Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1999, pp. 141-161

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

LA DEFENSA PENAL EN EL NUEVO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL CHILENO

 

Juan Quintana Ojeda

Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile


 

I. INTRODUCCIÓN

La Reforma de nuestro sistema procesal penal que, a partir del año 2000 comenzará a regir en Chile, implica, como es sabido, transitar del sistema procesal penal inquisitivo a un sistema procesal penal acusatorio.

Recordemos que nuestro actual sistema penal se basa en la recepción en el fuero civil, de los procedimientos desarrollados por el eclesiástico, caracterizado por entregar a una sola persona las facultades de investigar, formular cargos, recibir la prueba y dictar la sentencia1.

Las críticas que pueden formularse a este sistema son evidentes y múltiples, sin embargo baste decir, en lo que se refiere al imputado, sujeto de la defensa penal, que el sistema inquisitivo le somete por completo al poder del Estado, representado por el juez, privándolo durante la investigación de facultades de defensa, y en muchos casos, igualmente, de su libertad.

La permanencia de un sistema procesal penal basado en antecedentes que se remontan al período histórico colonial2, ha significado que Chile se ha marginado de los procesos de cambio experimentados por el Derecho durante cerca de dos siglos, fundamentalmente lo referido a los planteamientos jurídicos de la Revolución Francesa, y el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a partir de la segunda parte del siglo XX, tras la conclusión de la 2a Guerra Mundial.

Se hace necesario, a fin de garantizar la imparcialidad del juicio penal, implantar el sistema Acusatorio, en donde el Estado, sin abandonar la tarea de la persecución penal, divide las funciones acusatoria y decisoria, encomendándolas a órganos distintos, y, en lo posible, independientes entre sí.

Sustentados en principios distintos y contrastantes, ambos sistemas representan dos formas diferentes de enfrentar el proceso penal. Dichos principios son la fuente inspiradora de cada uno de los sistemas y constituyen la fuente que guía la interpretación de las normas y el actuar de todos aquellos que de alguna u otra forma participan del proceso penal3.

El presente trabajo tiene por objeto analizar las bases doctrinarias en que se fundamenta el derecho a la defensa penal.

Posteriormente analizará el cuerpo constitucional y de tratados internacionales sobre derechos humanos vigente en Chile, intentando indagar sobre los principios que inspiran esta institución.

Como siguiente acápite analizaremos el Proyecto de Código Procesal Penal analizando el cumplimiento de los principios en que se inspira la defensa penal.

Finalmente se estudiará el Proyecto de Ley sobre Defensoría Penal Pública, donde, tras una breve descripción del mismo, analizaremos su sustentación en torno a los principios de la defensa penal y por últimos plantearé algunas críticas que me merece la actual formulación de la institución.

II. EL DERECHO A LA DEFENSA

Un elemento básico de todo proceso penal es el reconocimiento a los imputados de la posibilidad efectiva de defenderse de los cargos formulados en su contra.

Solo en la medida que el sistema procesal penal asegure la efectividad del derecho a la defensa podremos estar contestes en que las demás garantías que se aseguran al imputado tengan una validez efectiva y no meramente declarativa. En palabras de Hernando Londoño Jiménez: "Dicho principio, que aureola todas las normas sobre el debido proceso, es la máxima dignificación y espiritualización del derecho procesal moderno. Y si a ello se pudiere agregar en la praxis el respeto profundo por parte de los jueces, bien seguros podrían estar todos los ciudadanos de que el estado de derecho, por curiosa paradoja; se afianza y vigoriza cuando se invoca a favor del hombre que delinque"4.

Sin embargo y más allá del consenso en que la defensa del imputado es una condicionante necesaria del debido proceso o de la investigación y procedimiento racionales y justos, en palabras de nuestra Constitución5, queda la tarea de determinar cuáles son las características que debe reunir una defensa para ser considerada como efectiva y no meramente formal.

Alfredo Vélez Mariconde y Jorge A. Ciaría Olmedo señalan al respecto que "La defensa se manifiesta primariamente en el derecho al proceso, como presupuesto de la pena, en el cual el perseguido pueda intervenir con amplitud suficiente para hacer valer sus intereses jurídicos emanados del principio de libertad. Es un derecho proclamado por todas las constituciones y reiterado en todas las declaraciones internacionales sobre derechos humanos, expresa o implícitamente.

"La intervención se proyecta en una serie de derechos inalterables del imputado, cuyo ejercicio debe permitirse en todas las etapas y momentos del proceso, cualquiera fuere la estructura procedimental de este. En el sistema mixto comúnmente seguido por los códigos procesales penales americanos, el principio capta también, en consecuencia, el período de la instrucción, y debe dársele entrada aun en la investigación preliminar, aun cuando esté a cargo del ministerio fiscal o de la policía.

"De aquí que los códigos modernos autoricen al imputado a hacer valer los derechos que la Constitución y la ley le acuerdan desde el primer acto de procedimiento dirigido en su contra y hasta la terminación del proceso. Es una regla que debe ser extendida a todas las legislaciones, por cuanto es fiel expresión de la garantía judicial... Los derechos que no pueden negarse al imputado para el normal ejercicio de su defensa en el proceso penal, resultantes de la necesidad de su intervención, se muestran en la audiencia, en la prueba, en la discusión y en la asistencia técnica (defensa formal). La tutela del interés social trueca algunas de esas manifestaciones en imperativos para el tribunal, como son los de conseguir la efectiva participación del imputado en el proceso, el nombramiento oportuno del defensor, y el llamamiento para la declaración indagatoria del sospechoso de participación. El interés social requiere que el imputado pueda defenderse materialmente y sea defendido técnicamente, todo desde el comienzo del proceso "6.

El texto transcrito nos plantea cuáles son aquellas condicionantes, señalando en primer lugar la existencia del derecho al proceso, con posibilidad de intervenir en las diversas etapas del procedimiento, y aun en la etapa de la instrucción, solicitando lo que crea conveniente a su derecho. Plantea la necesidad de una intervención oportuna, esto es, desde el primer acto del procedimiento.

Distingue asimismo entre defensa material, que es "aquella que se desprende directamente de la garantía constitucional y que atañe en forma personal al imputado... " "La defensa material se manifiesta en actos ejercido por el propio accionado; más aún: podría definírsela diciendo que es aquella que, de una manera personal e insustituible, realiza el sujeto contra quien se dirige la atribución delictiva"7, y defensa técnica, que es aquella que "deriva del derecho de defensa material y aparece como una necesidad emanada de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego; se justifica por razones de igualdad procesal, de buena marcha del proceso y de brindar al imputado el asesoramiento y representación adecuada "8.

III. EL CONTENIDO DEL DERECHOA LA DEFENSA EN NUESTRO ORDENAMIENTO DEDERECHOS HUMANOS

Nuestra Constitución Política ha establecido como deber del Estado promover el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana9 y que se encuentran consagrados tanto en la propia Constitución, así como por los trata dos internacionales vigentes en Chile en materia de derechos humanos.

Será materia de análisis, entonces, la forma en que regulan el derecho a la defensa, tanto la carta fundamental, como los tratados internacionales suscritos por Chile en esta materia.

Comencemos con la Constitución, esta en su Art. 19 N° 3 establece que:

  "Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armados y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos" Agrega dicho artículo en su inciso 3° que: "La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos."

Por su parte el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en su art. 14 que:

 

"1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. " "3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

 

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e)A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;"

 

Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8° dispone:

"Artículo 8. Garantías Judiciales"

"1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. "

"2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

 

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a« los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;"

El catálogo de normas descrito, Constitución y Tratados Internacionales vigentes en Chile en materia de derechos humanos, constituye el contenido mínimo esperable de una legislación interna que eficazmente pretenda consagrar el derecho a la defensa. Así entonces distinguiremos algunos principios que deben informar una defensa y que deben servir de análisis del cumplimiento efectivo del mandato constitucional por parte del cuerpo normativo que compone la Reforma Procesal Penal.

 

a) Universalidad: en mi opinión, en el sentido que defensa de las personas contra las cuales se hubiere iniciado un proceso penal es un derecho y lo es tal para todas ellas, sin distinciónalguna10.

b) Inviolabilidad del defensor: en mi opinión, consagrada en lo que respecta a la persona del abogado o representante letrado del imputado, en el sentido que el sistema legal y constitucional deben garantizar que el defensor técnico no se verá expuesto a presiones o sanciones por el hecho de asumir la defensa de personas o delitos determinados11.

c) Oportunidad: entendiendo, para estos efectos, que el sentido del proceso penal es precisamente dar al imputado la posibilidad de defenderse de los cargos que se formulan en su contra y a hacerlo en las diversas etapas que conforman tanto la investigación como el propio juicio12.

Distinguiremos al efecto un conjunto de derechos que deben reunirse como contenido de este principio:

 

c.1. Derecho a una defensa efectiva, que incluirá el tiempo y medios necesarios para su preparación13.

c.2. Derecho a acceder a producir y examinar pruebas14.

c.3. Derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente15.

c.4. Derecho a condiciones de igualdad en la oportunidad16.

d) Defensa Técnica: comprendiendo para ello que, no obstante consagrarse el derecho del sujeto de un proceso criminal a defenderse por sí mismo, igualmente el proceso criminal debe garantizar el acceso a una defensa letrada que permita asegurar tanto la vigencia efectiva del derecho como la oportunidad de la defensa, encabezada esta por un profesional idóneo17.

Podremos distinguir igualmente la existencia de algunos derechos como contenido de este principio:

 

d.1. Derecho a elegir libremente un defensor18.

d.2. Derecho al acceso gratuito de un defensor en caso de carecer de medios para pagarlo19.

d.3. Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor20.

 

IV. EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA DEFENSA PENA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL PENAL

Someramente, corresponde analizar si dentro del conjunto de normas que conforman el Proyecto de Código Procesal Penal (PCPP) se han plasmado los principios y derechos que hemos enunciado en el párrafo precedente.

1. Disposición de Carácter General

En primer lugar, respecto a la aplicación de la normativa de Derecho Internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional de los derechos humanos, que hemos utilizado como instrumento de análisis de este trabajo, el Proyecto de Código Procesal Penal (PCPP) contiene una disposición general de aplicabilidad de las normas al disponer en su art. 9°:

  "Aplicación de disposiciones constitucionales y de tratados internacionales. Serán directamente aplicables al procedimiento penal las normas constitucionales que fijen las bases generales del ordenamiento jurídico y las que establecen los derechos y garantías individuales. También lo serán las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes... "

La norma transcrita constituye una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, al disponer la aplicación directa de las normas constitucionales y sobre tratados internacionales al procedimiento penal, sin que sea necesaria su recepción en normas de legislación directamente emanada del legislador nacional. Ello tendrá directa influencia en la actividad del juez de garantía frente a las actuaciones del Ministerio Público, pero sin dudas será igualmente importante en la vigencia efectiva del derecho a la defensa y en actividad del defensor.

2. Principio de Universalidad

Pese a no estar consagrado en los amplios términos en que lo hacen los tratados internacionales, y acercándose más a la regulación constitucional de la materia que determina que la defensa se ejercerá en la forma establecida por la ley, la aplicación del art. 9° del PCPP hace este principio plenamente vigente en el nuevo ordenamiento procesal penal.

Constituyen igualmente aplicación de este principio las normas contenidas en el art. 6° inciso primero "El imputado y su defensor tendrán derecho a intervenir en todos las actuaciones del procedimiento que puedan servir a la incorporación de elementos de prueba o que puedan dar lugar a restricciones en sus derechos, así como a formular los planteamientos y alegaciones que consideren oportunos, salvo las excepciones expresamente previstas en este Código" y el inciso 2° del mismo artículo "El imputado tendrá derecho a designar un defensor letrado de su confianza, desde la primera actuación del procedimiento hasta el término de la ejecución de la sentencia."

El Artículo 128 PCPP establece por su parte el derecho a designar libremente a un defensor en los siguientes términos: "Durante todo el procedimiento, y en cualquiera de sus etapas, el imputado tendrá derecho a designar libremente a un defensor de su confianza o a ser asistido por un defensor público, en los términos que señale la ley respectiva."

Corrobora lo anterior la inclusión en el catálogo de los derechos del imputado la norma del art. 107 PCPP.- "Derechos del imputado. Todo imputado, sea o no querellado, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa.

De un modo especial tendrá derecho a:

Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación- por un defensor que designe él o sus parientes o, en su defecto, por un defensor público;"

3. Principio de Inviolabilidad del Defensor

Apareciendo este como un principio de indudable importancia, debemos reconocer que su recepción es escasa en nuestra legislación interna vigente. Solo normas dispersas como la excusa legal para declarar como testigos para los abogados en relación a hechos conocidos en su calidad de tales21, o normas especiales relativas a prohibición de la aplicación de apremio en la exhibición de documentos en materia penal22 pueden considerarse como emanaciones de este principio. .

La norma que establece como delito la violación del secreto profesional del abogado, no obstante la dificultad de incurrir en el tipo penal, dada su redacción, puede considerarse igualmente, en forma refleja, como una forma de inviolabilidad de la defensa23.

El PCPP sigue la línea enunciada precedentemente e igualmente no contiene una consagración expresa de este principio, sino solo emanaciones del mismo, aunque con interferencias mayores que las que hoy se contemplan.

Así, el art. 209 del PCPP en su inciso 1° establece la "Facultad de abstenerse de declarar por otros motivos. Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto".

Hasta aquí la norma no es más que una repetición casi textual de la pauta del art. 201 N° 2 del Código de Procedimiento Penal vigente. Sin embargo, el art. 209 del PCPP contiene un inciso 2° enteramente nuevo que señala que "Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado".

El tenor de la redacción del artículo es preocupante, en tanto presupone una reticencia del defensor a declarar, al señalar que este no podrá invocar dicha facultad. En virtud de esta norma podrá ser compelido si ha habido relevo de la obligación de guardar el secreto profesional por parte de su cliente.

Cabe preguntarse, ¿en qué forma se obtendrá y por consejo de quién esta autorización?, sobre todo si partimos de la base de la reticencia, ya referida, del defensor. Y también, ¿en qué forma se dejará constancia, y ante quienes de esa autorización? O ¿cual será la extensión que deberá darse a la facultad de revelar el secreto profesional?

Ciertamente esta norma constituye, a nuestro juicio, una interferencia seria en la labor del defensor penal. Solo el abogado es el llamado a aconsejar a su cliente sobre la forma que debe observar su defensa. La autorización para revelar el secreto profesional, otorgada en la forma que sea, solo puede obtenerse con la aquiescencia del letrado encargado de su defensa, y en ningún caso* en contra de su consejo.

Además, constituye un atentado evidente al principio de inviolabilidad del defensor. Solo a modo de ejemplo, baste pensar qué ocurriría con aquel abogado que por razón de su ejercicio ha debido asesorar a quien ha cometido un crimen que la sociedad califique de horroroso, guardando como corresponde el secreto profesional, y que posteriormente es obligado a revelarlo en la audiencia del juicio oral.¿Cómo impedir que este sea contaminado con el caso de su cliente por la opinión pública o los medios de comunicación social, si es compelido a entregar la información que su ministerio le obligaba a guardar en reserva?

Me inclino a pensar que el abogado nunca debe revelar los secretos recibidos, ni aun con autorización de su cliente, quien siempre estará en condiciones de hacerlo por sí mismo24. La norma en comento, en mi opinión, debe ser eliminada del proyecto.

En relación al apremio para la exhibición de documentos, la norma del art 289 del PCPP dispone en su inciso 2° que "Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona distinta del imputado, en lugar de ordenar la incautación, o bien con anterioridad a ello, el juez podrá apercibirla para que los entregue. Regirán, en tal caso, los medios de coacción previstos para los testigos. Con todo, dicho apercibimiento no podrá ordenarse respecto de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración ".

Habría sido deseable, sin embargo, que el legislador hubiera innovado en la materia, en lo que respecta a la entrada y registro del oficio del abogado, estableciendo una reglamentación especial y más rigurosa, que a lo menos imponga necesariamente la presencia del fiscal en dicha diligencia, y derogando, para este caso, la facultad de delegar dicha diligencia en la policía para "casos calificados" que posee el juez de control25.

En este mismo sentido, nos parece que la norma del art. 287 del PCPP incurre en 'la misma amplitud que, tratándose del registro del oficio de un abogado, puede llevar a interferencias severas en el cumplimiento del principio de inviolabilidad en estudio26.

4. Principio de Oportunidad

Este principio que busca o pretende asegurar, como se dijo, la vigencia efectiva del derecho a la defensa, podemos señalar que se encuentra vigente a lo largo de toda la normativa del PCPP. Así podemos citar algunas de las normas en que se expresa con mayor claridad.

Consagración fundamental de este principio se encuentra en el art. 129 que dispone: "Efectos de la ausencia del defensor. La ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma;" y en el art. Artículo 130.-"Derechos y facultades del defensor. El defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal".

Además el Art. 6 PCPP en su inciso primero y segundo ya citados, también la contemplan en cuanto a la producción de la prueba y al momento inicial en que puede designarse defensor.

Las norma del inciso 3° del art. 6° que regula la forma en que podrá el imputado ejercer su defensa por sí mismo "Si el imputado prefiriere defenderse por sí mismo, el tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará de oficio un defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto en el inciso primero de este artículo".

Las normas sobre notificaciones contenidas en el art. 28 que dispone la exclusividad de la notificación del defensor de un interviniente en caso que cuente con uno27.

Particular mención cabe hacer, en relación con la efectividad de la defensa, de la sanción pecuniaria establecida para el defensor que no asista injustificadamente a una diligencia que no pueda llevarse a cabo sin su presencia, contenida en el art. 38 PCPP28.

Las normas sobre derechos del imputado del art. 107 PCPP, letras

 

b) Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe él o sus parientes o, en su defecto, por un defensor público;

c) Solicitar de los fiscales del ministerio público diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

d) Presentarse directamente ante el juez., con su abogado defensor o sin él, con el fin de prestar declaración;

e) Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y solo por el tiempo que .esa declaración se prolongare;

Las normas sobre derechos del imputado privado de libertad del art. 108 PCPP, letra

b) A informar por sí mismo o a que se informe inmediatamente a su familia, a su defensor o a la persona a quien indique, por los medios más expeditos, el hecho de su detención o prisión;

La norma del art. 118 PCPP que dispone la obligatoriedad de advertir antes que comience la primera declaración del imputado, de su derecho a consultar a un defensor, y la posibilidad del defensor de formular al imputado preguntas en dicha audiencia, con anuencia del juez(art. 119)29.

Es interesante citar asimismo la norma del art. 193 PCPP incluida en el capítulo de las nulidades procesales: "Presunción de derecho del perjuicio. Se presume de derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, o en las demás leyes de la República, como ocurre, entre otros casos, cuando el juicio se realiza sin la presencia del acusado o cuando falta la asistencia del defensor en las actuaciones en que la ley lo exige ".

Son muchas otras las normas referidas a la vigencia del derecho a la defensa, en particular las que se refieren a la necesaria presencia del defensor, en las diligencias de prueba que hayan de realizarse fuera de la audiencia oral, ya como prueba anticipada, ya como diligencias de la instrucción; en las diversas audiencias que tienen lugar durante el procedimiento, como las de pronunciamiento del tribunal sobre la libertad provisional y en la de preparación del juicio oral, en la de suspensión provisional del procedimiento, y particularmente durante todo el transcurso del juicio oral; en la permanencia de la responsabilidad del defensor no obstante su renuncia, etc.

Resulta significativamente contrastante, con el actual proceso penal, la preocupación y exigencia de la vigencia efectiva del derecho a la defensa planteado en toda la normativa del PCPP. A modo de constatación estadística baste señalar que el PCPP se refiere en 78 oportunidades al defensor en sus diversos artículos, en tanto que nuestro actual Código de Procedimiento Penal se refiere a los abogados, en calidad de defensores, en solo 28 oportunidades aproximadamente.

5. Principio de Defensa Técnica

En cuanto al derecho a elegir libremente un defensor, podemos citar el art 6° inc 2° y el 128 del PCPP, ambos ya transcritos.

Respecto del acceso gratuito a la defensa a quien no pueda procurársela, el art. 6° dispone en su inciso 2° que "El imputado tendrá derecho a designar un defensor letrado de su confianza, desde la primera actuación del procedimiento hasta el término de la ejecución de la sentencia. Si no lo hiciere, el tribunal le nombrará de oficio un defensor público antes de que se produzca su primera declaración judicial'1.

Finalmente y respecto de la posibilidad de comunicarse libre y privadamente con el defensor el art. 108 PCPP dispone: Imputado privado de libertad. En el caso de que el imputado fuere sometido a detención o prisión preventiva tendrá, además, los siguientes derechos d) A conferenciar privadamente y en cualquier momento con su defensor por hasta el período total de una hora por cada veinticuatro que se prolongue la privación de libertad;"

El Artículo 180 PCPP al tratar sobre la ejecución de la medida de prisión preventiva señala en su inciso 6° "También podrá recibir visitas y conferenciar con su abogado sin más restricciones que las necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto. Asimismo, podrá comunicarse libremente por escrito, por teléfono o cualquier otro medio".

V. LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS DE LA DEFENSA PENAL

1. Introducción

Como hemos visto en los capítulos anteriores, el Estado de Chile ha asumido tanto constitucionalmente como en los tratados internacionales suscritos en materia de derechos humanos, entre otras, la obligación de proporcionar abogado a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.

Si asumimos la defensa técnica como una de las condicionantes del debido proceso, al aceptar que la autodefensa del imputado solo es procedente en tanto no le perjudique, según plantea el propio PCPP en su artículo 6°30, debemos asumir, para hacer efectivo este derecho, que el Estado debe procurar aquella defensa no solo en los casos de falta de medios del imputado sino incluso, cuando este no quiera procurársela.

El de acceso a la defensa en aquellos casos en que el imputado criminal no pueda o no quiera proporcionársela por sí mismo, constituye el pilar fundamental para que el proceso penal se haga efectivamente igualitario y constituye la forma de dar vigencia efectiva a los demás principios inspiradores de la Defensa Penal. En efecto, si planteamos que el sistema acusatorio implica la presencia de un organismo técnico encargado de formular acusación, como es el Ministerio Público, deberemos entender que la defensa debe estar igualmente organizada y técnicamente respaldada, incluso para los carentes o reticentes. Solo así aseguraremos una efectiva igualdad en el planteamiento de la tesis y la antítesis que conforman acusación y defensa.

Dentro del paquete de reformas que configuran la Reforma Procesal Penal, se ha contemplado también una modificación al actual sistema legal que regula el acceso gratuito a la defensa en el caso en comento.

Como sabemos, nuestro actual sistema legal penal dispone que este acceso se realiza hoy en dos formas, ya por medio de la asistencia proporcionada por las Corporaciones de Asistencia Legal, creadas tras la desaparición de los Servicios de Asistencia Legal que entregaban los Colegios de Abogados, ya por medio del turno en materia criminal regulado por los artículos 595 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

La Reforma Procesal Penal y las exigencias que la defensoría penal plantea en el nuevo sistema hacen que el actual se torne no solo insuficiente para atender la complejidad de las intervenciones del defensor, sino que se haga patente el incumplimiento de la normativa internacional de derechos humanos que el actual sistema contiene. Baste citar al efecto solamente la imposibilidad de dar cumplimiento al principio de defensa técnica que hemos reseñado, ya en cuanto a la asistencia por un profesional idóneo, ya en cuanto al derecho a elegir libremente al defensor31.

Con el fin de adecuar nuestra legislación a esta tarea, se ha planteado el proyecto que crea una Defensoría Penal Pública.

El Proyecto de Defensoría Penal Pública (PDPP) ingresado al parlamento con fecha 13 de julio de 1999 innova en los sistemas hasta ahora presentes en nuestro país en materia de defensa penal.

Ello tiene explicación en las razones expuestas por el Presidente de la República y transcritas en nota al pie precedente, en las que plantea los defectos de nuestro actual sistema y, fundamentalmente, en el hecho que ya hemos estudiado, de la necesidad de dar cumplimiento a los principios que inspiran la defensa penal, en especial los de oportunidad y de defensa técnica.

Así, y de ser aprobado el proyecto, en lo sucesivo la defensa penal solo será ejercida por abogados, terminando con la defensa penal ejercida por habilitados de derecho, como hasta la fecha32.

2. Los principios inspiradores de la defensa penal y la normativa del proyecto de ley sobre Defensoría Penal Pública

Ciertamente que es en el proyecto de Código Procesal Penal donde se han plasmado con mayor detalle los principios que inspiran la defensa penal, sin embargo, igualmente podemos constatar la vigencia de los mismos en el proyecto en análisis.

a. Principio de universalidad

El art. 1° del Proyecto sobre Defensoría Penal Pública (PDPP) señala: "La Defensoría Penal Pública, en adelante la Defensoría, es un sistema que tendrá por finalidad la defensa de las personas imputadas o acusadas por un crimen, simple delito o falta, que sea de competencia de un juzgado de garantía o tribunal en lo penal, que no cuenten con abogado de su confianza y que requieran de un defensor técnico en conformidad a la ley procesal respectiva, en la forma y condiciones que establece la presente ley".

En este punto cabe advertir que la forma de prestación de defensoría que plantea el proyecto cumple con el principio-señalado. En efecto, asegura esta disposición el acceso para todo imputado a la defensoría, sin hacer distinción, inclusive si dispone o no de los medios necesarios para procurarse defensa, bastando solo que carezca de un abogado de su confianza y lo requiera.

b. Principio de inviolabilidad del defensor

Sobre este principio el proyecto igualmente nos merece algunos comentarios, en lo que se refiere, en primer lugar, a la falta de autonomía del Servicio de Defensoría Penal Pública, y, en segundo lugar, en lo que se refiere a la falta de normativa en caso de implicancia de los defensores, tanto funcionarios como privados.

b.1. Algunas consideraciones en cuanto a la autonomía de la Defensoría Penal Pública

En tanto el Defensor Nacional es funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República33, los defensores regionales lo son del Defensor Nacional34 y los defensores locales son funcionarios a contrata35 36, podemos afirmar ciertamente que el Servicio que crea el PDPP carece de autonomía alguna frente al Ejecutivo. En efecto, en tanto la cabeza del servicio deberá ceñirse genérica o específicamente a las directrices del Ejecutivo, y a su vez, los defensores regionales dependerán de la confianza exclusiva del Defensor Nacional y, por último, los defensores locales, como personal a« contrata, a lo más serán personal de duración máxima de un año en sus cargos, al cabo del cual se podrá poner término a sus contratos sin expresión de causa la afirmación de falta de autonomía nos aparece plenamente justificada.

Lo anterior pareciera contradecir y restar importancia a la labor de la defensoría, teniendo presente que su contraparte en el juicio penal, la mayor parte de las veces el Ministerio Público37, o bien el querellante particular, sí la poseerán.

Nos parece que una institución de la importancia de la Defensoría Penal Pública no puede estar sujeta a las presiones que eventualmente el poder político, titular del poder punitivo y encargado de resguardar la seguridad ciudadana pudiere sentirse tentado a efectuar, con miras por esa vía a procurar una paz social que puede resultar, ciertamente artificial. Ejemplos recientes de embates contra instituciones tales como la presunción de inocencia y la libertad provisional de los imputados, parecieran dar la razón a que, eventualmente, pudieran establecerse políticas de servicio que contradijeran los intereses particulares de los sujetos de la defensoría, desvirtuando con ello, de paso, la totalidad del tramado jurídico que hemos analizado y que constituyen el Derecho a la Defensa38.

Considero que, a fin de lograr una efectiva igualdad jurídica entre las partes del proceso penal, el Estado al proporcionar asistencia jurídica, en cumplimiento del mandato constitucional del art. 19 N° 3 inciso 3°, deberá hacerlo a través de una institución autónoma, por lo que en este aspecto el PDPP debería ser modificado.

No debemos olvidar pese a ello que la defensoría será ejercida exclusivamente, en el nuevo sistema, por abogados, quienes tienen un tramado ético que los obliga a la máxima fidelidad con los intereses de su defendido, por lo que cabría confiar en dicho cuerpo moral para la inviolabilidad de la defensa frente a presiones indebidas, de aprobarse el PDPP en la forma propuesta39.

b.2. Algunas consideraciones en torno a la implicancia del abogado defensor en el sistema de defensoría pública

Llama igualmente la atención que el PDPP no contenga normas sobre eventuales implicancias en que pudieran encontrarse los letrados encargados de la defensa penal en el sistema proporcionado por el Estado, entendiendo por ellas las situaciones en que un defensor por razones de conciencia o personales, pudiera sufrir interferencias en la debida prestación de la defensa.

El abogado de ejercicio libre tiene, por principio, libertad para asumir o no una causa cualquiera, y en particular las defensas penales40. Puede rechazar la defensa ya porque le repugna asumirla respecto de un cierto tipo de delitos, o tratándose de un caso específico por las circunstancias particulares que le rodeen.

Cabe preguntarse si esa libertad permanece para los que integran el sistema que crea el PDPP, tanto defensores locales como defensores privados. La respuesta inicial pareciera ser negativa, en tanto la aceptación de la excusa para un caso particular, y con mayor razón respecto de una clase o gama de delitos, podría entorpecer la debida prestación de la defensa penal.

Sin embargo, y por otra parte, debemos reconocer, asimismo, que existen circunstancias, a lo menos en el campo de lo particular, en que una excusa aparece como plausible y plenamente justificada (pensemos en un, ejemplo tan grosero como el de un defensor que se le encarga asistir a quien ha atentado físicamente en contra de un miembro de su familia).

En la actualidad, y en tanto el PDPP no contiene norma alguna que haga referencia a este tema, la decisión quedará entregada a la simple discrecionalidad del defensor regional respectivo41.

Sería preferible al respecto una regulación de este punto a nivel legal, al igual que se consagra para los fiscales del Ministerio Público en la ley 19.640 en su artículo 5542.

c. Principio de oportunidad

c.1. En cuanto al derecho a una defensa efectiva Una primera norma que cabe citar en relación con este derecho es la genérica establecida en el art. 6° que dispone ''Serán deberes de los abogados que presten defensa penal pública:

a) Ejercer la defensa penal que se les haya encomendado en favor de los imputados y acusados que tengan derecho a ella;"

Cabe citar la norma del art. 32 del PDPP que señala que, no obstante solo podrá haber defensores locales en aquellas ciudades cuya población exceda de 50.000 habitantes,"...el Defensor Regional deberá organizarías de manera que presten defensa, en los casos que les corresponden, en todos los juzgados de garantía de la Región, para lo cual deberán trasladarse los defensores necesarios a aquellos juzgados de garantía que funcionen en ciudades que carezcan de Defensorías Locales".

Esta norma, en principio, nos parece preocupante, si pensamos en una provincia como la nuestra de Valdivia. De acuerdo al art. 3° transitorio del PDPP, durante el cuarto año de vigencia de la ley, deberán proveerse los cargos para defensores locales de las regiones I|, V°, VI°, VIII°, X°, XI° y XII°, con un total de 58 cargos a proveer en total. Haciendo simples cálculos aritméticos basados en las estadísticas de población43, y teniendo presente que la ley no entrega más criterios que los señalados para la distribución de los defensores locales, es posible pensar que a nuestra ciudad le corresponderán uno o a lo más dos defensores locales.

Según el art. 35 del PDPP los defensores locales "... solo podrán asumir la defensa de los imputados que carezcan de abogado en el momento que preste declaración ante la fiscalía y/o en la primera audiencia judicial que durante la etapa de instrucción se celebre en el proceso correspondiente". Parece difícil, con la escasa dotación de defensores locales de la que hablamos, que la defensoría local pueda dar cumplimiento eficiente a sus obligaciones legales, si pensamos que el o los que actúen en Valdivia, deberán atender igualmente comunas como Panguipulli (a más de 100 kilómetros de distancia), Los Lagos, Paillaco o Mariquina, todas con Juzgado de Garantía44 o que haga las veces de tal. Es dable presumir, dada la exigencia del PCPP de la presencia de un defensor en las audiencias que precisamente le señala la ley debe intervenir el defensor local, que este funcionario tendrá meramente un papel presencial en ellas, con escaso conocimiento de los antecedentes y una mínima compenetración con los intereses de su eventual representado.

El derecho a una defensa efectiva queda igualmente plasmado en las normas que se refieren a la designación de defensores licitados, que comienzan sus funciones en el proceso tras la primera audiencia a la que haya debido asistir el defensor local en defensa de un imputado

 

"Artículo 57.- Las instituciones y abogados que presten defensa penal pública deberán asumir la defensa de todo imputado que carezca de defensor, en conformidad a esta ley".

"Artículo 58.- Concluida que sea la primera audiencia judicial a que haya debido asistir en defensa de un imputado, el defensor local deberá dar aviso inmediatamente al Defensor Regional en todos los casos en que el procedimiento no haya concluido, para que este designe a la institución o abogado licitante o con quien se mantenga convenio vigente, que a continuación deberá asumir la defensa de dicho imputado".

"Artículo 59.- El Fiscal, el Juez de Garantía, el Juzgado en lo Penal o el Tribunal Superior, en su caso, cada vez que constaten que un imputado o acusado carecen de defensor, requerirán a la defensoría local o regional respectiva para que designe al defensor que deberá asumir la defensa de dicho imputado o acusado.

La defensoría local o Regional procederá a nombrar de inmediato al defensor local, a la institución o abogado licitante o con quien se mantenga convenio vigente para que asuma dicha defensa. Sin perjuicio de lo anterior, el imputado que tuviese defensor penal público designado anteriormente en otra causa, podrá solicitar ser atendido por el mismo, a lo que se accederá si el defensor continúa prestando servicio en la misma región ".

Las normas sobre concursos de licitación, que establecen parámetros técnicos, de experiencia y eficiencia, para la postulación en el art. 5245 junto a las normas de control, reclamo y sanciones contenidas en el Capítulo V, configuran formas claras de asegurar el derecho a una defensa efectiva.

Queda por ver cuál será la dotación efectiva de recursos y personal que reunirán estos servicios privados de defensa penal, ya que el PDPP solo entrega una cifra global de recursos ascendiente a la suma de 8.161.391 millones de pesos46.

c.2. En cuanto al derecho de igualdad en la oportunidad

Igualmente el PDPP contempla una norma que asegura este derecho al establecer que "La Defensoría Penal Pública proporcionará defensa a cada uno de lo imputados aunque estos tengan intereses contrapuestos, designando diversos defensores cuando así lo exija la naturaleza de las pretensiones de las partes, (art. 2°).

d. Principio de defensa técnica

Podemos señalar como primera expresión de este principio la disposición del art. 4° que establece que solo abogados podrán ejercer la defensa en materia penal, en los siguientes términos: "La defensa en materia penal será ejercida siempre por abogados. Con todo, quienes brinden defensa en materia penal de conformidad a esta ley, podrán organizarse de manera de contar con personal de apoyo no letrado. Dicho personal no podrá, en caso alguno, sustituir la comparecencia del abogado a las audiencias judiciales".

La norma transcrita escapa, como vemos, a la regulación de la Defensoría Penal Pública y es un mandato general aplicable a toda defensa penal. Esta norma no se encuentra en el PCPP y sería deseable su traslado a dicho cuerpo normativo.

d.1. Derecho a elegir libremente a un defensor

Esta institución se encuentra consagrada igualmente en el proyecto en estudio, pero con relación solo al derecho al cambio del defensor.

Recordemos sobre el particular que, de, acuerdo a las normas de los artículos 57 y siguientes del PDPP ya transcritas, la designación de la institución o abogado licitante prestadores del servicio será materia del Defensor Regional tras la conclusión de la primera audiencia del imputado.

Solo le asistirá al imputado el derecho a solicitar la mantención de un defensor que le estuviese anteriormente por otra causa, y se accederá a ello en tanto el defensor mantenga la prestación de servicios en la misma región (59 inc. final).

En lo que se refiere al cambio del defensor, este derecho se encuentra consagrado con cierta mayor amplitud en el art. 60 que dispone: "El imputado tendrá derecho a solicitar en cualquier momento al Defensor Regional el cambio de la institución o abogado licitante o con convenio vigente que se le haya asignado para que asuma su defensa en la etapa de instrucción. Esta solicitud será acogida y tendrá efecto en el juicio oral, salvo que concurran causas graves, caso en el que el Defensor Regional podrá disponer que este cambio tenga efecto con anterioridad".

De la misma manera podrá solicitar el cambio de la institución o abogado licitante o con convenio que se le haya asignado para el juicio oral, cambio que se hará efectivo en la etapa de recursos.

Tenemos entonces que el derecho solo operará para el imputado a partir de la etapa procesal siguiente a aquella en que se le designó al primero, esto es, durante el juicio oral y durante la etapa de recursos, estando vedado el cambio en el curso de una de las etapas.

d.2. Derecho al acceso gratuito de un defensor en caso de carecer de medios para pagarlo

El sistema establecido por el PDPP no consagra este derecho en los términos transcritos.

En efecto, al establecer en el art. 8° que "Son beneficiarios de la defensa penal pública todas las personas que requieran de esta clase de defensa en un proceso penal", el PDPP amplía su ámbito de aplicación a aquellas personas que teniendo recursos, por desidia o conveniencia, simplemente no desean contratar un abogado con recursos propios".

Sin lugar a dudas, la norma transcrita constituye el interés del Estado de dar cumplimiento a los requisitos de una defensa efectiva y tiende además a dar celeridad a los procesos, por lo que adopta las medidas tendientes a asegurar la defensa por abogado a todas las personas.

Ratifica lo anterior el hecho de disponer, a continuación, la norma citada la gratuidad de la atención para los beneficiarios.

Atenúa estas disposiciones la Facultad del Servicio de Defensoría de cobrar por los servicios que preste, parcial o totalmente, en el art. 9° "El Servicio podrá cobrar, total o parcialmente, la defensa que preste a aquellos beneficiarios que dispongan de recursos para financiarla privadamente. Para estos efectos se considerará, al menos, su nivel de ingreso, capacidad de pago y el número de personas del grupo familiar que de él dependan ".

Para proceder a dicho cobro el PDPP establece la creación de un título ejecutivo en el art. 12 y dispone que la defensoría elaborará anualmente un Arancel de los servicios que preste (arts. 12 y 11).

Cabe preguntarse sobre estas normas que si las unimos a las que disponen de fuertes controles de fiscalización de los servicios licitados47 y a las que regulan los concursos para asegurar la oposición de aquellos con mejores antecedentes48, no estaremos tendiendo eventualmente a una progresiva arancelización y estatización del ejercicio de la abogacía en materia penal. Ciertamente será un fenómeno nuevo, que acerca el acceso a la justiciaa los sistemas de prestación de salud disponiendo un verdadero aparato estatal relativamente eficiente

d.3. Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor

Este derecho se contempla igualmente en el PDPP en el art. 6° que dispone:

 

"Serán deberes de los abogados que presten defensa penal pública:

b) Entrevistar periódicamente a sus defendidos, informándoles sobre los aspectos procesales de su causa;

c) Atender inmediatamente las solicitudes que le sean formuladas por sus defendidos;

d) Practicar las visitas que sean necesarias a los centros de detención, con el objeto de informar a sus defendidos del estado procesal de sus causas y.

e) Las demás que sean necesarias para una adecuada tutela de los intereses de su defendido.

V. CONCLUSIONES

Brevemente corresponde señalar que la normativa de los proyectos analizados, el de Código de Derecho Procesal Penal y el de Defensoría Penal Pública, cumplen, en lo general, con los principios enunciados de universalidad, oportunidad y defensa técnica que hemos descrito como necesarios para asegurar una defensa material de los imputados en el proceso penal, acorde con la normativa de derechos humanos vigente en nuestro país. Sostenemos, sin embargo, los reparos que hemos expresado al analizarla vigencia efectiva de cada uno de estos principios,particularmente en lo que se refiere a los derechos a una defensa efectiva, dentro del principio de oportunidad y al derecho a elegir libremente un defensor, dentro del principio de defensa técnica, que planteamos al analizar el proyecto sobre Defensoría Penal Pública.

Constituyen estos proyectos un avance notable en relación a la actual regulación que sobre la materia existe en nuestro país y creemos que la defensa penal, con la normativa que a partir de la entrada en vigencia del nuevo proceso penal en nuestro país constituirá un desafío para el ejercicio de la profesión de abogado, en la forma que hasta la fecha se desarrolla en Chile, de estudio, aumento de responsabilidades y entrenamiento de destrezas.

No obstante, y en lo que se refiere al principio de inviolabilidad del defensor, creemos que los proyectos analizados evidencian las carencias e interferencias notables que debieran ser corregidas y que hemos expuesto a lo largo de este trabajo. El ejercicio con libertad de la defensa penal es un requisito ineludible que cruza todos los demás principios y postulados enunciados y que condicionará, en definitiva, el progreso esperado en lo que se refiere a la defensa penal de los imputados que se ha propuesto la Reforma Procesal Penal.

Valdivia, diciembre de 1999.

NOTAS

1 Ver, entre otros, arts. 109, 110, 424, 451, 453, 499 y 500 del Código de Procedimiento Penal de la República de Chile.

2 Ver el Mensaje del Código de Procedimiento Penal con que el Presidente Juan Antonio Ríos remitió el proyecto de ley al Parlamento, el 14 de diciembre de 1942, en el que no obstante plantear la existencia de adelantos en relación a la legislación procesal penal vigente a la época, el Presidente reconoce las carencias y atrasos del proyecto de ley que remitía.

3 Ver Anexo N° 1, paralelo entre los principios orientadores de los sistemas inquisitivo y acusatorio.

4 Hernando Londotio Jiménez. Derecho Procesal Penal. Edit. TEMIS Librería. Bogotá-Colombia. 1982.

5 Art. 19 N° 3, inciso 5° Constitución Política de la República de Chile.

6 Alfredo vélez mariconde y Jorge A. CLARÍA OLMEDO. "Uniformidad fundamental de la legislación procesal penal de América Latina". En Cuadernos de los Institutos, Córdoba, Argentina, 1970.

7 Jorge Vásquez Rossi "El proceso penal. Teoría y práctica". Editorial Universidad. Buenos Aires, pag. 51. 1986.

8 Jorge Vásquez Rossi. Op. Cit. Pag. 53.

9 Art. 5° inciso 2° Constitución Política de la República de Chile.

10 19 N° 3 inciso 2° CPE de Chile. 14 N° 1 Pacto. 8° N° 1 Convención.

11 A este respecto los "Principios Básicos sobre la Función de los Abogados", elaborados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990 (http://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/si3bprl.html, en University of Minnesota Humans Rigth Library) concluyen que para el adecuado ejercicio de las funciones de la abogacía, los abogados deben gozar de las siguientes "Garantías para el ejercicio de la profesión:"

 

16. Los gobiernos garantizarán que los abogados a) puedan desempeñar todas sus funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas; b) puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes tanto dentro de su país como en el exterior; y c) no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión.

17. Cuando la seguridad de los abogados sea amenazada a raíz del ejercicio de sus funciones, recibirán de las autoridades protección adecuada.

18. Los abogados no serán identificados con sus clientes ni con las causas de sus clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones.

19. Ningún tribunal ni organismo administrativo ante el que se reconozca el derecho a ser asistido por un abogado se negará a reconocer el derecho de un abogado a presentarse ante él en nombre de su cliente, salvo que el abogado haya sido inhabilitado de conformidad con las leyes y prácticas nacionales y con estos principios.

20. Los abogados gozarán de inmunidad civil y penal por las declaraciones que hagan de buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o bien al comparecer como profesionales ante un tribunal judicial, otro tribunal u órgano jurídico o administrativo.

21. Las autoridades competentes tienen la .obligación de velar por que los abogados tengan acceso a la información, los archivos y documentos pertinentes que están en su poder o bajo su control con antelación suficiente para que puedan prestar a sus clientes una asistencia jurídica eficaz- Este acceso se facilitará lo antes posible.

22. Los gobiernos reconocerán y respetarán la confidencialidad de todas las comunicaciones y consultas entre los abogados y sus clientes, en el marco de su relación profesional. " Asimismo y como norma complementaria 4 de la inviolabilidad los mismos principios contienen una norma sobre "Libertad de expresión y asociación'':

23. Los abogados, como los demás ciudadanos, tienen derecho a la libertad de expresión, creencias, asociación y reunión. En particular, tendrán derecho a participar en el debate público de asuntos relativos a la legislación, la administración de justicia y la promoción y la protección de los derechos humanos, así como a unirse o participar en organizaciones locales, nacionales o internacionales y asistir a sus reuniones, sin sufrir restricciones profesionales a raíz de sus actividades lícitas o de su carácter de miembro de una organización lícita. En el ejercicio de estos derechos, los abogados siempre obrarán de conformidad con la ley y con las reglas y normas éticas que se reconocen a su profesión.

12 En la descripción de este principio, así como en el de defensa técnica, seguimos al Profesor Cristian Riego, en su obra "El sistema procesal penal chileno frente a las normas internacionales de derechos humanos", en Sistema Jurídico y Derechos Humanos. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. Editores. Serie Publicaciones Especiales. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 1996.

13 14.2.b. Pacto. 8.2.c. Convención.

14 14.2.e. Pacto. 8.2.f. Convención.

15 14.2.d. Pacto. 8.2.d Convención.

16 14.2 Pacto. 82 Convención.

17 En palabras de Piero Calamandrei "Para que no vacile la fe en la justicia, tampoco debe ser admisible la sospecha que la libertad personal de los humildes valga menos que la de los potentados; o que la justicia sea más rápida cuando se trata de arrestarlos a ellos y más lenta al dejarlos en libertad, cual si para las familias de los pobres el encarcelamiento del padre no costara, más que para los ricos, hambre y dolor". Elogio de los jueces escrito por un abogado. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1956.

18 14.3. Pacto 8.2.d Convención.

19 19 N° 3 inciso 3°. CPE. 14.3.e. Pacto. 82.e. Convención.

20 14.3.b. Pacto y fundamentalmente 8.2.d. Convención.

21 Art. 360 N° 1 Código de Procedimiento Civil, art. 201 N° 2 del Código de Procedimiento Penal.

22 Art. 171, inc. 2° del Código de Procedimiento Penal.

23 El art. 231 del Código Penal dispone que "El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y multa de once a veinte sueldos vitales".

24 Un interesante artículo sobre este tema es "The Perjury Trilema" por Monroe Freedman, en "Understanding Lawyer's Ethics", Matthew Bender & Co., Inc, USA, 1994, p. 109-122, del cual cuento con una traducción hecha por el profesor de Etica Profesional Aplicada de la Universidad de Chile Julián López Masle, y que ha sido entregado como material de apoyo a los alumnos de su cátedra y también remitido gentilmente al suscrito.

25 El inciso 2° del art. 279 del PCPP señala que "La entrada y el registro serán practicados por el fiscal del ministerio público. Con todo, en casos calificados, el juez podrá facultarlo para encargar el cumplimiento de la diligencia a la policía. Todo ello hará constar en la orden respectiva".

26 El 287 del PCPP dispone "Incautación de otros objetos o documentos. Si durante la práctica de la diligencia de registro el fiscal del ministerio público o la policía descubrieren objetos o documentos que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituya la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, podrán proceder a su incautación previa orden judicial. Dichos objetos o documentos serán conservados por el fiscal del ministerio público".

27 Artículo 28 PCPP.- Notificación de los intervinientes. Cuando un interviniente en el procedimiento cuente con defensor o mandatario, las notificaciones deberán ser hechas solamente a este, salvo que la ley dispusiere otra cosa o que, por la naturaleza de la actuación, el tribunal resolviere que también se notifique directamente el interviniente.

28 Art. 38 PCPP inc, final "La sanción pecuniaria señalada en el inciso anterior se impondrá a los abogados defensores y fiscales del ministerio público que no comparecieren injustificadamente a actuaciones que no pudieren desarrollarse sin su presencia".

29 Artículo 118 PCPP, inc. 1°: "Advertencias preliminares. Antes de comenzar la declaración se informará al imputado de su derecho a consultar a un defensor. Se le comunicará, además, en forma detallada, cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra". Art. 199 PCPP inc. final: "Tanto los fiscales del ministerio público como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que estimaren convenientes, con la venia del juez".

30 El art. 6° del PCPP señala que "Si el imputado prefiriere defenderse por sí mismo, el tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará de oficio un defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto en el inciso primero de este artículo ".

31 Las críticas contenidas en el mensaje del Presidente de la República con ocasión de la remisión al Parlamento del Proyecto que crea el servicio de Defensoría Penal Pública, ilustran concretamente las notables deficiencias de nuestro actual modelo de asistencia penal gratuita: "Nos referimos, en primer lugar, al sistema de los abogados de turno, actualmente reglamentado en el Código Orgánico de Tribunales, por medio del cual se obliga a todos los abogados que ejercen la profesión, a atender gratuitamente a aquellas personas que carecen de letrado en un proceso penal, según un sistema de asignación por turnos. El mayor problema que presenta este mecanismo es que no permite en caso alguno dar por satisfecha la obligación constitucional y legal del propio Estado de proveer de defensa letrada a las personas que carecen de ella, ya que el sistema descansa en la caridad de los profesionales, que deben dedicar gratuitamente parte de su jornada de trabajo a atender a estas personas. Luego, el sistema es discriminatorio para los profesionales jurídicos que deben soportar una carga pública que no pesa sobre otros profesionales liberales. Y tanto* es así que este sistema comenzó a ser abandonado y declarado inconstitucional en Europa, donde tuvo su origen hace más de 30 años (ejemplo, en Austria en 1971, España en 1981, etc.).

El otro sistema que se contempla actualmente en Chile es el de las Corporaciones de Asistencia Judicial, que tampoco permiten tener por completamente satisfechas las exigencias de un moderno sistema judicial penal. Estas descansan, mayoritariamente, sobre la base de la prestación de la defensa por licenciados en Derecho que están haciendo su práctica profesional gratuita durante un lapso de seis meses. En rigor, esa defensa, por más encomiable que pueda ser y que generalmente se presta bajo la supervisión directa de abogados ya titulados de las mismas Corporaciones, ni siquiera es otorgada por abogados propiamente tales, sino por personas que aspiran a serlo, de manera que difícilmente podrán hacer frente en igualdad de condiciones a un letrado especializado en sostener la acusación como será el Fiscal en el futuro proceso penal. Además, se produce una continua rotación de postulantes a cargo de cada caso, de modo que desde el punto de vista de los imputados o acusados atendidos por este sistema, no ofrece ninguna garantía de continuidad, lo que redunda en una mayor ineficiencia.

En resumen, no existe actualmente un sistema satisfactorio de defensa penal pública en el país, por lo que para actuar con eficacia en el nuevo sistema procesal penal no ha quedado más remedio que proponer la creación de un nuevo organismo, que bien organizado y dotado de un .presupuesto suficiente pueda asumir una tarea de esta envergadura".

32 En anexo N° 2 texto completo del Mensaje Presidencial dirigido al parlamento con ocasión de la remisión del Proyecto de Ley sobre Defensoría Penal Pública, que contiene una breve pero acertada descripción del sistema impulsado por el Ejecutivo.

33 Art. 16 PDPP.

34 Art. 25 PDPP.

35 Art. 33 PDPP.

36 La ley 18.834, Estatuto Administrativo, en su art. 3° define al empleo a contrata como "...aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución". El art. 9° del mismo cuerpo legal dispone en su inciso 1° que "Los empleos a contrata durarán como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos".

37 El inciso 1° del art. 80 de la Constitución Política de la República establece que: "Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales". El inciso 1° del art. 1° de la ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público establece igualmente que: "El Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley".

38 El diario El Mercurio de Santiago de Chile, de 17 de diciembre de 1999, recogió las siguientes declaraciones del Subsecretario del Interior Guillermo Pickering:"... Guillermo Pickering, al referirse al tema del crecimiento delictivo, indicó que en el país hay una sensación de impunidad de los delincuentes, que se produce porque la policía los detiene y los tribunales los dejan en libertad". "...Criticó los criterios que están aplicando los jueces, en especial con los antisociales que son reincidentes en ciertos delitos y, según la ley, representan un peligro para la sociedad". "Aunque dijo no generalizar en torno a los jueces, 'hay una realidad: la policía detiene a los delincuentes y los delincuentes después salen a la calle con mucha facilidad', haciendo un directo emplazamiento a la actuación del Poder Judicial en estas materias". "...Los tribunales tienen responsabilidad al otorgar las libertades provisionales, dijo, con una facilidad que no es compatible con el nivel de riesgo que estamos teniendo en el país en esta materia".

39 El Código de Etica Profesional del abogado, que constituirá un conjunto de normas inspiradoras de la labor profesional, o norma jurídica propiamente tal, dependiendo de la interpretación que se le asigne al inciso 1° del art. 4° del Decreto ley 3621, en apariencia vigente en Chile, y que señala que "Toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de su profesión, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia en demanda de la aplicación de las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la Ley Orgánica del Colegio respectivo o las normas de ética vigentes", señala en su art. 1° "Esencia del Deber Profesional. El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración; y que la esencia de su deber profesional es defender empeñosamente, con estricto apego a las normas jurídicas y morales, los derechos de su cliente". El art. 8° del mismo cuerpo normativo señala por su parte "Defensa de Acusados. El Abogado es libre para hacerse cargo de la defensa de un acusado, cualquiera sea su opinión personal sobre la culpabilidad de este; pero habiéndola aceptado, debe emplear en ella todos los medios lícitos".

40 El art. 6° del Código de Etica Profesional del abogado señala "Aceptación o rechazo de Asuntos. El abogado tiene la libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de su resolución, salvo en el caso de nombramiento de oficio, en que la declinación debe ser justificada. Al resolver, debe prescindir de su interés personal y cuidar de que no influyan en su ánimo el monto pecuniario, ni el poder o la fortuna del adversario. No aceptará un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las políticas o religiosas, con mayor razón si antes las ha defendido; y cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desarrollarlo, o en caso de que pudiera ver menoscabada su independencia por motivos de amistad, parentesco u otros. En suma, no deberá hacerse cargo de un asunto si no cuando tenga libertad moral para dirigirlo".

41 Arts. 27 letra f) y 32 del PDPP.

42 El art. 55 de la ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público dispone que "Son causales de inhabilitación:

 

1°. Tener el fiscal parte o interés en el caso de cuya investigación se trate:

2°. Ser el fiscal cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad en cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, de alguna de las partes, de sus representantes legales o de sus abogados;

3°. Ser el fiscal cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad en cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, del juez de garantía o de alguno de los miembros del tribunal de juicio oral ante quienes deba desempeñar sus funciones;

4°. Ser el fiscal tutor o curador de alguna de las partes, albacea de alguna sucesión, o administrador o representante de alguna persona jurídica que sea parte en el caso de cuya investigación se trate;

5°. Tener el fiscal personalmente, su cónyuge, o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado, causa pendiente que daba fallar como juez o investigación que daba dirigir como fiscal alguna da las partes;

6°. Ser o haber sido el fiscal, su cónyuge o« alguno de sus ascendientes o descendientes, heredero o legatario instituido en testamento por alguna de las partes;

7°. Ser alguna de las partes heredero o legatario instituido en testamento por el fiscal;

8°. Tener pendiente alguna de las partes pleito civil o criminal con el fiscal, con su cónyuge, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado. El pleito deberá haber sido promovido antes de haberse denunciado el hecho de cuya investigación se trate;

9°. Ser el fiscal socio colectivo, comanditario, de responsabilidad limitada o de hecho de alguna de las partes, serlo su cónyuge o alguno de los ascendientes o descendientes del mismo fiscal o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado;

10º. Tener el fiscal la calidad de accionista de una sociedad anónima que sea parte en el caso de cuya investigación se trate;

11º. Tener el fiscal con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha familiaridad, o tenerla su cónyuge, alguno de sus ascendientes o descendientes, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado;

12º. Tener el fiscal, con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se halla revestido dela debida objetividad;

13º. Haber el fiscal, su cónyuge, alguno de sus ascendientes o descendientes, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir empeñada la gratitud del fiscal;

14º. Haber al fiscal, su cónyuge, alguno de sus ascendientes o descendientes, o" alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, aceptado, después de iniciada la investigación, dádivas o servicios de alguna de las partes, cualquiera sea su valor o importancia;

15º. Tener alguna de las partes relación laboral con el fiscal o viceversa, y

16º. Ser al fiscal deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su cónyuge o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado.

Sin embargo, no tendrá aplicación la causal del presente número si fuere parte alguna de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional la Superintendencia da Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Valores y Seguros o uno de los Servicios de Vivienda y Urbanización, a menos que estas instituciones u organismos ejerciten actualmente cualquier acción judicial contra al fiscal o contra alguna otra de las personas señaladas o viceversa.

43 La población de las regiones I, V, VI, VIII, X, XI y XII, según el Censo de Población de 1992, es de 5.327.097, lo que arroja, para estas regiones a un defensor local por cada 91.848 habitantes. Instituto Nacional de Estadísticas, Resultados oficiales: Censo de población, 1992, Santiago, 1993, pág. 68.

44 Arts. 1 y 3 del proyecto de ley de adecuación del Código Orgánico de Tribunales con ocasión de la Reforma Procesal penal, aprobado por la Cámara y remitido al Senado por Oficio N° 2388 de 15 de junio de 1999.

45 Art. 52: La licitación se resolverá conforme a los siguientes criterios:

 

a)Costo del servicio a ser prestado;

b)Número y dedicación de abogados disponibles, en el caso de las instituciones;

c)Experiencia y calificación de los profesionales que postulen;

d)Soporte administrativo de los postulantes, y

e)Cuando proceda, el porcentaje de personas que haciendo uso del derecho que se le concede en el artículo 60 de esta ley, hubieren solicitado el cambio de defensor.

46 Informe financiero al PDPP incluido en el proyecto remitido al congreso con fecha 13 de julio de 1999.

47 Título V del PDPP.

48 Párrafo 2° del Título III del PDPP.

49 Tomado del Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal (sic). Boletín N° 1 630-07. Senado de la República de Chile. 22 de julio de 1998.

 

ANEXO N° 1

PARALELO ENTRE LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN ELPROCESO PENAL49

Proceso Inquisitivo

Principio de Legalidad: desde el punto de vista procesal es inherente al proceso inquisitivo, y se caracteriza porque todo delito se investiga y juzga, cualesquiera sean su gravedad y los indicios que sobre él existan.

Proceso Acusatorio

Principio de Oportunidad: reconoce al titular de la acción penal la facultad de disponer, bajo determinadas circunstancias, de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible cometido por un autor determinado.

Principio de Escrituración: se caracteriza porque el juicio penal se conforma de actas que dan cuenta del proceso que, en un principio solo el juez examina, sin que los demás partícipes del proceso tengan acceso directo y presencial al evento que produjo la respectiva acta.
Principio de Oralidad: la oralidad es una garantía frente al justiciable y a la sociedad en tanto la posibilidad que todos puedan apreciar lo que sucede en un juicio es uno de los controles sociales más efectivos. Lo fundamental es que la sentencia se base sobre los hechos demostrados en el juicio.
Principio de mediación: el juez bajo este principio no necesariamente está presente en todo el desarrollo del juicio penal entregando parte del mismo, a funcionarios que lo impulsan.
Principio de inmediación: es requisito de validez la presencia del Tribunal durante toda la audiencia. Ello es esencial para la percepción de la veracidad de la prueba y adquirir el convencimiento necesario para condenar o absolver.
Principio de dispersión: implica que las actuaciones del proceso pueden dilatarse en el tiempo y no hay relación de continuidad necesaria entre ellas.
Principio de Concentración: se refiere a que todas las pruebas y alegaciones que conducen a la sentencia se producen en la audiencia.
Principio del secreto: las actuaciones, con el fin de proteger la investigación, se guardan bajo reserva de las partes, no teniendo acceso a las actuaciones del proceso sino hasta avanzado el mismo, pudiendo incluso el imputado ser sujeto concreto de la acción penal, sin que tenga mayor conocimiento de las pruebas que obran en su contra.
Principio de Publicidad: las actuaciones y audiencias del tribunal son públicas. El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos instrumentos suscritos por Chile, exigen que el proceso penal sea público, salvo calificadas excepciones. El juicio oral, entonces, aparece vinculado estrechamente con la garantía de un racional y justo procedimiento contemplado en nuestra Constitución.

 

ANEXO N° 2

MENSAJE PRESIDENCIAL DIRIGIDO AL PARLAMENTO CON OCASIÓN DE LA REMISIÓN DEL PROYECTO DE LEY SOBRE DEFENSORIA PENAL PUBLICA (SESIÓN N° 17, EN MARTES 13 DE JULIO DE 1999)

1. Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley que crea la Defensoría-Penal Pública (boletín N° 2365-07)

"Honorable Cámara de Diputados:

I. LA REFORMA PROCESAL PENAL

La trascendental reforma a la justicia procesal penal que impulsa e implementa el Supremo Gobierno, a través de la elaboración de una serie de nuevos cuerpos normativos que actualmente se encuentran en el Congreso Nacional (Código Procesal Penal, la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, reformas al Código Orgánico de Tribunales), deberá tener como resultado principal conseguir procesos en que se respeten a lo largo de toda su tramitación los derechos y garantías esenciales de las personas, tanto de las víctimas como de los imputados. Entre esos derechos, uno de las principales es el derecho de defensa. Este exige en los procesos de orden criminal, como han puesto de relieve los estudios más modernos, que al imputado se le reconozca el derecho a intervenir durante toda su tramitación desde que se inicia la persecución penal, a fin de poder ir desvirtuando la imputación formulada en su contra. Ello alcanza especial realidad en el desarrollo del juicio oral, ya que este jamás será válido si no se ha permitido al imputado defenderse eficazmente, en igualdad de condiciones con el Ministerio Público que actuará como acusador.

De acuerdo con esta concepción, el respeto del derecho de defensa constituye un componente esencial de la noción misma de proceso. Este, como medio de resolución de conflictos, se caracteriza por su carácter participativo, ya que permite una intervención ordenada de aquellos que se pueden ver afectados por una decisión judicial, interactuado con el tribunal, de modo de lograr una solución de mejor calidad y vinculación a las partes. Esa participación en el juicio es lo que asegura el derecho de defensa. De allí su importancia para la configuración de un proceso válido.

II. LA DEFENSA PENAL PÚBLICA COMO EXIGENCIA DEL DEBIDO PROCESO

Si la garantía de la defensa implica el derecho a poder intervenir eficazmente en la formación de la resolución jurisdiccional,se comprende que en toda clase de procesos se permita no solo la participación personal de los interesados, sino que autoriza que ella se pueda efectuar a través de un profesional letrado. Ello permite que puedan llevarse al complejo lenguaje jurídico los argumentos defensivos y que, incluso, pueda mantener la serenidad que generalmente el afectado pierde ante un evento de esta naturaleza, por la gravedad de los intereses en juego.

Estas razones se dan con mayor claridad todavía tratándose de un proceso de orden penal. En ellos la defensa exige siempre que el imputado cuente con la asesoría de un profesional jurídico que le permita desarrollar eficazmente sus alegaciones y rendir sus pruebas a lo largo de todo el proceso. Es evidente que la garantía se satisface con la designación por parte del propio imputado del profesional jurídico de su confianza, cuando cuenta con los medios económicos para ello. Sin embargo, bien sabemos que las personas alcanzadas por el sistema penal son generalmente las personas de escasos recursos y de los niveles socioeconómicos más bajos, por lo que casi siempre carecen de los medios económicos para pagar los honorarios profesionales de los abogados. Aunque también puede suceder que aun disponiendo de tales recursos, no consigan, por cualquier otra razón, a un profesional jurídico que voluntariamente se haga cargo de su defensa.

Cualquiera sea la causa por la que el imputado carezca de abogado que lo defienda, surge la obligación del Estado de proveerlo de uno. Es la única manera de asegurar efectivamente el derecho de defensa del imputado, ya que sin un profesional jurídico que pueda hacer valer sus derechos e intereses, se verá notoriamente en desventaja frente al Ministerio Público, que por definición está integrado por abogados, para desenvolverse en los procedimientos que contienen complejas regulaciones.

El cumplimiento de esta obligación estatal supone en los sistemas judiciales modernos, la creación de un mecanismo más o menos complejo para proveer de defensa jurídica a todos aquellos imputados o acusados que en el curso de un proceso, en cualquiera de sus etapas y por. cualquier motivo, se vean privados de un defensor de confianza.

En consecuencia, la defensa de oficio, como se la ha denominado tradicionalmente en nuestro sistema, siguiendo a la legislación española o defensa penal pública, como empieza a ser llamada ahora último, satisface una condición indispensable para que pueda tener lugar la tramitación de un justo o debido proceso. Conforme a ello, todo imputado o acusado debe disponer de un profesional letrado que haga valer en el proceso sus alegaciones, rinda sus pruebas y contradiga las alegaciones y pruebas de la contraria. Por lo tanto, no existe ninguna posibilidad de obtener la evolución de nuestro procedimiento penal hacia una satisfacción mayor de las exigencias de un Estado democrático, si no se contemplan mecanismos eficientes para dispensar asistencia jurídica a todas las personas que no puedan procurársela por sí mismas, como precisamente exige en forma directa nuestra propia Constitución Política (art. 19 N° 3, inc. 2 y 3). Pero no solo eso, sino que es también un derecho consagrado en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Chile (art. 5, inc. 2 Constitución), que contemplan garantías de orden procesal. Entre ellos cabe destacar la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual toda persona durante el proceso tiene el "derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerada o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la ley" (art. 8 N° 2, letra e) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

III. INEXISTENCIA DE UN SISTEMA ADECUADO DE DEFENSORÍAPENAL PÚBLICA EN LA ACTUALIDAD

Aunque esta norma constitucional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos se encuentran plenamente vigentes, es evidente que actualmente en nuestro sistema judicial no se contemplan mecanismos adecuados para garantizar una mínima satisfacción de este derecho, en una plena ratificación de la generalizada falta de respeto de los derechos fundamentales de orden procesal conforme a los que desenvuelve el actual procedimiento penal inquisitivo, que esta reforma dejará atrás.

En efecto, los actuales mecanismos para proveer de defensa jurídica a los imputados que en el vigente modelo procesal penal se encuentran sin abogado, son fundamentalmente dos, ambos con problemas estructurales que impiden considerar que puedan llegar a satisfacer las exigencias constitucionales de este derecho.

Nos referimos, en primer lugar, al sistema de los abogados de turno, actualmente reglamentado en el Código Orgánico de Tribunales, por medio del cual se obliga a todos los abogados que ejercen la profesión a atender gratuitamente a aquellas personas que carecen de letrado en un proceso penal, según un sistema de asignación por turnos El mayor problema que presenta este mecanismo es que no permite en caso alguno dar por satisfecha la obligación constitucional y legal del propio Estado de proveer de defensa letrada a las personas que carecen de ella, ya que el sistema descansa en la caridad de los profesionales, que deben dedicar gratuitamente parte de su jornada de trabajo a atender a estas personas. Luego, el sistema es discriminatorio para los profesionales jurídicos que deben soportar una carga pública que no pesa sobre otros profesionales liberales. Y tanto es así, que este sistema comenzó a ser abandonado y declarado inconstitucional en Europa, donde tuvo origen hace más de 30 años (ejemplo, en Austria en 1971, España en 1981, etc.).

El otro sistema que se contempla actualmente en Chile es el de las Corporaciones de Asistencia Judicial, que tampoco permiten tener por completamente satisfechas las exigencias de un moderno sistema judicial penal. Estas descansan, mayoritariamente, sobre la base de la prestación de la defensa por licenciados en Derecho que están haciendo su práctica profesional gratuita durante un lapso de seis meses. En rigor, esa defensa, por más encomiable que pueda ser y que generalmente se presta bajo la supervisión directa de abogados ya titulados de la mismas Corporaciones, ni siquiera es otorgada por abogados propiamente tales, sino por personas que aspiran a serlo, de manera que difícilmente podrán hacer frente en igualdad de condiciones a un letrado especializado en sostener la acusación como será el Fiscal en el futuro proceso penal. Además, se produce una continua rotación de postulantes a cargo de cada caso, de modo que desde el punto de vista de los imputados o acusados atendidos por este sistema, no ofrece ninguna garantía de continuidad, lo que redunda en una mayor ineficiencia.

En resumen, no existe actualmente un sistema satisfactorio de defensa penal pública en el país, por lo que para actuar con eficacia en el nuevo sistema procesal penal, no ha quedado más remedio que proponer la creación de un nuevo organismo, que bien organizado y dotado de un presupuesto suficiente puedo asumir una tarea de esta envergadura.

IV. EL PROYECTO

1. Fundamento

La idea central conforme a la que se ha organizado el nuevo sistema de Defensoría Penal Pública, es la de permitir la participación en la prestación del servicio de abogados funcionarios del propio organismo en los primeros momentos del procedimiento, simultáneamente con la de letrados particulares o pertenecientes a entidades públicas o privadas, con o sin fines de lucro, que se hayan adjudicado la prestación del servicio en licitación o mediante la celebración de convenios con la institución pública.

2. La organización

Para administrar este sistema se establece la creación de un servicio público, descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia, denominado Defensoría Penal Pública.

La dirección superior del servicio se encontrará a cargo de un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República denominado Defensor Penal Público.

Al Defensor Nacional le corresponderá en forma especial velar por que la defensoría penal pública se preste de manera eficiente en todo el país, para lo cual deberá fijar los denominados "estándares procesales mínimos" que deberán ser satisfechos por todos quienes presten estos servicios. Deben llevar las estadísticas y rendir una cuenta anual de las labores realizadas.

A nivel regional, el ejercicio de las atribuciones y funciones del servicio estarán a cargo de los defensores regionales. Existirá uno por cada región, con excepción de la Metropolitana, en la cual habrá dos. Su principal función será designar, de acuerdo con un sistema objetivo y uníforme, al Defensor, que será un letrado o institución licitante con convenio vigente, a quien le corresponderá asumir la defensa en un caso determinado.

A su vez, existirán las defensorías locales. Estas son las unidades operativas en que se desempeña la defensoría en las regiones. El proyecto establece que solo existirán defensorías locales en aquellas ciudades cuya población exceda de 50 mil habitantes. En todo caso, estas deberán existir en todas las capitales de regiones.

El proyecto establece una norma de garantía mínima para la existencia de los defensores locales, que consiste en que estos deben organizarse de modo tal que se preste defensa en todos los lugares donde existen juzgados de garantía, lo que lleva incluso al traslado de los defensores en las ciudades donde no existen defensorías locales establecidas.

Para el cumplimiento de las funciones administrativas la Defensoría Nacional se organizará con un Administrador Nacional, que tendrá por objeto organizar, planificar y supervisar las unidades encargadas de recursos humanos, informática, administración y finanzas, estudios, evaluación y control, de conformidad a los objetivos, políticas y planes elaborados por el Defensor Nacional.

A nivel regional, las funciones administrativas contarán con una administración regional y una secretaría ejecutiva. Esta última tendrá por objeto administrar los contratos vigentes para prestar defensa penal en la región con las instituciones o abogados licitantes.

3. La prestación de servicio de la defensa

El objetivo del proyecto es que toda persona imputada tenga la asistencia de letrado, de modo que esta solo puede existir si existe abogado. La defensa penal puede ser prestada:

a) Por los abogados del servicio de la Defensoría Penal Pública el que, en todo caso, solo prestará la defensa en las primeras diligencias del procedimiento.

b) Por los abogados particulares o pertenecientes a instituciones seleccionados en un procedimiento de licitación y que sean designados por los defensores regionales.

El aspecto central del proyecto es que existe una distribución entre los defensores pertenecientes al sistema público y al privado, de modo que sean estos últimos, de conformidad a los criterios de objetividad, transparencia y eficiencia, que aporta el proceso de licitación, los que presten la defensoría de manera óptima y permanente.

A los defensores locales les corresponderá la defensa en las primeras actuaciones del procedimiento, hasta la primera declaración judicial del imputado, mientras que los pertenecientes a organismos licitantes o con convenios se harán cargo de la asesoría letrada en las etapas siguientes si el proceso sigue adelante.

El proyecto permite que el imputado pueda ejercer el derecho a la sustitución del defensor. Este consiste en la solicitud que hace el imputado al defensor regional para que se cambie al abogado defensor. El sistema está concebido para que este derecho se haga efectivo en la etapa procesal siguiente. En efecto, si es durante la instrucción para que tenga efecto en el juicio oral, si es durante el juicio oral para que tenga efecto en la etapa de los recursos.

4. El proceso de selección de los defensores privados

La selección de las instituciones o abogados que prestan defensa penal se hará mediante licitaciones a nivel regional.

Las bases y condiciones de la licitación son competencias del Consejo Nacional de la Defensa Penal Pública.

Este Consejo estará integrado por los Ministros de Justicia, de Hacienda y Economía, o sus representantes, y personeros del Poder Judicial, cuya función específica será la de convocar y establecer las bases de las licitaciones a nivel regional para la contratación de las instituciones públicas o privadas que deberán prestar la defensa, después de la primera audiencia judicial, en caso que el procedimiento continúe adelante y el imputado carezca de defensor de confianza. Las licitaciones durarán siempre tres años y deberán ser resueltas por un Jurado Regional, especialmente convocado al efecto, compuesto por funcionarios de la administración y representantes judiciales que sean conocedores de la realidad regional, con el fin de asegurar una decisión adecuada. Pero incluso en el propio proyecto de ley se detallan los criterios objetivos conforme a los cuales deberán ser adjudicadas las licitaciones, para cautelar la debida transparencia del proceso.

Solo en el evento de que las licitaciones sean declaradas desiertas o que los porcentajes del total de causas adjudicadas no alcancen a cubrir el ciento por ciento de las prestaciones que habrán de realizarse en la respectiva región, se contempla que el Defensor Regional pueda suscribir contratos directos para la prestación del servicio de la defensoría con instituciones públicas o privadas, después de la primera audiencia judicial. Además, en este caso, se podrá disponer la contratación de abogados por parte de la Defensoría Regional, por un período determinado para asumir estas mismas funciones.

5. El control del servicio de la defensa

El proyecto contempla mecanismos de control, reclamos y sanciones, relativos a los profesionales que presta la defensa al interior del Sistema. Una primera forma de control de la calidad de la defensa es el derecho de todo imputado a solicitar el cambio del defensor que deberá atenderlo. La frecuencia con la que los imputados solicitan el cambio debe convertirse en un factor objetivo para evaluar su desempeño e incluso para decidir sus futuras postulaciones.

Formas de control más tradicionales que se prevén son una serie de informes periódicos, anuales y finales, que deberán presentar los letrados que estén prestando el servicio; un sistema de inspección de oficio y sin aviso previo en los lugares donde se desempeña la defensa; y, finalmente el conocimiento, tramitación y resolución de los reclamos por parte de los beneficiarios de la defensa penal pública.

6. El personal de la defensoría

El personal de la Defensoría Penal estará sometido a las normas del Estatuto Administrativo y al sistema de remuneraciones de las instituciones fiscalizadoras. Sin embargo, en el ánimo que mueve al Gobierno en la eficiencia de la Gestión Pública se establece:

a) En primer lugar, una asignación denominada de "Defensa Penal Pública" determinada de conformidad al grado, lo que hace que las remuneraciones sean atractivas y equivalentes a las que se han asignado al Ministerio Público.

b) En segundo lugar, se establecen requisitos adicionales y específicos para el ingreso a la defensoría, que van asociados al tipo de cargo que se desempeña.

c) En tercer lugar, señala el proyecto que las promociones de los funcionarios a grados superiores siempre será por concurso de oposición de carácter interno, de modo de permitir el ascenso por la vía de la legítima competencia funcionaría.

La planta del servicio consta de 454 cargos, que se irá proveyendo según sea la gradualidad de la implementación de la reforma procesal penal.

El primer año se proveerán 88 cargos que corresponden a la Defensoría Nacional y a las defensorías de la IV y IX Región; el segundo año se proveerán 74 cargos correspondientes a las defensorías de la II, III y VII Región; el tercer año se proveerán 70 cargos que corresponden a las defensorías de la Región Metropolitana; el cuarto año, se proveerán 221 cargos, correspondientes a las defensorías de la I, V, VI, VIII, X, XI y XII Región.

Respecto de las defensorías locales, que alcanzan* un máximo de 145, a contrata, se establece también un régimen de gradualidad en la provisión de dichos cargos, en proporción a las provisiones que se realicen en las defensorías regionales.

En mérito de lo expuesto, someto a vuestra consideración el siguiente

PROYECTO DE LEY

BIBLIOGRAFIA

1. Sistema Jurídico y Derechos Humanos. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. Editores. Serie Publicaciones Especiales. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 1996.

2. Hernando Londoño Jiménez, Derecho Procesal Penal. Editorial Temis Librería. Bogotá, Colombia. 1982.

3. Jorge Bofill G. La Prueba en el Proceso Penal. En Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCI, pag. 17.

4. Jorge Vásquez Rossi. El Proceso Penal. Teoría y práctica. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1986.

5. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat. Derecho Fundamental al Proceso Debido y el Tribunal Constitucional. Aranzadi Editorial. Pamplona. 1992.

6. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal (sic). Boletín N° 1.630-07. Senado de la República de Chile. 22 de julio de 1998.

7. Constitución Política de la República.

8. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

9. Convención Americana de Derechos Humanos.

10. Proyecto de Código de Derecho Procesal Penal de Chile aprobado por la H. Cámara de Diputados de la República y remitido al H. Senado de la República por Oficio N° 1.815, de 21 de enero de 1998.

11. Proyecto de ley que crea la Defensoría Penal Pública ingresado a la H. Cámara de Diputados en sesión 17 de 13 de julio de 1999. Boletín de la H. Cámara N° 2365-07.

12. Código de Procedimiento Penal de la República de Chile.

13. Código Penal de la República de Chile.

14. Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

15. Código de Etica Profesional del Abogado.

16. Principios Básicos sobre la función de los abogados. Conclusiones del 8° Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y tratamiento del delincuente. En http://wwwl.umn.edu/humanrts/instree/spanish/si3bprl.html, en University Of Minnesota Humans Rigth Library.

17. Diario El Mercurio de Santiago de Chile. Edición de 17 de diciembre de 1990.

18. Resultados Oficiales: Censo de Población 1992. Instituto Nacional de Estadísticas de Chile. Santiago. 1993.

19. Proyecto de ley de adecuación del Código Orgánico de Tribunales con ocasión de la Reforma Procesal Penal, aprobado por la H. Cámara de Diputados y remitido al H. Senado por Oficio N° 2388 de 15 de junio de 1999.