfío de la publicidad procesal televisiva, sin que con ello olvide su decisivo papel en los cambios históricos que protagoniza la humanidad.

Mi rechazo como instrumento o vía de publicidad proviene de las propias características de ese medio al que estimo en gran parte aplicables, agravadamente, lo que del cine se ha llegado a decir por estudiosos como Román Gubern. "Se ha escrito muchas veces que ... es un espejo de la sociedad que lo produce, siguiendo la vieja teoría del arte entendido como reflejo; pero debe añadirse inmediatamente que si la pantalla... es un espejo (su tecnología fotográfica>y reproductora refleja inevitablemente lo que está ante la cámara), es en todos los casos un espejo distorsionador e interesado. Y es distorsionador porque quienes están detrás de la cámara son sujetos con ideas y convicciones, como las tienen también quienes financian las películas y ejercen a la postre su censura económica sobre ellas. Por eso, más que espejo pasivo de la realidad social, las películas suelen ser un espejo de la ideología de quienes las producen, de quienes toman decisiones acerca de cómo se debe interpretar y representar el mundo que se abre ante las cámaras... Y decisiones que han sido tomadas sabiendo, además, que el grueso del mercado cinematográfico (y me atrevería a apostillar, más aún el televisivo) estaba formado por las clases populares ... a las que había que adoctrinar y entretener, a las que había que predicar sumisión al sistema y vender sueños gratificadores a la vez..."¹⁷. El vergonzante reconocimiento de la función ideológica del cine aparece, incluso, en el preámbulo del Código Hays, de 1930, de autocensura para la industria.

Los medios audiovisuales se caracterizan porque en ellos se va degradando la certeza. Es más fiel lo recogido en audio que en video. La forma de tomar la imagen desvirtúa la realidad, en cuanto a la subjetividad que connota. A ello ha de añadirse el montaje idóneo para depurar, filtrar o cambiar el significado de escenas, susceptible además de grandes discontinuidades y de enormes elipsis (el derecho al last cut o montaje final por parte del productor, asegura el control final ideológico y comercial... ). La toma de la imagen es menos fidedigna que la del sonido en cuanto permite y comporta mayor manipulación dependiendo del operador. A nadie se le escapa la fácil instrumentalización resultante, vgr. de las diversas tomas de uno u otro testigo, de la acusación o de la defensa, etc. Le cinema verité no es aceptable. No es un medio útil de reproducción del proceso y tampoco vale para que recuerden lo hecho y dicho los intervinientes, ni siquiera los magistrados.

Con la televisión, aún más que con el cine, se refuerza la propaganda en perjuicio de la publicidad, sancionándose definitivamente el show judicial como un espectáculo más, que vende en la medida en que disminuye su tecnicismo, su juridicidad en pro de lo anecdótico, pero en cumplimiento siempre de la conservación del establecimiento.

Sentadas estas premisas examinaré el principio de publicidad en relación a la presencia de los medios de comunicación social en las actuaciones jurisdiccionales que ha sido objeto de especial consideración en el último año.

Sobre el acceso de los medios de comunicación social a los edificios judiciales y, singularmente, a juicios o vistas, la Sala de Gobierno del TS en sesión de 18.7.1995 entre otros extremos acordó: SEXTA.- 1. Que "En el acto de apertura del año judicial,tomas de posesión y demás actos gubernativos solemnes se facilitará el acceso de los medios de comunicación social, en general y de las televisiones públicas y privadas, en particular, que lo soliciten de la Secretaría de Gobierno, que extender las pertinentes acreditaciones y tomar las disposiciones necesarias para que los expresados medios puedan cumplir su misión informativa sin menoscabo del acto que haya de celebrarse".

2. "Fuera de los mencionados actos, el acceso de los medios de comunicación al Palacio requerirá autorización expresa de la presidencia del TS".

3. "No se permitirá el acceso de los indicados medios con cámaras fotográficas o de televisión ajuicieso vistas en ninguna de las Salas".

Por la Comisión Permanente de la Asociación de Escritores y Periodistas Independientes se solicitó de la Sala de Gobierno del TS la revisión y rectificación de tales acuerdos en lo concerniente al contrario "... a la presencia de fotógrafos e informadores con cámaras de televisión en los juicios que se celebren en las Salas del TS" por entender que se dañaba el derecho a la información de los ciudadanos y podía "...ser interpretada como un trato discriminatorio y de favor en beneficio de los miembros del Gobierno y los dirigentes del Partido Socialista que hoy en día en su calidad de aforados, estén encausados ante ese Tribunal".

Señalar, que si prima facie es discutible la lesión del derecho fundamental a la información, carece de sentido la 2a del "razonamiento" pues parece que solo interesa en determinado tipo de juicios y que únicamente respecto de los mismos se veta la presencia de los informadores en las condiciones precisadas.

En mi opinión, más aceptable es el escrito de los "periodistas que habitualmente cubrimos la información de Tribunales" al sostener que procede la revocación inmediata de los puntos 2° y 3° al comportar una limitación injustificable al derecho a la libertad de información; que tampoco ha de limitarse el libre acceso a las dependencias del Palacio del TS para el desempeño de la labor informativa; que tampoco procede la exigencia de facilitara personal ajeno a las propias secretarías el nombre de las personas a Las que vamos a visitar por ser el secreto profesional un derecho con reconocimiento constitucional expreso; que la apelación a razones de seguridad para imponer esas medidas coercitivas del ejercicio profesional del periodismo carecen de fundamento, máxime al disponer ya de las correspondientes acreditaciones; que dichas medidas no tienen parangón en la práctica seguida en las Cortes Supremas de los países de cultura occidental democrática; que su revocación es imprescindible pues las cortapisas que impone perjudicarán notablemente el derecho de todos los ciudadanos a recibir información libre y veraz sobre asuntos especialmente relevantes de la actualidad.

Ante las protestas formuladas, la Sala de Gobierno del TS, en 25 de septiembre, acordó, sobre el punto 1, privilegiar a los profesionales de información otorgándoles derecho preferente en el acceso cuando la capacidad de la Sala o local no permitiera el de todos los que pretendieran asistir, aludiendo, además, no solo a los actos gubernativos sino asimismo a los jurisdiccionales,y, por otro lado, decidió: 3. "No se permitirá el acceso con cámaras fotográficas, de vídeo o televisión al Palacio del TS, salvo a los actos de apertura del año judicial, tomas de posesión y otros gubernativos solemnes".

En 28 de septiembre la Junta Directiva de la Asociación de la Prensa de Madrid decidió por unanimidad solicitar que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo reconsidere y revoque las limitaciones establecidas al acceso de los medios de comunicación social al Palacio de Justicia al considerar que "el principio que debe regir en las informaciones de tribunales es el de máxima libertad y máximas facilidades a los medios, incluso gráficos y audiovisuales, sin otra excepción que las que se refieren a las exigencias de orden público, seguridad nacional o intimidad de las personas, especialmente menores de edad".

El Tribunal Supremo español acordó mantener y confirmar la referida norma SEXTA al entender: "que no solo no coarta el derecho a la información y el acceso al Tribunal de quienes profesionalmente lo sirven, sino que lo potencia y favorece dispensando a estos un trato de privilegio; que respeta la publicidad de juicios y vistas y la presencia en ellos de los medios de información con útiles de escritura o grabación sin más condicionamientos que los mínimos de seguridad e identificación comunes a todo profesional o visitante del Palacio; y que la exclusión de los medios visuales, en línea con el criterio seguido en países de nuestro entorno cultural con la quizá única excepción de Italia, además de constituir un tema de afectación general a todas las Salas del Tribunal y no una cuestión particular de cada una de ellas, obedece a principios de dignidad y garantía, exigentes de que juicios y vistas se celebren en un marco de seriedad, con respeto al Tribunal y a quienes intervienen ante él, eliminando toda connotación de espectáculo y sin tensiones o presiones que puedan alterar la serenidad y reposo convenientes de quienes declaran o informan poniendo en riesgo su libertad de expresión o derecho de intimidad e imagen".

Resumiendo los cuatro motivos de nulidad básicamente esgrimidos:

El CGPJ, en 1996, acordó desestimar los interpuestos en cuanto a la pretendida nulidad radical de los acuerdos impugnados, estimándoles sin embargo parcialmente "respecto del contenido del punto 3° del apartado 6° del Acuerdo de 25 de septiembre, en la medida en que tal cláusula no respeta las facultades jurisdiccionales de las Salas para autorizar en cada caso el acceso de medios audiovisuales a las vistas, quedando vigente en el aspecto gubernativo que afecta al régimen general de acceso al Palacio sede del TS".

El CGPJ arguye previamente que los acuerdos dictados por la Sala de Gobierno del TS contienen un conjunto de prevenciones o normas de "policía doméstica" dirigidas al servicio de seguridad del Tribunal con objeto de ordenar el acceso y canalizar la circulación interior de cuantos acudan a las dependencias del Tribunal garantizando el ambiente de serenidad y sosiego requerible en todo órgano jurisdiccional. A este tenor goza de plena competencia la Sala de Gobierno.

La publicidad en el Proyecto de Ley de Código de Proceso Penal chileno

La publicidad viene asimismo contemplada en este Proyecto de Ley, aunque en la fase de juicio oral. El secreto de las investigaciones está proclamado en el art. 262, especificando que lo serán para los terceros ajenos al procedimiento (cabría pensar dada la redacción del Proyecto, que los terceros no ajenos sí podrían conocer: testigos, peritos¹⁸), pudiendo imputado e intervinientes examinar los registros y documentos de la investigación fiscal y policial; tal derecho de intervinientes e imputado puede verse limitado cuando el fiscal del MF así lo estime para el éxito de la investigación, siempre respecto de determinadas actuaciones, registros y documentos. Contra su decisión podrá acudirse al Juez de Control. Destacable críticamente es que sea decretable el secreto por el fiscal y no por el juez, cuando afecta a un derecho integrante de la exigencia fundamental al debido proceso.

En su acepción endo o intraprocesal, es decir, como defensa, los intervinientes y el imputado encuentran en la fase de investigación obstáculos al conocimiento de diligencias, entre otros preceptos en el Art. 264, dado que la asistencia de los intervinientes a las diligencias que deban practicarse en la investigación solo tendrá lugar si el fiscal lo considerara útil, pudiendo excluirles en cualquier momento. Esto parece regir pues en todas las de los arts. 268 y ss. El art. 297 faculta al fiscal para asistir a la autopsia, pero no a ningún interviniente.Al imputado -pero sí a los intervinientes- no podrá oponérsele el secreto sobre su declaración o cualquier actuación en que hubiere intervenido o tuviere derecho a intervenir (lo que queda muy reducido desde el tenor del art. 262) como tampoco de las actuaciones del Tribunal ni a los informes evacuados por peritos.

La publicidad stricto sensu es contemplada en relación a la audiencia del juicio oral (arts. 353 como general y 407.2 -apelación-, 427 -casación- y 507 -vista en extradición pasiva-), contempla el 353 las excepciones.

Es relevante el inciso último del 353 concerniente al acceso de los medios de comunicación a la Sala, prohibiéndose fotografías y las transmisiones radial y televisiva, con la posibilidad de que el Tribunal lo apruebe si estando de acuerdo todos los intervinientes considere que ello contribuye a la adecuada información del público.

Cabría no obstante sentar unos principios sobre ello: en mi opinión no habría de aceptarse. No he encontrado norma alguna respecto del acceso privilegiado, en su caso, de los informadores a las audiencias ni tampoco a los edificios,archivos y registros judiciales;tampoco acceso a tales archivos o registros de particulares interesados.

Desde el punto de vista de la publicidad intraprocesal o para las partes, se proclama la exigencia de que el defensor del acusado esté siempre presente en la audiencia (350 en relación con 129) y también aquel, salvo que se acordare su temporal expulsión por el Tribunal aunque habrá que informarle después de lo ocurrido (art. 349).

- Son lógicamente secretas las deliberaciones del Tribunal, pero pública la lectura de la sentencia.

V. CONCLUSIONES

Mantengo la rúbrica de este apartado solo por razones de sistemática, consciente de su inadecuación y de la más correcta de reflexiones. Me ciño a unas breves consideraciones a la luz de las premisas sentadas desde otros ordenamientos jurídicos que aplico al texto del Proyecto de Código Procesal Penal chileno.

Según avancé al comienzo de este trabajo, sería imprescindible para concluir con el rigor que es menester un conocimiento profundo de todo el Derecho chileno y de normas orgánicas indispensables como señaladamente la relativa al fiscal, y de este modo, a su nombramiento, exigencias para ello, permanencia o no, profesionalidad, estatuto en general: derecho y deberes, y funciones a desarrollar. En modo alguno creo estar, ni por lo más remoto, en posesión de tal saber jurídico, por lo que me ceñiré a mis impresiones surgidas del análisis del texto normativo examinado, apuntando una serie de consideraciones:

En general son constatables concepciones diversas procesales, en especial la alemana -no siempre correctamente entendida y aplicada-, española e italiana. Sería aconsejable un repaso armonizador de la terminología utilizada con miras a su correcta intelección y funcionalidad subsiguientes. A este tenor apuntaré, entre otros extremos, el uso de la locución "interviniente", referido tanto a la acción procesal (intervención): participación en el proceso, como a los diversos sujetos que con calidades muy disímiles están activamente presentes en el juicio penal. Viene siendo generalmente admitido el significado específico del concepto "intervención procesal" y sus modalidades, de modo singular en sede procesal civil. Asimismo es de no poca importancia delimitar con exactitud lo que supone la exigencia de publicidad (integrante decisivo del debido proceso). Nótese que el art. 262 CPP chileno consagra como principio general el del secreto de las investigaciones, lo que unido a la severa restricción de acceso al material intructorio por las acusaciones y defensa, permite ya recordar grandemente al sistema inquisitivo.Esto es así porque la publicidad no parece entendida en su estricto sentido, es decir, en relación a todos los ciudadanos, sino que viene con relativa frecuencia mezclada con el derecho a hacer valer medios de ataque y defensa, con el derecho a contradecir, que integra el derecho de defensa como he intentado demostrar en los párrafos precedentes de este trabajo.

Positivo es el que se haya omitido cualquier veleidad pseudodemocrática dando entrada a la participación ciudadana en la tarea de juzgar (jurado/escabinado). Creo haber acreditado su carácter residual, favorecedor de veredictos frecuentemente desafortunados en no pequeño grado propiciados por los "juicios paralelos" surgidos desde los centros de creación/desvirtuación de la "pseudoopinión pública" (propaganda).

Sobre participación ciudadana en la acusación parece que existe una cierta mezcla, debida acaso a la tradición vigente y a una cierta desconfianza en el fiscal, injustificada a priori en un sistema que nunca lo ha tenido y que en buena lógica habrá de tomar todas las medidas para su satisfactoria organización, funcionamiento y cooptación de sus miembros. Me atrevería a desconfiar del éxito de una reforma procesal penal, señaladamente centrada en la figura del fiscal,que no esté dispuesta a filtrar el acceso al MP solo de personas bien preparadas jurídicamente, con los medios precisos para llevar a cabo su labor sin penurias institucionales ni personales (con unos ingresos bastantes para llevar una vida digna y no necesitar incurrir ni en prevaricación ni en cohecho, etc).

Sobre el MF suscitaría varios interrogantes. ¿Es aconsejable plantearse su puesta en marcha concediéndole, de acuerdo con el proyecto de código, las facultades de investigación y además de impedir y obstaculizar el acceso a los "intervinientes"? Laten residuos inquisitivos en la fase de investigación pese a la novedad de la instrucción fiscal. Sorprende el que el juez no sea la instancia última decisora en todas las cuestiones atañentes a derechos integrantes del debido proceso, pudiendo/debiendo acudir a las autoridades del MP. También que sea el fiscal el que tenga facultad para decretar la amplitud del secreto sumarial, y so pretexto de utilidad permitir la participación de los "intervinientes" y del imputado en diligencias de investigación¹⁹.

Me atrevería así a apuntar/reiterar, en el núcleo de mis reflexiones, que parecen concurrir soluciones de participación popular activa en la posición acusadora vigentes en diferentes sistemas, exteriorizando el miedo a un fiscal -figura desconocida hasta el momento en Chile- cuya designación y configuración orgánica ha de acordarse con exquisita prudencia y plenas garantías de independencia o en todo caso de imparcialidad, y una confusa, prolija, imprecisa y alborotada intervención ciudadana desprovista -en la nueva orientación de conceder la dirección sumarial al fiscal-de una postura igual respecto del acusador /investigador público.

A considerar con exquisito cuidado es el nuevo papel de la policía judicial, cuyo control por el juez instructor viene siendo considerado en algunos países más fácil desde la independencia de este y así desde su separación del Ejecutivo -a este tenor es importante la experiencia portuguesa y ha planteado problemas la alemana-; Ejecutivo al que con variable intensidad puede estar vinculado contrariamente el MF. Recuérdese que en países como Italia en el que el MP investiga los delitos, se concede a la policía facultades para investigar un presunto hecho punible sin necesidad de ponerlo en conocimiento 'del fiscal; tales facultades en la reforma que en 1999 se ha propuesto en Italia del Código Penal y del Procesal Penal, podrían cronológicamente extenderse a los tres meses. Estimo innecesario resaltar las repercusiones que pudiera tener tal posibilidad -descontrolada- para los derechos y libertades ciudadanas, máxime careciendo de mecanismos, teóricamente de cierta eficacia, presentes por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica²⁰. En todo caso en los Estados europeos firmantes del CEDH, ha de respetarse el derecho de todo detenido a ser inmediatamente conducido ante el juez (art. 5.3 CEDH), aplicable naturalmente siempre que el sujeto haya sido privado de su libertad ambulatoria y por ende lesionado su derecho fundamental a la libertad ambulatoria (art. 17 CE).

También parece que se contempla, al hablar de la recusación, la permeabilidad MF/juez, en una carrera única con todos los inconvenientes que ello tiene.

Sobre el acceso a registros y archivos judiciales, como también acceso a instalaciones judicíales habría que regular algo. También sobre la exclusión del defensor del imputado, razonándolo desde la experiencia alemana, española, etc.

En materia de prueba anticipada y de utilización del material instructorio, sería aconsejable meditar con seriedad las consecuencias de las lecturas de documentos, y del resultado de esas diligencias sumariales, tema que al sobrepasar los límites de este trabajo me limito a apuntar²¹.

NOTAS

¹ Abreviaturas utilizadas: AG (Attorney General), CADH (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22.11.1969), CE (Constitución española de 1978), CEDH (Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4.11.1950), CGPJ (Consejo General del Poder Judicial en la actualidad regulado por la LOPJ de 1985), CPPP (Código de Proceso Penal portugués), CPPFr (Code de Procédure Pénale,francés),CPS (Crown Prosecution Services); DUDH (Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10.12.1948), LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882); LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, española); MF (Ministerio Fiscal), MP (Ministerio Público); ÓstPO (Ósterreichische Strafprozessordnung. Ordenanza procesal penal austriaca), PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19.12.1966), POA (Prosecution of Offences Act, de 1985);. STPO (Strafprozessordnung. Ordenanza procesal penal alemana), TC (Tribunal Constitucional español), TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo), TS (Tribunal Supremo español).

² Extensamente, Pedraz Penalva, E. "De la jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu", en Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, Edit. Akal, 1990, pp. 43 y ss.

³ Montesquieu, L'Espril des Lois, Texte établi avec une introduction... p. Gonzague Truc., Paris, Garnier, 1949, 2 Tomos.

⁴ Rousseau, J-J., Du contrat social. Écrit politiques, en Oeuvres completes, III, Bibliothèque de la Pléiade. Ed. Marcel Raymond et B. Cagnegin.

⁵ HegelL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, en Gesammelte Werke, Ed. Glockner.

⁶ Así Habermas, J., Faktizität und Geltung, 3 Aufl., 1993.

⁷ O en expresión de Habermas, J., Theorie und Praxis, suministrandoasílosmedios organizativos para la construcción de un orden social general.

⁸ Bienes cierto que así el Abate Sieyés diferencia al filósofo y al político, a los que incumben tareas diversas; precisamente a través de la declaración de la verdad posibilita el filósofo la formación de la opinión publica, lo que es esencial cuando dicha opinión dicta sus leyes incluso a los legisladores.

⁹ De ineludible consulta es Marat ("Un nuevo ideal político", en Textos escogidos, 1973), según cabe deducir del siguiente fragmento: "Para echar polvo en los ojos y hacer creer que la Constitución está realmente fundada en los principios enunciados en la declaración de Derechos, los titiriteros de los comités de redacción, la han acompañado del decreto que deroga los títulos ... y cualquier privilegio que atente contra el derecho común de todos los franceses. Pero es falso que los Padres conscriptos hayan, como pretenden, abolido toda institución que hiera la libertad e igualdad de los derechos; puesto que han comenzado por establecer como base de su trabajo las más humillantes decisiones, las más injuriosas e injustas, al excluir del derecho de ciudadanía, la legibilidad en los cargos públicos y del honor de servir a la patria, a la innumerable clase de los desposeídos, declarado sin activos, no hábiles como electores, administradores, jueces y representantes del pueblo con sus Decretos sobre la contribución directa de las tres jornadas de trabajo, de las diez jornadas de trabajo y del marco de plata, no han hecho sino sustituirlas distinciones del nacimiento por las de la fortuna, la influencia de las dignidades por la del oro, la más vil y funesta de las prerrogativas...", recogido ya en mi trabajo "Sobre el significado y vigencia del jurado", en Constitución, Jurisdicción y..., cit., p. 70

¹⁰ Para este apartado consúltese el amplio y muy completo trabajo de Pérez Gil, Julio, La acusación popular, Granada, 1998.

¹¹ Sobre el principio de proporcionalidad vid. pedraz penalva, E., "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", y "El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas", ambos en mi libro citado Constitución, Jurisdicción y Proceso, pp. 313 y ss y 277 y ss.

¹² Más extensa y profundamente puede verse en Pérez Gil, J., La Acusación popular, Granada, Editorial Comares, 1998.

¹³ In extenso cabría así resaltar:

- Notificaciones y citaciones: se harán al defensor o mandatario si el interviniente los tuviere,salvo que la Ley o el Tribunal acordare la comunicación directa (art. 28). Las resoluciones dictadas durante las audiencias y las inmediatas a los debates se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento al que hubieran asistido o hubieran debido asistir por su lectura (art. 29). El fiscal o el juez instará de los intervinientes en su primera comparecencia a fijar un domicilio en los límites urbanos de la sede del Tribunal competente (art. 31).

- el querellante y los fiscales del MP podrán ser condenados en caso de absolución o sobreseimiento definitivo, salvo que a juicio del Tribunal hubieran tenido motivos plausibles para litigar (art. 57), o gozaren del privilegio de pobreza (art. 61). El art. 60 exime de tal pago a los mandatarios de los intervinientes, abogados y fiscales del MF, salvo notorio desconocimiento del derecho o negligencia grave en el desempeño de sus funciones.

- El art. 62 distingue entre acción pública: irrenunciable y ejercida de oficio por los órganos de persecución penal y privada, deducida por el directamente ofendido por el delito o su representante legal y renunciable (art. 65).

- El art. 63 dice que si el delito fuera de acción pública previa instancia particular (violación, rapto, bigamia, abusos deshonestos, etc), para que pueda acusar el fiscal se precisa denuncia del ofendido o de su representante y en su defecto del MP.

Los delitos de acción privada (calumnia, injuria, estupro, cheque en descubierto, etc.) solo podrán ser perseguidos por la víctima o su representante (art. 64).

También son deducibles en proceso penal las acciones civiles para la reparación, restitución e indemnización (art. 68), sin perjuicio de su ejercicio alternativo en vía civil salvo cuando se pretenda la restitución de la cosa para la que será exclusivamente competente el juez penal. El MF ejercerá la acción civil juntamente con la penal, salvo renuncia o reserva expresa de la víctima o falta de colaboración con los fiscales del MF para su debido ejercicio (art. 72). La acción civil se dirigirá contra el acusado o los terceros responsables, civiles.

El art. 95 acoge el deber de los fiscales de facilitar la intervención en el proceso de la víctima, suministrándoles información sobre el curso del proceso y acerca de sus derechos. En los arts. 119 y concordantes no se prevé participación más que del fiscal y defensor del imputado; tampoco en la audiencia para prolongar la detención del art. 162, tampoco en el art. 187 para suspensión de otras medidas cautelares personales distintas de la prisión, solo al fiscal. El art. 170 concede la posibilidad al querellante de solicitar prisión preventiva (al igual que los arts. 175 y 185 permite a la parte pedir su sustitución y el 181 su terminación), y el 174 párrafo último habla de una audiencia al igual que el 179.

- El art. 135 define a la víctima como el ofendido por el delito, reconociendo su excluyente legitimación para intervenir en el proceso de conformidad con la prelación establecida (víctima, en su defecto, cónyuge e hijos, etc). Se le reconocen los derechos (art. 137) de intervenir en el procedimiento, de presentar querella, de ser informado de las resultas del proceso aunque no hubiere intervenido en él -a efectos de impugnar el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria-, de adherirse a la acusación fiscal o a formular acusación particular, ser oído por el fiscal y el Tribunal antes de que, respectivamente, soliciten o acuerden la suspensión o el sobreseimiento de la causa,

- según el 138 la víctima o su representante puede deducir querella(querellante),en todo caso antes de que el fiscal cierre la investigación (art. 139).

- acusación popular art. 138.IV (podrá cualquiera deducir querella) en delitos cometidos por funcionarios públicos que implicaren una violación a los derechos humanos fundamentales, o actos graves contra la probidad pública, o delitos de terrorismo o que afecten a la colectividad en su conjunto.

- Querellante y actor civil pueden pedir medidas cautelares reales del juez de control de la instrucción (art. 188).

- Como interviniente puede solicitar la declaración de nulidad en el procedimiento viciado si no hubiere concurrido a causarlo (art. 195).

- Del 219 parece que puede presentar testigos, también pedir su citación a diligencias determinadas como reconocimiento judicial, etc.,»art. 220. Asimismo pueden presentar dictámenes periciales y que los peritos sean citados a juicio(art. 222) abonando sus honorarios (art. 222.III) con la excepción del párrafo IV de que fueren muy elevados para su peculio (es evidente que intervenir y actuar es caro); también pueden pedir los intervinientes la inspección personal al igual que el fiscal y asistir a ella (arts. 231 y ss), con la salvedad de la urgencia contemplada en el art. 233.III.

- El art. 241 I prevé que el fiscal puede archivar provisionalmente si no se hubiere producido la intervención del juez de control de la instrucción.El inciso II concede a la víctima la posibilidad de solicitar del fiscal del MP la reapertura del procedimiento y realización de diligencias de investigación,y en caso de denegación reclamar de la misma ante las autoridades del MP.

- El art. 185 habla de que el querellante o la víctima podrán pedir la sustitución de la prisión preventiva, la víctima puede no deducir querella pero goza de los derechos que le conceden entre otros este precepto en relación con el 137 a).

- El art. 243 prevé que el Juez de Control de la Instrucción ordene al fiscal la prosecución de la investigación, si mediante querella -que fuere admitida por el juez- así lo solicitare la víctima. El art. 244 parece que contempla el archivo de las actuaciones fiscales ya intervenido el Juez de Control, hipótesis en que tras comunicar el fiscal al juez motivadamente su decisión, este dentro de los 10 días ss, ya de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes (por tanto personados), podrá dejarla sin efecto. Si el juez no acordare la reanudación y rechazarela solicitud, no obstantelos intervinientes podrán reclamar ante las autoridades del MP (art. 244. inciso V). Hay aquí una novedad discutible: si ha recaído decisión judicial desestimatoria, ¿cómo puede acudirse ante la autoridad del MP?, lo lógico sería recurso ante el Tribunal. Lo mismo sucedería si el juez no contestara en los 10 días, pues habrá que pedir que lo haga y si no se entenderá rechazada; luego habría de acudirse a un órgano jurisdiccional y no al MP.

- El art. 246 consagra el deber de cualquier persona de denunciar los hechos que revistan caracteres de delito. Según el art. 251 no adquiere el denunciante derecho a .intervenir en el proceso, salvo que fuere víctima del delito o en caso de autodenuncia (art. 252 en que puede llegar a intervenir como imputado).

- El art. 256 faculta a intervinientes y terceros para deducir ante el Juez de Control de la Instrucción tercería reclamando se declare su derecho a la restitución de los objetos incautados o recogidos.

- El art. 259 derecho de los intervinientes a participar, al igual que en el juicio oral en la práctica anticipada de la declaración testifical.

- El art. 261. I parece que permite que los querellantes particulares intervengan en los careos entre testigos o imputados

- El art. 263. Durante la investigación los intervinientes al igual que el imputado pueden pedir del fiscal las diligencias que estimen pertinentes y útiles; las que rechazare podrán reclamarse ante las autoridades del MP (263.11)

- El art. 264. Importante es la asistencia de los intervinientes a las diligencias que deba practicar si lo considerare útil,pudiendo excluirles en cualquier momento. Esto parece regir pues en todas las de los arts. 268 y ss. El art. 297 faculta al fiscal para asistir a la autopsia, pero no a ningún interviniente perse o a medio de un experto.

- Art. 306. Los intervinientes participarán en la audiencia para formalizar la instrucción. No se dice nada de la posibilidad de reclamar en contra o a favor de ella por el interviniente, que sin embargo a tenor del 307 el querellante sí puede deducir otras solicitudes(imagino que sobre medidas cautelares reales y/o personales; no se ve claro si también acerca de la conveniencia de práctica de diligencias determinadas).

- El art. 310 contempla que en la audiencia de formalización de la instrucción, el fiscal podrá pedir que la causa pase directamente a juicio oral, formulando acusación y ofreciendo prueba. En este acto el querellante podrá adherirse a la acusación fiscal o acusar particularmente indicando las pruebas que pretende deducir en juicio.

- El fiscal del MP podrá según el 311 pedir no obstante la suspensión condicional del procedimiento, debiendo oír el Tribunal al querellante y a la víctima (311 inciso VI).

- Art. 314. La víctima tendrá siempre acceso al registro de la suspensión condicional del procedimiento.

- No veo claro el sentido del art. 316 segundo inciso,el citara una audiencia a los intervinientes y a los que pudiere afectar la decisión, "cuando no se encontrare agotada la investigación", condición para pedir la suspensión condicional o los acuerdos repáratenos, pero no se prevé que puedan hacerlo en la del 306 para formalizar la instrucción.

- Art. 324. A solicitud del fiscal o de cualquiera de los intervinientes el juez podrá decretar la reapertura del procedimiento al cesar la causa de sobreseimiento temporal.

- Dentro de los cinco días ss al cierre de la investigación el querellante podrá reiterar las diligencias que hubiere solicitado oportunamente durante la investigación (art. 327).

- Podrá forzar el Juez de Control de la Instrucción al fiscal a formular acusación, cuando lo solicite el querellante y los antecedentes acumulados en la investigación lo fundamentaren (328). La resolución que niegue la solicitud del querellante es inapelable. Título II (arts. 329 y ss). Preparación del juicio oral

- Presentada la acusación el juez se la notifica citando a los intervinientes a la audiencia de preparación de juicio oral (330) a celebrar entre los 20 y 30 días ss.

- Art. 331. Hasta 15 días antes de la audiencia el querellante por escrito podrá: a) adherirse a la acusación fiscal o acusar particularmente (y así con distinta calificación jurídica, participación, ampliando los hechos e imputados siempre que hubieren sido objeto de formalización de la instrucción, ofreciendo prueba; b) señalar vicios formales del escrito acusatorio, y c) deducir demanda civil. En esta audiencia (arts. 338 y 339) se subsanarán los vicios de los distintos escritos y se resolverán, en su caso, las excepciones opuestas por el imputado (334). También cabrá conciliación sobre la responsabilidad civil en esta audiencia (art. 340). En esta audiencia se podrá solicitar la testifical anticipada, informe pericial y reconocimiento judicial (art. 345).

Al término de esa audiencia el juez de control dictará auto de apertura del juicio oral con el contenido del art. 341.

Tit. III Juicio oral: Arts: 346 y ss. Principios: arts. 347 y ss.

Art. 346. Decretada la apertura por el Juez de Control de la Instrucción, hará llegar el auto al Tribunal competente para que decrete la fecha de celebración de la audiencia del juicio oral.

- Art. 351. La incomparecencia o el abandono sin autorización del Tribunal del querellante y de su apoderado en el juicio oral, dará lugar a la declaración de abandono del art. 148 d). Igual sucederá con el actor civil o su apoderado.

¹⁴ Más ampliamente pedraz penalva, en Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Ed. Silva Sánchez, Barcelona, pp. 425 y ss.

¹⁵ Finalmente y para terminar este punto, recordaré que con independencia de la función del precedente de los doce testigos normandos del lugar del inculpado, la garantía que caracteriza al jurado, tanto en su primera aparición inglesa como después francesa, radica en la de un juicio entre iguales -miembros integrantes del jurado e inculpado-, en la primera, con orientación conservadora estamental frente al nuevo comportamiento judicial ajeno al viejo derecho de la tierra, y, en la segunda, revolucionaria, frente al derivado del Viejo Régimen.

En ambos casos nace, como ya se ha dicho, en época de transición constitucional, en Inglaterra desde el temprano absolutismo normando del siglo XI, y en Francia con la revolución liberal.

Parece evidente que el jurado inglés es índice del conservadurismo desde el cual la organizada sociedad asume su evolución constitucional fortaleciéndose, diversamente al jurado del ámbito carolingio francés que lo es revolucionario pero desde el que se renueva el denominado protagonismo del Estado, respectivamente, en Inglaterra, a causa de la moderna representación que posibilitó la pronta aparición del Parlamento, y en Francia, a la de la vieja representación que intenta Rousseau sustituir por la delegación, matiz que parece antes perceptible, p. ej. cuando Locke habla también de delegaciones y en Hobbes se distingue entre la tradicional representación del monarca con la caracterización absortiva que él la presta y la mandataria del parlamentario. Es claro que el mantenimiento liberal de esta vieja representación provoca en consecuencia el concreto problema "social" que ha de sustituiral abstracto "político", como ya profetizó Von Stein tempranamente. De aquí que la culminación jurídica fundamental inglesa se manifieste en la generalización del privilegio y la continental en la concreción de su abstracción.

Remitiéndonos en este contexto al área continental respecto a la noción moderna del jurado de procedencia francesa, su evolución histórica acarrea su deslegitimación. Se trata de un Tribunal entre iguales, con un carácter constituyentemente negativo antes que político y con una homogeneidad revolucionaria limitadamente burguesa. Lógicamente este carácter constituyente se transforma en algún modo y limite en el negativo y ambivalente civil cuando se consuma al fin la Constitución liberal en la revolución de julio, pero ya con la consecuente orientación de la de febrero, dando paso a una moral pequeño-burguesa resultante de la legitimación nacionalista anterior.

De hecho, esta fugaz realidad ofrece el modelo de la supuestamente subsistente legitimación social del jurado. Es indudable que la legitimación "constituyente" ha de entenderse implícita en el reformismo político socialista como una estética pretensión más de subsanar la inutilidad del silenciado y aceptado defecto representativo de una Constitución liberal, hipotéticamente así cerrada, por el intensivo cambio de orientación. Es decir, desde la generalizada culminación jurídica básica del constitucionalismo occidental de la 2a postguerra, carece pues de justificación una legitimación directa del jurado.

De otra parte, la negativa sensibilidad social legitimadora del jurado que habría de encauzarse políticamente por comprometidos representantes y convalidarse en el Parlamento, parece pues problemática ya que no demagógica. Su ya confusa función judicial,a la vez participativa y controladora, presenta asimismo, en cuanto a su representatividad positiva social, otras dificultades para su comprensión. En principio no tiene obviamente el carácter representativo de una sociedad, ya contraída -conforme a la malversación del viejo y aquí ocioso precedente testimonial normando de vecindad- al ámbito provincial, cuya percepción existencial afín a la del inculpado en todo caso hubiera sido mejor buscarla en la sectorialidad profesional, estamentalidad económica y nivel cultural, que conjuntamente pudieran ser a su vez proporcionados índices de una concreta sociedad globalmente representada. De otra parte, la aleatoria y diversa procedencia del jurado le incapacita para un conocimiento receptor del sentido jurídico general de la sociedad relativo al caso. En segundo lugar el problema del carácter judicial del jurado no deriva propiamente de la ya reconocida indivisión del hecho y del derecho en la apreciación de la Tatsache juzgada implícita en la decisión de culpabilidad, sino en la desposesión del juez de su propia función, sustituida por la de la aplicación de la pena prescrita, mientras que el veredicto carece de legitimación judicial al no ofrecer las ineludibles garantías procesales, como de manera sobrada se ha puesto y sigue poniéndose en evidencia en sistemas como el de los EE.UU. Finalmente, tampoco es posible considerar al jurado enraizado o como exponente representativo de una sociedad civil, porque la característica de su versión actual no es constituyente ni política ni social, antes bien esta sociedad civil nace con la conciencia de la pertinente pretensión particular de exigir constitucionalmente el recto ejercicio de la actividad pública que en particular afecte a sus intereses propios.

¹⁶ Con mayor amplitud y profundidad estudio la publicidad procesal en "Notas sobre publicidad y proceso", en Constitución, Jurisdicción y proceso, cit., pp. 203 y ss, y también en Estudios de Derecho procesal en honor de Víctor Pairen Guillen, Valencia, 1990, pp. 411 y ss. Asimismo, con significativas modulaciones en "Publicidad y Derecho al debido proceso. Publicidad y Derecho de acceso a la información contenida en los ficheros judiciales", en Revista General de Derecho núm. 631 abril 1997, pp. 3889 y ss., y en La criminalidad organizada ante la Justicia, Dir. F. Gutiérrez-Alviz Conradi, Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1996, pp. 157 y ss.

¹⁷ Gubern, Román, La imagen pornográfica y otras perversiones ópticas, Madrid, 1989, p. 51., del mismo vid. también, Historia del cine, Barcelona, 1989, esp. p. 499 en la que alude al cine calificándolo de partícipe y agente activo.

¹⁸ Lo que carece de significado. El perito sólo debe conocer de aquello para lo que es llamado y, de este modo, suministrándoles los datos, objetos o material preciso para la verificación del peritaje. En ningún caso el testigo debe ni puede conocer antes de declarar y tras hacerlo al igual que el resto de ciudadanos no tiene porque tomar conocimiento de aquellas actuaciones procesales declaradas secretas, al menos en tanto en cuanto no se levante el secreto.

¹⁹ Bastantes de mis dudas acerca del peligro de una no ponderada configuración del Ministerio Fiscal como director de la investigación de los delitos, las expuse en esta misma publicación: Pedraz Penalva, "Organización judicial y Ministerio Fiscal", Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Univ. Austral de Chile, diciembre, 1995, pp.39-79.

²⁰ Acaso pudiere acudirse al derecho al debido proceso plasmado en la Quinta y Decimocuarta Enmiendas de la Constitución de los EE.UU. de Norte américa, que protegen al imputado contra in-justificados retrasos previos a la presentación del escrito de acusación. Así la Corte Suprema estimó en United States v. Lovasco, 431 US. 783 (1977), que una dilación excesiva entre la comisión del delito y la formulación de cargos podría dar lugar a una infracción del debido proceso siempre y cuando fuere causante de perjuicios para el imputado y obedeciere a una motivación impropia. Sin embargo esa sentencia no suministró parámetro alguno a fin de poder fijar qué ha de entenderse por "perjuicio" y qué por "impropia motivación", como tampoco reveló si era menester acreditar ambos elementos, exigiendo por ende acudir a la uniforme jurisprudencia emanada de los tribunales "menores" para colmar esa laguna.

Los Tribunales de apelación han considerado mayoritariamente que ese perjuicio deberá ser interpretado en términos de sustancial, actual y no meramente especulativo menoscabo para la posición de la defensa -entre otras United States v. Burns, 701 F. 2d 840 (9th. Cír., 1983); United States v. Hendricks, 661 F.2d.38 (5th, Cir., 1974); United States v. Pallan, 571 F.2d 497 (9th. Cir., 1977)-. La hipótesis más evidente está en la desaparición de testigos u otras fuentes de prueba esenciales para contradecir los elementos probatorios de cargo. Cierto es que en el estadio del procedimiento al que aludimos las posibilidades de que el inculpado tenga éxito en demostrar estos extremos son más bien escasas. De ahí que algunos Tribunales se hayan mostrado favorables a que el daño pueda deducirse indirectamente de las circunstancias particulares del caso (dilación excesivamente prolongada, ánimo vindicativo,...), lo que obligaría al MP a demostrar que el retardo fue debido a una "buena causa" -entre otras United States v. Brock, 782 F.2d 1442 (7th Cir., 1986); United States v. Jackson, 504 F.2d 337 (8th. Cir., 1974)-- Por lo que se refiere al concepto "motivación impropia", los Tribunales norteamericanos han sido bastante unívocos al afirmar que es acreedora de tal calificativo la sentencia cuyo único fundamento es la obtención de ventajas tácticas sobre la defensa -United States v. Mills, 704 F. 2d 1553 (llth. Cir., 1983); United States v. Burns, cit., United States v. Peterson, 698 F.2d 921 (8th Cir., 1982)-, aunque muy ocasionalmente se haya aplicado asimismo a los supuestos en que la acusación actuó con absoluta negligencia -vid. United States v. Moran, 759 F.2d 777 (9th. Cir., 1985)-. Finalmente y en relación a la necesidad o no de acreditar ambos extremos para lograr el sobreseimiento de la causa, la jurisprudencia viene aplicando recientemente lo que se conoce como balancing approach -así identificado con esta línea jurisprudencial vid. a Gersham, B.L., Prosecutorial Misconduct, Deefield, II, 1992, § 8.2 c) (3)- o sea la necesidad de demostrar que la acusación había actuado siguiendo una motivación impropia dependerá de la gravedad del perjuicio causado a la defensa, de modo que si éste fuera lo suficientemente importante podría verse exonerado de demostrar el elemento subjetivo -United States v. Townley, 665 F. 2d 579 (5th, Cir., 1982); United States v. Saunders, 641 F.2d 659 (9th, Cir., 1981).

²¹ Pedraz Penalva, E., "La práctica probatoria anticipada y la denominada 'prueba preconstituida'", en La instrucción del sumario y las diligencias previas, Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, III, pp. 11 a 63, Madrid, CGPJ, 1998.