Revista de Derecho, Vol. VII, diciembre 1996, pp. 85-98

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

¿PROCEDE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA, O SOLO LA PRIMERA?

 

Mariela Rubano Lapasta *

* Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile.

 

INTRODUCCIÓN

Este tópico está vinculado con la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal mediante la interposición del recurso de inaplicabilidad, en el contexto del control posterior de supremacía constitucional.

En esta instancia no corresponde hacer un análisis del citado recurso, que se encuentra regulado en el artículo 80 de la Constitución Política de 1980. Por el contrario, el objetivo planteado es responder a las siguientes interrogantes:

 

I. ¿Cuál es la justificación de la distinción entre inconstitucionalidad por razón de fondo y forma?

II. ¿Procede la inconstitucionalidad de fondo y forma, o sólo la primera?

 

a) Situación en Uruguay.

b) Situación en Chile.

Análisis de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia con fecha 31 de marzo de 1995 (Rol N° 20.136) sobre Superposiciones de Concesiones Mineras.

III. Evaluación final.

I. ¿CUÁL ES LA JUSTIFICACIÓN DC LA DISTINCIÓN ENTRE INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZÓN DE FONDO Y FORMA?

Esta distinción tiene que ver con el carácter de los vicios de inconstitucionalidad de la ley. En efecto, una ley puede oponerse a la Constitución por no haberse elaborado a través del procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal); o por contener soluciones contrarias a la Carta Fundamental (inconstitucionalidad material).

La diferenciación señalada es real, porque las Constituciones no sólo contemplan normas con relevancia respecto del contenido de las mismas: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos..." (artículo 1° de la Constitución chilena de 1980), sino que también consagra normas de carácter formal como, por ejemplo, aquellas que regulan los requisitos objetivos, exigibles en las etapas de elaboración de la ley.

También es útil, en el caso de la inconstitucionalidad material, por cuanto se pone de manifiesto una transgresión al contenido de la Carta Fundamental. Y en el supuesto de la inconstitucionalidad formal, se constata una infracción al procedimiento establecido en el texto constitucional.

Se justifica esta distinción de fondo y forma, porque el ordenamiento constitucional no sólo está constituido por normas de carácter material, sustantiva o de contenido, sino también por normas de carácter formal o de procedimiento.

En consecuencia, ambos tipos de leyes pueden ser violadas o transgredidas y, por ende, en mi opinión deberían ser cauteladas a través del recurso de inaplicabilidad.

II. ¿PROCEDE LA INSCONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA, O SÓLO LA PRIMERA?

a) Situación en Uruguay

La Constitución uruguaya de 1967, en la Sección XV , Capítulo IX, artículos 256 a 261, regula el sistema de la declaración de inconstitucionalidad. En efecto, en su artículo 256 establece que "Las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido".

El profesor Eduardo Couture definía la inconstitucionalidad por razones de forma y fondo como: "Vicio o defecto de que adolece una norma, cuando ha sido dictada en contra de los preceptos de la Constitución , ya sea con lesión de los derechos que la misma le confiere, con exceso o desviación de los poderes que en ella se otorgan o con quebranto de las formas señaladas..."1

La inconstitucionalidad, por razón de forma en el Uruguay, se produce cuando en el procedimiento de elaboración del acto legislativo hay un vicio respecto de los requisitos requeridos por la Constitución.

Los tipos más frecuentes son:

 

1. La Constitución exige una mayoría especial para la aprobación de un proyecto de ley en cada una de las Cámaras, y ésta no se logra. Es el caso de la Ley N ° 16.127 sobre funcionarios públicos, porque como para la materia estatutaria se requiere una mayoría especial, en algunos artículos, no se alcanzó esa mayoría. No fue advertido, y cuando un afectado impugnó, se constató objetivamente ese vicio de forma.

2. La Constitución prohíbe que en determinados tipos de leyes se regulen determinadas materias. Por ejemplo, el artículo 216, inciso 2°, prohíbe que en las Leyes de Rendiciones de Cuentas y Leyes de Presupuesto se incluyan disposiciones que no se refieran exclusivamente a la interpretación y ejecución de las normas presupuestarias, o cuya vigencia exceda el período de gobierno.

3. Otra inconstitucionalidad por razón de forma puede ser cuando la Constitución requiere la participación en el procedimiento de elaboración de la ley, de algún órgano o de alguna persona jurídica. Por ejemplo, las leyes relativas a los servicios de la enseñanza pública, en cuyo procedimiento de elaboración deben ser oídos los respectivos entes autónomos. Si se elaboró una ley sobre la Universidad de la República , sin ser oído dicho ente por las comisiones parlamentarias, habría una inconstitucionalidad por razón de forma.

4. Otro caso de inconstitucionalidad de forma se puede configurar en relación con el régimen tributario municipal, que es materia reservada a los órganos competentes para actuar en el ámbito departamental.

La facultad para crear impuestos corresponde a la Junta Departamental (artículo 273 de la Constitución nacional), que ejercerá las funciones legislativas y de contralor; dentro de estas está la de "crear o fijar, a proposición del Intendente, impuestos, tasas, contribuciones, tarifas y precios de los servicios que prestan". La autonomía financiera está consagrada en el artículo 274 de la Constitución , al enumerar las fuentes de los recursos de los gobiernos departamentales. En consecuencia, si la iniciativa para la creación corresponde exclusivamente a los órganos departamentales (Juntas e Intendentes), también es privativa la potestad de disminuirlos o exonerarlos.

Puede ocurrir en los hechos que por ley nacional se otorguen exoneraciones respecto de los impuestos municipales, o que se fijen otros tributos aplicables al ámbito de los Departamentos. Por tanto, se vulnera la esfera de competencia de los Departamentos, consagrada en forma expresa por la Constitución , lo cual habilita a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuanto ha sido elaborada, sancionada y promulgada por autoridades incompetentes para establecer el régimen tributario municipal.

5. Otro ejemplo en el Derecho Uruguayo de inconstitucionalidad por razón de forma es la Ley N ° 15.738 de 6 de marzo de 1985, artículo 2°. literal c, en razón de que el Parlamento no siguió el procedimiento señalado por la Constitución , sancionando dicha ley, sin la iniciativa del Poder Ejecutivo. (El artículo 86 de la Constitución señala: "...La iniciativa para la creación de empleos, de dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignaciones o aumento de pensiones o recompensas pecuniarias, establecimiento o modificación de causales, cómputos o beneficios jubilatorios, corresponderá, privativamente, al Poder Ejecutivo..." La doctrina nacional señala que deben distinguirse dos conceptos:

 

a) El concepto de que si no se cumplen las formas establecidas por la Constitución, esa ley es inconstitucional y así procede que se la declare, y

b) Que el contenido de la ley que se anuló, o se declaró inexistente, a los efectos jurídicos planteados es irrelevante, puesto que al dictarla no fueron cumplidos los requisitos constitucionales.

b) Situación en Chile

En Chile, la Constitución de 1980. en su artículo 80, no distingue entre inconstitucionalidad por razón de fondo y forma.

Resulta de interés recurrir a la historia fidedigna de la citada norma constitucional. En la Sesión N ° 85a del Consejo de Estado, de 14 de agosto de 1979:

 

"El señor Presidente de dicho Consejo recuerda la experiencia que tuvo como gobernante, cuando se vio forzado a promulgar una ley que había sido despachada por el Congreso, con infracción, a su juicio, de las normas que reglaban su tramitación. El señor Philippi toma este ejemplo y lo califica como un caso típico de lo que es un vicio "interna corporis", es decir, de un problema interno producido en la elaboración de la ley, el que, por ser de forma y no de fondo, podría ser conocido por un Tribunal Constitucional, pero no por la Corte Suprema a través de un recurso de inaplicabilidad. Considera inconveniente sacar a esta última de su papel de tribunal encargado de aplicar el derecho, y puntualiza que la facultad de desconocer una ley, cuando está viciada en los procesos de promulgación, publica ción o cuando presenta omisiones manifiestas, corresponde a cualquier juez de la República ; pero que otras demasías, como la de que una ley tenga origen en una rama del Congreso, debiendo tenerla en la otra, es materia propia de un Tribunal Constitucional y no de la Corte Suprema ".

Asimismo, se manifestó que "...La inaplicabilidad de una ley, cuando es inconstitucional, sea del resorte exclusivo de la Corte Suprema y de que si una declaración en tal sentido se reitera en tres fallos a lo menos, tenga aplicación general..."

También se señaló otra idea: "...De que la Corte se limite a la inconstitucionalidad de fondo, pues lo contrario sería peligroso, ya que si la Corte Suprema incursionara en el ajetreo de las indicaciones y contraindicaciones, entraría a un terreno político muy movido..."

Por último, se deja constancia en la citada sesión que "todo el conjunto debe estudiarse con mayor detenimiento, más aún cuando se plantean dudas en cuanto al alcance que estas disposiciones pudieren tener, según si se plantea la inconstitucionalidad de forma o la de fondo, punto sobre el cual expresan distintos pareceres los Consejeros..."

La jurisprudencia ha sostenido, no en forma unánime, que carece de jurisdicción para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de forma de preceptos legales; ha adoptado un criterio restrictivo2.

Sin embargo, la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 1995 (Rol N° 20.136), sobre Superposiciones de Concesiones Mineras , constituye una excepción en la jurisprudencia sobre el recurso de inaplicabilidad, en el sentido de que por primera vez la tesis de declarar admisible el recurso por vicios de forma, tuvo la concurrencia de seis ministros.

Análisis de la citada sentencia dictada por la Corte Suprema

Se solicita la declaración de inaplicabilidad del inciso 3° del artículo 96 del Código de Minería, en razón de contradecir lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 19, N° 24 incisos 1", 2°, 3", 7°, 8°, 9°, 26; 60 N° 1; 63 inciso 2°; 82 N° 1 y 83 de la Constitución Política. Se alega que el legislador habría carecido de las facultades para establecer mediante ley común causales de extinción de la concesión minera, distintas a las contempladas en el artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.097 de 21 de enero de 1982.

El artículo 96, inciso 3°, del Código de Minería señala que cuando se superponen dos pertenencias mineras, y el titular de la primera pertenencia no reclama en el plazo de cuatro años de constituida la segunda, la pertenencia primera se extingue.

A. Argumentos expuestos por la recurrente

Sostienen que el inciso 3° del artículo 96 del Código de Minería establece un mecanismo de expropiación sin indemnización, viola el derecho de propiedad sobre la concesión que tiene todo concesionario (artículo 19, N° 24 de la Constitución Política ).

Asimismo, expresa: "...Que se está afectando la esencia del dominio sobre la concesión minera y, al sanear la concesión superpuesta, produce la privación de sus atributos y facultades esenciales, esto es, los de explotar con exclusividad el yacimiento minero; y, finalmente, que la disposición objetada viene a dar validez a una situación ilegítima, como lo es la superposición de pertenencias..."

Por tanto, los impugnantes consideran que la norma en cuestión es doblemente inconstitucional. Por una parte, porque el Tribunal Constitucional, dentro de las atribuciones que le confiere el artículo 82, N° 2 de la Constitución Política , declaró que el referido precepto es materia de Ley Orgánica Constitucional; se convirtió en ley sin que el tribunal antes nombrado examinara su constitucionalidad sustantiva, de conformidad con lo que preceptúa el artículo 82, N° 1 de la Carta Fundamental.

En conclusión, se alega que esta norma (artículo 96, inciso 3°, del Código de Minería) adolecería de una doble inconstitucionalidad: vicios de forma y fondo.

1) Examen de la causal de forma alegada por la recurrente

La Constitución establece que todo lo relativo a las concesiones mineras debe ser regulado por Ley Orgánica Constitucional. El artículo 60 de la Constitución Política establece: "...Sólo son materias de ley: 1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de Ley Orgánica Constitucional". Artículo 19, N° 24, inciso 7°: "...Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de Ley Orgánica Constitucional..."

Esta categoría de leyes exige un quórum especial para su aprobación, modificación, extinción de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 63, inciso 2°, de la Constitución Política ) y el control preventivo, obligatorio, por parte del Tribunal Constitucional (artículo 82, N° 1 de la Constitución Política ).

Durante la tramitación del artículo 96, inciso 3°, del Código de Minería, se suscitó el problema en torno al rango de dicha normativa; se consultó al Tribunal Constitucional, el cual manifestó que era materia de Ley Orgánica Constitucional y no de ley simple.

Sin embargo, se tramitó como ley común, sin haber sido objeto de control por parte del Tribunal Constitucional: "...Por consideraciones de orden político en lo tocante a no introducir modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras, la cual ya estaba promulgada, para asegurar la firmeza y estabilidad de los derechos mineros y, además, porque el Ejecutivo no concordaba con la tesis sustentada en el fallo del citado tribunal..."

Sobre el particular, los recurrentes alegan que se ha producido cosa juzgada constitucional, en razón de que las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen carácter definitivo (artículo 83 de la Constitución Política ); y el constituyente obliga al examen del control preventivo y obligatorio de dicho Tribunal.

Afirman que la sentencia del Tribunal Constitucional, dictada con fecha 6 de septiembre de 1983, resolvió que tanto las causales de caducidad por desamparo, como las causales de extinción del dominio de las concesiones por causa distinta al desamparo, son materia de Ley Orgánica Constitucional.

Como se verá más adelante, la Corte Suprema resolvió en voto de mayoría (Considerando 20 de la sentencia en examen) que el legislador común ha sido habilitado por la disposición segunda transitoria de la Constitución para establecer causales de extinción de concesiones mineras.

Lo expresado anteriormente contradice, ajuicio de la recurrente, la citada sentencia del Tribunal Constitucional, en el Considerando 4°, cuando niega que la disposición segunda transitoria habilita al legislador común para establecer causales de extinción de concesiones mineras.

En consecuencia, alegan que se ha vulnerado el principio de la cosa juzgada constitucional consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política , y en razón de que hubo una sentencia del Tribunal Constitucional incumplida (Recurso de aclaración, agregación y rectificación interpuesto por los recurrentes, en contra de la sentencia de 31 de marzo de 1995).

2) Examen de la causal de fondo alegada por la recurrente

Refiere a si el artículo 96, inciso 3°, del Código de Minería priva o no de derechos adquiridos al primer concesionario.

De acuerdo al régimen jurídico minero, las minas son de propiedad del Estado; los particulares pueden aprovecharse, beneficiarse de las minas, vía concesional (artículo 19, N° 24. incisos 6° y 7° de la Constitución de 1980).

La concesión puede ser de dos tipos: judicial o administrativa. La diferencia está en qué sustancias o minerales son objeto de una u otra concesión. Son susceptibles de concesión judicial todos los minerales, salvo hidrocarburos, litio, los que se ubiquen en aguas sometidas en la jurisdicción nacional o en zonas de importancia para la seguridad nacional. Por tanto, estas últimas son susceptibles de concesiones administrativas.

El caso planteado versa sobre concesiones judiciales recaídas respecto a yacimientos de cobre, cuyo derecho de goce consiste en la exploración y explotación. Tales concesiones pueden ser afectadas por superposiciones de pertenencias mineras (artículo 96, inciso 3°, del Código de Minería). Vale decir, el primer concesionario puede sufrir la extinción de su concesión, en el evento de que no ejerza la acción de nulidad de la concesión superpuesta dentro del plazo de cuatro años, contados desde que se constituyó esta última.

Por tanto, se afecta la esencia del dominio y se otorga validez a una situación ilegítima, como son las superposiciones mineras. En efecto, la sentencia que declara prescripta la acción de nulidad, que tiene el primer concesionario, sanea la concesión superpuesta y, a su turno, declara extinguida la primera concesión, o sea, produce un triple efecto.

B. Argumentos esgrimidos por la recurrida

La recurrida invoca los fundamentos expuestos por la Primera Comisión Legislativa en oficio de fecha 9 de agosto de 1983, dirigido a la Junta de Gobierno para redactar la norma contenida en el inciso 3° del artículo 96 del Código de Minería.

1) Réplica a la inconstitucionalidad de forma alegada por la recurrente

Contestando la recurrida los argumentos sobre la inconstitucionalidad de forma, en el sentido de que debería haberse dictado una ley de carácter orgánica constitucional, y no una ley simple, para extinguir los derechos emanados de una concesión ya otorgada; arguye que es la propia Constitución, en su artículo 2° transitorio (inciso 2°), la que entregó al Código de Minería la facultad de regular el goce, carga y extinción de los derechos emanados de las concesiones mineras otorgadas con anterioridad a la vigencia de dicho Código (artículo 96, inciso 3°, Código de Minería).

Es precisamente la norma impugnada la que recoge la facultad que le entregó el propio constituyente.

Es decir, ha sido el mismo constituyente quien facultó al legislador para establecer las causales de extinción de los derechos mineros nacidos con anterioridad al citado Estatuto Legal.

En ese sentido, alegan que la Constitución no previo una enumeración taxativa o excluyente de las causales de extinción.

2) Réplica a la inconstitucionalidad de fondo alegada por la recurrente

Contestando a la recurrida, la causal de inconstitucionalidad de fondo, en el sentido de que habría privación del derecho de dominio del primer concesionario, sostiene que no hay tal privación, porque la superposición no es un conflicto en que dos partes se disputan una misma y única pertenencia, sino un conflicto entre pertenencias que son jurídicamente diferentes e independientes entre sí.

En consecuencia, cada titular tiene la posesión de su pertenencia, y el titular de la posesión más reciente no adquiere la posesión de la más antigua, en razón de que la prescripción de su pertenencia se encuentra totalmente desvinculada de la inscripción de la primera pertenencia.

Como corolario de lo expuesto, se alega que no es posible aplicar las normas de la prescripción adquisitiva establecida en el Código Civil y tampoco las disposiciones del Derecho Constitucional sobre tenencia o posesión de material de una u otra pertenencia, por cuanto se originarían conflictos e incertidumbre en los títulos mineros.

Se agrega que, en estas circunstancias, el legislador minero se resolvió por mantener la acción de nulidad absoluta por la pertenencia superpuesta y contempló que se ampliara de dos a cuatro años el plazo previsto en la legislación anterior, para entablar la acción de nulidad correspondiente.

En caso de que el afectado con la superposición no ejerciera la acción de nulidad, el Código dispuso que, transcurrido el referido plazo de cuatro años, contado desde la publicación del extracto de la sentencia constitutiva de la pertenencia más reciente, prescribirá la mencionada acción de nulidad.

Por tanto, la pertenencia superpuesta, que originariamente nació viciada, queda saneada.

Finalmente se sostiene que el artículo 96, inciso 3°, del Código de Minería se vio en la necesidad de disponer que la misma sentencia que declara prescripta la acción de nulidad, declare también extinguida la pertenencia afectada por la superposición, dado que si se sanea la segunda pertenencia, no podría mantenerse la primera.

Se manifiesta que no hay privación ilegítima del dominio, ya que se estarían aplicando los principios generales de la prescripción adquisitiva por parte de un tercero, los cuales: "...Se resumen en la necesidad de sanear situaciones que originalmente han nacido viciadas, pero que, supuesto el cumplimiento de algunos requisitos, es necesario superar en aras del bien jurídico superior, esto es, la estabilidad de los títulos mineros..."

Por último se expresa que no es correcta la afirmación de que sólo se puede privar del dominio mediante el instituto de la expropiación: "...Por cuanto el dominio no sólo puede perderse en favor del Estado, sino también, en favor de toda clase de personas, como acontece, por ejemplo, con la prescripción adquisitiva..."

C. Posición de la Corte Suprema de Justicia

1) Argumentos dados por la Corte Suprema para no examinar el vicio de incons- titucionalidad de carácter formal. (Voto de mayoría)

Según surge del fallo en estudio, los argumentos fueron, entre otros:

1°) El recurso de inaplicabilidad, que estatuye el artículo 80 de la Constitución Política , es de carácter estrictamente jurídico; tiene por objeto declarar la inaplicabilidad de una ley, por ser contraria en lo sustantivo a la Constitución Política.

2°) Que revisar exigencias formales implicaría ejercer función revisora o de control que la Constitución entrega a otros organismos que deben intervenir en la formación de la ley.

Agrega: "...La actual Carta Fundamental entrega el control preventivo ^e la constitucionalidad de forma de la ley al Tribunal Constitucional..."

3°) Se recurre a la historia fidedigna, Sesión N° 285 de 14 de abril de 1977 (Comisión de Estudios de la Nueva Constitución ). En esa oportunidad se sostuvo, entre otras razones, que: "... La Constitución no hizo diferencias entre la inconstitucionalidad de fondo y la de forma...". "Sin embargo, la Corte Suprema , por vía de la jurisprudencia uniforme, por sentencias consecutivas reiteradas, ha declarado que no le corresponde pronunciarse sobre la inaplicabilidad de forma, porque ello sería entrometerse en las facultades del Parlamento..."

Por tanto, se infringiría el principio de separación de poderes.

2) Argumentos desarrollados para examinar los vicios de inconstitucionalidad de carácter formal y de fondo. (Voto de minoría)

El voto de minoría ha sostenido un criterio diferente. Expresa la Corte : "...Lógico se hace concluir, en cuanto al orden en que ellas deben ser analizadas y resueltas que primero debe serlo la formal, desde que el estudio de la de fondo está sujeto o condicionado al rechazo de aquélla, pues su acogimiento conllevaría la aceptación del recurso y sería no sólo innecesario e inoficioso, sino que podría llegar a ser contradictorio emitir pronunciamiento respecto de la de fondo".

Asimismo, "por el especial sistema de normas legales que contempla la Constitución ha contribuido a la posibilidad real y existente de que se dicten leyes relativas a materias orgánicas constitucionales con el carácter de leyes comunes u ordinarias, omitiéndose de tal forma el control constitucional preventivo del Tribunal Constitucional..."

También señala: "...Que vigente una ley, de cualquiera naturaleza que sea, el Tribunal Constitucional no tiene ya a su respecto atribución alguna, para velar por el principio de Supremacía Constitucional, siendo competente la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad para ejercer el control represivo de la constitucionalidad de las leyes en la forma prevista en el artículo 80 de la Constitución.. ."

Se menciona el principio de inexcusabilidad consagrado en el artículo 73 de la Constitución en su inciso 2°, el que, refiriéndose a los tribunales establecidos por la ley, expresa que: "...Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisión..."

Hace primar un criterio de interpretación actualizado sobre las realidades del presente frente a los tecnicismos jurídicos y las situaciones que el legislador pudo no prever.

Por las razones apuntadas, concluye el voto de minoría que: "El recurso de inapli- cabilidad es procedente respecto de todo precepto legal que contraríe la Constitución , háyase producido el vicio contradictorio en la elaboración o gestación de dicho precepto, o háyase producido en las disposiciones mismas que contiene..."

Finalmente se basa en una regla de interpretación armónica entre el artículo 80 y el artículo 6° de la Constitución vigente. Esta última disposición establece que: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (inciso 1°). Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo (inciso 2°)".

De la citada norma constitucional surgen dos principios esenciales de todo Estado de Derecho: 1) El de la Supremacía Constitucional sobre todas las otras normas jurídicas; 2) El de la "vinculación directa" de los preceptos constitucionales a todas las personas: gobernantes y gobernados.

Asimismo, el fallo en examen advierte que la doctrina se encuentra igualmente dividida.

Algunos autores comparten el criterio de mayoría del Tribunal Supremo, en el sentido que el recurso de inaplicabilidad es una vía de carácter excepcional y, por lo mismo, de aplicación restrictiva, sólo en el caso de que un precepto legal constitucio- nalmente creado contraríe alguna norma constitucional.

De acuerdo a este criterio, si una ley es inconstitucional en la forma, carece del carácter de ley, de acuerdo con el concepto previsto en el artículo 1° del Código Civil, que expresa: "...La ley es una declaración de voluntad soberana, que, manifestada en la forma prescripta por la Constitución , manda, prohíbe o permite..."

La posición contraria es sostenida por el profesor don Raúl Bertelsen Repetto, quien ha afirmado que: "...No le parece del todo convincente la argumentación desarrollada por la Corte Suprema para llegar a concluir, en el fallo del recurso de inaplicabilidad presentado por la Sociedad Agrícola y Maderera Neltume Ltda. de 19 de abril de 1985, que no procedía declarar la inaplicabilidad por vicios de forma..."

En ese mismo sentido, el profesor don José Luis Cea Egaña acepta la incons- titucionalidad formal. Expresa: "...No es aventurado, sin embargo, pensar que volverá a plantearse el problema consistente en saber si dicha declaración versa sobre aspectos de fondo o si ella, además, procede tratándose de asuntos de forma. Esta última situación ha quedado en su mayor parte resuelta por el control preventivo ejercido por el Tribunal Constitucional. Pero podría ocurrir que se deslice un precepto legal que no sea objeto de reparo por quienes pueden requerir el pronunciamiento pertinente, o bien, que el Tribunal Constitucional incurra en igual omisión".

En tal caso, y tratándose de un vicio de forma, considera el profesor Cea que la Corte Suprema podría declararlo inaplicable, pues el artículo 80 no distingue y se trata de una hipótesis distinta a la prevista en el inciso final del artículo 83. La Corte no podría en tal caso excusarse de ejercer sus facultades, porque si así lo hiciera vulneraría el principio consagrado en el artículo 73, inciso 2°, de la Constitución.

El artículo 83 de la Constitución es el único caso en que hay hegemonía del Tribunal Constitucional sobre la Corte Suprema.

En efecto, el inciso final expresa: "...Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podría declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia..."

La sentencia de la Corte Suprema , objeto de análisis, hace referencia a la doctrina extranjera; se cita al profesor español Jesús González Pérez, quien se ha pronunciado a favor de la inconstitucionalidad de forma. Expresa: "...Cuando una norma constitucional exige unos trámites formales para que adquiera fuerza obligatoria una ley, establece, nada menos, que el cauce de una fuente del Derecho, la vía para que pueda nacer una norma jurídica. De ahí que la infracción de estos trámites pueden hacerse valer en cualquiera de los procesos, procedimientos o controles que se prevén, precisamente, para verificar la inconstitucionalidad. Agrega el profesor González Pérez que: "...Una ley que haya nacido con omisión o con infracción de alguno de los trámites previstos en la Constitución o en las normas dictadas dentro del marco constitucional es tan inconstitucional como aquellas que contuvieren una regulación contraria a la Constitución ".

Señalan los señores Ministros disidentes (señores Bañados y Libedinsky) que el criterio de la Corte Suprema ha sido no pronunciarse sobre la inaplicabilidad de forma, argumentando que significa inmiscuirse en las facultades del Parlamento.

Por tanto, implica darle: "...Un rígido alcance el principio de separación de poderes, pero ello ha sucedido con olvido de que en la actual doctrina constitucional, 'el esquema de la división de poderes está periclitado', como lo expresa el citado autor español y superado por un sistema de contrapesos, de fuerzas en equilibrio, de poderes que se controlan recíprocamente..."

En ese sentido se destaca la posición de Francesco Carnelutti:

"El prejuicio de la soberanía del Poder Legislativo ha creado, por un cierto tiempo, dificultades para comprender cómo el juez puede verificar si una ley goza de todos los requisitos de los cuales depende su eficacia; sin embargo, últimamente tales dificultades han sido superadas reconociendo que, cuando compruebe un vicio en la formación de la ley, de tal carácter que perjudique su eficacia, el juez no la debe aplicar". (Francesco Carnelutti, Derecho Civil y Penal I, Derecho y Proceso. Ediciones J. Europa-América. p. 26).

En este mismo orden de ideas, también se ha sostenido que: "...Así como antes el Poder Judicial se limitaba a ser la boca que pronunciaba las palabras de la ley, ahora el Poder Judicial respeta, aplica y controla la ley". (E. Marín Pageo. La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil. Edit. Civitas S.A., p. 75)..."

Finalmente, corresponde puntualizar que los citados Ministros disidentes aceptan la inconstitucionalidad formal, que se funda en que el inciso 3° del artículo 96 del Código de Minería (extinción de pertenencias mineras) debió ser materia de Ley Orgánica Constitucional y sujeta al control preventivo, obligatorio del Tribunal Constitucional. No obstante ello, adhieren al rechazo del recurso por vicio de inconstitucionalidad de fondo.

Resolución definitiva por parte de la Corte Suprema

En el Considerando 11°, expresa la Corte que la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras, dictada en conformidad al artículo 19, N° 24, inciso 7°, de la Constitución Política , cumpliendo con lo ordenado en dicha norma, en su artículo 18 estableció las causales de caducidad o extinción del dominio, referidas al incumplimiento de las obligaciones o condiciones de amparo impuestas al concesionario.

En ese mismo considerando se establece que la propia Ley Orgánica Constitucional dispuso en su artículo 1° transitorio que: "Las concesiones mineras vigentes a la entrada en vigor del nuevo Código de Minería subsistirán bajo el imperio de éste. Pero en cuanto a sus goces, cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de dicho Código".

Destaca la Corte Suprema que: "Esta Ley Orgánica reiteró de manera expresa el mandato que confirió sobre esta misma materia la disposición segunda transitoria de la Carta Fundamental , al nuevo Código de Minería".

El voto de mayoría señala que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3°, inciso 2° transitorio, de la Constitución , el legislador minero ha sido habilitado para establecer causales de extinción de las concesiones mineras, establecidas con anterioridad al otorgamiento de las mismas.

La Corte concluye que la citada disposición segunda transitoria de la Constitución tiene carácter especial por incidir en los derechos o pertenencias mineras constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva legislación en lo relativo a facultar al legislador para normar lo tocante a los goces, cargas y extinción de los derechos derivados de las concesiones.

Argumenta que: "...La misma Constitución contempla y ha previsto la posibilidad de que la concesión minera caduque, se extinga o se pierda... el dominio que se tiene sobre ella, sin que necesariamente medie acto expropiatorio alguno, situación que se producirá cada vez que concurran determinadas condiciones, que deben entenderse que están insertas en la concesión..." (Considerandos 26 y 33).

Se destaca que el inciso 3° del artículo 96 del Código de Minería no contempla una causal de privación del dominio, sino que, en armonía con la normativa constitucional examinada, se establece una causal de extinción de la concesión, por ocurrencia de las condiciones incorporadas e impuestas a la respectiva concesión.

El voto de minoría comprende dos aspectos:

 

1°) En cuanto a la admisibilidad del recurso, sostiene que la Corte Suprema es competente para conocer la inconstitucionalidad tanto por vicios de forma como de fondo.

2°) Que en el caso concreto, se acoge el recurso de inaplicabilidad por vicio de forma, en atención a los argumentos que a continuación de indican:

 

a) "Que el inciso 3° del artículo 96 del Código de Minería es un precepto de carácter orgánico constitucional, porque establece una causal de simple extinción de una pertenencia minera, materia que, por disposición expresa de la Carta Fundamental , debe contemplarse en una ley del rango señalado y no en una ley ordinaria o común..." (Considerando 15).

b) "Que el citado precepto orgánico constitucional no fue objeto del control de constitucionalidad que a su respecto procedía obligatoriamente, porque el trámite pertinente fue simplemente omitido, al no serle remitido para el efecto oportunamente al Tribunal Constitucional..."

En consecuencia, acogen el vicio de inconstitucionalidad de carácter formal, que sirve de base al recurso de inaplicabilidad interpuesto, en razón de haber infringido el inciso 3° del artículo 96 del Código de Minería, en su proceso de elaboración, lo dispuesto por los artículos 19, N° 24, inciso 7°, y 82, N° 1, de la Constitución Política , al haberse omitido en su tramitación el control de constitucionalidad que a su respecto debió haber ejercido el Tribunal Constitucional.

Finalmente, la Corte Suprema rechaza el recurso de inaplicabilidad, tanto en la forma como en el fondo.

En cuanto a la causal de forma, que como se expresó, dice relación a si el precepto contenido en el artículo 96, inciso 3°, del Código de Minería reviste o no el carácter de orgánico constitucional, el fallo resuelve no acoger la inaplicabilidad de forma.

En el fallo emitido el 31 de marzo de 1995, se produjo un empate a seis votos respecto a la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad por vicio de forma.

Sin embargo, dicho empate resultó irrelevante, puesto que en el mismo fallo la Corte resolvió rechazar el recurso, tanto por los fundamentos formales como de fondo, por ocho votos contra cuatro.

Llamada la Corte a pronunciarse sobre un recurso de aclaración, agregación y rectificación, presentado por los recurrentes en contra de la sentencia de 31 de marzo de 1995, resolvió con fecha 24 de abril de 1995 (Rol N° 20.135) lo siguiente:

"Que si bien es cierto que en la sentencia dictada en estos autos se produjo empate a seis votos en lo relativo a la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad en cuanto éste se basa en causales de inconstitucionalidad formal, tal igualdad de pareceres ha resultado irrelevante, porque no es menos cierto que en lo concerniente a la decisión de rechazar dicho recurso, tanto en sus fundamentos formales como de fondo, existió una mayoría de ocho votos contra cuatro, según aparece claramente de la misma sentencia..."

Asimismo, declara no ser competente para pronunciarse respecto a: "...La situación en la que quedará la resolución del Tribunal Constitucional de 6 de septiembre de 1983..."

Por lo expuesto, resuelve no acoger el recurso de aclaración interpuesto por los recurrentes.

III. EVALUACIÓN FINAL

a) Desde el punto de vista de la recurrente

La situación planteada es doblemente inconstitucional:

1°) Hay un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el rango de la Ley Orgánica Constitucional: no se cumplió con el requisito exigido por el constituyente (artículos 60, N° 1, y 82, N° 1, de la Constitución Política ), que consiste en el examen del control de constitucionalidad de carácter preventivo y obligatorio.

2°) El Código de Minería, en su artículo 96, inciso 3°, convalida las superposiciones de concesiones mineras. Como ya se expresó anteriormente, en la situación de superponerse dos pertenencias mineras, el que tenía la primera pertenencia no reclama en el plazo de cuatro años de constituida la segunda, la pertenencia primera se extingue.

La circunstancia descripta es inconstitucional, porque el derecho de propiedad sobre la concesión minera está garantizado constitucionalmente (artículo 19, N° 24, inciso 9°, de la Constitución ). Este derecho consiste en usar, gozar y disponer del bien, respetando la ley y el derecho ajeno. Sólo se puede privar del derecho de dominio mediante el instituto de la expropiación, con la correspondiente indemnización.

En este caso, se vulnera uno de los atributos del dominio que es la exclusividad, infringiendo el artículo 19, N° 26: "Los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece, o que las limiten en los casos en que ella lo autorice, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

b) Por otra parte, desde el punto de vista de los recurridos, se destaca:

1°) No es necesario que sea materia de Ley Orgánica Constitucional, porque el artículo 2° transitorio otorgó la facultad de que el legislador minero regulara el goce, carga y extinción de los derechos emanados de las concesiones mineras otorgadas antes de la dictación del Estatuto Legal.

2°) Respecto a la causal de fondo, no hay privación del derecho de dominio, porque no hay una sola pertenencia, sino dos pertenencias independientes. La segunda fue declarada nula absolutamente por el legislador, le amplió al primer concesionario el plazo para ejercer la acción de nulidad de dos a cuatro años (artículo 3° del Código de Minería).

En caso de que no se reclame dentro del plazo legal de cuatro años, el legislador previo tres efectos:

 

a) Prescribe la acción de nulidad que tenía el primer concesionario.

b) Se sanea automáticamente la segunda concesión, que nació viciada, con vicio de nulidad absoluta.

c) Se extingue la primera concesión, que nació plenamente válida a causa de la inactividad de su titular (principios generales de la prescripción adquisitiva).

Por último, la recurrida expresa que no es correcta la afirmación de que sólo se puede privar del dominio mediante el instituto de la expropiación: "...Por cuanto el dominio no sólo puede perderse en favor del Estado, sino también en favor de toda clase de personas, como acontece, por ejemplo, con la prescripción adquisitiva".

A mi juicio, corresponde que la Corte Suprema se pronuncie frente a incons- titucionalidades por razones de forma y fondo, como lo hace el Tribunal Constitucional y la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, en mérito, entre otras, a las razones siguientes:

1°) La Constitución en su artículo 80 no distingue en cuanto a la naturaleza del vicio que provoca la inconstitucionalidad. Dice: "Todo precepto legal contrario a la Constitución.. ." En la práctica, lo que se ha planteado es un problema de interpretación constitucional de dicho precepto por el Tribunal Superior.

En ese sentido, corresponde señalar que un principio esencial de hermenéutica constitucional es que la Constitución debe ser interpretada como un todo orgánico. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sentencia de 24 de septiembre de 1985 (Rol N° 33), proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones: "... La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal, que exista la debida concordancia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella..."

En consecuencia, en materia de interpretación, no se pueden dejar sin aplicación aquellos preceptos que refieren a la formación de la ley.

2°) Considerar sólo el fondo, produce un vacío. En principio, debería conocer en forma preventiva y obligatoria el Tribunal Constitucional (materia de Leyes Orgánicas Constitucionales y Leyes Interpretativas de la Constitución ). En los demás casos, siempre que sea requerido, si no es requerido, se produciría un vacío. Es necesario que algún órgano se pueda pronunciar a posteriori examinando la inconstitucionalidad no sólo de fondo, también de forma.

La forma representa una garantía en el ejercicio de las potestades públicas, significa que se ejerza por los órganos que la Constitución establece y la actuación de dichos órganos se debe ajustar a la Constitución y a las leyes (artículos 6° y 7° de la Constitución Política).

3°) En un enfoque sistémico, teniendo en cuenta un criterio de interpretación armónico entre los ya citados artículo 6° y 7° de la Constitución.

El inciso 1° del artículo 6° consagra el principio de supremacía constitucional, expresa: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella". Y por su inciso 2° se prevé el principio de vinculación directa e inmediata a los preceptos constitucionales: "...Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo..."

En ese mismo sentido, el artículo 7° dispone: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley" (inciso 1°). En caso contrario, se sanciona con nulidad.

Por tanto, en aplicación del principio de supremacía constitucional, los órganos del Estado deben actuar de acuerdo con la forma que determina la ley. Es decir, con la forma que determine la Constitución primeramente, algún órgano debe declarar ese vacío formal, que es sancionado con la nulidad3.

En mi opinión, es errónea la afirmación realizada por algunos autores de la existencia de: "...Un verdadero conflicto de poderes, en que se enfrentan el órgano de control con el órgano legislativo o ejecutivo que es autor competente de la norma descalificada por aquél..."4

Tal afirmación ha sido superada por la realidad fáctica, el principio de separación de poderes no significa una tajante separación de funciones jurídicas, por el contrario, los órganos deben actuar en forma coordinada, complementándose.

Finalmente, es imprescindible hacer hincapié en el concepto de que, si no se cumplen las formas establecidas por la Constitución , esa ley es inconstitucional y así procede que se declare. La declaración de inconstitucionalidad por razón de forma no vulnera el principio general de derecho de la separación de poderes. La soberanía del Parlamento está limitada por la Constitución y las leyes.

NOTAS

1 Couture. E.J.: Vocabulario jurídico, Montevideo 1960, p. 342.

2 La Corte en el Rol N° 17.769 E, de 19 de abril de 1985, en Gaceta Jurídica 58. p. 37, sobre "Sociedad Agrícola Carrasco", expresó en el Considerando 6°: "Que de esta disposición constitucional (artículo 80) se desprende claramente que la facultad que se concede a la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de fondo de las leyes, no la de forma, que sólo mira a la formación de la ley; en su constitucionalidad, para evitar que las prescripciones que contiene, promulgadas como ley. contraríen los derechos que concede y las garantías que otorga la Carta Fundamental y sus normas o preceptos, pero no le es permitido a la Corte Suprema entrar a examinar, aprobar o desconocer la forma cómo los Poderes Legislativo y Ejecutivo han ejercido las facultades que les son propias y exclusivas que les corresponden en la formación de la ley". FIAMMA OLIVARES. GUSTAVO: El recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad , en Gaceta Jurídica N° 94 (1988), pp. 3 y ss.

3 CUMPLIDO, FRANCISCO y NOGUERA, HUMBERTO: Teoría de la Constitución (Santiago, Fondo de Cultura Económica, 1986). pp. 74-75. Vale decir, que la infracción al principio de la superioridad de la norma constitucional trae como consecuencia la nulidad del acto inconstitucional.
La doctrinia está dividida en cuanto a las características y efectos de esta nulidad.
Algunos autores consideran que es una nulidad que no opera de pleno derecho, debe ser declarada por la autoridad competente; se debe solicitar la declaración de nulidad ante la justicia ordinaria. En cambio, hay otros autores que sostiene que la nulidad en el derecho público opera de pleno derecho, con la característica de que el acto es nulo desde su nacimiento, no necesitaría ser declarada por autoridad alguna. Los efectos no son sólo entre partes, sino que produce efectos erga omnes .

4 VANOSSI, JORGE REINALDO: Teoría constitucional II. Supremacía y Control de Constitucionalidad. (Buenos Aires, Argentina, Edit. Depalma, 1976), p. 134.