Revista de Derecho, Vol. VII, diciembre 1996, pp. 75-84 ESTUDIOS E INVESTIGACIONES
EFICACIA DE LA LEY
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Ponencia presentada en el Seminario organizado por la Cámara de
Diputados sobre "Eficacia, evaluación y modernización
de la ley", en 1995.
I. INTRODUCCIÓN CONCEPTUAL Se parte de la base de que la ley debe ser eficaz1. La afirmación de que la ley debe ser eficaz revela la existencia de ciertos supuestos, o dicho de otra forma, hablar de la eficacia de la ley importa el reconocimiento de ciertas bases o supuestos. En primer término, la ley debe ser concebida sujeta a fines u objetivos, si se conviene en el concepto de eficacia que se maneja. Por otro lado, ella, por lo tanto, es un instrumento para el cumplimiento de esos fines u objetivos. Cabe preguntarse si en nuestro derecho habría fundamento para sostener la existencia de la eficacia de la ley. En opinión de quien expone, existen razones jurídicas del más alto nivel para dar una respuesta afirmativa. En efecto, la Constitución Política de la República de Chile, en su artículo 1°, reconoce que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; es decir, como expresa el profesor Rolando Pantoja2, el ser humano en la inscripción de su nacimiento, inscribe también los derechos fundamentales que le son inherentes y que son anteriores al Estado. Consecuente con esta afirmación -que el hombre y sus derechos es lo primero- el Estado debe reconocer, proteger e incentivar estos derechos, estar al servicio de la persona humana y tener como finalidad promover el bien común. Ahora bien, es el Estado -por intermedio de los órganos colegisladores- quien aprueba la ley con un proceso de formación de ésta. En concordancia con lo anteriormente señalado, el acto legislativo, que no es sino la concreción del ejercicio de una función del Estado, debe considerar la finalidad del bien común (incisos 1° al 5° del artículo 1° de la Carta Política ). Por consiguiente y en resumen, toda norma legal no sólo debe perseguir un fin u objetivo, sino que, además, éste debe ser de bien común; por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico la ley debe ser eficaz en relación al cumplimiento del objetivo señalado. Hasta aquí estos son principios, pero ¿cómo se concreta el cumplimiento de estos elementos si no existen entidades y procedimientos a través de los cuales la observancia de los fines y objetivos de la ley pueden pesquisarse? Es preciso considerar que si no existen las entidades u órganos y los procedimientos aludidos, los objetivos o fines de la ley no pasarán de ser sino manifestaciones programáticas o expresiones de buenos deseos o de buena crianza. Me atrevo a decir que en Chile no existe un conjunto orgánico, sistemático, de entidades y procedimientos que se preocupen de que la ley realmente sea cumplida en los propósitos o fines para los cuales ha sido elaborada, pues sólo hay algunas situaciones específicas en que se satisface la inquietud que se ha planteado. Por ejemplo: 1. La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575. Esta ley establece como obligación de los órganos y agentes de la Administración del Estado que su actuación debe ser eficiente: así los servicios deben funcionar de manera regular y continua, y en su accionar debe existir simplificación y rapidez en los trámites y el mejor aprovechamiento de los recursos (artículos 3°, 5° y 8°). El propósito inmediato de la ley es el que se atiende continua y permanentemente a los administrados evitando todo exceso burocrático. Si no se cumple con este propósito de eficiencia -y según esta misma ley- se prevé que los agentes públicos incurrirán en responsabilidad administrativa (artículo 15) y aún más, el Estado compromete su responsabilidad civil extracontractual en caso de daño a terceros por el funcionamiento ineficiente (artículos 4° y 44). 2. Otro caso se advierte en la propia Ley Fundamental en los artículos 48 y 49 de ella, en la llamada acusación constitucional que tiene lugar cuando determinadas autoridades superiores del Estado infringen la Constitución o las leyes y aun por haberlas dejado sin ejecución. No puedo dejar de referirme a una figura jurídica en el Derecho Comparado: se trata de la desviación de poder que fue consagrada por el Consejo de Estado francés hace ya muchos años y que se traduce en que los actos administrativos que se emiten en ejercicio de una facultad legal, pero contrariando el fin que tal ley encierra, adolecen de nulidad y pueden ser dejados sin efecto por ilegitimidad en el fin. Por consiguiente, la consagración de esta figura jurídica debiera incluirse en los proyectos de ley en trámite de lo contencioso-administrativo y de los procedimientos administrativos. En conclusión, entonces, la ley es eficaz en cuanto contiene o encierra fines u objetivos que necesariamente tienen que ser de bien común. Para que sea una realidad el objetivo o finalidad de la ley y no se convierta sólo en una manifestación programática, o de buenos deseos o de buena crianza, es necesario que existan entidades y procedimientos concebidos en forma sistemática para que a través de ellas se pueda pesquisar la eficacia de la ley y se sugieran o adopten las acciones correctivas que correspondan. II. EFICACIA DE LA LEY EN RELACIÓN AL PROCESO DE SU FORMACIÓN Es posible propugnar alguna crítica a la elaboración y dictación de la ley, por cuanto no siempre y menos sistemáticamente se consideran y aplican debidamente ciertos elementos a los que me referiré a continuación. Para una mejor inteligencia, las ideas por exponer se tratarán en dos partes que denomino la funcional y la orgánica. A. En el aspecto funcional o material En esta parte se hace necesario destacar las siguientes premisas: 1. Fin u objetivo de la ley Lo primero es que la norma legal tendrá un fin u objetivo, como ya se dijo en el primer punto desarrollado. Lo segundo es que al fin hay que manifestarlo, sea en el mensaje, sea en la moción, sea en el preámbulo, sea en los antecedentes que configuran la historia fidedigna de la norma3. Lo tercero consiste en incorporar, al más alto nivel normativo, y como principio de interpretación jurídica de la ley, el elemento finalista que prefiera sobre el formal o literal. Lo cuarto será establecer la figura de la desviación de poder, como ya se indicó. 2. La supremacía constitucional Otro elemento importante es el que en la redacción de la ley no se infrinja, sino respete y aun desarrolle los preceptos y principios de la Ley Fundamental. Ello resulta necesariamente de lo prevenido en el inciso 1° del artículo 6° de la Carta Política que al decir: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución " y que otras normas que se dicten deben ser conforme a la Ley Fundamental, se está obligando a que la ley, que es una de las normas que prevé la propia Constitución, deba ajustarse a ésta. Además, y al igual que respecto del fin de la ley, la supremacía constitucional tendría que ser consagrada positivamente como otro elemento de interpretación jurídica4. 3. La ley es norma general y obligatoria y de principios básicos El precepto legal, por regla general, debe ser de principios básicos; no es posible que sea reglamentario. Hay autores que, graneando esta idea, señalan que la ley no puede administrar, ya que la función administrativa corresponde al Gobierno (el artículo 24 de la Constitución Política la asigna al Presidente de la República ); y todavía complementan lo anterior diciendo que la ley sólo puede contener cánones de conductas o puede determinar finalidades que se alcanzan aplicando estándares no legislativos, es decir, se precisa que el legislador establece sólo el contenido esencial, dejando el resto a la Administración5. El ordenamiento constitucional chileno sigue esta línea doctrinaria. En efecto, por una parte, la intención del constituyente de 1980 fue de acotar el campo del dominio legal y de reforzar el ámbito de la potestad reglamentaria, sobre la base de que respecto del dominio legal fuera el propio legislador el que en cada ley fijara la norma de clausura de lo básico legal frente a lo genuinamente reglamentario6. Por otra parte, condice con tal predicamento lo que el artículo 60, numerandos 4, 18 y 20, prescribe. Dicen estos preceptos que sólo son materia de ley: "Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social; "Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública". "Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico". De acuerdo con lo establecido en estos numerandos del artículo 60, los preceptos constitucionales antes reproducidos revelan los caracteres de general y obligatoria aplicación de la ley y, a la vez, el que sus preceptos sean básicos. Especial connotación merece el último numerando del artículo 60, puesto que esta trascendente disposición contiene, por una parte, un concepto de ley: la norma o conjunto de normas que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, y por otra, destaca los caracteres de obligatoriedad y de generalidad de aplicación de la ley y de regulación básica de sus disposiciones. Lo mismo expresado en otra forma: la Carta Política , al contemplar en esta prescripción un concepto de la ley, sin lugar a dudas, ha puesto de relieve los caracteres de ella, que son la obligatoriedad, la generalidad y el aspecto básico de sus preceptos. 4. La ley es normativa básica de materias afines o conexas Concordante con este aserto, tanto la Constitución Política cuanto la Ley 18.918 establecen una prohibición al respecto. Así las prescripciones de los artículos 66, inciso 1°, y 70, inciso 2°, de la primera, y 24 de la segunda sólo admiten las enmiendas o correcciones y las observaciones a los proyectos en trámite que tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales de ellos. Sin embargo, las llamadas leyes misceláneas aún subsisten y no es una práctica aconsejable persistir en ellas si se quiere aplicar una técnica legislativa adecuada; más todavía cuando, por la disgregación de las materias, las finalidades u objetivos de la ley podrían confundirse, no ser claros y hasta contradictorios. B. En el aspecto orgánico o subjetivo Para que se convierta en realidad el aspecto funcional ya mencionado, se hace indispensable la existencia de un órgano en el Congreso Nacional que técnica y no políticamente examine los proyectos de ley antes que se inicie el estudio en la Cámara de Diputados o en el Senado, según corresponda. No parece posible que a los miembros del Congreso Nacional, que tienen la responsabilidad de la elaboración de la ley, se les exija competencia profesional muy especializada para abordar los temas a que se hará mención. Por ello es que resulta necesario en el Congreso la existencia de una oficina técnica que, antes que el proyecto sea conocido por la Cámara de Diputados o por el Senado, lo examine y luego dé su informe a ellos acerca de, a lo menos, lo siguiente:
Dicha oficina debe ser esencialmente técnica y no política, puesto que la especialidad de las materias por estudiar así lo amerita. En ningún caso correspondería que tal órgano analizara el mérito de los proyectos, puesto que ese tema es propio de la función política que desarrollo la Cámara de Diputados, el Senado y el propio Presidente de la República. III. EFICACIA DE LA LEY A PARTIR DE SU VIGENCIA La tarea de velar por la eficacia de la ley es un desafío para todos los miembros de la comunidad nacional. Cualquier persona, de acuerdo con la garantía reconocida en el N° 14 del artículo 19 de la Carta Política , podría dirigirse a la autoridad para hacer ver sus puntos de vista y acompañar los antecedentes que estimare del caso. Importante papel ha de corresponder, asimismo, a los medios de comunicación social a través de los cuales podrán ponerse en evidencia las realidades sociales que no alcancen los fines que la ley desea. En el sector público, conocida es la obligación que los artículos 5° del Código Civil y 102, N° 4, del Código Orgánico de Tribunales establecen respecto del Presidente de la Corte Suprema. A dicho alto magistrado, al dar la cuenta en el primer día hábil del mes de marzo, corresponde señalar las dudas y las dificultades en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que se adviertan. Otro tanto ocurre con el Contralor General de la República , el cual, según lo que rezan los artículos 142 y 143 de la Ley 10.336, debe elevar un informe anual al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en el que, entre otras materias, "insinuará la modificación que convenga introducir a las leyes administrativas en vista de las dudas y dificultades que se hayan suscitado en su inteligencia y aplicación". Sin embargo, lo relatado, siendo de gran importancia, es a la vez insuficiente, por cuanto frente a la ley en vigor nacen, se modifican o expiran día a día, y no una vez al año, exigencias o requerimientos de la comunidad; y más aún, a veces las deficiencias no alcanzan a ser detectadas por aquellos órganos. Por otro lado, es de toda racionalidad que sean los órganos colegisladores -Gobierno y Congreso Nacional- a quienes deban interesar los efectos reales de la ley, por cuanto la norma legal se dictó por ellos para conseguir resultados de bien común; por lo tanto, dichos órganos son quienes deben investigar la materia y proponer o adoptar las correcciones que correspondan. En cuanto al Gobierno, la actividad debe cumplirse a través de la auditoría interna. La Ley 18.575 ha previsto sabiamente el ejercicio de esta función; su artículo 10 prescribe que las autoridades y las jefaturas deben ejercer un control jerarquizado permanente no sólo de legalidad, sino de eficacia y eficiencia, velando por los fines y objetivos establecidos. Otro tanto corresponde al Congreso Nacional que debería también ejercer la función de evaluar la eficacia de la ley, ya que es órgano colegislador que ha aprobado fines u objetivos de la ley y ello mediante auditorías externas. Consecuente con tales afirmaciones, procedería contemplar entre las entidades u oficinas del Congreso Nacional una a la cual se le confiriese esta función evaluativa. Este órgano parlamentario podría recabar de todas las entidades del Estado información acerca de la eficacia de leyes determinadas o preceptos legales determinados, sin perjuicio de' recibir los informes que, de oficio, tales oficinas -especialmente las auditorías internas- le remitieren acerca de tal materia. Por último, dentro del tema en análisis hay una situación específica, cual es el del estudio de la eficacia de las normas legales de inversión pública. Tal examen se realiza a través de lo que se denomina la evaluación de programas. Dicha función también sería de esta oficina del Congreso, pues se encuentra dentro de la eficacia de una ley, aunque ésta sea muy particular, como es la de Presupuestos. Prefiero referirme a este punto separadamente. IV. LA EVALUACIÓN DE PROGRAMAS A. Idea inicial Al aprobarse las inversiones que efectuará el Gobierno por ley -la de Presupuestos- surge también la necesidad de que la eficacia de las prescripciones respectivas sean pesquisadas y evaluadas, es decir, que se averigüe y establezca imparcialmente si los fines u objetivos para los cuales se han concedido los recursos se han logrado y las particularidades de tal cumplimiento. Lo mismo dicho de otra forma, si el Congreso Nacional debe evaluar la eficacia de la ley no puede marginar tal función a las leyes que conceden recursos públicos, pues resultaría arbitraria una distinción de tal naturaleza. Esta conclusión aparece reforzada si se considera que esos recursos son de toda la comunidad nacional (todos los chilenos) y ésta tiene el derecho de saber cuál es la eficacia y eficiencia del empleo de los recursos que se les ha recaudado a su expensa. Útil es recordar lo que el publicista español Luis de la Morena y de la Morena expresa7: "Sólo la ineludible exigencia de alcanzar los fines de interés público, declarados tales en cada coyuntura política, le podrá mover al legislador (más bien le obligará) a poner en manos del Gobierno y de la Administración un poder y un dinero que no son suyos, sino nuestros. Nada más importante , por ello, para el individuo y para la sociedad, que controlar qué hacen el Gobierno y la Administración con el poder que , a costa de nuestra libertad, se nos quita y con el dinero que, a expensas de nuestra propiedad, nos recauda". B. Antecedentes históricos de la evaluación de programas. Nace en Estados Unidos en la administración del Presidente Johnson con motivo de los programas sociales de inversión. Es aceptada por todos, ya que tanto defensores como detractores de tales programas se interesan en averiguar el resultado finalista de las inversiones. De ahí pasa a otros países como Francia (Corte de Cuentas), que se ha preocupado mucho del tema. En el INTOSAI, Organización de Entidades Superiores de Control, se ha propiciado entusiastamente el control de programas a partir de la Convención de Washington (1992). C. ¿Qué es la evaluación de programas? Un autor la define como: "La aplicación sistemática de procedimientos de investigación social para valorar la conceptualización y diseño, implementación y utilidad de los programas de inversión social"8. Otra definición señala que consiste en la aplicación de métodos sistemáticos para el juzgamiento del valor e importancia tanto del diseño del programa cuanto de su implementación y de su eficiencia9. Aún está el concepto de la propia GAO10. Finalmente, el grupo de trabajo para la evaluación de programas del INTOSAI ha propuesto sobre la materia interesantes planteamientos11. D. ¿Quién debe ser el titular de esta evaluación y por intermedio de quién se debe efectuar? Como es propio que el Congreso Nacional sea titular de funciones fiscalizadoras y sus miembros son representantes de la ciudadanía, a quienes habría que informar sobre la eficacia de las inversiones, nada más lógico que la evaluación de programas le corresponda preponderantemente y en general12. Pero como el Parlamento no posee la idoneidad técnica y profesional necesaria para llevar a cabo tal actividad, y con el propósito de realizarla con la mayor imparcialidad, el Congreso tendría que encomendar a órganos externos de control la tarea específica de cada auditoría de programas. E. Etapas en una evaluación de programas Sobre la base de alcanzar los propósitos de velar y perfeccionar el programa de inversión legal, se divide la respectiva labor de evaluación en tres etapas de investigación:
V. CONCLUSIONES 1. La ley debe contener fines u objetivos y éstos tienen que ser de bien común. 2. La verificación de la eficacia de la ley se efectuará a través de entidades y procedimientos concebidos en forma sistémica. 3. En la elaboración de la ley procede considerar primordialmente:
4. Convendría consagrar, al más alto nivel jerárquico normativo, los elementos prioritarios de interpretación jurídica: el de la supremacía constitucional y el de la finalidad. 5. Habría que contemplar en órdenes jurídicos importantes como en la ley del conten- cioso-administrativo y en la ley de procedimientos administrativos la figura de la desviación del poder. 6. Cada uno de los órganos del Estado, respecto de las materias de su competencia, tendría que evaluar las leyes que les concierne aplicar e informar tanto al Gobierno cuanto al Congreso Nacional acerca de la eficacia de tales normas. 7. La eficacia de la ley debe ser verificada especialmente en un doble nivel:
8. El Congreso Nacional tendría que contar con dos clases de oficinas técnicas:
9. La evaluación de programas de inversión debe establecerse como función del Congreso Nacional, el que para su cumplimiento podrá requerir a los órganos de control externo -independientes e imparciales- el desarrollo de determinadas auditorías de programas. 10. Toda la comunidad tendrá ocasión de participar en lo relativo a la eficacia de la ley, mediante el ejercicio del derecho de petición, sin perjuicio de la presencia de los medios de comunicación social. NOTAS 1 El concepto de eficacia se empleará en el sentido que lo manejan las Ciencias Económicas y la Auditoría , vale decir, que consiste en el logro del fin, objeto o meta previsto en el plazo establecido. 2Rolando Pantoja Bauza: El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, protección. Colección de Manuales Jurídicos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 1996. p. 30. 3 El artículo 14 de la Ley Orgánica del Congreso Nacional, N° 18.918, parece orientarse en este sentido al exigir que los fundamentos de los proyectos deben acompañarse al documento con que se presenta. 4 Reyes Riveros, Jorge. Dos factores esenciales en la interpretación y razonamiento jurídico. El jerárquico y el finalista. Proposición de proyecto de reforma al Código Civil. Gaceta Jurídica N° 111, pp. 17 y ss. 5
Cassese, Sabino: Las Bases del Derecho
Administrativo. Traducción de Luis Ortega. Colección
Estudios del Instituto Nacional de Administración Pública.
Madrid 1994, pp. 342 a 348. En el párrafo titulado "Parlamento
y Administración: Legalidad, actuación reglada y discrecional",
p. 343, cita al autor C. Mortati: "La volonta e la causa nell'atto
amministrativo e nella legge" (1935), ahora en Scritti sulle fonti
dell diritto e sull' interpretazione. Raccolte di scritti, Vol. II Giuffré.
Milano 1972, p. 532, quien expresa: "Admitir que existe tal regulación
por parte de la ley, entendida como fuente positiva, no se corresponde
con la realidad de ningún ordenamiento positivo y, lo que más
cuenta, está en contradicción con toda realidad práctica".
6
En las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios, sesión
N° 345, de 4-4-78, p. 2094, el señor Bertelsen. a quien se
le había encomendado el estudio preliminar respecto de las funciones
del Gobierno, expresa que es necesario "resaltar la potestad reglamentaria
amplia que tendrá el Presidente de la República y precisar
el deslinde entre el campo propiamente legislativo y el reglamentario".
Agrega que debe verse "que la norma pertinente a las materias propias
de la ley esté señalada en el capítulo de la formación
de las leyes, e indicar, por exclusión, que el resto cae en el
ámbito de la potestad reglamentaria". 7 Luis de la Morena y de la Morena : Actualidad y perspectivas del derecho público a fines del siglo xx. Homenaje al profesor Fernando Garrido Falla. Editorial Complutense. Madrid 1992, volumen II, “ la Potestad Administrativa : Concepto, trascendencia y análisis”, p. 878. 8 Xavier Ballart: Cómo evaluar programas y servicios públicos. Ministerio para las Administraciones Públicas. Madrid 1992, p. 73. 9 Eleanor Chelisnsky (GAO): Program Evaluation. Patterns and Directions. 2a edición. 10
La General Accounting Office (GAO), en su publicación Normas
de Auditoría Gubernamental, Revisión
de 1994, traducción de la Contraloría General del Perú,
pp. 23 a 26, dice: "La auditoría de programas está
encaminada a determinar el grado en que se están logrando los resultados
o beneficios previstos por la legislatura o alguna otra autoridad que
haya aprobado el programa correspondiente; la eficacia de los organismos,
programas, actividades o funciones; y si la entidad ha cumplido las leyes
y regulaciones aplicables.
11
Se puede definir la evaluación como la
apreciación dirigida hacia la
eficacia de un programa, de
una política o de una
acción gracias al análisis
realizado según métodos determinados
con anticipación, con una inquietud
¿le rigor científico, de
los efectos realmente obtenidos en
relación con los objetivos
fijados o implícitos por una
parte y por la otra en
relación con los medios empleados.
12 Es preciso señalar, además, que la limitación de funciones de control respecto del Senado es sólo en relación a los actos del Gobierno y en la situación en análisis se trata de actos legislativos, del control de la eficacia de la ley y no de actos del Gobierno. 13 Un desarrollo de las premisas iniciales se orienta a lo siguiente:
Trata acerca del problema de que versa o debiera versar el programa; en cuanto al proceso de formulación del programa y de su diseño y sobre la racionalidad intrínseca del programa (hasta qué punto sirve a sus objetivos), lo que se traduce en ciertas interrogantes: ¿Cuáles
son los problemas que el programa propone solucionar?
Supone
la evaluación (valorización) sistemática y periódica
de:
Si
se cumple o desvía del objetivo del programa y de su plazo. Además
si el cumplimiento de los objetivos origina los efectos deseados al establecerlos.
Se
averigua el costo-resultado. Resultados escasos frente a su costo. Análisis
costo-resultado.
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