Revista de Derecho

* Profesor Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

Del estudio de la participación del Defensor del Pueblo en las materias propiamente medioambientales se puede extraer una serie de conclusiones de carácter jurídico por una parte y, por otra, relacionar sus actuaciones.

En este trabajo analizaremos cuáles son las vías tradicionalmente utilizadas para solicitar la intervención del Defensor del Pueblo y en qué materias se concentra la mayor parte de las quejas que se interponen. Previamente haremos una breve referencia al alcance que el Derecho Ambiental da a la idea del entorno, así podremos concluir que la vulneración de otros derechos también pueden ser incluidos en el apartado medioambiental y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan.

Presentamos sintéticamente y a modo de ejemplo el desenlace de algunas intervenciones del Defensor del Pueblo, analizando cuáles de las decisiones propuestas han sido más viables de llevar a la práctica.

Hemos creído oportuno incluir una breve referencia a los principios que informan al Derecho Ambiental y estudiar hasta qué punto estos han sido considerados a la hora de plantear recomendaciones por parte del Defensor del Pueblo o en la toma de decisiones por parte de la autoridades administrativas correspondientes. Pensamos que el tener presente ideas tales como quien contamina paga, o principios como el de la prevención o el principio precautorio puede contribuir a un ejercicio más pacífico del derecho a vivir en un medioambiente adecuado consagrado en el artículo 45 de la Constitución de España.

Ya no en la fundamentación de las consideraciones sino en los caminos para conseguir su aplicabilidad pensamos que también puede ser útil revisar los instrumentos que contempla para estos casos el Derecho Ambiental. Nos referimos a los acuerdos negociados, a la participación de las empresas en sistemas colectivos de recogida de desechos, y la compensación por daño ambiental y al ejercicio pleno del acceso a la información en materia medioambiental.

También se presenta una referencia a la trascendencia que tienen en esta materia las nuevas exigencias en estos asuntos y cómo puede esto intervenir en la participación del Defensor del Pueblo. En este mismo sentido se presenta la diligencia que han de asumir los Estados en esa materia, ya que existe jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenando a España por no haber garantizado a los ciudadanos el derecho a disfrutar de un entorno limpio.

Por último, es necesario tener en cuenta la operatividad de las acciones de los ciudadanos para una buena defensa de sus intereses. Es por ello que estudiaremos la institucionalidad requerida y la procedencia de la acción popular en materia ambiental.

El alcance que demos a este concepto es determinante pues una concepción restringida no admite la protección de ciertas situaciones, que de otra manera quedarían cubiertas en las acciones destinadas a proteger el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado.

Si optamos por una posición restrictiva deberíamos, por ejemplo, en un caso de una queja por una actuación urbanística que empeora la calidad de vida, excluir la vía de defensa en torno a la vulneración del derecho consagrado en el artículo 45. Si, por el contrario, compartimos la idea que el medio ambiente involucra todos aquellos aspectos relativos al entorno natural, social y cultural podremos fundamentar que tal acción atenta contra ese derecho fundamental.

El principal exponente de la línea doctrinal que entiende el medio ambiente desde el punto de vista restrictivo es Ramón Martín Mateo, para quien el entorno "incluye aquellos elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas; en definitiva, el agua, el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra"¹. Bajo esta fórmula se excluyen los atentados realizados sobre el suelo mientras no tengan un efecto comprobable sobre el aire o el agua, únicos agentes verdaderamente condicionantes de la vida del hombre sobre la tierra, según el autor citado.

Las posiciones que postulan una concepción más amplia varían desde aquellas en que prácticamente todo se entiende incorporado bajo la idea de medio ambiente a otras en que, siendo amplias, dejan claro los límites de los conceptos teóricos.

Para Galvés Montes el medio ambiente es "el conjunto de elementos naturales o culturales que determinan las condiciones de vida características de un integrante humano geográfica y temporalmente delimitado"².

Partidarios de una idea más delimitada, pero ciertamente más comprensiva que la de Martín Mateo, es la de Javier Domper para quien integran el entorno el aire, el agua, el suelo y la naturaleza en general "extendiéndose cada vez más la idea de que deberían incluirse también el patrimonio histórico e incluso otros bienes culturales"³.

De esa manera es preciso definir bien qué postura considerar para saber qué forma de defensa asumir a la hora de reconsiderar las decisiones. También es importante destacar que los principios antes descritos han de ser útiles en un conflicto de carácter ambiental y no así en problemas de otras características.

En el informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 1994 se distinguen dos epígrafes relacionados en forma directa con el medio ambiente. Uno lo trata aisladamente e incorpora las materias derivadas de las quejas relativas a las líneas de alta tensión (especialmente en Madrid), los espacios naturales protegidos y la contaminación atmosférica. El otro epígrafe se refiere al "Medio ambiente y Actividades Clasificadas".

Se agrupa en esta clasificación a las quejas que por su naturaleza puedan estar vulnerando fundamentalmente el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, del 30 de noviembre de 1961, y otros cuerpos legales específicos que regulen la contaminación sonora o visual y todas aquellas actividades que por su naturaleza puedan poner en peligro los derechos a la salud y a una calidad de vida digna.

Podemos observar bajo este último título quejas relativas a las molestias por granjas ganaderas, molestias por actividades industriales y muy especialmente quejas que alegaban un exceso de contaminación acústica.

La expansión urbana, junto a una reglamentación incompleta, aparecen como las principales causas de que a partir de 1993 se hayan presentado quejas relativas a los perjuicios ambientales generados por las líneas de alta tensión. También es cierto que es en el último tiempo cuando las diversas investigaciones científicas parecen tener sospechas serias (aún no ratificadas) de que la exposición a este tipo de emisiones puede provocar graves daños a la salud. Es por lo tanto admisible que estas quejas se hubiesen fundamentado en el derecho a la protección de la salud del artículo 43 y no en el 45, referido al medio ambiente.

En la mayoría de los casos las poblaciones afectadas eran urbanizaciones localizadas en las zonas periféricas de las grandes ciudades (especialmente Madrid) y que veían deteriorarse su nivel de vida con la construcción de nuevas líneas de alta tensión que no existían al momento de adquirir su propiedad.

La intervención del Defensor se centró en requerir a los órganos competentes la modificación del trazado, lo que no siempre se pudo llevar a cabo por el aumento de costos que esto significaba (particularmente por tener que realizar nuevas expropiaciones) y las dificultades técnicas de esas medidas.

Debemos destacar del Informe del Defensor del Pueblo dos puntos o criterios que nos parecen cruciales. En primer lugar destaca: "Es desde luego notoria la desconexión existente entre los proyectos de trazado de líneas de alta tensión y los planes generales de ordenación urbana e instrumentos de planeamiento de ámbito territorial superior incluso, sin que quede, por tanto, asegurada la potencial incompatibilidad de las líneas con usos propios de los suelos urbanos o urbanizables". Con esto se hace un llamamiento a aumentar la consistencia entre las distintas políticas y el intercambio de información entre los distintos departamentos gubernamentales con competencias en el planteamiento.

Otra consideración relevante se vincula estrechamente a un principio fundamental de política ambiental. "Tampoco en el momento de dictarse la citada ley (de 1966 sobre expropiaciones forzosas para expropiaciones para el tendido eléctrico), de casi treinta años de antigüedad, existía un conocimiento acreditado sobre la influencia de los campos electromagnéticos generados sobre la salud de las personas. Por el grado actual de conocimiento que esta institución posee en este punto, tal incidencia negativa ni es pacíficamente admitida por la comunidad científica ni está suficientemente contrastada, por lo que el traslado de líneas de alta tensión más allá de lo establecido en la legislación vigente responderá en su caso a la idea de la prevención". Lo más relevante de esto es que el Defensor, en virtud de ese derecho vulnerado, ha decidido hacer recomendaciones de cambio de trazado aunque no existiese norma que a ello obligara. El fundamento ha sido motivado por la prudencia ante falta de conocimiento certero. Esa es una clara participación del principio precautorio (no el preventivo) en las consideraciones finales del Defensor del Pueblo. Este principio en síntesis quiere decir que ante la duda por ausencia de información exacta de los efectos de una determinada actividad, es preferible evitar la posibilidad en que esas eventuales consecuencias se desarrollen. Es, por tanto, coherente en ese sentido que la primera decisión de la Asamblea de la Comunidad de Madrid sea encargar un estudio para tener una información científica lo más ilustradora posible.

Entender que el buen estado de los espacios protegidos puede afectar nuestro derecho a un ambiente sano es adherirse en cierta manera a las teorías menos restrictivas de entender los objetivos del Derecho Ambiental.

Nuevamente el origen de la mayoría de las quejas se refiere a la pérdida de los ecosistemas que pueden ser afectados o destruidos del todo por la creciente expansión de las ciudades. La queja 9407266 denuncia el comienzo de obras cerca de Aranjuez y que afectarían a elementos botánicos y entomológicos de extraordinario interés.

La existencia de este tipo de quejas acentúa la necesidad de potenciar aún más los principios y fines medioambientales en los Planes Urbanísticos y la necesidad de considerar la opinión de los potencialmente afectados en la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental. Al no considerar la legislación española una participación efectiva de la comunidad, esta puede sentir sus derechos vulnerados si las decisiones finales no les satisfacen no habiendo sido oídas en materias que les afectan en forma directa.

Según el informe del año 1994, "la contaminación atmosférica constituye uno de los capítulos ambientales que dan lugar a alguna de las quejas de curso más largo en esta institución, ya que los problemas que plantean los diversos agentes contaminantes no son fácilmente resolubles en un horizonte inmediato, lográndose a veces éxitos parciales en la reconducción de las actividades dentro de los límites aceptables". La queja relativa a la contaminación originada en las centrales térmicas de Jinamar y Las Caletillas se interpuso en 1988 y aún no está resuelta.

Las múltiples relaciones que se generan de la vida en comunidad abarcan en su interior una compleja gama de efectos colaterales en que la industria, el comercio y en general cualquier actividad humana puede producir daño o menoscabo en lo que se puede entender como un entorno limpio. Para regular estos efectos está el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1966. Esta normativa quedará probablemente en parte derogada con la reciente norma del Control Integrado de la Contaminación. La norma de 1966 también se ha visto complementada por numerosas ordenanzas destinadas a mejorar el medio ambiente urbano. Sin embargo, para el Defensor del pueblo toda esta normativa parece insuficiente: "Del estudio de las quejas a lo largo del año 1994 se han tramitado con incidencia, se puede deducir que en ocasiones toda esta normativa no basta para evitar y, en su caso, corregir situaciones que infringen los valores constitucionales antes reseñados y las disposiciones que acabamos de citar". Con esto hace mención a una serie de quejas denunciando diversos tipos de contaminación por instalaciones que funcionaban sin licencia. En la mayoría de los casos la recomendación del Defensor del Pueblo fue la de ordenar la clausura del establecimiento (quejas 9322099, 9218439, 9410054 y 9513644). Sin embargo, un estudio más detenido nos demuestra que en ninguna ocasión se logró el objetivo pretendido. Por regla general los mismos Ayuntamientos argumentaban con resquicios, como que en aquellos Ayuntamientos de menos de 10.999 habitantes no estaban sujetos al Reglamento de Actividades Molestas (9218439). En otros, las partes demandadas a través de la vía contencioso-administrativa lograban paralizar las medidas por mucho tiempo, más aún si cuentan con el apoyo tácito de las autoridades locales (9413644). El trasfondo de la inactividad de los órganos competentes lo encontramos en que generalmente el adoptar medidas que son ecológicamente más rigurosas para la agricultura o la industria implica un aumento de los costes de producción de la empresa con la subsecuente pérdida de competitividad con otras instalaciones similares. Esto puede llevar, como efectivamente ha sucedido, al cierre y pérdida de empleo de empresas que a nivel local son muy preciadas. Es frecuente recibir argumentaciones en ese sentido que reflejan bien el significado que a la materia le quieren dar las autoridades municipales: "era evidente que para decretar el cierre de una actividad, en justicia, debería decretarse el cierre de todas y es fútil poner en consideración la repercusión no evaluada en la legislación y que tal circunstancia conllevaría en la actividad económica de un pequeño municipio agrícola y ganadero, ya que la aplicación estricta de ese Reglamento produciría un altercado social que la Alcaldía está obligada a prevenir". Para este tipo de situaciones es posible que el Defensor deba considerar otros mecanismos actualmente utilizados en el Derecho Ambiental, especialmente comparado. Me refiero a potenciar las negociaciones entre las partes para que a través de compensaciones o planes de descontaminación pactados se llegue a una solución consensuada que no implique la indefensión del agredido. Además, el Defensor puede orientar a las autoridades competentes para que a través de los ministerios correspondientes puedan optar a los fondos de cohesión específicamente diseñados para estos casos.

La creciente urbanización ha producido también un progresivo aumento de las quejas relativas a la contaminación acústica. En ausencia de una normativa comprensiva de todas estas formas de contaminación, los Municipios han tomado la iniciativa regulando estas relaciones mediante ordenanzas destinadas a poner los límites en este tipo de contaminación.

Una de las características más comunes en este tipo de casos es que los plazos que se da la Administración para resolver estos asuntos generalmente son mayores a la misma duración de los conflictos. Observamos que gran parte de las denuncias se refiere a la contaminación acústica producida durante los meses de verano, cesando esta al terminar la época estival. Durante ese período de tiempo no se alcanzan a tramitar los respectivos expedientes. Esto hace pensar que no estamos frente al camino más eficaz para solucionar atentados puntuales y no continuados sobre el entorno de los ciudadanos. Quizá el perfeccionamiento de procedimientos administrativos específicos pueda dar una respuesta más adecuada a esta tarea.

En este punto únicamente nos limitaremos a recordar los principios de Derecho Ambiental que la UE ha definido como rectores de la Política Ambiental. La mayor adhesión de las recomendaciones del Defensor del Pueblo a los mismos puede dar más solidez a las alternativas propuestas, a la vez que serán más coherentes con la futura legislación que se dicte en materia ambiental.

El Tratado de la Unión Europea del 7 de febrero de 1992, señala en su artículo 130R N° 2: "La política de la comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá por objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de la corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga. Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la comunidad".

No nos detendremos a analizar el alcance de estos principios porque excede los límites de este trabajo.

Es importante estudiar la procedencia o no de la acción popular en los casos de incumplimiento de las leyes con contenido ambiental. Si aceptamos su aplicación veremos reforzada la protección del derecho consagrado en el artículo 45 de la Constitución.

La discusión pasa por el momento de definir si el derecho a vivir en un entorno sano es un derecho subjetivo defendible ante cualquier forma de vulneración, o si en cambio es un derecho difuso cuya titularidad recae sobre ciertos agentes y no sobre cada uno de nosotros.

Además, es necesario hacer un análisis de la legislación ambiental para determinar en cuáles casos está consagrada en forma específica y en cuáles podríamos verla incorporada si adherimos a que estamos en presencia de un derecho subjetivo.

Es particularmente interesante definir la procedencia de esta acción, toda vez que se encuentra cerrado el camino para defender el derecho consagrado en el artículo 45 mediante el recurso de amparo. El artículo 45 se encuentra situado en el capítulo III: "De los principios rectores de la política social y económica", del título I "De los derechos y deberes fundamentales". En el sistema diseñado por la Constitución española en el artículo 53,3 "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen". Por eso el artículo 45 CE no es susceptible de protección mediante el procedimiento de amparo. Por lo tanto, en estos casos no bastará con que la parte afectada demuestre tener un "interés legítimo", esto sólo le sirve para dar más fuerza a la interposición de la acción popular. Algunos autores han visto en la legitimación del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo, para interponer amparo, una especie de acción popular. Así, Garrido Falla indica que "con la legitimación de estos dos organismos públicos institucionales, el recurso de amparo adquiere un curioso perfil de acción pública, y consiguientemente, las violaciones de los derechos y libertades fundamentales se convierten en hechos y actos perseguibles de oficio a semejanza de lo que con el delito en el campo del derecho penal"⁴. Sin embargo, hemos visto que no es así para el derecho del artículo 45, y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el auto 940/1985 de 18 de diciembre de 1985.

Una concepción amplia del concepto de acción popular legitimiza su ejercicio en algunos supuestos en que una apreciación restrictiva quedaría excluida. Por ejemplo, "algunos autores han visto una acción popular en el artículo 16 del Decreto 833/1975 que desarrolla la ley de protección al medio ambiente atmosférico, o en su sucesor, el artículo 6 del RD 1613/1985, de 1 de agosto, por el que se ha modificado parcialmente el decreto 833/1975 y se establecen nuevas normas de calidad del aire en lo referente a la contaminación por dióxido de azufre y partículas. Esta es la tesis que ha mantenido Martín Mateo y todavía sostienen Almagro Nosete y Gil-Robles Gil-Delgado"⁵. Para otros, en cambio, en este caso no hay aquí acción popular sino simple denuncia⁶.

Para Jordano Fraga la inexistencia expresa de habilitación para ejercer la acción popular inhabilita su ejercicio pero, además, como veremos con detalle, acarrea una consecuencia aún más grave: la inconstitucionalidad de esas normas "el argumento que probablemente utilizaría nuestro Tribunal (para denegar la procedencia de esa acción) es que dichas normas no habilitan para el control y la defensa de la legalidad. Otra cosa es que una interpretación de esas normas en el sentido indicado sea, como nosotros mantenemos, inconstitucional"⁷.

Lo que no es discutido es la existencia de la acción popular en numerosas normas del ordenamiento jurídico español. Está expresamente consagrada en materia urbanística para un adecuado cumplimiento de los planes urbanísticos, en materia tributaria para evitar los fraudes, en lo relativo a la conservación del patrimonio artístico y cultural y en algunas normas ambientales. Sin embargo, la jurisprudencia ha visto en ella sólo una forma de colaboración con la autoridad antes que una vía de defensa de auténticos derechos subjetivos. Así, en STS de 24 de mayo de 1980, Art. 2833 se indica "el fundamento de la tan repetida acción popular no es otro que el clásico de suscitar la colaboración ciudadana en la función de control de la legalidad de una materia que se sabe extremadamente conflictiva (el urbanismo) y que por sus características económicas especulativas, es propensa a irregularidades de todo tipo".

En las materias directamente relacionadas con el medio ambiente podemos reconocer un expreso reconocimiento a la acción popular en:

Son numerosos los autores como Martín Mateo que ven en la acción popular una eventual obstrucción de la justicia porque un uso indiscriminado de esta puede generar multiplicidad de procesos sobrecargando de esta manera la tarea de la judicatura de forma innecesaria. La interpretación a veces restrictiva de la legitimación de la acción ha sido fundamentada en muchos casos en razones de ese orden.

El análisis de los artículos 23 y 24 de la CE , sumado a la consagración expresa de esta, puede llevar a una conclusión diversa de manera que cualquiera, incluso las asociaciones ecologistas, puede estar facultado para interponerla. El artículo 23 N° 1 indica que "los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidas en elecciones periódicas por sufragio universal". El artículo 24 señala que "todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión".

Como hemos dicho, la jurisprudencia se ha manifestado reticente en reconocer la titularidad de las agrupaciones de ciudadanos prefiriendo aquellas acciones iniciadas por un particular que demuestre el interés involucrado. Incluso, en algunas oportunidades en que ha reconocido esa titularidad se ha manifestado que no se trata de un reconocimiento amplio de la acción popular.

Así, en sentencia de Tribunal Supremo de 12 de abril de 1991, en que se reconoce la legitimación de una asociación de vecinos, se subraya que "la jurisprudencia constitucional, inspirada en el derecho fundamental a la tutela efectiva, ha venido a robustecer el principio pro actione, pero sin ampliar ello el ámbito de la acción popular, siempre limitada en su ejercicio a los concretos supuestos en que la propia ley expresamente la permite".

Ese temor de los tribunales también se manifiesta en una tímida consagración de la acción de las normas ambientales. Pero, si asumimos que el derecho del artículo 45 es un derecho subjetivo, la omisión de ese medio de defensa cuestiona las normas ambientales que incurran en ese error. Muchas veces el olvido es un acto deliberado. Especial gravedad reviste si se trata de una norma estatal de protección de la naturaleza, como es el caso de la Ley 4/1989 de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales protegidos de flora y fauna silvestre. Para algunos autores esta actitud es especialmente grave. "La ausencia de acción popular en la Ley estatal 4/1989 es injustificable... rompe con la decidida introducción hecha por las leyes de creación o reclasificación de los parques nacionales. Parece como si se hubiera pretendido huir del control en una materia en que el asociacionismo ecologista ha mostrado su interés y beligerancia"⁸.

Sin embargo, estas posiciones tanto del legislador como de la jurisprudencia en orden a restringir la titularidad de la acción popular es insostenible a la luz del principio décimo de la Declaración de Río, que impulsa una línea de acción opuesta. Además, debemos recordar que el artículo 19 de la CE indica que las normas "relativas a los derechos fundamentales... se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". El principio antes mencionado es claro en la materia: "El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es mediante la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. En el plano nacional, cada individuo deberá tener acceso adecuado a la información relativa al medio ambiente de que disponen las autoridades públicas, incluida la información sobre las actividades y materiales que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños." De este modo no es justificable el olvido de la ley ni tampoco la interpretación restrictiva que de la legitimación ha hecho la jurisprudencia.

¹ Martín Mateo, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, de Trivium, p. 87.

³ Domper Ferrando, Javier, El medio ambiente y la intervención administrativa en las actividades clasificadas, Vol. V. Madrid, Civitas 1992, Monografías Civitas.

⁴ Fernando, Garrido Falla, Comentarios a la Constitución , pp. 2374-2375.

⁵ Jesús Jordano Fraga, La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. J. M. Bosch editores, 1995, p. 302.

⁶ Así opinan López Menudo o Jordano Fraga porque no ven aquí los requisitos fundamentales de la acción popular como que haya habido una actuación ilegal por parte de la autoridad.