Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp. 179-190

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

VALOR JURIDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO

Claudia Téllez Soto ^*

* Ayudante de Derecho Administrativo Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile.

Como ya es sabido, para que un tratado internacional (en adelante T.I.) se entienda incorporado a nuestro derecho debe ser: 1° negociado y firmado por el Presidente de la República ; 2° aprobado por el Congreso Nacional; 3° ratificado por el Jefe de Estado; 4° promulgado y publicado en el Diario Oficial, según lo establecen los artículos 32 N° 17 y 50 N° 1 de la Constitución Política.

A su vez, el mecanismo de control que establece la Constitución para los tratados y su incorporación al orden jurídico interno, es el control preventivo de constituciona lidad que realiza el Tribunal Constitucional, a requerimiento de autoridad expresamente facultada para ello (art. 82 N° 2 C .P.R.).

Ha de entenderse como T.I., para los efectos de las reglas recién citadas, aquel tipo de convenciones que tiene tal calidad conforme al derecho internacional, esto es -según dispone la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969, promulgada en Chile por Decreto N° 381 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981- "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular." (art. 2 N° 1 letra a).

¿CUÁL ES SU VALOR JURÍDICO? ¿SON JERÁRQUICAMENTE SUPERIORES A LA LEY ? ¿ SUPERIORES O INFERIORES ALA CONSTITUCIÓN ?

Analizando esta materia desde una perspectiva histórica, el tema generó gran discusión en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Así, por ejemplo, don Alejandro Silva Bascuñán sugirió atribuir a los T.I. un valor jerárquico superior al de las demás normas legales del ordenamiento jurídico, pero en todo caso subordinadas a la Constitución (sesión 47, pág. 14). De la misma manera, don Enrique Berstein, diplomático invitado, en la sesión 367 (págs. 2509 y ss), fue también partidario de crear una norma que estableciera la supremacía de los T.I. por sobre la legislación interna, ello con el fin de evitar que una ley posterior a ellos pudiera modificarlos o derogarlos, así como para subrayar un principio importantísimo, cual es el de la Intangibilidad de los tratados. Finalmente, estas ideas no fueron acogidas en su integridad, siendo aparentemente la tesis de la igualdad entre Tratados y Leyes la sustentada por dicha Comisión (1978), basándose en la práctica tradicional de nuestro derecho durante la vigencia de la Constitución de 1925.

Tomando como referencia este punto de partida, la doctrina nacional se divide entre los que creen y sostienen que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es equivocada (Hugo Llanos, Alberto Rioseco) y, otros, en cambio (Mario Bernaschina, Fernando Albónico, Pablo Rodríguez, Santiago Benadava), sostienen la corrección jurídica de dicha equiparación.

Los primeros dan los siguientes argumentos a favor de su posición:

1. Los T.I., señalan, son acuerdos entre sujetos de derecho internacional, por ello no puede una de las partes dejarlo sin efecto unilateralmente.

2. Los tratados solo pueden nacer de un mensaje, puesto que se trata de un proyecto de iniciativa exclusiva del Presidente de la República ; en cambio, sostienen, la ley puede tener su origen en un mensaje presidencial o en una moción parlamentaria.

3. El Congreso, añaden, no puede introducir modificaciones al proyecto de tratado sometido a su consideración, sino solo aprobarlo o rechazarlo (art. 50 N° 1 C .P.R); por el contrario, agregan, tratándose de un proyecto de ley, sí pueden hacerlo (art. 66 C .P.R).

4. Respecto de los T.I., señalan, no es aplicable el art. 72 C .P.R., de lo contrario se opondría al art. 32 N° 17 C .P.R., que dispone que el Presidente de la República ratificará los tratados que estime convenientes para los intereses del país. De lo anterior se desprende que la ratificación es un acto reservado exclusivamente al Presidente. Además, en concordancia con el art. 50 N° 1 C .P.R., son atribuciones exclusivas del Congreso: aprobar o desechar los T.I. que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación.

5. Para que los T.I. tengan fuerza obligatoria, estiman, no es necesaria su publicación en el Diario Oficial, ya que el art. 50 N° 1 C .P.R. señala: "la aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley". Esto se traduce en que para aprobar un tratado se requiere el mismo quorum que para aprobar una ley ordinaria, lo que no quiere decir que el tratado se equipara a la ley como sostiene la doctrina contraria.

6. En cuanto a las causales de extinción, las de un tratado no se limitan solo a la derogación como ocurre con la ley.

7. El art. 82 N° 2 C .P.R. hace la distinción entre proyecto de ley y proyecto de tratado y en derecho constitucional las diferencias de términos deben interpretarse dándole un sentido útil.

8. Por un deber de coherencia del ordenamiento constitucional frente a sus obligaciones internacionales, el Estado no puede establecer unilateralmente obstáculos al cumplimiento de ellas (art. 27 Convención de Viena).

9. El control represivo de constitucionalidad que efectúa la Corte Suprema busca enjuiciar la validez del precepto legal en su aplicación al caso particular, lo que es imposible en relación a los tratados, ya que su validez no depende de la Constitución , de esta sólo depende su aplicabilidad.

La Corte Suprema , sin embargo, ha seguido una doctrina distinta a la expuesta y en el fallo del caso "Godoy y otros con Fisco" (1913) señala en el considerando noveno:

"Que la estructura jurídica de un T.I., principalmente la exigencia constitucional de que intervengan en su aprobación los cuerpos legisladores, hace que sean verdaderas leyes, ya que en su génesis, desarrollo y promulgación oficial se reúnen todos y cada uno de los requisitos y elementos constitutivos de la ley tal como la define el Código Civil"¹.

La misma posición es sostenida en el caso "Sucesión Juan Gardaix con Fisco" (1921), considerando tercero:

"Que los T.I., si bien son concluidos y firmados por el Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones especiales, revisten, sin embargo, los caracteres jurídicos de verdaderas leyes, porque para que tengan fuerza obligatoria deben ser sometidos a la aprobación del Congreso y promulgados en la misma forma que leyes... "².

Más cercano a nuestros días podemos citar, entre numerosos casos: el recurso de amparo deducido en favor de Jaime Castillo Velasco y Eugenio Velasco Letelier, sentencia de la Corte Suprema de 25 de agosto de 1976, considerando primero; en la sentencia del caso de Leopoldo Ortega Rodríguez y Jaime Insunza Becker, dictada por la Corte Suprema el 22 de octubre de 1984, Rol 24.128, en la apelación de un recurso de amparo.

Las consecuencias de esta doctrina de asimilar el tratado a la ley son las siguientes:

1. Para que el tratado tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario Oficial, dándole validez a través del Decreto Supremo que lo promulga.

2. Respecto de un tratado no publicado, no existe obligación jurídica de aplicarlo³.

3. No puede derogar normas constitucionales.

4. En virtud del principio de temporalidad, el tratado deroga a las normas legales anteriores a él que sean contradictorias.

5. Derivada de esta tesis, la jurisprudencia ha admitido la procedencia del Recurso de Casación en el Fondo, bajo la idea de que se trata de una violación de ley. Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte Suprema de 1928 se declaró que ha lugar al recurso de casación en el fondo por haberse infringido el artículo segundo del Tratado de Paz y Amistad celebrado en Solivia en 1904⁴.

6. La Corte Suprema no ha rechazado en principio que pueda proceder el Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de un tratado.

7. La obligación de publicar un T.I. no es jurídicamente exigible, a lo menos ante los Tribunales de Justicia.

8. Que siendo leyes, deberán aplicarse los arts. 6 y 7 del Código Civil⁵.

9. Se aplicarán las reglas interpretativas de los arts. 19 y siguientes del Código Civil⁶.

Esta tesis Reduccionista basada en el art. 50 N° 1 C .P.R., que asimila el tratado con la ley es la postura mayoritaria en la doctrina chilena, especialmente representada por don Santiago Benadava: "No se entiende incorporado al Derecho interno chileno el Derecho Internacional Convencional, es decir, los T.I. requieren de un acto expreso de incorporación para que tengan vigencia en el orden interno"⁷.

La conclusión lógica de la jurisprudencia chilena es que el ordenamiento jurídico ha excluido al tratado como fuente directa de derecho interno, adoptando el método de incorporación por Conversión, en el caso, su transformación en ley. De esta manera, un tratado no publicado no es obligatorio en Chile y, por tanto, es inoponible y en consecuencia los derechos que consagra son meras expectativas.

En mi opinión, esta conclusión es errada. Se basa en una posición ya superada por la Ciencia Jurídica Contemporánea, cual es el Dualismo. Es decir, no parece razonable sostener que pueda existir una norma en el orden internacional (esto es, con el canje de los instrumentos mediante los cuales se manifiesta la voluntad de obligarse) y, por otro lado, la no vigencia de la misma norma en el orden interno, mientras no se publique.

La tesis reduccionista produjo consecuencias negativas respecto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos por el hecho de haber transcurrido bastante tiempo entre la ratificación y promulgación del mismo y su publicación, en efecto fue promulgado el 30 de noviembre de 1976 y publicado sólo hasta el 29 de abril de 1989.

Expondré a continuación algunas cuestiones que objetan la postura reduccionista, apoyándome en don Jorge Precht, cuya posición comparto⁸:

Primero, un tratado ratificado es un acuerdo y un acuerdo se hace para ser cumplido, a falta de lo cual existe responsabilidad no sólo internacional, sino también interna. Al efecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional serie B, N° 10, pág. 20, dictaminó:

"Un Estado que ha contraído obligaciones internacionales, está obligado a hacer en su derecho interno las modificaciones que sean necesarias para el cumplimiento de estas obligaciones ".

Así mismo, Chile apoyó decididamente el actual art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

Segundo, es un principio básico de derecho (y también del ius cogens) que un Estado no puede aprovecharse de su propia negligencia o dolo. Es lo que recuerda Clodomiro Almeyda en su alegato ante el Tribunal Constitucional, el 30 de octubre de 1988: "La circunstancia de que el pacto relativo a los derechos civiles y políticos no se encuentra publicado en el Diario Oficial, a mi juicio no es obstáculo para que rija en Chile, porque parecería absurdo que este documento no pudiera ser válido en este país, habiéndose promulgado en él, por un hecho que depende sólo y exclusivamente de la voluntad del sujeto que libremente suscribió el pacto. Creo que no cabe sostener que este pacto, por la sola circunstancia de no haberse publicado por una omisión del Ejecutivo, pierda validez ".

Sin embargo, la Corte señaló que dicho pacto carecía de fuerza vinculante respecto de los nacionales, pues no obstante haber sido ratificado y promulgado por el gobierno de Chile, se había omitido su publicación en el Diario Oficial. Al respecto, se ha dicho que la publicación no es condición de validez del tratado ni en el derecho internacional ni en el interno, sino que es una condición para la aplicación del mismo por los órganos internos.

Por otro lado, la L.OC. N ° 18.575. de Bases Generales de la Administración del Estado, permite a los particulares exigir a la administración la reparación de los perjuicios sufridos por mal funcionamiento de los servicios públicos. En este sentido parece aceptable que si un particular resulta afectado por la no aplicación de un T.I., debido a su no publicación oficial por las autoridades competentes, pueda dirigirse contra la administración para que se determine su responsabilidad. De este modo, probando fehacientemente ante los tribunales que el tratado existe y que se encuentra vigente en el plano internacional, el tratado no publicado es oponible por cualquier particular perjudicado por la no publicación.

Además de lo dicho, el propio gobierno de Chile de la época esgrimió la vigencia de dicho pacto ante Naciones Unidas, sosteniendo su cumplimiento, como una manera de desvirtuar las acusaciones sobre violación de derechos humanos que existían en su contra.

Así puede concluirse, a mi juicio, que es falsa la idea sustentada en Chile de que no es oponible un tratado vigente por el hecho que la Administración no lo haya hecho publicar. Sin perjuicio de lo anterior, si no existe publicación en el Diario Oficial, parece razonable que no se puede oponer "a los particulares" las disposiciones de un tratado del cual ellos, de buena fe, no han podido tener conocimiento⁹.

RELACION ENTRE TRATADOS Y LEYES INTERNAS

I. Tratados y leyes anteriores

Las leyes vigentes son modificadas por un T.I. posterior en las materias a que se refiera este último. Ello es consecuencia de la decisión de los órganos que, en virtud de la Constitución , determinan la sucesión de las normas internas válidas por normas internacionales incorporadas al ordenamiento jurídico interno.

Este criterio es generalmente aplicado por la jurisprudencia de los tribunales de justicia. Sin embargo, existe un punto que genera discusión: ¿Qué pasa con las leyes vigentes que requieren para su modificación de un quorum especial (L.O.C. y leyes de quorum calificado) en la medida que el T.I. requeriría mayoría simple para su aprobación por el Congreso (art. 50 N° 1 C .P.R)? ¿Sería necesario que se utilizaran los quorums especiales de las leyes que se modifican?

En este punto existen dos posiciones: la 1 a sostiene que la Constitución no hizo distinción alguna y, por tanto, donde la Constitución no distingue no es válido al intérprete de ella distinguir. Se concluye entonces que para la incorporación de un tratado al ordenamiento jurídico interno, que modifique o derogue cualquier tipo de ley anterior, basta la mayoría simple dispuesta por el art. 50 N° 1 C .P.R.

La segunda posición, es aquella que sostiene que cuando un T.I. verse sobre materias propias de L.O.C. o de leyes de quorum calificado, para entenderse aprobado debe cumplir con los quorums de los tipos de leyes ya señalados. Cabe destacar que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado ratificó esta doctrina, en un informe evacuado (1993) a proposito de una consulta de sala acerca de si existe en nuestro ordenamiento proyectos de acuerdo de aprobación de tratados, de quorum calificado, orgánico constitucional y modificatorios de la Constitución Política. El informe en lo atinente a proyectos de acuerdo de quorum calificado y orgánico constitucional declara:

1.De acuerdo a lo dispuesto en el art. 50 Nº 1 C.P.R., la aprobación de los tratados debe someterse a los trámites de una ley, lo que significa que en el procedimiento aprobatorio deben cumplirse las formalidades y requisitos contemplados en los preceptos de la Carta Fundamental que contienen las normas que regulan la formación de las leyes.

2. Los T.I. son instrumentos por los cuales un Estado se relaciona con otro, por lo que, en principio, no deberían significar modificaciones a la legislación interna vigente. Sin embargo, en aquellos casos en que un tratado modifique una norma legal de quorum calificado u orgánica constitucional, el proyecto de acuerdo respectivo debe cumplir los trámites correspondientes, incluidos los requisitos en materia de quorum, en atención a que tales requisitos tienen por objeto dar estabilidad a nuestra legislación. En efecto, el propósito del constituyente al establecer la existencia de las leyes orgánicas constitucionales y de quorum calificado fue asegurar que la regulación de ciertas materias importantes sólo pudiera ser acordada por las mayorías especiales que la Constitución establece, por lo que una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional lleva a concluir que la exigencia de que concurran tales mayorías debe aplicarse a cualquier normativa modificatoria de las mismas, aunque la disposición de que se trata no revista formalmente las características de una ley propiamente tal"¹⁰.

II. Tratados y leyes posteriores

El hecho de que una norma internacional no pueda afectarse en su validez por una norma interna, se deriva del principio de buena fe y de cumplimiento de los compromisos adquiridos que constituyen principios de ius cogens codificados por la Convención de Viena. Esta dispone en su art. 53 que "son normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter".

Por otro lado, el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una ley o una reforma constitucional posterior, ya que las condiciones de validez del tratado son impuestas por el ordenamiento internacional, limitándose el ordenamiento jurídico interno sólo a determinar las condiciones de su aplicabilidad. Entonces, una vez autorizada su aplicación es nuevamente el derecho internacional el que determina la forma en que se aplican sus normas. Al efecto, el art. 27 de la Convención de Viena dispone:

"Una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Esta disposición exige la aplicabilidad preferente de las normas internacionales sobre las normas internas.

También debemos tener claro que de acuerdo a lo expresado anteriormente, no son aplicables a las normas internacionales los criterios utilizados en derecho interno para el caso de conflicto entre ellas. Esto es, los criterios de jerarquía, cronológico y de especialidad; ellos operan sólo cuando la contradicción entre normas puede resolverse de acuerdo al criterio de validez, por recibir aquellas su condición de tales, de una norma jerárquicamente superior a ambas (Constitución Política), lo que no ocurre entre conflictos de normas internas y normas internacionales.

Vistas así las cosas, no existe prevalencia jerárquica entre la ley y el tratado, por lo que ambas serán igualmente válidas aunque entren en conflicto. El tratado no determina la nulidad de las normas de derecho interno, sólo su prevalencia en aplicación, ya que así lo determina el derecho internacional, el cual, a su vez, es aplicable en nuestro derecho porque así lo han decidido los órganos constitucionales correspondientes, en el ejercicio de la Soberanía Nacional.

En conclusión, si no se desea cumplir las normas de un tratado, no hay que recurrir a la vía legislativa ni constituyente interna, que son ineficaces, sino que sólo cabe recurrir a la vía internacional a través del procedimiento de Denuncia del tratado.

Ahora bien, si ignorando los principios de ius cogens se hiciera prevalecer el derecho interno sobre el derecho internacional, ello constituiría una violación a nuestro ordenamiento y a la Constitución , además de afectar la seguridad y el honor del Estado de Chile, acarreando la consecuente responsabilidad internacional.

Por todo esto y teniendo en cuenta que la celebración de un tratado constituye el ejercicio de la Soberanía por las autoridades que la Carta Fundamental establece, lo que, evidentemente, limita la potestad constituyente, es necesario exigir conciencia y seriedad en la toma de estas decisiones.

De acuerdo a lo expuesto, y como lo señala gran parte de la doctrina comparada, posición que también comparto, la resistencia de los tratados frente a la ley o el principio de intangibilidad de ellos, hace que ocupen una posición superior a la ley, constituyendo un escalafón Supralegal^{11, 12}.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha ido sustentando en el sentido de dar primacía a los tratados sobre la ley interna. Algunos ejemplos de ello lo constituyen las sentencias Lauritzen con Fisco de 1955; el caso de extradición activa (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVI, 2 a parte, sección cuarta, pág. 66); el fallo sobre ejercicio de las profesiones liberales (aplicación de la Convención de México de 1902); el caso Embajada de la República de China (Fallos del Mes, septiembre de 1969, págs. 223-224).

TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En este punto se hará un análisis del art. 5 C .P.R., el que señala en su inciso segundo, primera parte:

"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".

De acuerdo a lo señalado en esta disposición y lo dispuesto en el art. 19 C .P.R., estos derechos no los crea ni establece el Estado, sino que emanan directamente de la dignidad y naturaleza del ser humano. Por ello el constituyente sólo se limita a reconocerlos, asegurarlos y garantizarlos, siendo derechos universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles.

Ahora bien, se entiende que estos derechos no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, cuestión de que se dejó constancia en Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución en la sesión 203 (1976):

"La protección constitucional se refiere no sólo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana, entre los que se incluyen los que forman parte del acervo cultural de la humanidad".

En 1989, mediante la Ley N ° 18.825, se agrega al inciso segundo original del art. 5°, lo siguiente:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución así como por los T.I. ratificados por Chile y que se encuentren vigentes ".

Su objeto fue robustecer los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurídico y establecer un deber constitucional para los órganos y autoridades del Estado.

Así, la Constitución establece en el art. 5 inc. 2°, en forma expresa dos modalidades de institucionalización de derechos naturales, la propia norma de derecho constitucional y el T.I.; siendo esta última la modalidad que permite incorporar a la Constitución material, los derechos fundamentales que no están expresamente contenidos en su texto.

La obligación del Estado de respetar y promover los derechos esenciales garantizados en los T.I. se traduce, según lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en "garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (Americana de Derechos Humanos) a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos"¹³.

Los tratados sobre derechos esenciales se diferencian de los demás a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos porque:

"No son tratados multilaterales concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos sino el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independiente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los demás".

¿CUÁL ES EL SENTIDO QUE DEBE DARSE A LA ORACIÓN FINAL DEL ARTÍCULO 5° DE LA CONSTITUCIÓN ?

El precepto constitucional se extiende exclusivamente a los T.I., a pesar de que se había propuesto hacerlo aplicable a los derechos garantizados "por las normas internacionales que comprometen a Chile ".

Es innegable que, limitando la referencia a los derechos garantizados en los tratados ratificados por Chile que están vigentes y desechada la amplitud que se había propuesto darle, se restringe el alcance del precepto, porque en la doctrina y en la práctica internacional existen compromisos para un Estado que no están necesariamente contemplados, de manera explícita en tratados ratificados por él.

Es el momento de recordar que el art. 5° condiciona el reconocimiento constitucional de los derechos garantizados por el tratado, entre otras exigencias, al hecho de que aquel se encuentre vigente. Con respecto a este punto, tradicionalmente se ha suscitado la cuestión derivada del conflicto de regulaciones concurrentes: ordenamiento interno y ordenamiento internacional no han sido coincidentes cuando se trata de determinar con precisión el momento a partir del cual el T.I. entra en vigor.

Las normas del Derecho internacional prescriben, como primera regla, que debe estarse a lo dispuesto en la convención celebrada. Si ella nada dispone rige voluntariamente el art. 24 de la Convención de Viena: "el tratado entra en vigor desde que existe constancia que los Estados pactantes han expresado su voluntad de obligarse ", lo que se produce normalmente con el canje de ratificaciones o depósito de las adhesiones; la ratificación es el acto por el cual los Estados pactantes expresan, en el ámbito internacional, su consentimiento en obligarse por el tratado, y el canje de ratificaciones y depósitos de las adhesiones no son sino modalidades reconocidas por el derecho internacional para dar a conocer formalmente la voluntad de obligarse.

Desde el punto de vista del ordenamiento interno la solución es muy diferente, solo para aquellos autores que asimilan el tratado a la ley, pues sostienen que la entrada en vigencia del mismo queda subordinada al integral cumplimiento de los trámites de los cuales depende su incorporación al derecho interno y que son la promulgación y la publicación. De manera que mientras no se cumplan estos trámites, el tratado no es parte integrante de nuestro ordenamiento y, por consiguiente, no puede ser invocado por los nacionales frente al Estado; ya he dejado claro que esta premisa es falsa. A mi modo de ver, una adecuada y coherente interpretación del art. 5° reformado lleva a la conclusión que la única solución compatible con sus disposiciones y los requerimientos de la doctrina iusnaturalista subyacente es la del derecho internacional.

En consecuencia, deben entenderse como tratados vigentes en Chile todos aquellos ratificados por nuestro país y que mantengan ese vigor según el derecho internacional, aun cuando no se hayan cumplido respecto de ellos los trámites internos de promulgación y publicación.

En cuanto a la fuerza y jerarquía normativa de los T.I. que versan sobre derechos humanos, también es causa de discusión.

La reforma de 1989 ha dado lugar a una corriente doctrinaria que propugna que a partir de aquella, los tratados que versan sobre derechos esenciales han adquirido rango constitucional, es decir, forman parte de la Constitución material (Humberto Nogueira, Cecilia Medina).

Otros, como el profesor de Derecho Constitucional don Lautaro Ríos afirma en su artículo "Jerarquía normativa de los T.I. sobre derechos humanos"¹⁴, contradiciendo a los autores citados, que la reforma en cuestión complementa el texto primitivo del art. 5°, siendo su principal misión subsanar una omisión de la Constitución de 1980; esto es, el deber de promoción de los derechos fundamentales por parte del Estado y sus órganos.

En derecho comparado existen distintas soluciones en cuanto a la jerarquía normativa de los T.I. sobre derechos humanos. En algunos casos, una vez incorporados al derecho interno, siguen un régimen semejante al de la ley; en otros, ciertos tratados sobre derechos humanos tienen fuerza interpretativa e integradora del derecho nacional, incluso en otros se les reconoce mayor jerarquía que la ley, este es el caso de la Constitución argentina, la cual reconoce jerarquía constitucional a los T.I. sobre derechos humanos, señalando:

"En general, los T.I. tienen jerarquía superior a las leyes. Ciertas Declaraciones, Convenciones y Pactos internacionales sobre derechos humanos vigentes tienen jerarquía constitucional, mientras no se opongan a ella y la complementen (art. 75 N° 22 inc. 1° parte final e inc. 2").

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos pueden quedar en una de estas dos situaciones:

a) si son aprobados por el Congreso y, además, por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, adquieren jerarquía constitucional (art. 75 N° 22 inc. 3°),

b) si no alcanzan este quorum de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, solo adquieren jerarquía superior a la ley".

La Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, engloba al tratado y a la ley dentro de la expresión genérica "precepto legal", cuando individualizan el tipo de fuente formal de derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Sin embargo, como ya señalo en la primera parte de este trabajo, esto no significa, en mi opinión, que se equipare el tratado a la ley.

La situación descrita en el párrafo anterior, a juicio de un sector importante de la doctrina, cuya posición comparto, ha sido alterada significativamente por la reforma de 1989 respecto de los tratados que garantizan "derechos esenciales". Su expreso reconocimiento va aparejado de un mandato constitucional de respeto y promoción impuesto indiscriminada y perentoriamente sobre todos los órganos del Estado; como entre ellos se cuentan el órgano constituyente derivado y el legislativo, el tratado parece adquirir preeminencia sobre la ley de reforma constitucional y la ley ordinaria, estas no podrían en consecuencia derogar o alterar sustancialmente el tratado sin infringir el mandato constitucional del inc. 2° del art. 5°. No obstante, la mayor jerarquía del tratado sobre estas leyes es Relativa, pues se encuentra expuesto a la derogación o modificación proveniente de una ley de reforma constitucional o de una ley ordinaria cuyos contenidos normativos pueden llegar a representar respecto del tratado un mejoramiento comparativo de la condición de los derechos humanos en Chile.

El hecho de que, por una parte, las normas del tratado se incorporen a la Constitución material y, por otra, se sobrepongan jerárquicamente a las decisiones de los órganos del Estado, sin excepción, no puede llevar a la conclusión de que hayan alcanzado el rango propio de la norma constitucional en sentido formal, ni mucho menos que se sitúen por sobre ella.

Señala en este sentido don Alejandro Silva Bascuñán¹⁵: "... en la Comisión Ortúzar sostuvimos que dentro del ordenamiento jurídico chileno los tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley común y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera entonces que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté dentro de los preceptos constitucionales ".

La primacía que se atribuye a un tratado sobre derechos humanos no puede justificar, a mi parecer, que al convenirse se modifica nuestra Ley Fundamental. Sin embargo, así lo han sostenido, por ejemplo, los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira, en redacción emanada del último, al expresar: "El tratado en materia de derechos humanos se convierte en procedimiento secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente, al realizar la reforma constitucional de 1989, distinto del procedimiento del constituyente derivado del Capítulo XIV de la Constitución "¹⁶ y Cecilia Medina, al decir que la reforma de 1989 "modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a derechos humanos, elevándolos a rango constitucional y modificó, por ende, la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"¹⁷.

En nuestro derecho interno dar valor constitucional a estos tratados atenta contra el mecanismo de reforma de la Constitución. Por ello el Tribunal Constitucional sostiene la tesis de la supremacía de la Carta Fundamental en el caso de Clodomiro Almeyda. En lo pertinente afirmó:

"Que la prevalencia, en el orden interno de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado resulta por lo demás del todo consecuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación contraría significaría permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en sus arts. 116 al 118. De allí que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera, sea la generalmente aceptada, salvo en los casos excepcionales en que la propia Constitución establezca lo contrario".

La tesis de la supremacía constitucional, fundada en el riesgo de que el procedimiento de adopción de normas internacionales implique una derogación de las reglas que regulan la reforma de nuestra Ley Superior, particularmente cuando se pretende que esas normas tengan igual rango que las disposiciones constitucionales, ha sido reiterada después de la vigencia de la reforma de 1989.

De lo anterior, y teniendo en cuenta que la reforma del Capítulo relativo a "Derechos y Deberes constitucionales" debe aprobarse por las 2/3 partes de los Diputados y Senadores en ejercicio, debemos concluir que darle rango constitucional a los T.I. sobre derechos humanos sería sustituir este quorum especial por el quorum y los trámites de una ley ordinaria.

Por lo demás, si aceptáramos que la reforma al art. 5° otorgó dicho rango, la Corte Suprema no podría dar tramitación a un recurso de inaplicabilidad en contra de la norma de un tratado que fuera contraria a la Constitución , ya que aquella norma sería parte de ella. Por otro lado, el Tribunal Constitucional no podría ejercer el control preventivo de constitucionalidad, ya que el rango de los T.I. se lo impediría, no obstante que el art. 82 N° 2 C .P.R., le atribuye expresamente esa competencia.

Los que sostienen la elevación a rango constitucional de los tratados que versan sobre derechos humanos se basan en la expresión "así como" empleada en la oración final incluida al art. 5°, que significaría "de la misma manera". De este modo, la Constitución colocaría a dichos tratados en un mismo nivel jerárquico que los derechos garantizados por nuestra Ley Fundamental. Sin embargo, creemos que la expresión citada hay que entendería como referida a la palabra "garantizados", con lo que la lectura correcta del texto sería:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución y garantizados de la misma manera por los T.I.".

Aún más, para corroborar que este es el sentido correcto de la expresión, pensemos, si el texto hubiese dicho:

"Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución , así como por las leyes de la República ", ello no hubiese implicado en ningún caso que las leyes tengan la misma jerarquía normativa que la Constitución.

Por otra parte, existe control previo y un control a posteriori de constitucionalidad de los T.I. (incluidos los que versan sobre derechos esenciales). El primero, en manos del Tribunal Constitucional. El segundo, a cargo de la Corte Suprema , por la vía de declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Si hay control es porque hay subordinación de una norma inferior (los tratados) a otra superior ( la Constitución ).

Si todavía existiera alguna duda sobre el rango jurídico de los T.I. de derechos humanos respecto a la Constitución , es oportuno analizar lo ocurrido con el Pacto de San José de Costa Rica. Al efecto, la Ley N ° 19.055 de 1991, sobre conductas terroristas, creyó necesario reformar expresamente la normativa constitucional a fin de permitir el ejercicio de un derecho reconocido en este pacto, en concreto, que toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la conmutación de la pena, la cual puede ser concedida en todos los casos. Esta norma no se ajustaba al texto original del Art. 9 de la Carta Fundamental de 1980, que excluía absolutamente todo indulto para los condenados por conductas terroristas. Entonces, si el T.I. hubiera tenido la misma fuerza que la Constitución , esta habría sido tácitamente alterada por aquel; si hubo en cambio que alterar la disposición constitucional para permitir el indulto de los condenados a muerte por conductas terroristas, fue precisamente porque la Constitución prevalece por sobre las normas contenidas en un T.I.

NOTAS

¹ Revista de Derecho y Jurisprudencia, en adelante RDJ, tomo XII, 2° parte, Sección 1 a , p. 104.

² Revista de Derecho y Gaceta de los Tribunales (1921), primer semestre, p. 22.

³ Véase recurso de protección "Ramona de Jesús Alfaro Rojas", Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de agosto de 1986, Rol N° 242-86 y sentencia confirmatoria de 11 de noviembre de 1986.

⁴ RDJ, tomo XII, 2' parte, Sección primera, p. 94. RDJ, tomo XIX, 2" parte. Sección 1", p. 131.

⁵ Informe jurídico N° 2 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, pp. 5-8.

⁶ Gaceta Jurídica (1921), primer semestre, p. 28. Jurisprudencia de la Contraloría General de la República , dictamen del Departamento Jurídico de 25 de marzo de 1976, N° 021432, atendiendo a una presentación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.

⁷ Benadaba, Santiago: "Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno ante los tribunales chilenos", RDJ, tomo LIX, 1962.

⁸ Precht, Jorge: "Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional convencional y derecho interno chileno", en Ius el Praxis, 1997, Año 2 N° 2, pp. 140-141.

⁹ Gutiérrez Espada, Cesáreo. Derecho internacional público, Trotta, Madrid, 1995, p. 630.

¹⁰ Zúñiga Urbina, Francisco: "Concepto de ley y tipos de leyes", en Gobierno Regional y Municipal, Año 4°, N° 41, 1997, p. 48.

¹¹ Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo, Tercera edición, Civitas p. 132.

¹² Stern, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, España, 1987, p. 814.

¹³ Caso Gogínez Cruz, fallo de 20 de enero de 1989, serie C, N° 5, párrafo 166, citado por humberto nooueira en el trabajo "Dignidad de la persona y derechos humanos: Constitución, tratado y ley de amnistía", presentado en las XXIV Jornadas de Derecho Público, en Revista de Derecho de la Universidad de Valparaíso, N os 17-19, 1994, tomo II, pp. 51-85.

¹⁴ Ríos Alvarez, Lautaro. "Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos", en lus et Praxis, 1997, Año 2, pp. 101-112.

¹⁵ Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, p. 124.

¹⁶ Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Derecho Constitucional, tomo I, p. 126.

¹⁷ Medina, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales, p. 49.