Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 7-42

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

DIGNIDAD DE LA PERSONA Y REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA

Alfonso Banda Vergara ^*

* Profesor de Derecho Constitucional Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

I. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

Ante el grave problema de infertilidad que, según los entendidos alcanza a un promedio de una de cada ocho parejas en edad de concebir, en los últimos tiempos la ciencia medica ha desarrollado varias tecnologías que tienden a dar una solución a este problema de reproducción de la pareja humana. En nuestro país, sin que exista regulación legal, desde fines de la década de los ochenta se han desarrollado y aplicado a parejas infértiles dichas técnicas dando a luz a muchos niños con estos procedimientos. Por lo que, parece evidente, que ante las múltiples inquietudes que genera dicha aplicación sin que haya una regulación que encauce su utilización dentro de marcos éticos y jurídicos, se hace necesario plantearse seriamente el problema para enfrentarlo en su real dimensión, lo que sin duda se debe traducir en la dictación de la normativa legal que, acogiendo dichas inquietudes ético-jurídicas, fije clara y nítidamente el marco regulatorio de lo admisible y de lo prohibido a este respecto.

Con ocasión de la tramitación en el Congreso Nacional del proyecto de ley que regula los "principios jurídicos y éticos de las técnicas de reproducción humana asistida y establece sanciones para los infractores de sus normas"¹, interesa analizar algunas de estas acciones que implican la actual aplicación que de dichas técnicas se hace, de modo de que a futuro el progreso científico en esta materia marche acorde con el respeto y protección que merecen aquellos valores fundamentales que, siendo consustanciales a la persona humana, la resguarden plenamente en su dignidad, todo ello dentro de un marco ético y moral que excluya toda acción o experimento que entendamos como reprochable. Las disposiciones propuestas y en discusión parlamentaria tendentes a fijar la regulación legal que se dará a esta materia, nos mueven a analizar cual es el marco de lo que seria admisible en este campo, aspirando evidentemente a que, en todo caso, se dé un fiel cumplimiento de los preceptos y principios constitucionales que aseguran a todas las "personas" la protección de la vida humana, especialmente en lo que dice relación con la vida del ser humano en gestation².

Ante la realidad de que en nuestro país, y desde hace ya varios anos, se han venido desarrollando y aplicando cada vez mas ampliamente estas técnicas y sin que hasta el momento exista una normativa legal que las regule, parece de toda conveniencia que en esta etapa nos planteemos algunas interrogantes básicas referentes al tema, en especial debido a los evidentes problemas o cuestionamientos que suscitan estos adelantos de la tecnología medica no só1o en el ámbito propiamente jurídico sino también desde un punto de vista ético.

Así, es valido que nos hagamos la interrogante en cuanto nos preocupa saber ¿hasta qué punto, al establecer tal normativa, se podrán fijar limites a la aplicación, la investigación y a la experimentación con estas técnicas sobre reproducción humana asistida de manera de no afectar la dignidad del ser humano que justamente diferencia al hombre de los demás seres vivientes? En este sentido parece evidente que, desde ya, fijemos como punto de partida de este análisis la afirmación de que el derecho a la vida de todo ser humano y su dignidad implican necesariamente el derecho de heredar caracteres genéticos que no hayan sido objeto de manipulación alguna.

El legislador deberá considerar que mediante dicha regulación, para ajustarse a la preceptiva constitucional, deberá siempre tener presente el mandato que emana de la Carta Fundamental y que le obliga a "proteger la vida del que esta por nacer"³.

Por otra parte, también podemos formularnos la interrogante si existe un limite hasta un punto en que, legítimamente y sin vulnerar principios y preceptos constitucionales, se permitan establecer restricciones legales a la "libertad" individual para procrear utilizando para ello todas las posibilidades que ofrece la genética moderna. ¿Seria legítimo y acorde al sistema constitucional protector del estatuto de la persona que en esta materia se pueda hablar de una cierta "autodeterminación", es decir, estableciendo normas que en forma amplia permitan la fertilización de ovocitos prácticamente sin restricciones? De otro lado, al establecerse prohibiciones y restricciones al respecto, ¿cómo implementar un sistema que permita que ellas sean eficaces, que no sean vulneradas? ¿Son justas tales restricciones y prohibiciones o pueden acaso las personas invocar ciertos "derechos reproductivos" o el derecho a "tener un hijo"? ¿Existe tal derecho?

Otro problema que nos podemos plantear respecto al tema en estudio es ¿a quienes se pueden aplicar, es decir, quienes son los destinatarios de las técnicas de reproducción humana asistida? Sin duda que con el propósito de responder debidamente tal interrogante debemos considerar el concepto constitucional de la "familia" y tener presente la protección e importancia que a dicho "núcleo fundamental de la sociedad"⁴ se le confiere en nuestra Carta Fundamental. Nos preguntamos, pues, ¿al regular el legislador estas materias debe tratar de proteger a esta asociación básica y primaria que es la familia tal como la reconoce el constituyente de manera que, para resolver la cuestión referente a la aplicación y destinatarios de estas técnicas, deba el legislador considerar estos principios fundamentales y asegurar el derecho de los que nacen producto de la aplicación de estas técnicas a desarrollarse en el marco de una familia estable? Dicho de otra forma, entonces ¿solo serían destinatarios de ellas las parejas casadas o podrían serlo también los "convivientes" con determinados años de vida en común?

Finalmente, también nos platearemos algunas consideraciones referentes a la legitimidad de estas técnicas examinando el problema no solo desde el prisma del derecho, sino que lo haremos también desde el punto de vista de la bioética.⁵ En este sentido podemos preguntarnos si ¿se debe legislar permitiendo solo aquello que sea ética y jurídicamente aceptable e impidiendo por consiguiente cualquiera maniobra de la llamada "ingeniería genética"? En suma, la regulación legal que se pueda establecer ¿debe respetar un determinado estatuto ético-jurídico básico del "ser humano"?

II. LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO COMO LIMITE

Ante el grave problema de la infertilidad que enfrentan algunas parejas, el mundo científico para enfrentarlo y solucionarlo ha desarrollado una serie de avances que se han traducido en las llamadas técnicas de reproducción humana asistida, entre las cuales las mas conocidas son la inseminación artificial y la fecundación in vitro,⁶ pero lo que interesa a los objetivos del presente estudio apunta a plantearnos no un análisis, desarrollo y situación actual de la evolución científica sobre la materia, sino la cuestión acerca de si las soluciones que se han ido implementando en el campo de la reproducción asistida son jurídica y éticamente aceptables. Lo anterior interesa desde el momento que los procedimientos utilizados con la finalidad de conseguir dar una respuesta a las falencias reproductivas del ser humano, persiguen únicamente dichos propósitos, o, por el contrario, se ha ido mucho mas lejos con dichos avances y experimentaciones científicas llegando incluso a la manipulación embrionaria y otras técnicas que se incluyen en la llamada "ingeniería genética".

Frente a esta problemática surgen lógicamente una serie de inquietudes, interrogantes y las más diversas reacciones que van desde la aceptación general de todas estas técnicas hasta su rechazo o cuestionamiento por consideraciones tanto éticas como jurídicas. Así nos preguntamos si es aceptable que la gestación del ser humano se realice no en forma natural, sino que ahora sea posible que ella sea producto de la aplicación de procedimientos y técnicas desarrolladas en un laboratorio y, en lugar de que el ser humano se reproduzca por la unión sexual de un hombre y su mujer, ello tengo lugar entre probetas y tubos de ensayo y que en definitiva durante estos procedimientos se llegue a manipular las células sexuales masculinas y femeninas, por otros seres humanos, hasta lograr finalmente por esos medios artificiales que tenga lugar la fecundación del óvulo femenino y, una vez producida esta, proceder a implantar el embrión en el útero de la mujer. Lo anterior, teniendo en consideración que la fecundación in vitro se produce de acuerdo a diversas alternativas que dicen relación directa con el problema de esterilidad que presenta la pareja, es decir, según cual sea la causa del problema que impide la gestación normal de un hijo se propone un método especifico de fecundación in vitro⁷.

Entre las diversas posibilidades de utilización de estas técnicas existe aquella en la que la mujer, siendo incapaz de desarrollar el embarazo, alquila a otra para que la sustituya en dicha función, situación que, sin embargo, podría ocurrir no solo en el caso que haya una verdadera incapacidad por parte de la mujer que desea procrear, sino que, estando capacitada para ello, no desea que el proceso de la gestación del nuevo ser se desarrolle en su propio cuerpo.

Otro de los problemas que se plantea a este respecto es la posibilidad que mediante el uso de esta tecnología se produzca la procreación post mortem, esto es, cuando la fecundación y ulterior proceso de gestación artificial se lleva a cabo una vez fallecido el padre, utilizándose sus espermios congelados para fecundar el óvulo de la mujer e implantárselo posteriormente. Además se podría dar el caso de que, habiéndose extraído el óvulo a la mujer, se produzca la fecundación con posterioridad a su muerte y sea el embrión resultante de esta unión efectuada en el laboratorio, implantado en el útero de una "madre sustituta".

Quizá en un futuro no muy lejano se pudiera llegar incluso a hablar de un "embarazo artificial", en el cual el ser humano pueda gestarse totalmente fuera del seno materno y, evidentemente que ante ello, debemos plantearnos la interrogante si dicha posibilidad es aceptable desde el punto de vista del derecho y de los principios éticos que estimamos generalmente aceptados.

En fin, siguiendo con estas inquietudes e interrogantes que se nos presentan ante el rápido desarrollo de las técnicas y experimentos sobre reproducción humana artificial, enfrentamos otras practicas como la criopreservacion o congelamiento de embriones sobrantes o supernumerarios y la posibilidad de manipulación genética e incluso la destrucción y muerte de dichos embriones.

¿Por que es un problema de dignidad del ser humano?

Hemos planteado, al titular este párrafo, que nos enfrentamos a una cuestión en que esta nada menos que en juego la dignidad del ser humano, dignidad que es el sustrato sobre el que descansa el estatuto constitucional de la persona. En realidad, es el sentido de la dignidad de la persona, que en su propia naturaleza humana, el que se ve afectado por el uso indiscriminado de estas técnicas, en que vemos que se avanza en materia de reproducción humana hasta limites tales que creemos necesario detenernos un momento a analizar estos "avances" y experimentaciones y plantearnos la interrogante de si con ellos no se están, en definitiva, pasando a llevar principios básicos de carácter ético y juridico⁸.

En este orden de ideas, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, leemos que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana"⁹.

Es, como decíamos, y siguiendo en esto al profesor Cea Egaña, la dignidad el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y estos "son reconocidos como inherentes a esa dignidad de la persona, es decir, que le pertenecen por su naturaleza intrínseca"¹⁰, ya que esta dignidad "es la cualidad del ser humano predicable única o exclusivamente como atributo de el¹¹ ", por lo que "quebrantar la dignidad es, por ende, lesionar aquellos derechos¹² " fundamentales e innatos del hombre.

La dignidad, pues, reviste una importancia capital y es la base de los atributos fundamentales del ser humano referidos en la Carta Fundamental y sin la cual estos carecen de sentido y por ello este supuesto esencial, cimiento de los derechos, existe y obliga con idéntico vigor "tanto respecto del sujeto mayor o menor de edad, nacional o extranjero, residente o transeúnte, de cualquier sexo y condición, sea que se halle consciente, o con sus facultades mentales reducidas"¹³ porque "la dignidad es una cualidad igualitaria de todas las personas cuyo respeto no depende de situaciones, discriminaciones ni menos de tan penosas diferencias¹⁴ ". Y, no cabe duda que en cuanto dicha dignidad pertenece a todas las "personas" es tal el ser humano desde el momento mismo de la concepción y merece el respeto y protección constitucional desde el primer momento en que se da inicio a su gestación, como lo predica y exige al legislador nuestro Código Político en cuanto dispone que "la ley protege la vida del que esta por nacer"¹⁵.

En punto a este tema de la dignidad en relación con los avances que presenta en los mementos actuales la biomedicina, Tony Mifsud, S. J., concluye que los aportes de la Instrucción Donum vitae¹⁶ sobre este campo son, entre otros, "la dignidad inalienable de la persona humana como criterio decisivo en el campo de la biomedicina. El referente ético que debería orientar los avances de la biomedicina es el respeto por la dignidad de la persona humana. La factibilidad y eficacia son insuficientes si no comprenden dentro de un significado humano¹⁷ ".

Lo que primitivamente era un procedimiento terapéutico destinado exclusivamente a resolver problemas de esterilidad de la pareja humana, ha ido desarrollándose rápidamente hasta transformarse en una especie de medio alternativo de reproducción humana, pues se han ido paulatinamente abarcando otras posibilidades distintas a la originaria, y es allí donde comienzan a llevarse a cabo practicas que, sin duda, merecen mayores reparos y nos llevan a plantearnos interrogantes cruciales. Tales son las cuestiones relacionadas con la donación de semen masculino para procrear, la donación o utilización de embriones sobrantes en otras parejas, la llamada "maternidad subrogada" o "arriendo de útero", la utilización de estas técnicas de reproducción humana asistida ya no en una pareja matrimonial o de hecho sino que en mujeres solas o incluso en parejas de homosexuales, la manipulación y selección o eliminación de embriones que no llegan a implantarse por diversos motivos (los llamados embriones sobrantes o supernumerarios) la criopreservacion o conservación en frió por mucho tiempo de embriones no solo para su posterior utilización sino para fines de experimentación en maniobras de la llamada "ingeniera genética", la multitransferencia embrionaria para que de esta forma aumenten las posibilidades de éxito en la aplicación de la técnica, con la esperanza de que, al menos, uno de los embriones implantados sobreviva.

En este sentido, algunos han desarrollado la tesis de la existencia de un llamado "preembrion" que, al no tener todavía las características y cualidades del embrión, no sería por consiguiente aún una "persona", lo conllevaría serrín los que así piensan a la posibilidad de que en esta etapa preembrionaria sea permisible todo tipo de experimentaciones, manipulaciones genéticas y utilización de esta "cosa" u "objeto".

Como lo expresa acertadamente el profesor Hernán Corral Talciani, "se ha alterado la visión que se tenia del proceso procreador. Pareciera que ahora de lo que se trata es, mas que de procrear, de producir un niño. No debe sorprender, entonces, que rápidamente se hayan integrado en la medicina reproductiva todas las medidas y criterios que son propios de un proceso de producción: selección o control de calidad (se desechan embriones que no sirven); almacenaje para disminuir costos (criopreservacion de embriones); multiplicación de oportunidades (multitransferencia embrionaria)¹⁸ ".

"Las técnicas de procreación artificial permiten que se valore al hijo como un producto. Con esa visión resulta admisible toda manipulación del embrión que pueda servir para satisfacer el anhelo de contar con un "producto de calidad." El embrión pasa a ser considerado como un "algo en proceso de fabricación", no un "alguien"; como un objeto, no como un sujeto de derechos; como una cosa, no como una persona"¹⁹.

Problema fundamental: el principio de la tutela de la persona

Nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas "El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona"²⁰, y, como hemos visto anteriormente, dispone que la ley debe proteger "la vida del que esta por nacer"²¹. Ahora bien ¿desde qué momento de su desarrollo el ser humano goza de esta tutela constitucional en virtud de la cual se le asegura su derecho a la vida, derecho a vivir, como un derecho fundamental garantizado y respaldado además por la acción constitucional de protección?

No cabe duda alguna que dicha tutela corresponde al ser humano aún antes de su nacimiento, pues el constituyente se preocupo especialmente de dejarlo ello en claro al estatuir en el inciso 2° del citado articulo 19 N° 1 un mandato expreso al legislador a quien se le encomendó que debe proteger la vida del que aún no ha nacido pero que "esta por nacer". En cumplimiento de tal mandato imperativo del constituyente, el legislador debe procurar la dictación de normas que sean consecuentes con tal fundamental propósito, cual es dar la debida protección al ser en gestación, por lo que como consecuencia de ello, evidentemente en ningún caso podrá crear normas legales que pudieren afectar o violar sus derechos esenciales de este ser humano que se encuentra en la etapa de procreación, pues si así fuere estaría vulnerando claros principios y normas constitucionales como son los que se han mencionado y se vulneraría la dignidad, base de los derechos esenciales de la persona²².

Por lo dicho anteriormente es perfectamente valido y esencial que para resolver esta cuestión o problema fundamental que clarifiquemos desde cuando el ser que no ha nacido pero se encuentra en gestación es acreedor de esta tutela constitucional y de esta protección a su derecho a la vida. Ello no es ocioso, pues se ha expresado que para algunos se adquiriría la tutela jurídica no desde el primer momento en que se produce la unión de los gametos y empieza a desarrollarse el proceso de gestación, sino que entienden que hay una etapa previa en que se refieren al llamado "preembrion" para querer así demostrar que aun no estamos en presencia de un verdadero embrión humano y, diferenciándolo de este pretender, que por ello es aceptable realizar con el todo tipo de experimentaciones e incluso destruirlo impunemente, pues según quienes así piensan aun no seria un ser humano de aquellos que son merecedores de la tutela jurídica.

A diferencia de quienes sostienen que el llamado preembrion pudiere quedar excluido de la tutela de los derechos fundamentales que le son reconocidos y asegurados a todas las personas, estimamos que solo es ética y jurídicamente aceptable la tesis de situar el problema referente al "inicio" del amparo constitucional desde el primer instante de la unión de las células reproductoras masculina y femenina, incluyendo por consiguiente todas aquellas etapas previas a la anidación de este nuevo ser en el útero femenino. No cabe tampoco ninguna duda, desde el punto de vista jurídico, que desde el momento de la implantación del embrión, producto de la fecundación in vitro o extracorpórea mediante su transporte desde el laboratorio hasta el interior del útero de la mujer, donde se anidara, desde ese momento se puede hablar de la existencia de un estado de "embarazo" en la mujer y, por ello, desde que existe tal embarazo hay una protección al producto de la concepción conforme a la legislación punitiva que sanciona como delito y considera dolosa toda conducta destinada o que tenga por finalidad interrumpir artificialmente la preñez de la mujer²³. Por ello es importante que aquí hagamos algunas precisiones sobre este delito. Como el Código Penal no ha definido al delito de aborto, hay algunas discrepancias para su conceptualización, existiendo ciertas diferencias entre un concepto jurídico y uno medico de tal delito (estos distinguen entre aborto propiamente tal al que ubican dentro de los primeros seis meses de embarazo y posteriormente a ello hablan de parto prematuro), pero, conforme a la doctrina nacional y jurisprudencia, en nuestro país se entiende que hay aborto cuando se produce la extracción o expulsión del producto de la concepción antes que la naturaleza lo realice, aunque no sea exigible la muerte del feto, lo que en practica casi siempre ocurre. Otros son de la opinión que estamos ante este delito cuando se interrumpe maliciosamente el embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana. Pero la opinión dominante es aquella que entiende que lo que tipifica el delito de aborto es el darle muerte al feto, o sea, que hay aborto por el hecho de "la interrupción del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o producto de la concepción"²⁴. Por ello, aunque no quepa duda acerca del concepto de aborto en la doctrina como aquella figura consistente en darle muerte al fruto de la concepción, no podemos, dentro de la legislación penal chilena, dejar de lado que esta exige como requisito para que exista aborto el que la mujer se encuentre "embarazada", con lo cual evidentemente que interpretando adecuadamente las normas punitivas, la muerte de embriones por aplicación de las técnicas de la fecundación in vitro, no puede entenderse que forma parte de dicho tipo penal, pues si así llegare a sostener en el sentido "que el delito de aborto se comete en estos casos, porque se vulnera la vida del que esta por nacer, constituye una grave violación al principio de tipicidad que consagra el articulo 19 N° 3 inciso final de la Constitución "²⁵.

Mencionaremos a titulo de referencia, entre las diversas clases de aborto, uno que tiene interés para nuestro estudio, cual es el llamado "aborto terapéutico", pues sin duda que en dicha figura por algunos se ha tratado de incluir a todas aquellas acciones destinadas a destruir los embriones o preembriones en las primeras etapas de su desarrollo. Se entiende por tal la interrupción del embarazo efectuada con el fin de salvar la vida de la madre o cuando esta en peligro su salud y cuando dichas circunstancias se deban al estado de gestación en que ella se encuentra²⁶. Los distintos Códigos Penales que aceptan como licito el aborto terapéutico, no señalan específicamente los casos en que precede, limitándose a declarar que es aplicable esta figura a aquellas situaciones en que peligra la vida o la salud de la madre y no existe otro procedimiento eficaz para remediar ese problema. Por ello corresponde a los médicos determinar las situaciones en que procederá este aborto licito, y finalmente tendrá que ser el juez quien lo determine con la indudable asesoria medica que requerirá para emitir tal pronunciamiento²⁷.

Uno de los problemas científicos de importancia que se relaciona con el tema del comienzo de la vida humana y el estatuto del embrión es aquel vinculado precisamente con el aborto, pues hay opiniones que para referirse al aborto lo hacen depender del grado de desarrollo de la vida intrauterina, así, "muchos piensan que la vida antes del momento de la anidación no tiene el mismo valor que la vida después de ese mismo momento. De ahí la distinción entre métodos abortivos y métodos antianidatorios²⁸ ". Con la argumentación de que si se detiene la experimentación se puede detener el progreso de la ciencia en esta materia, y con la idea que el embrión no es plenamente humano sino hasta después del decimocuarto día, "se intenta justificar la experimentación y manipulación de la vida en los primeros das del proceso de gestación, incluso cuando hay un alto riesgo de destruction²⁹".

En la actualidad no es materia de debate científico la conclusión de que desde el momento mismo que se ha producido la concepción, esto es, desde que el óvulo o célula germinal femenina es fecundado por un espermio masculino, se da inicio "a una nueva vida, que tiene un principio de crecimiento y desarrollo que es suyo propio³⁰", a un nuevo ser y que este pertenece al genero humano, que tiene todas las características como tal y que se desarrollara por si mismo, constando, desde el primer momento desde la fecundación del óvulo, de un código genético propio e irrepetible.

La duda que algunos plantean se centra en que, aceptando que se trata desde ese instante de una vida humana que ha iniciado su proceso de desarrollo, a ese nuevo ser en ciernes no se le atribuye la calidad de "persona", por lo que, como consecuencia de ello, no seria en ese estadio de su evolución merecedor de todo el respeto y protección que el derecho asigna a la "persona", y por ello no sería titular aun del derecho a la vida y a la integridad física que se le reconoce y asegura a todas las "personas". Se afirma que en esa etapa de su desarrollo solo seria una esperanza de vida y solo merecería la protección jurídica como una "cosa" u "objeto", mas no como una "persona".

Sin embargo, aquí debemos considerar que están en juego principios fundamentales como el ya enunciado de la dignidad del ser humano, porque no nos cabe duda alguna que ese nuevo ser, que aun cuando solo tenga unos momentos o minutes de existencia, producida ya la unión de los gametos, es un ser de la especie humana y cualquier manipulación o alteración genética llevada a cabo artificialmente contradicen el respeto y protección a "la vida" que es uno de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza y del cual es titular todo ser humano y el embrión lo es desde el primer momento. Este principio muy a menudo se contrapone con el creciente interés científico de experimentar con material embrionario que, como sabemos, esta ocurriendo en la actualidad en muchos lugares del mundo.

Un criterio que se ha tenido en consideración para resolver esta cuestión en algunas legislaciones es fijar como límite de la protección debida a la persona desde los catorce das a contar de la fecundación, criterio sin duda arbitrario, pues parte del supuesto que antes de los catorce días el huevo no se ha implantado en la pared interna o mucosa del útero y no se ha producido o iniciado aún el proceso de individualización del nuevo ser, que todavía "no ha surgido la cresta neural o línea primitiva, rudimento del sistema nervioso"³¹. Pero como ya hemos expresado, esto es arbitrario para determinar la calidad de personal, del embrión humano, porque estos constituyen elementos secundarios para este propósito "y no pueden entrar a definir el status ontológico del embrión. No sirven para explicar por que antes de los catorce días el embrión no era hombre y después sí. Si ha llegado a ser hombre, es porque lo era ya en sus inicios"³².

La aplicación de la técnica en una forma indiscriminada y sin ninguna limitación legal supone un desprecio de la vida humana de los embriones que se sacrifican en aras del deseo de la pareja estéril de tener un hijo. El número de embriones que mueren por cada hijo nacido es muy elevado, ya que debemos tener en consideración que, aplicando la técnica, mueren todos los embriones transferidos a las mujeres en las que la fecundación in vitro no ha logrado éxito, teniendo presente que no se transfiere uno solo cada vez sino que mínimo tres para asegurar el éxito. También debemos contabilizar entre los embriones que mueren a aquellos que son congelados y no se transfieren nunca, por lo que el costo en vidas de embriones humanos para lograr el propósito de tener un solo hijo es altísimo. Toda esta destrucción de embriones en esta etapa de su desarrollo nos lleva a la cuestión de si se trata de una figura delictiva asimilable al aborto, lo que desde luego atendida la redacción de las figuras penales que contempla nuestro código Punitivo no es suficientemente claro, por lo que quizá en una futura regulación de esta materia seria conveniente incorporar entre las figuras típicas de este delito a esta conducta abortiva, ampliando la cobertura actual de lo ilícito penal a la destrucción del embrión aun antes de su implantación o, en su lugar, crear una figura penal especial que, por darle una denominación, lo llamaremos "aborto in vitro". Además, si nos estamos refiriendo al altísimo costo en vidas humanas que estas técnicas conllevan en su aplicación, también debemos mencionar, aunque sea sin entrar a ahondar en el problema, la eugenesia que se practica sistemáticamente con la fecundación in vitro, pues los embriones son observados antes de su transferencia y lisa y llanamente se desechan los que presentan una apariencia defectuosa, a pesar de que no hay datos fidedignos en cuanto a que apariencia en un embrión pudiera significar que este padece un defecto genético u otra anormalidad. Si se descubre que dicha vida en ciernes padece de algún defecto genético o de alguna anormalidad se realiza un aborto eugenésico. Las practicas del que hemos denominado "aborto in vitro" y del eugenésico, que son compañeros inseparables de toda fecundación in vitro, conducen a un juicio de condena de estos procedimientos especialmente desde un punto de vista etico³³. Pero además de ello debemos considerar los razonamientos que se dan por los detractores de las técnicas de fecundación artificial, que las rechazan desde un prisma ético expresando que dentro de una mentalidad muy "cientifista" para concebir la procreación, no se llega a comprender como la procreación realizada en forma natural es aceptable, en tanto se condena la que se realiza de modo artificial. Pero, para una adecuada comprensión, es necesario tener presente que la procreación humana no es un simple fenómeno biológico, puesto que las relaciones conyugales que dan normalmente origen a un nuevo ser humano se derivan del amor de la pareja, de modo que además de biología interviene la entrega mutua de los esposos que convierte en un acto humano lo que en los animales es comportamiento puramente instintivo. La "producción" de hijos por medio de estas técnicas de reproducción asistida hace desaparecer el contenido humano de la procreación. En la fecundación artificial in vitro se da justamente la posibilidad de que haya procreación sin ejercicio de la sexualidad, pues la implantación artificial del embrión en la mujer no se sigue de la unión conyugal.

En aquellos países donde se ha evolucionado hacia una despenalización del aborto, sin duda que esta problemática carece de mayor relevancia y solo quedara relegada la discusión a un ámbito exclusivamente académico, desde el momento que la legislación permite y legitima todas aquellas maniobras destinadas a la interrupción no natural del proceso de gestación, es evidente que allí no existirán mayores inconvenientes para considerar también aceptables frente al derecho todas aquellas manipulaciones de que pudieran ser objeto los embriones desde el mismo momento de la fecundación. "Sabemos que en la actualidad, las tendencias sociales que han determinado la aprobación de leyes despenalizadoras del aborto así como la experimentación sobre embriones, constituyen un dique importante en el cauce que lleva al reconocimiento de la personalidad de feto, pues esto trae como corolario ineludible la defensa de su derecho a nacer y vivir. Hoy, en las naciones que han legalizado lo que eufemísticamente se denomina 'interrupción del embarazo', al concebido se reconocen toda clase de derechos, menos el de vivir para disfrutarlos. Confiamos, sin embargo, en que la idea de que el nasciturus es persona terminara por imponerse³⁴".

Pero dentro de nuestro sistema constitucional de tutela de la persona y de respeto por su estatuto como tal, incluyendo desde luego en este el derecho a la vida, y aun más, considerando que el constituyente se preocupo también de dar protección al ser en gestación, que, como sabemos de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma referida, lo fue para evitar que el legislador pudiera permitir en forma amplia el aborto, no nos cabe duda alguna plantear la conclusión a que llegamos en cuanto a que desde el comienzo mismo de la vida del nuevo ser, desde el momento de la concepción, estamos frente a una "persona" cuya dignidad y vida deben ser protegidas y respetadas.

En efecto, y de conformidad con lo que ya hemos expresado anteriormente, ello aparece totalmente nítido de la norma del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental en que se otorga y reconoce protección legal a la vida de la persona que esta por nacer y acorde con lo que es nuestro sistema constitucional de protección de los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana, especialmente teniendo presente lo estatuido en la disposición del artículo 5° de nuestro Código Político que obliga a interpretar nuestro sistema de derechos humanos en el sentido que dichos derechos no solo tienen el amparo que les reconoce el propio texto constitucional sino que ellos cuentan también con la protección que encuentran en los tratados internacionales ratificados y vigentes en nuestro pais³⁵. En este sentido debemos tener en consideración, para llegar a la conclusión a que hemos arribado, el respeto desde los inicios de la gestación del nuevo ser, el cual es acreedor a ser respetado como persona, porque así también lo establecen los tratados internacionales, y entre ellos el llamado Pacto de San José de Costa Rica, el cual reconoce protección a la vida de la persona desde el momento de la concepcion³⁶.

En este sentido, si concluimos que el embrión humano desde el primer momento de vida, como ser humano que es, tiene la tutela del ordenamiento jurídico que ampara la vida e integridad física y psíquica de la persona, quedan indudablemente fuera de lugar todas las manipulaciones de que este pudiera ser objeto, aunque el se encuentre aun en la etapa de preimplantacion o preembrionaria luego de haberse producido la fecundación in vitro, especialmente aquellas maniobras que configuran la llamada "ingeniería genética"³⁷. Siendo el embrión una persona, es merecedora entonces de respeto por parte del ordenamiento jurídico para no vulnerar su intangible dignidad, y, en consecuencia, las técnicas de reproducción humana, que hemos mencionado como atentatorias a dicha dignidad como ser humano, no pueden ser ni ética ni jurídicamente consideradas aceptables. Resolver lo contrario es tratar al ser humano como un objeto y no como una persona, significaría que en esa etapa del desarrollo de la vida del embrión le estaríamos desconociendo su calidad de persona, pues como dice el profesor José Luis Cea Egaña, "para un humanista no cabe duda, además, que la criatura que se halla en el vientre materno desde el momento mismo de su concepción, es también persona y titular de los derechos propugnados en el articulo 19 del Código Politico³⁸".

Si por algún motivo, ya sea porque presenta algún tipo de anormalidad o por otra causa se tiene conocimiento que un embrión va a ser destruido, ¿puede interponerse alguna acción destinada a protegerlo?, ¿cabe el recurso de protección?, ¿podría algún tribunal ordenar su implantación? Sin duda este es un problema de mucha trascendencia, que incluso excede las finalidades y posibilidades de ser abordado en profundidad en el presente trabajo de investigación, pero es indudable que siendo el embrión vida y vida humana merecedora de la protección que la Carta Fundamental le reconoce a esta, cabe resolver las interrogantes por una respuesta positiva en cuanto a si seria procedente el ejercicio de acciones constitucionales para garantizarle ese derecho a la vida, ya que "si se acepta que el embrión es vida humana con existencia natural, aunque no legal³⁹, debemos aceptar también la posibilidad de interponer un recurso de protección a su favor, sea que se encuentre dentro o fuera del cuerpo de la mujer. De lo contrario, estaríamos sosteniendo que existen embriones de dos categorías, siendo inferior el que se encuentra en una probeta y careciendo de resguardo⁴⁰". Los derechos humanos deben ser siempre protegidos, en cualquier circunstancia en que ellos pudieran verse afectados en su legitimo ejercicio⁴¹, y "al discriminar entre embriones, se estarían calificando las circunstancias y abriendo la puerta a arbitrariedades que en el futuro podrían llevar al desconocimiento de cualesquiera de los otros derechos garantizados⁴²".

El respeto a la vida e integridad del embrión y de los diversos problemas que hemos planteado y que se originan por las intervenciones técnicas sobre el comienzo de la vida humana, merecen ser analizados también desde el punto de vista de la moral, pues no solo podemos mencionar cuestionamientos sobre la admisibilidad jurídica de estas técnicas, sino que evidentemente y quizá en mayor grado encontraremos razones que nos llevaran a concluir que muchas de ellas o prácticamente casi todas pueden ser consideradas moralmente repudiables. "Una de las cuestiones mas importantes hoy en la ética del respeto a la vida humana no nacida es precisamente la de saber desde cuando tiene su plena valoración ética la vida humana⁴³". Ante la pregunta ¿cuando comienza la vida humana que es digna de respeto?, Vico Peinado expresa que aunque aparentemente simple, la pregunta se le puede considerar hoy "como una de las cuestiones mas espinosas a la hora de encontrar una respuesta⁴⁴", y ello porque el problema consiste en la interrogante "no se limita a preguntar cuando comienza la vida, sino desde cuando podemos hablar de vida de la persona humana "⁴⁵. A este respecto también citaremos, por su importancia desde el momento que fija la posición de la Iglesia Católica sobre esta materia, lo dicho por la Congregación para la Doctrina de la Fe en la Instrucción Donum Vitae⁴⁶ en cuanto a que "la vida humana ha de ser respetada y protegida de modo absoluto desde el momento de su concepción"⁴⁷. En dicho documento se expresa igualmente que "desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por si mismo. Jamás llegara a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar"⁴⁸. El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida"⁴⁹.

III. ¿QUE ALCANCE TIENE EL DERECHO A LA PROCREACION ?

Para responder a esta interrogante debemos necesariamente referirnos y abordar las cuestiones relativas a quienes podrán ser las usuarias de esta técnicas de reproducción humana asistida y establecer si estamos frente a un procedimiento terapéutico o si, por el contrario, se trata de un medio alternativo de reproducción. además debemos referirnos al tema de si existe o no un derecho fundamental o libertad de procreación que, como tal derecho fundamental, concebido como derecho absoluto que permite a su titular elegir sin ningún limite el método reproductivo que el crea más conveniente para sus intereses, abre una serie de interrogantes ético-jurídicas, de aceptarse tal planteamiento.

Como se ha enunciado anteriormente, estas practicas sobre fecundación artificial tuvieron su origen en la preocupación medica de encontrar un medio terapéutico para resolver los problemas de infertilidad humana. Lo anterior queda corroborado por lo señalado en la Directiva Ministerial sobre la materia que señala que el "fin superior es el de resolver la ausencia de hijos en parejas humanas en las cuales diversas afecciones y situaciones contrarias al natural desarrollo de la vida, impidan la concepción"⁵⁰.

La procreación es consustancial al ser humano, algo que emana de su propia naturaleza humana, un don esencial para la perpetuación de la especie, de manera que no podemos pensar que ante la hipotética situación de no existencia de normas legales que así lo establezcan explícitamente, es evidente que los seres humanos pueden ejercer su sexualidad como un derecho que tendrá por finalidad lograr la perpetuación de la especie humana. así acotado, este sería el llamado derecho a la procreación, pero ello no puede llevarnos a la conclusión de que su ejercicio pueda ser irrestricto, pues siempre será necesario tener presente las normas legales que regulan el ejercicio de la sexualidad (no es un derecho absoluto) y, desde luego, que también debemos considerar las normas morales fundamentales a las que el ser humano se adhiere. así debería entenderse solamente el posible derecho a la procreación, como aquel cuyo ejercicio es expresión de la sexualidad de la pareja humana con el fin de perpetuar la especie humana, pero ¿comprende este "derecho a la procreación" actos cuyo fin sea el de lograr la procreación, pero sin que esta se produzca como expresión de la sexualidad? O sea, ¿las técnicas de procreación asistida podemos entenderlas comprendidas dentro del derecho a la procreación? La respuesta negativa es, sin duda, desde una visión ética del problema, la más probable, pues "el derecho a la procreación no debe confundirse con el derecho al hijo -derecho que consideramos inexistente porque los hijos son sujetos y no objetos- y, por lo tanto, debe reconocer como límites el derecho a la vida y a la dignidad del hijo y de los padres⁵¹".

Hemos expresado ya que la fecundación in vitro nació como un paliativo para solucionar los problemas de infertilidad de la pareja humana y, conforme a tal propósito, es indudable que queda claramente regulado el campo de su posible utilización, puesto que al regularse por normas jurídicas su aplicación, quedara circunscrita solo a aquellos casos en que un matrimonio, o quizá una unión de hecho de una pareja que sin estar casados tengan una estabilidad como tales, se enfrenten al grave problema de no poder acceder naturalmente a la procreación. Sin embargo, desde un procedimiento terapéutico para resolver cuestiones de esterilidad, estas técnicas han ido desarrollandose a pasos agigantados "pudiendo lograrse a través de ella resultados procreativos de forma artificial en personas que no padecen esterilidad, pero que por determinadas razones -justificables o no- desean acogerse a este procedimiento"⁵². "El primitivo concepto de aplicar estas técnicas solo ante el fracaso de las terapias tradicionales, comienza a ceder terreno y se presenta a estas técnicas como un método que facilita la procreación"⁵³. Por ello que, de un procedimiento terapéutico como originariamente era, se ha ido transformando en un verdadero "método alternativo de reproducción", ya que estas técnicas se aplican a otras situaciones en las que no existe precisamente un problema de infertilidad, sino a casos, como algunos de los que ya se han enunciado de mujeres solas o viudas (fecundación post mortem), donación de gametos, preservación de embriones para fines de experimentación, destrucción de embriones supernumerarios, maternidad subrogada en casos en que una mujer aun pudiendo no desea llevar en su cuerpo un embarazo, etc.

Frente a situaciones como las que se han mencionado, es necesario también analizar el problema desde la perspectiva de quienes han planteado la posibilidad de la existencia de un derecho fundamental a la procreación, concebido como derecho absoluto que forma parte de la autodeterminación del ser humano, posición que, sin duda, no compartimos y que abordaremos siguiendo para explicarla, en gran medida, las postulaciones que a este respecto ha formulado Santos Cifuentes⁵⁴, para quien además de la libertad sexual y sus límites, se presenta el derecho o libertad de procrear y, ante la falta de normas reguladoras de dicha materia en el sentido que establezcan un prohibición especifica de tal o cual técnica, estima que es perfectamente admisible su utilización en forma amplia, no solo con fines estrictamente terapéuticos, sino que incluso haciendo uso en su caso la persona de su derecho fundamental a la procreación, derecho que formaría parte del campo de la autodeterminación de que goza cada ser humano y que a todas las personas les reconoce el Derecho.

El derecho a la procreación, según un sector de la doctrina, encuentra su fundamento en el derecho a la libre regulación de la vida privada, en el derecho al desarrollo de la personalidad, por lo que el interés de procrear recibiría una tutela del ordenamiento jurídico y seria un derecho que no se relaciona con la familia, sino que con la persona, de modo que, como derecho derivado de la libertad personal, implicaría que toda mujer podría ser eventualmente usuaria de las técnicas de reproducción asistida y consecuentemente con ello dichos procedimientos no estarían reservados solamente a las parejas matrimoniales infértiles y no necesariamente se trataría entonces de tratamiento terapéutico para enfrentar la esterilidad. En este sentido, en algunos países como en Estados Unidos se entiende que "existe un derecho constitucional que protege los derechos individuales a la procreación y a la crianza de los hijos, fundamentado en el derecho a la intimidad y a la vida privada. Habría que preguntarse, entonces, si dentro de este derecho constitucional que protege el derecho a la procreación esta comprendida la procreación por medio de las técnicas de reproducción asistida. La mayoría de la doctrina americana entiende que este derecho a la procreación comprende tanto los medios naturales como los alternativos de reproducción"⁵⁵. En este sentido, J. A. Robertson sostiene que esta de acuerdo "en incluir dentro del derecho del matrimonio a procrear y el de hacerlo por los medios necesarios para obtener la procreación, sea a través de donantes o de maternidad subrogada"⁵⁶.

Es por ello que hay opiniones emitidas en relación con la situación de una viuda que deseare tener descendencia de su marido, que expresan que "si se desea la fecundación y si el medico o su equipo no la niegan, la decisión de la viuda debe tenerse en cuenta mientras no se hayan dictado normas prohibitivas, porque atañe al ejercicio de las facultades privadas que no hay motivos para desconocer con pretextos diversos, que coarten sin apoyo legal la determinación responsable, en este aspecto, ajena a los intereses públicos, aunque plantee después difíciles problemas que habrán de resolver en el futuro con el nacimiento"⁵⁷.

Agrega dicho autor que, en su criterio, y mientras el legislador no se pronuncie estableciendo alguna prohibición, "no hay elementos jurídicos para impedir que una mujer engendre los hijos que quiera"⁵⁸ y que este derecho no le puede ser vedado a una mujer soltera que ejerciendo su derecho a la libertad personal y a su autodeterminación puede elegir ser madre mediante la utilización de una de estas técnicas de reproducción humana asistida, pues si ella no desea formar una pareja matrimonial ni quiere tener un hijo por los medios naturales, es decir, mediante el contacto sexual con un hombre, no es admisible que se pongan trabas al ejercicio de sus derechos en este sentido. Agrega Santos Cifuentes, para sostener su tesis, que las mujeres "mayores de edad pueden engendrar por medios naturales, prestándose a la copula, y nadie lo impide ni hay ley que lo prohíba"⁵⁹.

"El derecho de la unión sexual es personalísimo y no seria mas que tiranía degradadora de la persona, de su libertad corporal, intimidad y dignidad, que so pretexto de concepciones morales determinadas aunque solidamente sostenibles la sociedad se entrometiera en lo más individual y autónomo que tiene"⁶⁰. No le parece a este autor decisivo el argumento de que una mujer soltera que planifica tener un hijo en estas condiciones, utilizando para ello las técnicas de fecundación artificial, este planificando una descendencia sin padre, pues dice que ello no puede impedirle ejercer su autodeterminación en la materia porque son muchos los casos en que la figura paterna falta o desaparece con el tiempo y casos en que nunca aparece e incluso que mediante una cópula natural puede perfectamente la mujer engendrar un hijo y ello no es estimado inaceptable o prohibido por el derecho, ya que se estima que entra en la esfera de la libertad de la mujer. Frente a ello no se podría sacrificar la libertad sosteniendo que lo es para evitar la existencia de hijos sin padre, desde el momento que no estaría demostrado cual es el verdadero grado de gravedad que presentaría en el día de hoy el problema de la falta de la figura paterna y si ello se traduce o no en la infelicidad de los hijos de madres solteras. "Por otra parte -agrega Cifuentes- se ha considerado que solo es admisible la inseminación artificial cuando tiene carácter terapéutico, no es procreación, sino terapia, se dice, emparentada con el derecho humano a la salud"⁶¹, pero si el argumento "lo trasladamos al caso de la pareja no matrimonial o de la mujer viuda o soltera, va fundamentando la permisividad en estos últimos casos, puesto que si es terapia no habría que negarla a la que perdió el marido o a la que, por avatares de la vida, no pudo formar pareja. Pero, repito -agrega Cifuentes-, todo estriba en una manifestación que atañe a la persona irrestrictamente porque hace a su libertad procreacional"⁶².

Así se ha opinado por los que se muestran partidarios de reconocer la existencia de este derecho o libertad procreacional que, en algunos casos se tratara de una terapia para suplir las deficiencias naturales para engendrar por parte de una mujer infértil que precisa y desea tener descendencia de su unión matrimonial, pero en otras situaciones se trata simplemente de una decisión voluntaria al margen de los problemas de esterilidad y, en este caso, estaremos frente a una libre determinación en que perfectamente puede una mujer decidir por si y ante si de ejercer libremente sus derechos disponiendo del funcionamiento de sus órganos reproductores no para tener un hijo en la forma natural sino que procrear sin vinculación sexual. De esta forma, opinan quienes propugnan estas ideas, debe dejarse en la más absoluta libertad a los individuos, para que dispongan sin restricciones respecto de cual será el procedimiento o el modo de reproducción que elegirán, no debiendo ser controlados ni limitados en ello ni por la sociedad ni por disposiciones legales que coarten su libertad en este ámbito. En suma, precisando este concepto de la libertad procreadora, se ha establecido que "el derecho a la procreación es muy simplemente el derecho a tener hijos naturales, a través de las relaciones sexuales o por inseminación artificial"⁶³.

Pero, aun cuando para algunos se trata de un derecho el de la procreación, existen no pocas razones para llegar a la conclusión de que en realidad no lo es. Se ha discutido esta materia en casi todos los países europeos, y así el Consejo de Europa, en consulta efectuada a la Comisión Europea de Derechos del Hombre en cuanto a la existencia o no de un derecho a procrear, obtuvo como respuesta que el reconocimiento del derecho a la vida "debe ser interpretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho active a crear vida"⁶⁴.

Además debemos hacer presente que en las Declaraciones de Derechos Humanos no encontramos un reconocimiento mas o menos explicito de este derecho a la procreación; así, a modo de ejemplo, en la Declaration Universal de los Derechos Humanos de 1948 se establece que "los hombre y las mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restriction alguna por motives de raza, nacionalidad o religion, a casarse y fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio⁶⁵". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 señala que "se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello"⁶⁶. En este mismo orden de ideas el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 también se refiere en su texto a la familia y su protección, pero no contiene ninguna disposición referente al derecho a la procreation⁶⁷. Disposiciones similares hallamos en el llamado Pacto de San José de Costa Rica de 1969⁶⁸. Como se puede apreciar, en las citadas Declaraciones de Derechos Humanos se hace solo referencia al derecho que tienen las personas a fundar una familia y la protección de esta como "el elemento natural y fundamental de la sociedad" que debe "ser protegida por la sociedad y el Estado⁶⁹".

De acuerdo a lo que hemos expresado anteriormente, aparece claro cual es el verdadero significado de la procreación humana, y que evidentemente dentro del ámbito de la libertad que corresponde naturalmente al ser humano, esta la de ejercer plenamente y con libertad su derecho a mantener relaciones sexuales, pero en ocasiones dichas relaciones, por diversos motivos de deficiencias físicas o de otra índole, no traerán por consecuencia el que se engendre un hijo y por ello no necesariamente podemos ligar el ejercicio de esta libertad de la persona con un derecho a procrear. "En la categoría de derecho humano no entra adecuadamente la simple procreación (derecho a procrear); lo que sí cabe dentro de la categoría de derecho humano es el ejercicio responsabilizado de la función procreativa (derecho a fundar una familia). El derecho de toda mujer a ser madre no es un derecho absoluto, que pueda exigir su cumplimiento al margen de cualquier consideración social, o sin tomar en consideración el bien de otros, o de la sociedad; entre estos bienes merece especial consideración la protección del niño que va a nacer, así como de la familia⁷⁰". Hay quienes consideran la posibilidad de existencia de un derecho a la procreación condicionado a que exista otra voluntad concordante, que aporte el otro elemento necesario para que se produzca el hecho: el otro gameto.

El derecho a procrear: ¿y los derechos del hijo?

Ante este presunto derecho de la mujer a procrear, nos parece, sin duda, que este se puede contraponer a los derechos del hijo, ya que este no es un bien que este al servicio de la madre y esta debe ejercer la maternidad en forma responsable, en función precisamente del hijo y no como un derecho personal de la mujer independiente del destine que pueda esperar al hijo que se trae al mundo con el solo propósito de creer que se esta ejerciendo un derecho (a procrear) sin tener presente que el hijo es un valor en si que merece también preocupación y respeto. Incluso, pensamos que entre los derechos del hijo esta, no cabe duda, el de llegar al mundo dentro de una familia estable, que exista un padre y una madre, y en estas circunstancias debemos necesariamente llegar a la conclusión que en el caso de colisión de derechos deben privilegiarse los derechos e intereses del niño frente a cualquier otro derecho. Ejerciendo el derecho a la libertad sexual entendido como una prerrogativa que va inserta en el derecho a la vida privada, no necesariamente se debe concluir que esa libertad comprende el derecho a la procreación.

Para dar una adecuada respuesta a estas inquietudes, debemos someramente analizar cual es el campo de la aplicación que en la actualidad se le da a estas técnicas. ¿Pueden solamente acceder al uso de estas técnicas las mujeres casadas, aquellas que sin serlo conforman lo que se ha llamado una pareja estable o incluso es admisible que lo haga una mujer sola! La aplicación reservada exclusivamente a la pareja unida en matrimonio pareciera que es lo único aceptable desde el momento que el hijo tiene el derecho natural a nacer, crecer y desarrollarse bajo el amparo de una familia formada por un hombre y una mujer unidos en forma estable, de manera que puedan proporcionar a este descendiente la situación de seguridad y tranquilidad que solo la encontraran en aquella relación institucionalizada que es el matrimonio. Si bien es cierto, podría aceptarse la tesis de la libertad del ser humano para engendrar naturalmente hijos cualquiera sea su estado civil, sea casado o no lo sea, pero muy diferente es la situación cuando para ello se requiere de la aplicación de procedimientos que eventualmente pudieren afectar otros derechos, como lo son indudablemente los referentes a la reproducción humana artificial en que se plantea con suficiente fundamente ético y jurídico que en muchas ocasiones el uso de dichas técnicas acarrea la vulneración de derechos fundamentales, como ya ha sido explicado anteriormente. "Si las dificultades funcionales u orgánicas impiden conseguir la concepción de un hijo y obligan a la pareja a recurrir a medios excepcionales, estos solo deben realizarse cuando el hijo futuro tenga tras de si el respaldo de una familia⁷¹". Ante ello, hay otros que consideran que bastaría la presencia de una pareja estable, aunque no este unida por matrimonio para proporcionar al hijo una familia que es la unión básica de la sociedad, porque de una simple relación de convivencia de una pareja se deducen una serie de consecuencias jurídicas, con independencia de que concurra o no el matrimonio⁷². La unión de hecho no esta prohibida por el derecho, pero en cambio este le asigna una serie de consecuencias jurídicas. Pero la interrogante que se desprende de esta situación fáctica ante el problema de la aplicación de estas técnicas reproductivas artificiales consiste en saber si esta; unión otorga al hijo nacido bajo su amparo la misma protección social y jurídica que se supone tiene el hijo nacido dentro de una familia constituida sobre la base de la unión matrimonial. Es evidente que si se acepta la aplicación de estas técnicas en la pareja no matrimonial pero que tiene un carácter de "estable", el problema reside en como se podría probar dicha condición de estabilidad para que pudiera acceder a la fecundación artificial.

No debemos olvidar que en la propia Constitución Política, en él articulo 1°, se señala entre los deberes del Estado el de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento, y una interpretación concordante con nuestro sistema constitucional e; entender el concepto de familia a que alude la Carta Fundamental como una idea vinculada únicamente a la que se ha establecido sobre la base del matrimonio de la pareja De permitirse el acceso a estas técnicas por parte de parejas no unidas por vínculo matrimonial nos conduciría evidentemente a debilitar la familia matrimonial.

En el ya citado proyecto de ley sobre la materia, que en la actualidad esta aun en tramitación parlamentaria, en el texto original presentado por el senador Piñera, se concibe la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida cuando "se trate de parejas matrimoniales que no puedan tener hijos"⁷³; en el texto aprobado luego de las modificaciones introducidas en el segundo informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y de Salud, se permite no solo acceder a estas técnicas a la pareja unida por matrimonio, sino también a aquellas que "tengan un hogar constituido y estable que permita brindar al hijo que se conciba un ambiente adecuado para su cabal desarrollo como persona⁷⁴ ", y quienes no estén unidos por matrimonio deberán acreditar el requisito señalado "mediante escritura publica en la cual, bajo juramento de decir verdad, declaren tener un hogar común desde hace no menos de dos anos y manifiesten su voluntad de permanecer juntos"^{75 -76}.

Quienes sostienen la doctrina acerca de la existencia del derecho a la procreación entendido este como el derecho de la mujer a tener un hijo, esto es, dándole el carácter de un derecho absoluto, aceptan la idea de que la "mujer sola " pueda llegar a ser destinataria de las técnicas de fecundación asistida, lo que no nos parece aceptable, pues se ha dicho anteriormente que no se trata en realidad de un derecho de carácter absoluto e irrestricto, pues el hijo no puede alcanzar la situación de un simple objeto respecto de un derecho subjetivo⁷⁷, es decir, "frente a la colisión de derechos entre el derecho de la mujer a ser madre y el derecho del hijo a nacer dentro de una familia, se privilegia el derecho del hijo⁷⁸". Además, en esta situación se estaría aceptando la venida al mundo de niños huérfanos de padre, lo que es contradictorio con los principios básicos de nuestra institucionalidad, en la que se destaca la familia y el deber correlativo del Estado de protegerla y "propender al fortalecimiento de esta"⁷⁹. Los que argumentan en favor de esta posibilidad de tener hijos por una mujer sola con la ayuda de estas técnicas, sostienen, entre otras razones, que si la mujer sola puede concebir luego de una relación sexual sin llegar jamás a constituir una pareja, no ven como se podría impedir que lo mismo lo lograre una mujer por el camino de una fecundación in vitro.

¿Es un método alternativo de reproducción humana?

De aceptarse legalmente que toda mujer, aunque sea sola, puede ser receptora o usuaria de estas técnicas, estas llegan a constituirse en un método alternativo de reproducción humana y dejan de ser una medida terapéutica destinada exclusivamente a solucionar los problemas de infertilidad de la pareja humana. Verdaderamente es un contrasentido referirse a la posibilidad de existencia de un derecho de la mujer sola a la procreación, desde el momento que esta es naturalmente una cualidad humana destinada a ejercerse en conjunto, y si concebimos como finalidad originaria, y única de su uso, el de ser una terapia contra la infertilidad y no como un medio alternativo de procreación, no vemos como pudiera sostenerse la posibilidad de reconocer el derecho a una mujer sola para utilizar dichas técnicas y procrear un hijo sin la concurrencia del acto sexual y, aún mas, sin padre.

A este respecto, en el proyecto en actual tramitación parlamentaria referente a estas técnicas de reproducción humana asistida y el problema de quienes podrían acceder a su uso, al exigirse que su aplicación solo pueda verificarse en una pareja compuesta por un hombre y una mujer que "tengan un hogar constituido y estable", esta limitando dicho uso a la pareja matrimonial o "estable" dejando desde luego fuera de dicha posibilidad a la "mujer sola⁸⁰".

Otro problema jurídico y moral que se plantea al utilizar en forma amplia estas técnicas por sobre sus iniciales fines terapéuticos, se refiere a la situación en que se debe recurrir a gametos de una tercera persona extraña a la pareja, y al producirse una fecundación con donante de semen se introduce material genético extraño en la pareja⁸¹. Mayor complejidad aún se produce en el caso de la donación óvulo de una mujer para su implantación en otra mujer que es estéril, ya que en este caso además de la transferencia de material genético se produce el problema de la "doble maternidad" (es madre biológica la dueña del óvulo y será madre "gestante" aquella en cuyo útero se llega a implantar el óvulo ajeno o el embrión producto de una fecundación in vitro utilizando óvulos donados). ¿Cómo se determina la filiación en ese caso?⁸²

Según algunos, estiman perfectamente legítima la donación de gametos para fines reproductivos, y que en ningún caso podría hablarse de un eventual adulterio u otra figura penal autónoma, siendo licitas tanto la donación como la utilización de este material genético "siempre que no se incurra en la comercialización o contrapartida onerosa⁸³ ". En la ya mencionada "Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y dignidad de la procreación", a este respecto se señala que "el respeto de la unidad del matrimonio y de la fidelidad conyugal exige que los hijos sean concebidos en el matrimonio; el vínculo existente entre los cónyuges atribuye a los esposos, de manera objetiva e inalienable, el derecho exclusive de ser padre y madre solamente el uno a través del otro"⁸⁴. Agrega dicho documento de la Iglesia Católica que "el recurso a los gametos de una tercera persona para disponer del esperma o del óvulo constituye una violación del compromiso reciproco de los esposos y una falta grave contra aquella propiedad esencial del matrimonio que es la unidad"⁸⁵. "La fecundación artificial heterologa⁸⁶ lesiona los derechos del hijo, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos"⁸⁷, resultando en suma con un juicio negativo para este tipo de fecundación, estimándose "moralmente ilícita la fecundación de una mujer casada con el esperma de un donador distinto de su marido, así como la fecundación con el esperma del marido de un óvulo no procedente de su esposa⁸⁸".

En el proyecto Piñera, en tramite en el Congreso, se incluye una norma que establece que "los gametos femeninos u óvulos y los gametos masculinos o espermatozoides deberá provenir exclusivamente de los miembros de la pareja. Solo en el caso de ausencia de gametos o que estos no sean útiles al fin reproductivo, se podrá recurrir a gametos de donantes⁸⁹". Con lo cual en dicho proyecto de ley se permite que para los fines de aplicación de las técnicas de fecundación artificial se utilicen en casos excepcionales gametos donados por terceros ajenos a la pareja. En otro acápite de ese proyecto se establece que el donante deberá renunciar expresamente a la acción de reclamación de la paternidad o maternidad, en su caso, de la criatura que se conciba con ellos⁹⁰. Lo que ciertamente merece algunos reparos en dicho proyecto es aquella norma que se ha aprobado y que dispone que todos los documentos en que conste la individualización de los donantes de gametos "tendrán carácter de secretos", con lo cual se impide totalmente la posibilidad de investigar por parte del hijo así concebido su filiación biologica⁹¹. Tal como lo señalo en la discusión del proyecto en las Comisiones Unidas la senadora señora Feliu, "entre los derechos del niño y los derechos de la pareja, deben privilegiarse los primeros⁹²" y que " la Convención de los Derechos del niño señala que el niño tiene derecho a una identidad propia y aquí desde el inicio se le esta impidiendo conocer su origen, con el mecanismo de la donación anónima de gametos⁹³".

La posibilidad de manipular los gametos o embriones es una consecuencia casi lógica de la admisión mas o menos amplia del uso de estas técnicas, y mediante procesos de conservación estos son mantenidos por un tiempo hasta su posterior donación o utilización en programas de investigación o experimentación. Para llevar a cabo estos programas se hace necesario una hiperestimulación hormonal del ovario de la mujer a fin de provocar la maduración simultanea de varios folículos ováricos, garantizándose así la recogida de óvulos suficientes para realizar una fecundación in vitro con transferencia de embrion⁹⁴, con lo cual resulta que solo se transfiere una parte de los embriones así producidos, quedando siempre un numero de ellos sobrantes que luego de ser congelados pueden ya sea usarse para ser transferidos a la misma mujer, o ser donados a otra pareja, o son utilizados para fines de experimentación y los restantes de todas estas manipulaciones y experimentos indudablemente son destruidos transcurrido un tiempo determinado, después del cual no pueden ser utilizados. Aquí se ha presentado el problema de la "propiedad" de los embriones: ¿a quien pertenecen?, ¿. Quién puede determinar su destino decidiendo que hacer con ellos?⁹⁵

A este respecto, en el proyecto en tramite en el Congreso sobre fecundación asistida, se establece categóricamente en el artículo 1° que "se entiende por técnica de reproducción humana asistida toda intervención artificial de carácter medico que tenga por objeto la fecundación de un óvulo por un espermio, teniendo por finalidad el nacimiento de un hijo⁹⁶", agregando a continuación que "se prohíbe la fecundación de óvulos humanos con una finalidad distinta de la procreation⁹⁷". En el capitulo del referido proyecto relativo a las sanciones se establece una pena de presidio menor en cualquiera de sus grades y multa de diez a cien unidades tributarias mensuales a quien "destruya un embrión humano", "haga experimentos genéticos en un embrión humano", "manipule un embrión humano con cualquier finalidad que no sea mejorar las condiciones de salud del propio embrión", o "utilice un embrión humano para un fin distinto de la procreacion⁹⁸".

En cuanto a la libertad o no de disponer de gametos y de embriones para su utilización no solo con los propósitos terapéuticos que dieron origen a estas técnicas, sino que su uso con otros fines distintos al originario, nos conduce al examen de cuestiones tan delicadas como relevantes para la temática abordada en este estudio como lo es la denominada "fecundación post mortem". En efecto, los problemas suscitados con la congelación o criópreservación y creación y manutención de "bancos" de espermios y embriones, surgen no solo por la circunstancia misma de la preservación de dicho material genético, sino que también en el caso en que se utiliza dicho material para suplir requerimientos de terceros, quienes, mediante la utilización de la fecundación in vitro, pueden acceder a la procreación si dicha pareja esta en la imposibilidad de lograrlo por medios naturales y, al mismo tiempo, enfrentan problemas de esterilidad de tal gravedad que necesitan de gametos o incluso embriones "donados." Entonces, sin perjuicio de lo expresado anteriormente en cuanto a otros "usos" que suele darse a estos gametos o embriones criopreservados, como manipulaciones genéticas o experimentación en el rubro con diversos fines, se presenta la cuestión de que ante el fallecimiento del marido quiera la viuda ser inseminada artificialmente con material genético de su cónyuge o que le sean transferidos embriones fecundados con gametos del fallecido, para así poder gestar un hijo post mortem.

Los que consideran que este procedimiento de fecundación post mortem no debe ser prohibido por la legislación, se muestran partidarios de privar al hijo nacido de este tipo de técnica de los derechos sucesorios que le pudieran corresponder en relación con el fallecido, puesto que de otra forma se distorsiona el sistema de la sucesión mortis causa al abrirse la posibilidad de incorporar eventuales nuevos herederos adoptando esa "decisión" después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata. A este respecto en España la Ley sobre técnicas de Reproducción Asistida establece como regla general el rechazo a esta alternativa de reproducción humana asistida, pero luego condiciona su aceptación en ciertas situaciones excepcionales que contempla⁹⁹.

Cuando se presenta la situación descrita en que una persona muerta, el marido, pueda engendrar un hijo interviniendo alguno de estos procedimientos de reproducción humana artificiales, no solo tendremos opiniones que se pronuncien negativamente por razones de índole ética frente a esta posibilidad, sino que igualmente ella se traduce en cuestionamientos jurídicos desde el momento que habrá indudablemente problemas de filiación y sucesorios¹⁰⁰.

Se rechaza la posibilidad de la fecundación post mortem para evitar, por un lado, los trastornos familiares que se producen, en razón fundamentalmente por la necesidad de que el niño tenga un padre y una madre desde su nacimiento, pues de aceptarse "el hijo se vería así condenado a nacer y vivir sin padre, lo que va contra su interés y bienestar, preocupación y principio fundamental en esta materia y, de otra, que este tipo de fecundación puede crear problemas en orden a la filiación del nacido y a los derechos sucesorios (de este en relación con otros interesados) de la persona cuyo fallecimiento se toma en consideration¹⁰¹".

En la ya citada Instrucción emanada del Vaticano sobre vida humana y dignidad de la procreación, se lee lo siguiente: "la legislación deberá prohibir, además, en virtud de la ayuda debida a la familia, los bancos de embriones, la inseminación post mortem y la maternidad subrogada"¹⁰².

En la Declaración de los Derechos del niño se halla establecido que este es acreedor y "necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento"¹⁰³, por lo que al privársele voluntariamente de uno de sus padres se le esta poniendo en una situación particular de abandono violentando de esta forma este principio básico que reconoce al niño su derecho a la debida protección y cuidado aun desde antes del nacimiento. No nos cabe duda alguna que desde el momento que entran en colisión derechos divergentes, como lo serian, por una parte, los que invoque la madre para satisfacer su deseo de tener un descendiente de su marido muerto, frente a los derechos del niño, deben en todo caso tenerse por preponderantes y prevalecer los derechos del niño. Aun cuando se pudiera estimar que a la madre le asiste el derecho a la procreación, como derecho fundamental, este lo podría invocar solamente si se dan las circunstancias favorables para ello, pero en ningún caso en situaciones como en la fecundación post mortem, ya que en este caso se estaría permitiendo el uso de estas técnicas excepcionales en que deliberadamente se acepta la idea de dar vida a un niño sin padre, situación que no es la mas adecuada para que el niño reciba la protección, cuidados y atención que requiere.

En el proyecto en actual tramite legislativo en Chile, se establece que para poder aplicar a una pareja estas técnicas, entre otras condiciones, se exigirá que ambos miembros de la pareja "estén vivos al momento de practicarse la fecundación del óvulo"¹⁰⁴, con lo cual se trato precisamente de evitar absolutamente la posibilidad de que se llegue a efectuar una fecundación post mortem.

Entre las mas controvertidas técnicas de fecundación asistida esta la que se ha dado en denominar maternidad subrogada o arriendo de útero, que de acuerdo a una definición que de ella se ha dado es la que se presenta cuando "una mujer fértil que acuerda, mediante "contrato", ser inseminada artificialmente con el semen del hombre casado, que no es su esposo, o que se le implante un embrión -formado con un óvulo de la mujer contratante y el esperma del esposo de la mujer contratante o formado con los gametos de una tercera pareja- para procrear y/o sobrellevar y dar a luz a la criatura." Una vez nacida la criatura, es entregada a la mujer o pareja que encargo la gestación, renunciando la gestante a cualquier derecho maternal o de filiación con ese niño.¹⁰⁵. Algunos consideran que también lo es en el evento que la madre gestante además de alquilar su útero aporta el óvulo para ser fecundado artificialmente, puesto que se estima que en esa situación se trataría prácticamente de la "venta de un hijo", mas que de un caso de maternidad subrogada¹⁰⁶.

Esta técnica se emplea en diversas situaciones, según sea el problema de esterilidad que se presenta o la situación que se trata de remediar¹⁰⁷, técnica que sin duda estimamos inadmisible ética y jurídicamente, pues no solo se presta para manipular el cuerpo de la mujer especialmente si esta es de escasos recursos económicos y se ve presionada a utilizar este recurso de arrendar su útero para lograr ingresos, sino que también se produce una grave distorsión de la relación madre-hijo, puesto que la mujer deliberadamente acepta quedar embarazada de un hijo que deberá entregar una vez producido el parto. Por su parte el hijo recibe el trato de ser el "objeto" de una transacción comercial y quien lo gesta no será una verdadera madre para él, constituyendo en realidad este procedimiento una forma inhumana de gestar un hijo, pues se altera el proceso de la maternidad que es un valor esencial propio de la naturaleza humana. En efecto, mediante este contrato casi siempre oneroso de arriendo de útero se esta produciendo un atentado en contra de la dignidad del ser humano; este pacto contraría la dignidad humana, pues se incluye en el contrato algo que esta fuera del comercio, cual es el cuerpo humano y por ello "es inaceptable, pues ni la mujer es una incubadora humana ni el niño es una mercancía¹⁰⁸".

Quienes se muestran partidarios de la aceptación de esta técnica, se fundan, para sostener que no se le debe prohibir, en que las personas serían libres para decidir sobre el método de reproducción que estimen mas adecuado a sus intereses y que no es admisible la imposición de prohibiciones acerca de esta materia, pudiendo elegir la vía mas adecuada para lograr su propósito. Al respecto se cita un informe presentado a la Comisión que estudiaba el proyecto de ley española de fecundación asistida¹⁰⁹, en que se señala que "la maternidad subrogada nunca debe aplicarse por razones de comodidad y que só1o debe aceptarse en aquellos casos en que la mujer es incapaz de llevar adelante el embarazo, y que solo debe permitirse cuando se hace como una prestación desinteresada, sin que medie compensación económica"¹¹⁰.

Casi siempre que se ha recurrido a esta técnica se han producido innumerables problemas¹¹¹, principalmente una confusión de papeles que en caso alguno es conveniente especialmente para los hijos producto de esta fecundación con arriendo de utero¹¹².

La Iglesia Católica , a través de la Instrucción sobre "El respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación", se plantea la siguiente interrogante y se da la respuesta consiguiente: "Es moralmente lícita la maternidad 'sustitutiva'? No, por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundación artificial heteróloga: es contraria, en efecto, a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreación de la persona humana"¹¹³, y a continuación agrega que "la maternidad sustitutiva representa una falta objetiva contra las obligaciones del amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable; ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, traído al mundo y educado por los propios padres; instaura en detrimento de la familia, una división entre los elementos físicos, psíquicos y morales que la constituyen"¹¹⁴.

A este respecto, el proyecto chileno, en actual tramite en el Parlamento, establece una sanción para "la mujer que se sometiere a la técnica con el propósito de que se desarrolle en su cuerpo un embrida que luego, como criatura nacida, se entregara a otra persona"¹¹⁵, siendo acreedora la mujer que desarrolle tal conducta a una pena de multa, al igual que aquel "que la indujo directamente a consentir en ello y el que haya aceptado recibir el niño".

IV. EL DERECHO ANTE LOS AVANCES DE LA BIOTEGNOLOGIA

Ante el irrefrenable avance científico y tecnológico que, en el devenir de los últimos años, han tenido los procedimientos y estudios sobre genética y reproducción humana artificial, debemos preguntarnos sobre el papel que le corresponde al Derecho y si este debe entrar a regular todo el campo de los nuevos hallazgos y experimentaciones que los médicos, biólogos y hombres de ciencia en general van día a día colocando ante nuestro asombrados ojos, o solo debe la normativa jurídica incursionar en algunas materias que sean las mas relevantes. ¿,Hasta donde es necesario que exista una normativa legal que se preocupe de determinar con cierta precisión cual es el ámbito de lo permitido y cuales son los procedimientos que deben ser derechamente prohibidos, por tratarse de situaciones en que se están vulnerando claros principios éticos de general aceptación en nuestra sociedad? ¿Hay un momento en que el Derecho y la moral se confunden en este campo de materias tan conflictivas, producto de los increíbles descubrimientos a que nos ha conducido la moderna biotecnología? "Es de toda urgencia definir y proyectar soluciones a las nuevas creaciones de la vida, manteniendo lo vigente para la concepción en el seno materno, en lo que hace a su protección, pero paralelamente reconocer las situaciones distintas del embrión extracorpóreo¹¹⁷".

"En la investigación científica y en sus experimentos existen necesariamente limites, dictados ya sea por el orden ético como por el mismo orden de la naturaleza. No todo lo técnicamente posible es siempre moralmente lícito¹¹⁸". Cuando en 1997 se impacto la conciencia social de la humanidad ante la noticia de que en el Instituto de Edimburgo una oveja había sido clonada, algunos, los que son partidarios de las practicas de ingeniería genética a cualquier precio, se enorgullecieron y, por otro lado, quienes defienden y reconocen protección al ser humano como centre, principio y fin del universo y estiman que la vida humana, con toda la dignidad propia del hombre que le es consustancial a la persona, merece dicha protección desde el momento inicial de la fecundación, reaccionaron ante la gravedad que reviste la idea de que estos experimentos se extiendan pronto al ser humano. Es importante en este orden de ideas la preocupación, respecto de estos avances en experimentaciones genéticas humanas de la UNESCO , que elaboró una "Declaración sobre el Genoma Humano" en que se trata de conciliar la dignidad de la persona, la libertad de investigación y la solidaridad entre los hombres. En dicha Declaración se contienen, entre otras, las siguientes consideraciones: "si bien es necesario que las investigaciones sobre el genoma humano se continúen, es necesario constatar que ellas pueden también abrir camino a desviaciones graves, contrarias a la dignidad humana y a los derechos fundamentales que son su corolario"; por otra parte se expresa que "la libertad de investigación no puede ser absoluta, y de ser necesario ella debe sufrir limitaciones. Ello es así especialmente cuando su expresión puede atentar contra el respeto de la dignidad humana donde ella funda su legitimidad. El dominio de la genética humana sería el caso por ejemplo de investigaciones que intentaran crear híbridos de hombre y animal"; otra afirmación de dicho documento es aquella en que se declara que "ningún avance científico podría prevalecer sobre el respeto a la dignidad y derechos de la persona humana"¹¹⁹. Esta Declaración es muy importante, pues en ella se condensan los principios básicos destinados a proteger los derechos humanos ante los riesgos de la revolución científica y tecnológica, especialmente "al definir las normas éticas universales que permiten defender los derechos de la dignidad humana¹²⁰". En este instrumento se integran conceptos de diversas disciplinas filosóficas, religiosas, jurídicas, científicas y médicas y "establece el respeto al Orden Biológico en la especie humana, tratando de proteger la integridad de su herencia, como fuerza conservadora de la naturaleza. Condena explícitamente el determinismo genético y el reduccionismo eugenésico que engendro el racismo. Acepta implícitamente la teoría de la evolución, la conservación de la varianza y la teoría particulada de la herencia con la existencia inmanente de los genes. Para ilustrar esta defensa del Genoma humano condena explícitamente la clonación de los individuos humanos y la terapia génica germinal¹²¹".

De acuerdo a lo expuesto, podemos apreciar la magnitud del problema que enfrenta el hombre de Derecho cuando se trata de entrar a la regulación normativa tanto de la admisibilidad de ciertas practicas o experimentaciones, como para establecer las consecuencias jurídicas que de dichas situaciones se desprenden, especialmente si se trata nada menos que materias, como las que hemos examinado en este estudio, vinculadas a la vida y sus comienzos y a los derechos y dignidad del ser humano. Por ello, y serrín lo afirma Corral Talciani acertadamente, "es cuestionable la eficacia que pudieran tener las normas jurídicas para encauzar este tipo de desarrollos científicos, cada vez más veloces y de vericuetos tan insospechados. Por si solo el derecho no será eficaz si no se enmarca en el fortalecimiento de toda una cultura que tome clara posición en favor de la vida humana, como un bien valioso per se, y que impida que el hombre, ahora desde el laboratorio, se erija nuevamente como el peor enemigo de lo humano, no solo en su existencia actual sino también en su devenir a trabes de las nuevas generaciones¹²²".

Para algunos, el Derecho debiera, en estas situaciones, entrar a hacer una regulación que estableciera prohibiciones y sanciones que en definitiva redujeran el campo de lo admisible a solo el mínimo de lo que no puede considerarse éticamente reprochable. "Pero aparte de que es muy dudoso que una recepción Integra de las normas éticas pueda ser posible (dado que la ética es esencialmente casuística y extraordinariamente sutil), una concepción que identifica el papel del Derecho con el de la moral desvirtúa la naturaleza del ordenamiento jurídico. Este, fundándose en la moral, posee un ámbito de operatividad muchísimo mas reducido. El Derecho no puede imponer coactivamente que el hombre sea perfecto y virtuoso, puede solo pretender que sea justo en las relaciones con los demás"¹²³. Por otra parte, como lo señala acertadamente el profesor Corral Talciani¹²⁴, tampoco seria aceptable la postura de quienes propician que el Derecho se transforme en aliado de los avances científicos y se limite solamente a fijar algunas reglas mínimas para permitir así que la biotecnología se desarrolle libremente, transformando entonces al Derecho en una mera técnica legislativa.

En realidad, el verdadero papel que debe asumir el Derecho frente a los avances biotecnológicos es de enfrentar estos problemas mediante una regulación que decididamente tome a su cargo la defensa de la persona y de su dignidad, pues no cabe duda alguna que esta constituye el mas alto valor que caracteriza al ser humano y por ende merece todo el respeto y protección que el Derecho puede garantizarle. Por ello es que estamos de acuerdo con la afirmación de que la función del Derecho frente a la biotecnología debe ser la de obtener la "valoración y el encauzamiento de los procesos científicos y tecnológicos para que ellos contribuyan a un autentico progreso humano y no terminen por atropellar al mismo hombre que querian servir. La defensa de la persona, de su dignidad y de sus valores, frente a los ataques que puedan provenir de la manipulación biogenética, y la conducción de la tecnología para que sirva de remedio a los males del hombre, es la gran tarea que ha de esperarse del Derecho y de los operadores jurídicos: legisladores, juristas y jueces"¹²⁵.

Las cada vez más innovadoras alternativas que ofrece el desarrollo de la biomedicina, especialmente en lo que respecta a las técnicas para la reproducción humana artificial, requieren de una adecuada regulación legislativa, pues el uso indiscriminado de dichos procedimientos y la experimentación con material genético humano, sin que exista un control normativo de los mismos, puede traer consecuencias imprevisibles y nocivas para el desenvolvimiento futuro de la sociedad civil. El Estado, quien tiene como función primordial lograr el bien común, debe procurar que a través de la oportuna intervención de sus órganos legislativos competentes se generen las normas que aseguren justamente que la ley contribuya a la realización de ese bien común que en este orden de materias no puede tener otra meta que no sea el de garantizar el derecho inviolable de todo ser humano a la vida, el derecho de la familia de obtener el reconocimiento y protección del Estado, el derecho del hijo a su vez de venir al mundo en el seno de una familia en que ambos padres le aseguren su protección y cuidado. Si no se implementa una legislación adecuada que impida que los avances tecnológicos superen al propio ser humano, llegará un momento en que la humanidad se puede ver enfrentada a ser dirigida por quienes en nombre de los "avances" científicos pretendan legitimar todas estas practicas y experimentaciones sin ningún límite , propiciando así que se desconozcan abiertamente los más elementales principios en que se sustenta nuestro ordenamiento institucional como lo son los de igualdad y dignidad de la persona y se vulneren los derechos fundamentales de la persona, derechos que pertenecen al ser humano no como una graciosa concesión social o del Estado, sino por cuanto estos son reconocidos universalmente como pertenecientes al hombre por ser inherentes a su propia naturaleza humana.

"Entre esos derechos fundamentales -que le pertenecen a la persona y son inherentes a su propia naturaleza humana- es precise recordar a este propósito: a) el derecho de todo ser humano a la vida y a la integridad física desde la concepción hasta la muerte; b) los derechos de la familia y del matrimonio como institution y, en este ámbito, el derecho de los hijos a ser concebidos, trafdos al mundo y educados por sus padres¹²⁶".

De esta forma, parece ser una conclusión en que concuerda la mayoría, el que la ley que regule estas materias no puede autorizar la supresión de la vida de algunas personas que, como hemos dicho anteriormente, lo son desde el primer momento de la concepción, por lo que someter a experimentaciones y manipular embriones llegando hasta su destrucción constituye un atentado al derecho a la vida que pertenece como derecho fundamental e inalienable a todos los seres humanos desde el instante mismo de la concepción y hasta su muerte. "La ley no podrá tolerar -es mas, deberá prohibir explícitamente- que seres humanos, aunque estén en estado embrional, puedan ser tratados como objetos de experimentación, mutilados o destruidos, con el pretexto de que han resultado superfluos o de que son incapaces de desarrollarse normalmente¹²⁷".

En definitiva, el Derecho debe intervenir y regular el uso de todas estas técnicas que se ponen a disposición del ser humano, y quizás no podrá prohibirlas todas, pero los derechos inalienables de la persona deben ser siempre reconocidos y respetados por parte de la sociedad política y el Estado, porque de otra forma se estarían destruyendo las bases en que descansa la institucionalidad que impera en nuestra sociedad, se estaría con ello permitiendo que se vulnere al ser humano en lo mas preciado, que es su dignidad, y se desconocerían sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y psíquica de la persona, y se socavarían las bases de la institución familiar, núcleo fundamental de la sociedad.

V. CONCLUSIONES

Frente a la utilización cada vez mas frecuente de las técnicas sobre reproducción humana asistida que desde hace tiempo se esta llevando a cabo en nuestro país, con los problemas que ello conlleva, de la más amplia índole, tanto jurídica como éticos, y que fueron someramente expuestos en el desarrollo de este estudio, podemos resumirlos y deducir, del análisis efectuado, algunas conclusiones que nos parecen básicas:

1. Ante los cada día más rápidos y asombrosos avances que experimentan las ciencias biomédicas en materia de reproducción humana, y al mismo tiempo frente a los cuestionamientos que produce la experimentación con material genético humano y otras practicas similares que escapan del tema de lo meramente reproductivo e incursionan en el campo del genoma humano, se hace necesario que el Derecho se haga presente mediante una regulación que fije el marco de lo que seria jurídicamente admisible, teniendo necesariamente para ello presente todos aquellos principios y valores fundamentales que sustenta nuestro ordenamiento jurídico y dando cabida en las normas que se dicten a los principios éticos que informan estas materias.

2. Una conclusión necesaria de todo lo expresado en el presente estudio, y de ello no nos cabe duda alguna, es que la persona humana, merecedora de la protección y amparo del Derecho, lo es tal desde el momento mismo de la concepción, esto es, desde el mismo instante en que se une la célula sexual masculina con el óvulo o gameto femenino y, en consecuencia, desde ese mismo momento el nuevo ser es acreedor a que se respete su vida, se le reconozca su derecho fundamental a vivir y se le trate dignamente como persona humana que ya es.

3. Al regularse la aplicación de esta biotecnología reproductiva es indispensable tener siempre presente que merece una preferente consideración todo lo relativo a los intereses y derechos del niño, puesto que el ser en gestación que esta por nacer es una preocupación primordial del constituyente, quien facultó para ello explícitamente al legislador. Por esto es que el legislador no podrá jamás dictar normas atentatorias y que tiendan a desconocer los derechos del niño aun antes de su nacimiento, desde el instante mismo de la concepción. El hijo tiene derecho a conocer su ascendencia genética y no se le puede impedir que conozca a sus progenitores biológicos, puesto si se le priva de este derecho fundamental como ser humano, se esta atentando contra su dignidad como persona, por lo que, consecuentemente con ello, es contrario y atentatorio contra este derecho aquellas normas del proyecto en tramite parlamentario que establecen el anonimato del "donante" de gametos. El hijo tiene derecho a venir al mundo como parte de una familia estable (por ello es inaceptable que una mujer sola pudiera ser usuaria de estas técnicas). Finalmente, el niño también tiene derecho a tener una vida normal y no ser solo el objeto o formar parte de un "experimento", por lo cual las técnicas deberán tener una admisibilidad restringida solo para casos excepcionales y en ningún momento podrán constituir un "método alternativo de reproducción".

4. Al mismo tiempo que el constituyente estableció como derechos fundamentales de la persona el derecho a la vida y la protección de aquel que esta en gestación desde que es persona, es decir, desde el momento de la concepción, impuso como deber del Estado y de sus órganos el de proteger a la familia y esta debemos entenderla en el concepto constitucional como una unión estable sustentada en el matrimonio, por lo que encontramos absolutamente inadmisible que la ley pudiera permitir el uso de estas técnicas a la llamada "pareja estable", no unida en matrimonio, pues ello implica crear un concepto de familia que no existe en nuestra legislación y que esta acorde con la idea que de ella se deriva de nuestra Carta Fundamental, sin perjuicio, además, que con ello se esta debilitando a la familia matrimonial.

5. En la regulación que se haga de estas materias, además se deberá considerar como ética y jurídicamente inaceptables, por las razones expuestas y por ser atentatorias a claros principios constitucionales, aquellas técnicas que involucran la donación de gametos y embriones, pues en el primer caso se introduce un elemento genético extraño a la pareja, produciéndose además confusión respecto de la filiación, y en relación al embrión, este, como se ha dicho, es una persona y no un objeto, de manera que no se trata de algo "disponible" como objeto de una transacción. Es inaceptable la donación de embriones para su implante en otra mujer (maternidad subrogada) e igualmente lo son las maniobras de la llamada ingeniería genética y cualquier tipo de manipulación de que puedan ser objeto los embriones, incluida la criopreservacion, pues ella inexorablemente conduce a la destrucción y muerte de estas vidas en gestación. Como se dijo, el ser humano tiene el derecho de heredar caracteres genéticos que no hayan sido objeto de manipulación alguna.

6. Estimamos que no existe la llamada "libertad procreativa" o derecho a la procreación, entendido este como un derecho absoluto que permitiría a la persona, ejerciendolo a su arbitrio, elegir la manera o sistema procreativo que desea usar; por ello estimamos que no es admisible la aplicación de estas técnicas a la mujer sola que pudiera aspirar a su utilización invocando este derecho irrestrictamente, ni tampoco respecto de la viuda que intente tener un hijo concebido post mortem. La aplicación de estas técnicas en una forma indiscriminada y sin ninguna limitación legal supone un desprecio por la vida humana de los embriones que se sacrifican en aras del deseo de tener un hijo, lo que es ética y jurídicamente inaceptable.

7. Es importante el papel del Derecho ante los avances científicos en este campo, ya que debe entrar a una regulación que concilie plenamente la dignidad de la persona humana, la libertad de investigación científica y la solidaridad entre los hombres. En el futuro se vislumbran problemas tanto o mas complejos que los enunciados, debido a los grandes avances en el campo de la experimentación biomédica y frente a los cuales el Derecho deberá adoptar determinaciones para regular las nuevas situaciones con normas que sean coherentes con lo ya expresado y con los valores humanos fundamentales que hemos mencionado, especialmente en cuanto debe necesariamente velar por el respeto y protección de los derechos esenciales de la persona en toda su dignidad, los que le pertenecen desde el instante mismo en que se produce la gestación de un nuevo ser humano.

NOTAS

¹ Moción presentada por el H. Senador señor Sebastián Piñera Echenique, el 30 de junio de 1993, con la que sé inició la tramitación ante el Congreso, aun hasta el día de hoy pendiente, del "Proyecto de Ley que regula los principios jurídicos y éticos de las técnicas de reproducción humana asistida y establece sanciones para los infractores de sus normas". Boletín N° 1026-07 del Senado.

² En todo caso, estando aún en tramitación parlamentaria el referido proyecto legal, el objeto de este estudio no se centrara en la moción del señor senador Piñera y las modificaciones que al proyecto original se le han introducido "hasta el momento" en su tramitación, y ello debido a que es probable que en los siguientes tramites de formación de la ley en ejercicio de sus atribuciones por los poderes colegisladores, se pudieren aprobar normas distintas que de esa forma hagan perder vigencia a las opiniones y análisis que en este trabajo se hayan vertido. Por lo anterior, no estudiaremos en profundidad dicho proyecto sino que haremos las referencias y acotaciones al mismo que sean indispensables y se requieran para cumplir las finalidades que nos hemos propuesto en este estudio.

³ El artículo 19 de la Carta Fundamental de 1980 establece:

⁴ El artículo 1° inciso 2° de la Constitución Política, ubicado en el Capítulo I, intitulado "Bases de la Institucionalidad ", establece que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad", y luego en el inciso final del mismo artículo 1° se dispone que: "Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta", etc."

⁵ En la obra del P. José Vico Peinado, El comienzo de la vida humana. Bioética Teológica, San Pablo, Santiago de Chile, 1993, p. 9, se cita una definición que de la "bioética" se contiene en la Encyclopedia of Bioethics y que la entiende como "el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto esta conducta es examinada a la luz de los valores y de los principios morales." Agrega, Vico Peinado en la obra citada, que "siguiendo esta definición podríamos decir que en cuanto estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, el campo de estudio de esta ciencia es amplísimo y no esta suficientemente delimitado. Incluye problemas de tipo medico y biológico, puesto que tradicionalmente son las profesiones sanitarias las encargadas de velar por la vida y la salud". Expone que "hoy el estudio de la bioética no puede ser realizado sino desde un ámbito de interdisciplinariedad y, aun así, siempre resultara parcial." (P. José Vico Peinado, ob. cit., p. 10).

⁶ La inseminación artificial era el único método que existía para ayudar a tener hijos a las parejas infértiles hasta los años 70, puesto que a fines de esa década apareció este procedimiento de fecundación asistida llamada in vitro, pues se realiza en un laboratorio donde se produce la unión de los gametos, espermio y óvulo, dando lugar a la concepción, para luego transportar ese producto o embrión extra-corpóreo hasta el útero de la mujer. Ambas, inseminación artificial y fecundación in vitro, tienen en común que no requieren de una relación sexual del hombre y de la mujer para procrear.

⁷ En el texto de Tony Mifsud S.J., El respeto por la Vida Humana (Bioética), Moral de Discernimiento, Tomo II, San Pablo, Santiago de Chile, 1993, en las páginas 108, 109 y 110 se tratan las distintas posibilidades de la fecundación in vitro, de conformidad con la causa de la esterilidad, de manera de que para cada causa existe un método concrete de fecundación in vitro, siguiendo para ello al profesor M. Bedoya citado por M. Vidal, Moral de Actitudes, Madrid, 1977, pp. 265-266. Al efecto, se citan las siguientes alternativas:

⁸ El articulo 1° de la Constitución Política de Chile establece en el inciso primero que "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos".

⁹ Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A , de 10 de diciembre de 1948, según texto inserto en la obra de Máximo Pacheco Gómez, Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. 2^a edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 59.

¹⁰ Cea Egaña, José Luis, "Dignidad, derechos y garantías en el Régimen Constitucional Chileno", presentación y estudio introductorio a la obra de Carlos Pena Gonzalez, intitulada Practica Constitucional y Derechos Fundamentales, de la Colección Estudios N° 5 de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago de Chile, 1996, p. 21.

¹¹ Id. Nota anterior.

¹² Id. nota N°6.

¹³ Id. nota N° 6.

¹⁴ Id. nota N°6.

¹⁵ Articulo 19 N° 1 de la Constitución Política de la Republica de Chile.

¹⁶ Se refiere a la "Instrucción sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la Procreación", Donum Vitae, emanada de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe , de fecha 22 de febrero de 1987.

¹⁷ Tony Mifsud, S.J., El respeto por la Vida Humana. (Bioética. Colección Moral de Discernimiento, Tomo II. San Pablo, Santiago de Chile, 4" edición, 1993, p. 146.

¹⁸ Hernán Corral Talciani, "Biotecnología y procreación artificial: hacia una regulación jurídica respetuosa del ser humano", en Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, N° 196, Año LXII, julio-diciembre de 1994, p. 48.

¹⁹ H. Corral Talciani, ob. cit., p. 48.

²⁰ Art. 19 N° 1°, inciso primero.

²¹ Art. 19 N° 1°, inciso segundo.

²² A este respecto, debemos mencionar que en el Proyecto de Ley sobre la materia, en actual tramitación en el Congreso, en el artículo 3° (luego de las modificaciones introducidas al aprobarse el Segundo Informe de las Comisiones Unidas de Constitución y Salud del Senado), se lee: "para los efectos de esta ley, el embrión humano existe desde la fecundación, la que ocurre al momento de la penetración de la cabeza del espermatozoide en el óvulo a través de la membrana gamética," disposición importante, pues intenta zanjar la discusión sobre el comienzo del ser humano, con lo cual se esta dejando en claro que la vida humana es merecedora de protección jurídica desde el momento de la concepción, pero como lo expresa Juan Cristobal Gumucio Schonthaler, procreación Asistida. Un Análisis a la Luz de la Legislación Chilena, Editorial jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1997 (nota 1, al pie de página 95), dicha redacción merece reparos que se originaron en la discusión del proyecto en la Comisión de Salud del Senado por cuanto algunos senadores estimaron innecesaria esta disposición y que la redacción originaria ("el ser humano existe desde la concepción") se prestaría para su utilización en materias ajenas al proyecto, como, por ejemplo, el aborto, por lo que a fin de evitar esto se incorporó la frase "para el solo efecto de esta ley" con lo que el comienzo de la vida se relativiza apareciendo como una ficción que sóio es aplicable para efectos de esta ley.

²³ En este sentido el Titulo VII del Código Penal denominado "Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad publica" (algunos comentaristas del Código Penal encuentran acertado no incluir el aborto como delito contra las personas, pues entienden que el feto no es persona, lo que indudablemente es ampliamente rebatible. Sobre el delito de aborto, teorías sobre su punibilidad, análisis de las distintas figuras del aborto, el aborto lícito o terapéutico, etc., consultar a Hernán Silva S., Medicina Legal y psiquiatría forense, Tomo I. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, pp. 139 a 175). El párrafo primero del citado titulo del Código Penal trata el delito de aborto y contiene las siguientes disposiciones:

²⁴ Hernán Silva Silva, ob. cit., en nota anterior, p. 144. Los conceptos de aborto mencionados corresponden a don Raimundo del Rio y don Gustavo Labatut, penalistas citados por Hernán Silva Silva, ob, cit., pp. 143 y 144.

²⁵ Juan Cristóbal Gumucio Schönthaler, Procreación Asistida. Un Análisis a la Luz de la legislación Chilena, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 45.

²⁶ Hernán Silva Silva, ob. cit., p. 155.

²⁷ El anterior artículo 119 del Código Sanitario prescribía:

²⁸ P. José Vico Peinado, ob. cit., p. 132.

²⁹ P. José Vico Peinado, ob. cit., p. 132.

³⁰ Hernán Corral Talciani, ob. cit., p. 48.

³¹ Hernán Corral Talciani, ob. cit., p. 49.

³² Hernán Corral Talciani, ob. cit., p. 49.

³³ J. Cristóbal Gumucio Sch., en ob. cit., pp. 26 y 27, se refiere a las finalidades de las técnicas de fertilización asistida, y al referirse a la finalidad eugenésico señala que "el objetivo eugenésico que se pudiera perseguir mediante la fertilización asistida ha sido duramente combatido por la gran mayoría de los países, incluyendo aquellos donde el aborto ha sido despenalizado. Es así como el Consejo de Europa en 1981 propone la sanción penal para quien utilice la inseminación artificial con fines eugenésicos (Consejo de Europa. Documento 4776, Strasburgo 17 de octubre de 1984).

³⁴ Hernán Corral Talciani, "Comienzo de la existencia y personalidad del que esta por nacer", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, volumen XIII, años 1989-1990, p. 49.

³⁵ El artículo 5° de la Carta Fundamental de 1980 estatuye, en el inciso segundo, lo siguiente:

³⁶ La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San José' de Costa Rica", aprobada en la Conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en su articulo 4.1. sobre Derecho a la Vida , establece lo siguiente:

³⁷ En este sentido hernan corral talciani en su articulo ya citado e intitulado "Biotecnología y procreación artificial: hacia una regulación jurídica respetuosa del ser humano", ob. cit., p. 50, manifiesta que " la Recomendación 934 (1982) sobre ingeniería genética del Consejo de Europa, postula que 'los derechos a la vida y a la dignidad del hombre sancionados en los artículos 2 y 3 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre implican el derecho de heredar caracteres genéticos que no hayan sufrido manipulación alguna' ".

³⁸ José Luis Cea Egaña, Dignidad, derechos y garantías en el Régimen Constitucional Chileno, ob. cit., p. xx.

³⁹ En atención a que la norma del articulo 74 del Código Civil chileno señala que "la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre".

⁴⁰ Solange Doyharçabal Casse, "Comentarios al Artículo 75 del Código Civil", artículo publicado en La Vida ante el derecho, VI Jornadas de Derecho Natural de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Red Internacional del Libro, Santiago de Chile 1996, p. 220.

⁴¹ Ver el artículo 20 de la Constitución.

⁴² Solange Doyharçabal Casse, ob. cit., p. 220.

⁴³ P. José Vico Peinado, ob. cit., p. 77.

⁴⁴ P.Jjosé Vico Peinado, ob. cit. p. 77.

⁴⁵ Id. cita anterior.

⁴⁶ Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe , "Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación". Ciudad del Vaticano, 1987.

⁴⁷ Consultar, a este respecto, la "Instrucción sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la Procreación", en la obra de Tony Mifsud, S.J., El Respeto por la Vida Humana (Bioética), ob. cit., p. 486.

⁴⁸ Id. cita anterior, pp. 486 y 487.

⁴⁹ Id. cita anterior, p. 487.

⁵⁰ Resolución exenta del Ministerio de Salud N° 1072 de 1985 (Directiva Ministerial) "Normas aplicables a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria", citada por Juan Cristobal Gumucio Schonthaler, procreación Asistida. Una análisis a la Luz de la Legislación Chilena. Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 25.

⁵¹ J. Crstobal Gumucio sch., ob. cit., p. 149.

⁵² Maricruz Gómez de la Torre Vargas , La fecundación in vitro y la filiación. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 31.

⁵³ Juan Cristíobal Gumucio Schönthaler, procreación Asistida. Una análisis a la Luz de la Legislación Chilena,ob. cit., p. 25.

⁵⁴ Santos cifuentes Derechos Personalísimos, Editorial Astrea, Buenos Aires, segunda edición, 1995, quien trata este tema en el capítulo V de esta obra que se cita, capítulo intitulado "La libertad", y en e! párrafo 89, "Libertad procreacional", se extiende sobre la existencia de este supuesto derecho fundamental a la procreación que le reconoce a todas las mujeres (pp. 448 y siguientes).

⁵⁵ Maricruz Gómez de la Torre Vargas , ob. cit., p. 38.

⁵⁶ J. A. Robertson, "Procreative liberty, embryon and collabirative reproducción", ponencia presentada a Coloquium de Derecho Comaparado en Cambridge, 1987, p. 1, citado por Maricruz Gómez de la Torre en ob. cit., pp. 38 y 39.

⁵⁷ Santos Cifuentes, ob. cit., p. 449.

⁵⁸ Santos Cifuentes, ob. cit., p. 449.

⁵⁹ Santos Cifuentes, ob. cit., p. 449.

⁶⁰ Santos Cifuentes, ob. cit., pp. 449 y 450.

⁶¹ Santos Cifuentes, ob. cit., p. 450.

⁶² Santos Cifuentes, ob. cit., pp. 450 y 451.

⁶³ Sentencia del tribunal Supremo de Nueva Jersey, en el caso "Baby M." de 1988 que trataba de un problema de maternidad subrogada y que es citado por Santos Cifuentes en ob. cit., p. 451.

⁶⁴ Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 39.

⁶⁵ Articulo 16.1. de la Declaración, texto aparece en: Máximo Pacheco Gómez, Los derechos Humanos. Documentos básicos, ob. cit., p. 62.

⁶⁶ Articulo 23.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en resolución 2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, texto que aparece en Máximo Pacheco Gómez, Los Derechos Humanos. Documentos básicos, ob. cit., p. 168.

⁶⁷ Articulo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuyo texto aparece en la obra de Máximo Pacheco Gómez, Los Derechos Humanos. Documentos básicos, ob. cit., p. 150.

⁶⁸ La Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica fue aprobado en la Conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, y en su articulo 17.2. establece lo siguiente:

⁶⁹ Pacto de San José" de Costa Rica, en Máximo Pacheco G., ob. cit., p. 197.

⁷⁰ Maricruz Gómez de la Torre Vargas , ob. cit., pp. 41 y 42.

⁷¹ Maricruz Gómez de la Torre Vargas , ob. cit., p. 46.

⁷² La Ley N " 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, introduce el siguiente artículo 33 nuevo en dicho Código:

⁷³ Artículo 2° del proyecto del senador señor Sebastián Piñera Echenique, según Boletín N° 1026-07 del Senado de la República.

⁷⁴ Articulo 4° del proyecto en trámite en el Congreso según texto aprobado luego del segundo Informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y de Salud, del Senado, Boletín N° 1026-07.

⁷⁵ Articulo 4° inciso final del proyecto en tramite parlamentario según texto aprobado luego del 2° Informe de las Comisiones Unidas.

⁷⁶ En el texto del segundo Informe de las Comisiones Unidas del Senado, se lee en la pagina 8 la opinión del senador Ruiz-Esquide, quien sostiene a este respecto que " la Comisión de Salud acorde permitir que se sometan a estas técnicas no solo parejas unidas en matrimonio, sino que aquellas que tengan una permanencia en el tiempo y él animo de seguir unidos, por cuanto se trata de métodos terapéuticos para solucionar un problema de infertilidad, y no parece razonable ligar la posibilidad de aplicar un procedimiento terapéutico a la posesión de un determinado estado civil." En el mismo informe de las comisiones unidas, se contiene la opinión de la senadora señora Feliú que fue del parecer de la inconveniencia de que la ley señale requisitos para poder acceder a estas técnicas; que tendría que fijarse como parámetro el bienestar del hijo y los requisitos deben, en este sentido, apuntar hacia un hogar ideal, y no privilegiar los deseos de la pareja por sobre los intereses del niño; y, agregó que, de establecerse requisitos, se inclinaba por exigir que el hombre y la mujer que se sometan a estas técnicas se encuentren unidos en matrimonio, lo que tiene la doble finalidad de proteger a los hijos y al matrimonio como base de la familia, que es el sentido en que usa este concepto en el artículo 1° de la Constitución Política. Discrepó la señora Feliú de la aplicación de estas técnicas a la "pareja estable" por cuanto importa crear jurídicamente un tipo de familia hasta ahora desconocido en nuestra legislación y se debilita el concepto de familia matrimonial. El senador señor Piñera sostuvo que significaría un discriminación restringir estas técnicas sólo a las personas casadas, ya que no hay ninguna legislación que prohiba a los solteros tener hijos y por otra parte significa desconocer la realidad que deja en evidencia que, hoy día, cerca del 40% de las parejas estables en Chile no están casadas y que no puede prohibírseles a esas parejas que tienen problemas de infertilidad, que se sometan a técnicas de reproducción humana asistida. Por su parte el senador señor Otero señaló al respecto que también es necesario examinar el problema desde el punto de vista del niño, cuyos principales derechos son el derecho a la vida y el derecho a tener padre y madre, o sea, una familia estable y que no comparte la idea de posibilitar la aplicación de estas técnicas a una pareja estable que tengan el ánimo de permanecer juntos, pues son conceptos de una enorme dificultad probatoria (al respecto ver el referido Segundo Informe, en Boletín N° 1026-07 del H. Senado, pp. 8 a 18).

⁷⁷ Juan Cristóbal Gumucio Sch., en ob. cit. p. 149 cita a María Dolores Vila-Coro, quien señala que "todo derecho subjetivo tiene como contrapartida una obligación. Sin embargo, en este caso, ¿frente a quién se tendría o sería exigible el derecho a tener hijos?"

⁷⁸ Maricruz Ggómez de la Torre V., ob. cit., p. 55.

⁷⁹ Artículo 1° inciso final de la Constitución Política de la República de Chile.

⁸⁰ Artículo 4° del proyecto aprobado según consta del Segundo Informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y de Salud, del H. Senado.

⁸¹ Hernán Corral T., Biotecnología y procreación artificial, ob. cit. p. 50, en que cita la Recomendación 934 de 1982 del Consejo de Europa, donde se postula que los derechos a la vida y a la dignidad del hombre sancionados por la Convención Europea de los Derechos del Hombre, "implican el derecho de heredar caracteres genéticos que no hayan sufrido manipulación alguna".

⁸² Aunque no es el objetivo de este estudio abordar los problemas jurídicos sobre filiación que se producen o pueden producirse con la utilización de estas diversas técnicas o procedimientos de fecundación asistida, podemos mencionar a este respecto la norma del nuevo articulo 182 del Código Civil, luego de la reforma introducida a este cuerpo de leyes por la Ley N ° 19.585, ya citada, que establece:

⁸³ Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 63.

⁸⁴ Instrucción citada, en tony mifsud, ob. cit., p. 495.

⁸⁵ Id. nota anterior, pp. 495 y 496.

⁸⁶ Es la que se produce a partir de gametos procedentes de al menos un donante diverso de los esposos. Por su parte, la que se efectúa utilizando los gametos de ambos esposos se denomina "homologa".

⁸⁷ Id. nota anterior, p. 496.

⁸⁸ Id. nota anterior p. 496.

⁸⁹ Artículo 5° del texto final aprobado luego del Segundo Informe de las Comisiones Unidas, ya mencionadas.

⁹⁰ Artículo 7° del texto aprobado en Segundo Informe de Comisiones Unidas, ya citadas.

⁹¹ Só1o le es permitida conocer dicha identidad, en caso de enfermedad, al medico tratante.

⁹² Segundo Informe de las Comisiones Unidas del H. Senado, ya citado, p. 23 Boletín N° 1026-07.

⁹³ Segundo Informe, citado ant., p. 23.

⁹⁴ Información obtenida de "Informe sobre la FIVET ", descripción. demanda social en España, valoración ética y Legislación y jurisprudencia, de la Universidad de Navarra, Departamento de Bioética, textos de bioética, obtenido de Internet (file:///A)/INFORMEl.HTM).

⁹⁵ Maricruz Gómez de la Torre , en ob. cit. p. 65, cita el caso de una mujer divorciada, Mary Davis, que solicitó en Tennesee, Estados Unidos, la custodia de siete embriones dejados congelados por ella y su marido, argumentando durante el juicio que dichos embriones son vida humana y podía ser su ultima oportunidad de quedar embarazada. Su ex marido alegó que eran só1o tejido humano y que la implantación en el útero de la mujer lo convertirían en padre sin desearlo. La sentencia resolvió que los embriones son vida humana, que no son propiedad de nadie, y que la vida comienza en el instante mismo de la concepción, autorizando a la mujer para que le fueran implantados en su útero.

⁹⁶ Artículo 1° del texto aprobado en Segundo Informe de Comisiones Unidas, ya citadas anteriormente.

⁹⁷ Id. cita anterior.

⁹⁸ Artículo 18 del texto aprobado luego de las modificaciones introducidas en el Segundo Informe de las Comisiones Unidas del H. Senado, que han sido mencionadas.

⁹⁹ El articulo 9.1. de la Ley española sobre técnicas de Reproducción Asistida establece:

¹⁰⁰ Los referido problemas de filiación y sucesorios que se pueden presentar en estas situaciones u otras, producto de la aplicación indiscriminada de estas técnicas, no será objeto de análisis en este estudio por no estar incluidas estas cuestiones en los objetivos del mismo.

¹⁰¹ Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 168.

¹⁰² Instrucción sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la Procreación , de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe , contenida en Tony Mifsud, S.J., ob. cit., p. 505.

¹⁰³ Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas , el 20 de noviembre de 1959, inserta en la obra de Máximo Pacheco Gómez, Los Derechos Humanos. Documentos Básicos, ob. cit., p. 761.

¹⁰⁴ Artículo 4° del texto aprobado en Segundo Informe de las Comisiones Unidas del H. Senado.

¹⁰⁵ Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 204.

¹⁰⁶ Así se plantea esta situación en Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., pp. 204 y 205.

¹⁰⁷ En Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 197, se señalan las siguientes situaciones en las cuales suele recurrirse a la maternidad subrogada: cuando la mujer de la pareja carece de ovarios y útero; cuando la mujer de la pareja es estéril, por anomalías en el útero, pero tiene ovarios normales; cuando la pareja es estéril por anomalías o taras genéticas; cuando la mujer ha muerto y antes de morir dejó un embrión congelado, producto de una fecundación in vitro de un óvulo de ella y esperma de su marido; finalmente menciona la posibilidad de usar esta técnica de maternidad subrogada por una pareja de homosexuales, que es la situación que más rechazo ha producido sin duda.

¹⁰⁸ Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 201.

¹⁰⁹ Informe presentado por el doctor J. Egoscue a la Comisión especial de estudio de la fecundación in vitro y la inseminación artificial humanas del Congreso de los Diputados, Madrid, 1985, citado por Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 202.

¹¹⁰ Id. cita anterior.

¹¹¹ A este respecto, Maricruz Gómez de la Torre , en ob. cit., pp. 206 y 207, menciona los siguientes: si la madre subrogada tiene derecho a pedir un aborto unilateralmente, sin consultar a la pareja contratante; si la madre subrogada puede pedir un aborto sin consultar previamente a la pareja contratante o comitente, en caso de contraer una enfermedad por efectos del embarazo que pone en peligro su vida; si la pareja contratante decide que la madre subrogada aborte y esta se niega a practicarlo; si puede exigirse a la madre subrogada que no fume, no consuma alcohol ni se drogue en beneficio de la salud de la criatura que gesta; ¿ que sucede si la pareja solicitante se divorcia o muere durante el periodo de embarazo?; ¿ que ocurre si la criatura nace con malformaciones o anomalías y no es aceptado por la pareja contratante? ; ¿ ocurre si la madre subrogada se niega a entregar el hijo y desea que este sea plena y legalmente suyo?

¹¹² Se cita en este sentido un caso ocurrido en Italia, en que a una joven de veinte anos se le implanta un embrión formado por fecundación in vitro con el óvulo de su madre y con el espermatozoide del compañero de la madre. Una vez nacida la criatura, la "hija portadora" se lo entrega a su madre, quien lo había encargado. Aquí se da la situación de que la joven que parió al niño es, al mismo tiempo, madre y hermana de la criatura recién nacida. Citado por Maricruz Gómez de la Torre , ob. cit., p. 203 (en las pp. 202 y 203 de la misma obra se citan otros casos en que se ha producido este tipo de confusiones).

¹¹³ Tony Mifsud, S.J., ob. cit., p. 496.

¹¹⁴ Tony Mifsud, S. J., ob. cit., p. 496.

¹¹⁵ Articulo 20 del texto aprobado en Segundo Informe de las Comisiones Unidas del H. Senado que debió estudiar dicho proyecto de ley.

¹¹⁶ Id. cita anterior.

¹¹⁷ Santos Cifuentes, ob. cit., p. 244.

¹¹⁸ Palabras de Jaime Antúnez Aldunate, Director de la Revista Humanitas, de presentación del Seminario sobre "Impacto social de la manipulación genética," publicado por Revista Humanitas de la Pontificia Universidad Cató1ica de Chile, ob. cit., p. 3.

¹¹⁹ Citada por Juan de Dios Vial Correa en "El significado de la clonación", Revista Humanitas, ob. cit., pp. 9 y 10.

¹²⁰ Dr. Ricardo Cruz-Coke madrid, "Normas bioéticas internacionales del genoma humano", en Revista Humanitas, ob. cit., pp. 28 y 29.

¹²¹ Id. cita anterior, p. 30.

¹²² Hernán Corral Talciani, "Manipulación genética y Legislación internacional comparada", Revista Humanitas, ob. cit., pp. 57 y 58.

¹²³ Hernán Corral Talciani, Biotecnología y procreación artificial: hacia una regulación jurídica respetuosa del ser humano, ob, cit., p. 56.

¹²⁴ Id. cita anterior, pp. 56, 57 y 58.

¹²⁵ Hernán Corral Talciani, id. cita anterior, p. 57.

¹²⁶ Instrucción sobre el Respeto de la Vida Humana Naciente y la Dignidad de la Procreación , que en el Capitulo III intitulado "Moral y Ley Civil" se tratan los valores y obligaciones morales que la Legislación debe respetar y sancionar en esta materia. Documento inserto en el apéndice de Tony Mifsud, ob. cit., p. 504.

¹²⁷ Instrucción citada en cita anterior, ob. cit., p. 505.

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