Revista de Derecho, Vol. VI, diciembre 1995, pp. 7-27

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

FISONOMIA HISTORICA Y PROSPECTIVA DE LA CONSTITUCION DE 1980

José Luis Cea Egaña

Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Chile. Universidad Católica de Chile. Universidad Austral de Chile ^*
* Texto revisado de las clases ofrecidas al Curso de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, en Valdivia, el viernes 29 de marzo de 1996.

INTRODUCCIÓN

El estudio del tópico lo he organizado en torno de las características de la Constitución actual, desde un ángulo formal y sustantivo, sucesivamente. Incluiré en mi exposición las reformas ya introducidas a la Carta Fundamental y una referencia a las modificaciones, tanto las que se hallan en debate como las que personalmente propugno.

Destaco que el tema es relevante, al menos por las razones que resumo en seguida.

Primeramente, porque preguntarse por las características generales de la Constitución es una manera sencilla de iniciar el estudio de nuestro Derecho Constitucional, tomando como base para ello a la Ley Suprema en una visión de conjunto; segundo, debido a que esa visión sistémica facilita la comprensión de las partes del Código Político y la tarea tanto de interpretarlas como de aplicarlas en su contexto; y tercero, en atención a que, habiendo comprendido la fisonomía de tal Código en su globalidad, será más fácil tomar una posición razonada acerca de las reformas en debate y otras que, pese a no estarlo, pueden ser más importantes que las discutidas hoy en el Congreso.

Y en torno de ese último motivo expreso, con inquietud, que es una posición atenta, reflexiva y críticamente constructiva la que deben asumir todos quienes se preocupan de nuestro Derecho Constitucional y de la Carta Fundamental, porque se dan cuenta de las consecuencias que tiene modificarla o mantenerla como está.

Por último, no se olvide que el texto siguiente ha sido preparado para un par de clases. Coherente con ello, he planteado preguntas tantas veces como me pareció pertinente para facilitar la reflexión de los alumnos. Ojalá, por ende, que el texto siguiente sea funcional a la pedagogía activa o participativa que practico y en la cual creo. He añadido sucintas referencias bibliográficas al pie de página para guiar la comprensión y aplicación del articulado de la Ley Suprema.

Al fin y al cabo, mi planteamiento tiene bastante de ensayo y de la consecuente subjetividad. Con tal advertencia cierro esta Introducción declarando que las cuestiones planteadas son debatibles, como igualmente que cada una de ellas requiere prolija elaboración y que nadie -sea individuo o grupo- se halla en condiciones de afirmar que la suya es la verdad objetiva, única y definitiva. Afortunadamente, en la ciencia del Derecho Constitucional, en la Teoría Política y la Historiografía no pueden existir ni ser admitidas aseveraciones dogmáticas y excluyentes de la libertad, sana, responsable y elevada, en la búsqueda constante e interminable de fórmulas de convivencia más legítimas.

I. CRITERIOS PARA EVALUAR LAS REFORMAS

Quiero explicar mi preocupación por abordar el tópico que nos ocupa.

Creo que una Constitución, toda Carta Fundamental en realidad, debe ser expresiva de la trayectoria del Estado Nación del cual es su Ley Suprema. Desentrañar la impronta del tiempo en la Constitución; descubrir el significado que, a los acontecimientos críticos precedentes a su establecimiento y que culminaron en la nueva Ley Suprema, le otorgaron los redactores de ésta es, por ende, acertar con una de sus claves hermenéuticas. He aquí insinuada la importancia de la historia fidedigna o interna del proceso nomogenético de la Carta Fundamental¹.

Pero si lo anterior realza la influencia de los hechos, de los autores y los anales oficiales en la erección de un nuevo Código Político, menester es reconocer igual importancia a la historia externa que rodeó tal proceso nomogenético, pues ésta suele tener gravitación -positiva o negativa- todavía mayor que la crónica fidedigna para designios hermenéuticos. Atribuyo análoga repercusión a las reformas a la Constitución, ya que no puede ser desconocido que los redactores del texto original se equivocan o realizan interpretaciones históricas sesgadas, pese a lo cual su decisión queda plasmada en los principios y normas de aquélla. Y tampoco es razonable ignorar que tales participantes en la elaboración de la Ley Suprema no siempre son representativos de los variados y conflictivos sectores existentes en la realidad política del país, grave error que conlleva paralelas consecuencias².

Corregir esos yerros y la secuela que dejan las omisiones es la mejor y principal justificación de las enmiendas a la Constitución, procurando así convertirla en expresiva del ethos de toda la Nación.

No cabe duda, entonces, que me pronuncio en favor de las reformas como principio. Con semejante claridad lo hago, sin embargo, en contra de la tendencia -incesante y generalizada en nuestra América y, por ende, también en Chile- de plantear modificaciones constitucionales sobre bases ideológicas; concepciones teóricas obsoletas; ingenua confianza en la autorrealización de los preceptos fundamentales; imitación de organismos, procesos o potestades foráneas; espíritu libresco; conciliábulos oligárquicos o cupulares, denotativos de desconfianza en la opinión pública o de predisposición a lograr ventaja con sorpresa sobre el adversario político; u otra explicación análoga. Y en nuestra América, incluyendo a la Patria propia, son numerosos e influyentes los intelectuales y políticos que piensan así.

En lo expuesto y por ende, entiéndase bien, no está planteada, insinuada ni pretendida la defensa cerrada de la irreformabilidad del Código Político, tesis que rechazo por absurda desde que él jamás es una obra de perfección divina. Pero tampoco en lo expuesto puede hallarse la adhesión al síndrome de la reforma constitucional constante.

Pienso que ninguna Ley Fundamental Democrática es, formal y sustantivamente, tan deficiente como para justificar la propensión irresistible a cambiar, con frecuencia, sus principios y preceptos capitales, menos si ellos no han evidenciado fallas decisivas en su aplicación. Y creo, igualmente, que no hay Constitución tan sabia que nunca merezca ser reformada, menos cuando se sabe que sus disposiciones han generado conflictos o tensiones sin solución razonable, o que pueden desencadenar otros todavía peores.

En definitiva, las enmiendas constitucionales son siempre convenientes o necesarias para sincronizar los cambios sociales con el texto y contexto del Código Político. Pero el acierto en esos cambios presupone decantación de ideas críticas, estudios acuciosos, tiempo suficiente, transparencia pública en los debates y, por último, actitudes tan reflexivas y respetuosas de las alternativas como maduras para decidir sobre ella, asumiendo que la transacción es la regla de oro en la materia.

Todo eso se resume en excluir la precipitación y la obstrucción a las reformas; y también en abarcar la realización sólo de las modificaciones que respondan a consensos claros y perdurables del Pueblo y de sus legítimos representantes. Evoco en esto a Max Weber, cuando escribió que, en los políticos e intelectuales, la ética de la convicción debe ir siempre acompañada de la ética de la responsabilidad, imponiéndose el freno de la última en casos extremos³.

II. ENCUADRAMIENTO TEÓRICO

Despréndese de lo escrito que el efecto del tiempo es decisivo para arribar a las enmiendas constitucionales adecuadas, porque él deja al descubierto los errores tanto como de manifiesto el acierto de otras disposiciones fundamentales. Y reconozco esa relevancia al tiempo porque suya es la impronta indeleble en el verbo, es decir, en la acción humana pretérita, presente o futura.

Muchas clasificaciones se han hecho de las Constituciones. Pues bien, ligo a los tópicos planteados con una de ellas, por reputarla consecuencia o huella del tiempo en una Carta Fundamental.

Trátase de la clasificación elaborada por Manuel García Pelayo⁴, especialmente, quien distingue entre la Constitución Histórico-Tradicional, la Sociológica y la Racional Normativa, correspondiendo la primera a una Carta Fundamental que privilegia el pasado, la segunda a la que prioriza el presente y la tercera a la Ley Suprema que enfatiza el porvenir.

Y aquí dejo planteadas algunas interrogantes para entrar en asuntos más concretos.

¿Cabe la Constitución de 1980 en alguna de esas categorías? ¿Se encuadra ella en varias de tales clasificaciones? ¿Pero predomina una de aquéllas? ¿Qué importancia tiene que calce o no con el pasado, presente o futuro de los sentimientos y anhelos nacionales? ¿Y cuál es la trascendencia de un balanceado equilibrio de los tres tiempos del verbo en el Código Político? ¿Cómo conciliar la tensión entre esos tiempos, si es que son conciliables?

III. RASGOS FORMALES

No son los más interesantes y tampoco los de mayor trascendencia. Pero, al fin y al cabo, la Constitución es un texto, de forma y sustancia ensambladas, con ciertas características que la hacen el más político de los libros jurídicos, o al revés, el más jurídico de los volúmenes políticos.

Teniendo la advertencia precedente en la mente, induzco a meditar en torno de los nexos que existen entre los aspectos formales y los sustantivos de una Constitución.

Por ejemplo, planteo la cuestión en punto a la incidencia que el procedimiento generativo de una Carta Fundamental tiene en la legitimidad sustantiva de sus principios y normas, ya que en el Derecho no todo procedimiento produce resultados legítimos⁵. Por eso, el debido proceso es un derecho humano esencial y postulado básico irrebatible del Estado de Derecho, trátese del ámbito jurisdiccional, que es el típico, o del proceso generativo de la ley o de los actos de la Administración.

Pues bien, los principales rasgos formales pueden ser resumidos en las categorías siguientes:

1. Es una nueva Constitución, porque no cabe discusión frente a si es o no una reforma de la Carta Fundamental anterior, como ocurrió con la Constitución de 1925⁶.

El Código Político de 1980 fue, en efecto, estudiado, redactado y aprobado con el propósito de reemplazar a la Carta Fundamental anterior. Siempre se tuvo presente la idea de una nueva Constitución, probablemente a raíz de reputarse fracasada a la precedente, y nunca se avanzó en la hipótesis de una mera modificación de la Carta Fundamental de 1925. El Memorándum con las Metas u Objetivos para la Nueva Constitución, acordado por la unanimidad de los miembros de la Comisión de Estudio de un Anteproyecto de Carta Fundamental y fechado el 26 de noviembre de 1973, corrobora lo sostenido aquí, como también lo hace la Declaración de Principios del Gobierno de Chile de 11 de marzo de 1974.

Tan sólo podría acudirse al numeral 1° del Acta de Constitución de la Junta de Gobierno, difundida el 11 de septiembre de 1973, para apuntalar alguna tesis contraria⁷.

2. Es una Constitución extensa, más que por su elevado número de artículos y, sobre todo, de las disposiciones transitorias, en atención a algunos de sus largos preceptos. Véase, por ejemplo, el artículo 19°, el cual tiene veintiséis números. Idéntica observación vale para el artículo 32° o respecto del artículo 82°.

Pese a su extensión, sin embargo, el Código Político requiere a menudo la dictación de leyes complementarias, v.gr., las llamadas orgánicas constitucionales o las de quórum calificado.

3. Es, en general, una Constitución redactada con un lenguaje claro, escrita sobriamente y bien estructurada en la secuencia de sus capítulos.

Sin embargo, adolece de algunas disposiciones formalmente mal redactadas, a las que llamo "el ripio", "las perlas" o "la maleza" de la Constitución.

Así y como ejemplo, menciono el artículo 19° N° 7 letra h), el cual siendo del todo ajeno a la libertad personal o seguridad individual aparece, sin embargo, incluido en esta garantía, lo cual repercute en el recurso deducible para cautelar lo allí asegurado; o el artículo 19° N° 26, el cual asegura a todas las personas la seguridad...; o, en fin, el inciso 10° del artículo 19° N° 24, concerniente a los yacimientos existentes en las aguas marítimas..., norma que se halla correctamente redactada, en cambio, en el artículo 5° del Código de Minería⁸.

4. La Constitución en vigor posee una estructura clásica. Así es, entre otras, por las razones que expongo en seguida.

A. Carece de preámbulo, debiendo precisarse que, si bien la Comisión de Estudio lo había establecido en su Anteproyecto, el Consejo de Estado lo transformó en el Capítulo I de su Proyecto, criterio que la Junta de Gobierno ratificó.

Piense cada alumno hasta qué punto fue esa una decisión razonable, ponderando que las Constituciones Chilenas han carecido de preámbulo, pero que ésta no es una razón de fondo que justifique suprimirlos, v.gr., de cara al positivismo⁹. Y reflexione el estudiante en torno del sentido y utilidad de los preámbulos a propósito de su inclusión o no en un Código Político.

B. Primero aparece la Parte Dogmática y después la Parte Orgánica, quedando la Parte Relacional, o sea, las acciones, recursos, sistema electoral, libertades de información y opinión y derecho de petición, por ejemplo, dispersas a lo largo del articulado.

C. Pero el clasicismo se esfuma en la secuencia de los capítulos IV y V que configuran la Parte Orgánica. En efecto, invirtiendo la que es la regla general tanto en el Derecho Comparado como en la historia constitucional chilena, en la Carta Fundamental de 1980 el Capítulo dedicado al Gobierno es anterior al dedicado al Congreso Nacional. Y ese orden no es casual, pues se trata con él de subrayar la primacía del Presidente de la República en parangón con el Parlamento y de los demás órganos constitucionales.

5. Su estructura es dual, pues el texto tuvo -y conserva aún- dos Constituciones. Enuncio a continuación algunas razones en apoyo de tal aseveración.

A. Hubo y quedan todavía preceptos de una Constitución Transitoria, que rigió desde el 11 de marzo de 1981 al 10 de marzo de 1990. Relevante es enfatizarlo, esa Carta Fundamental sigue vigente en algunos de sus aspectos, v.gr., las disposiciones transitorias 1^a, 3^a, 5^a, 6^a, 7^a, 8^a y 31^a; y

B. Una Constitución Permanente, llamada a regir indefinidamente, lo cual sucedió en plenitud desde el 11 de marzo de 1990. A ella se refiere todo el articulado del Código Político, desde el 1° al final.

6. Importante es destacar, a propósito de la quinta característica recién expuesta, que ambas Cartas Fundamentales son sustancial y formalmente distintas, sobre todo en cuanto a la distribución del ejercicio del Poder entre los órganos estatales, al control y responsabilidad de tal ejercicio, y a las facultades extraordinarias de aquellos órganos ante las restricciones -o incluso violaciones- a los derechos humanos.

Efectivamente, la Constitución Transitoria se caracterizaba por una concentración fuerte del Poder en el Presidente de la República y la Junta de Gobierno, a la par que la Constitución Permanente corresponde al Principio de Separación de las Funciones Estatales en órganos independientes, aunque relacionados y recíprocamente controlados, con claro desequilibrio formal, es cierto, en favor del Primer Mandatario.

Desprenda cada alumno las consecuencias que lo expuesto tiene en ligamen con el Estado de Derecho y la Democracia Constitucional. Pregúntese, además, si los denominados enclaves autoritarios obedecen a la idea de mantener ciertos rasgos de la Constitución Transitoria para prevenir dificultades surgidas de los casos de violaciones recién aludidos.

7. Es una Constitución rígida, aunque no pétrea o granítica desde el ángulo del procedimiento aplicado en la reforma de su texto ¹⁰.

Más todavía, es una Carta Constitucional curiosa en el tópico, porque con sujeción a su artículo 116° inciso 2°, hay que distinguir entre los dos grupos de capítulos allí señalados, existiendo algunos cuya reforma es más difícil dado que el quórum exigido para aprobarlas es más alto.

Y piense el estudiante si tal diferencia de quórum es aplicable, por igual, a la aprobación en general de un proyecto de reforma constitucional y a su aprobación en particular o sólo a la segunda. Reflexione también en torno de cuál de esos dos sería el quórum exigible para la aprobación en general si se sostiene que no es el mismo que debe reunirse para la aprobación en particular de una enmienda Constitucional. Por último, medite si el quórum establecido para el pronunciamiento en general tiene que referirse a todos los capítulos en que cabe exigirlo o si, por el contrario, sería inobjetable pronunciarse por las reformas capítulo tras capítulo y no respecto del conjunto de éstos.

La lógica jurídica, el texto y Contexto del Código Político en el rubro confluyen, en opinión mía, en que resulta menester diferenciar entre las materias cuya modificación será votada, no sometiéndolas todas al mismo quórum de votación, sea éste el más bajo o el más elevado. Y puntualizo, además, que cumplido el requisito de quórum anterior, no habría inconveniente constitucional en que se voten, separadamente, los diversos capítulos con artículos que se proyecta modificar.

IV. RASGOS SUSTANTIVOS

Deseo destacar tan sólo algunos rasgos, con lo cual queda aclarado que éste es un asunto más vasto y difícil. Dividiré la exposición, para mayor claridad y ulterior estudio, en las dos Partes clásicas de las Constituciones.

Parte Dogmática

1. Trátase también, desde esta óptica, de una nueva Constitución, en atención a que las instituciones que contempla son, en gran medida, distintas -o muy diferentes-de las previstas en la Constitución de 1925, sin perjuicio de mantener algunos parámetros esenciales de la trayectoria republicana de Chile en la materia.

Ilustro esta primera característica aludiendo al Dominio Máximo Legal de los artículos 32° N° 8 y 60°; a la preponderancia del Presidente de la República sobre el Congreso, por ejemplo, en la implantación y alzamiento de los estados de excepción¹¹ y en el cúmulo de sus facultades colegisladoras¹² ;lo hago, en fin, aludiendo a la simplificación en el procedimiento formativo de la ley, por haber sido reducido de cinco a tres trámites, como máximo, y contemplar ahora la operación de comisiones mixtas para resolver los desacuerdos ocurridos entre las dos cámaras.

Llevo, una vez más, a los alumnos a reflexionar en torno a tales cambios, pronunciándose en definitiva acerca de si ellos quedan o no en la ruta del perfeccionamiento de la democracia constitucional chilena.

2. No es una Constitución neutra, sino que dotada de nítida orientación axiológica, claramente comprometida o cimentada sobre ciertos valores, los cuales resultan determinantes al momento de interpretar y aplicar, con lealtad o de buena fe, la Carta Fundamental para llevarla a la práctica. He aquí una de las huellas más profundas que el tiempo dejó en quienes redactaron los sucesivos textos que culminaron en la Carta Fundamental hoy en vigor.

Por ejemplo, aparecen expresamente mencionadas la dignidad de la persona y los derechos naturales o innatos de ella; otro tanto ocurre con la seguridad nacional, el bien común y la separación de lo político y lo social; debe también ser mencionada la subsidiariedad del Estado, principalmente aunque no sólo en el ámbito empresarial; en fin, no puedo silenciar la mayor autonomía de las organizaciones sociales o instituciones privadas frente al gobierno.

Comprueben ustedes lo dicho revisando el artículo 1° en sus incisos 1°, 2°, 4° y 5°; el artículo 5° inciso 2°; el artículo 23° inciso 1°; el artículo 19° en sus Nos 11° y 21°; por último, el artículo 1° inciso 3° en nexo con el artículo 23° inciso 2°.

3. El Código Político reconoce nuevos derechos, como el derecho a la intimidad y al honor¹³, a la seguridad personal¹⁴, a la negociación colectiva con la empresa en que el trabajador labora¹⁵, a desarrollar cualquiera actividad económica lícita¹⁶, a la no discriminación por el Estado en materia económica¹⁷, a vivir en un medio o ambiente libre de contaminación¹⁸, en fin, el derecho a que sea siempre reconocida y respetada por la ley tanto la esencia o núcleo característico de cada derecho asegurado, cuanto el libre ejercicio del mismo¹⁹.

Pero antes y sobre los derechos públicos subjetivos mencionados y otros más, en la misma Constitución consta hoy proclamado el valor de la dignidad de la persona humana, nada menos que en el umbral del Código Político, esto es, la primera línea del primero de sus artículos²⁰.

Ninguna Constitución Chilena tuvo un catálogo tan completo de derechos humanos como la de 1980. Repare el alumno, empero, en qué es necesario para infundir vigencia sociológica a tan espléndida proclamación formal. Y pronúnciese cada cual si existe, aunque sea en medida aceptable pero no total, el cúmulo de requisitos aludidos, v.gr., sobre acceso al legislador, al jerarca administrativo central, regional o municipal, a la justicia, etc.

4. En general, la nueva Constitución reconoce derechos individuales. Escasamente refiérese ella a los derechos sociales y a menudo no los protege, porque tratándose de estos últimos, desconoce a sus titulares el derecho de deducir las acciones y recursos para cautelarlos.

¿Era diferente, sin embargo, la situación bajo el imperio de la Constitución de 1925? Esta, sin duda, llegó a tener un elenco rico en derechos sociales ¿Pero eran ellos de verdad realizables o, por el contrario, quedaron en proclamaciones bien intencionadas? ¿Era el Estado-Gobierno el que, desde arriba, tenía que obrar en tal dirección?

5. Menos abierta aún se halla la Carta Fundamental a los Derechos de la Tercera Generación, como lo son el derecho a la paz, a la protección supranacional de los recursos naturales, a la autodeterminación de cada pueblo soberano y, en nexo con el anterior y como límite que legitima el ejercicio de estos derechos, el homónimo de injerencia de las organizaciones internacionales cuando así lo exija poner término al atropello masivo de los derechos humanos. En fin, en el catálogo incluyo el derecho al desarrollo.

6. ¿Qué razones hubo para insistir en los derechos individuales?
Explicando lo ocurrido, señalo que en la Comisión de Estudio del Anteproyecto se manifestó que el Estado-Gobierno no podía garantizar el ejercicio de los derechos sociales, porque tampoco depende sólo de él cumplirlos, ya que hay factores económicos, culturales, históricos, internacionales y otros incontrolables por la autoridad pública. Consiguientemente, si se declararan reconocidos, amparados y promovidos en la Constitución tales derechos, se dijo que ello sería demagógico, equivalente a prometer algo imposible de ejecutar, colocando al Estado de frente a una población frustrada en la satisfacción de sus demandas crecientes de vivienda, salud, educación, seguridad social, higiene, descanso, etc.²¹.

¿Qué posición adopta cada alumno de cara a tal afirmación? Independiente de ello, el profesor desea puntualizar su propio punto de vista.

Cierto es que un objetivo permanente del Poder Constituyente de 1980 estribó en evitar la demagogia, reaccionando en contra del que fue uno de los principales males, motivante de la crisis de septiembre de 1973. Pero estima el profesor que es igualmente cierto que la Constitución debe propender a garantizar los derechos sociales, porque eso legitima, sustantiva y no meramente en sentido procesal, a la democracia contemporánea. La Carta Fundamental tiene que hallarse abierta al futuro, como el Proyecto Máximo de bien común que se traza una Nación Democrática.

Desentenderse de ese tipo de derechos, para calificar su consecución de demagogia, populismo, pretensiones o aspiraciones de realización indefinidamente postergada es, en suma, una equivocación grave e impide o estorba que la autoridad busque y encuentre, aunque sea paso a paso, como es obvio, los medios necesarios, sean propios o privados, para cumplirlos.

Ciertamente, al formular este planteamiento, el profesor no pretende retrotraer nuestro curso histórico al Estado de Bienestar, providente de servicios y bienes sin sacrificio, en el cual su aparato burocrático, controlado por los partidos, se hizo del Sistema Social entero. Pero de esta situación criticable no puede andarse hasta caer en el otro extremo, igualmente reprochable, como el criticado en este número.

¿Piensa el alumno que ya no hay en Chile peligro de volver a la demagogia? ¿O cree imperativo infundir sentido real de justicia social al régimen económico de mercado en vigor? ¿Estima que esto sería implementable con mayor injerencia estatal en la educación, salud o vivienda y en la elevación de los tributos? ¿O lo haría de modo distinto, por ejemplo, fomentando la actividad empresarial privada, el ahorro y la inversión, dentro del marco de la Constitución y las leyes?

7. Por otra parte, encuéntranse derechos cuyo contenido nuclear y ejercicio legítimo se hallan más claramente proclamados y mejor protegidos.

Así sucede con el principio de igualdad, del cual se reconoce que es parte sustancial la diferencia que trace el legislador, pero jamás incurriendo en discriminaciones o diferencias arbitrarias; lo mismo cabe sostener de la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes; del derecho de propiedad, con su médula asegurada en cuanto a los atributos y facultades que la integran; en fin, la justicia tributaria, asociada con la isonomía, la proporcionalidad de los impuestos y otras garantías del contribuyente.

8. La Constitución establece nuevos recursos o perfecciona los contemplados en la Constitución anterior.

Por ejemplo, se introduce el recurso del artículo 12°, relativo a la pérdida o recuperación de la nacionalidad; asimismo, se amplía el Recurso de Amparo o Habeos Corpus en el artículo 21°; en fin, se mejora la declaración de Inaplicabilidad, especialmente en punto a su pronunciamiento de oficio o como secuela del recurso correspondiente²².

Lo más importante yace, sin embargo, en que se recoge un recurso introducido en el Acta Constitucional N° 3 de 1976 y que venía ya insinuado en la Carta Fundamental de 1823. Este es el Recurso de Protección, consagrado en el artículo 20°, innovación de tal relevancia, teórica y práctica, que puede ser calificada como el cambio más profundo y significativo de nuestro Derecho Público en el presente siglo²³.

En medida considerable, lo que el profesor Louis Favoreu denomina Constitucionalización del Derecho²⁴, débese a la posibilidad concreta de recurrir a la Magistratura, a través del Recurso de Protección de tramitación expedita y resolución eficaz, bajando el Código Político desde la altura de su Parte Orgánica a la base real de la cotidiana convivencia²⁵.

Útil es que los alumnos mediten sobre las razones que justifican la trascendencia del recurso recién aludido. Y para guiarlos en esa reflexión sugiero pensar hasta qué punto hoy el sistema jurídico tiene que cautelar los derechos humanos y prevenir los atentados contra ellos, mucho más que reaccionar, con la legislación penal, cuando esos derechos han sido ya conculcados o transgredidos²⁶.

9. En virtud del artículo 5° inciso 2°, modificado en 1989, la Constitución hace parte formal y sustantiva de su texto los derechos, deberes, acciones y recursos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestra Patria que versen sobre los atributos esenciales de la persona humana.

Esta es la enmienda de mayor trascendencia de las introducidas hasta hoy en la Carta Fundamental, por cuanto enriquece el Derecho Constitucional Interno con el Derecho Constitucional Interamericano e Internacional.

Cierto es que tal Derecho Constitucional Supranacional es aplicable sólo subsidiariamente, vale decir, nada más que después de hallarse agotado el Derecho Constitucional Nacional sin haber satisfecho los imperativos de promoción y protección de la dignidad y los derechos humanos. Pero aunque así sea, en algún momento se abre ahora el acceso a este nuevo ámbito del Derecho Constitucional, el cual puede quedar en pugna con el homónimo interno.

¿Quién y cómo ha de resolver tales conflictos? ¿Debe primar, finalmente, el Derecho Constitucional Supranacional cuando se trata de la defensa y promoción tanto de la dignidad como de los derechos innatos de todo ser humano? ¿O todavía quedan partidarios de revivir aquí la vieja Razón de Estado, envuelta en una arcaica concepción de la Soberanía, superior al individuo y a la Sociedad?

10. La Constitución regula con detalle los Estados de Excepción Constitucional, lo que es importante en numerosas materias, de las cuales dos por lo menos tienen que ser mencionadas aquí.

A. Por la amplitud de las causales de dictación o implantación de los estados de excepción. Recuérdese también que tales estados se pueden adicionar o sumar unos a otros, reforzándose desmesuradamente el efecto suspensivo o restrictivo²⁷ que entrañan para el ejercicio de los derechos afectables por ellos.

Existen cuatro estados de excepción y pueden estar en vigencia todos ellos simultáneamente, como he dicho.

Más grave todavía resulta ese reparo si se reconoce que el Congreso es llamado a pronunciarse para la implantación y alzamiento únicamente del estado de sitio, el cual puede ser declarado por el Primer Mandatario con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional mientras se pronuncia el Parlamento²⁸.

Asimismo, son limitadas las facultades cautelares de los derechos humanos franqueadas a los Tribunales de Justicia de frente a los estados de excepción en general, durante el imperio de los cuales puede ser suspendido o restringido el ejercicio de tales derechos²⁹.

B. Por la amplitud de las facultades que posee el Presidente de la República y la delegación³⁰ que haga de ellas, no sólo en los intendentes, durante tales estados de excepción. Aunque esas facultades fueron moderadas mediante la reforma constitucional de 1989, debe entenderse que vale aquí también el comentario crítico formulado en la letra anterior.

11. La recién descrita es una materia importantísima, debiendo ser recordado que, desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 20 de agosto de 1988, Chile vivió casi sin salvedad alguna bajo uno o más estados de excepción constitucional, en especial el estado de sitio y el de emergencia.

Aún peor, entre esos regímenes extraordinarios se contempló uno, hoy felizmente derogado, que era el contenido en la vigésimo cuarta disposición transitoria. Los rasgos de ésta eran por entero inconciliables con un Estado de Derecho y puede, sin exageración, ser situada entre los preceptos más ilegítimos y desafortunados en la historia del Derecho Republicano Chileno.

¿Acaso, les pregunto, no influyó en la erosión de la Constitución y del régimen militar la indefensión de ciertos derechos humanos ante la aplicación de las omnímodas facultades conferidas en tal disposición transitoria?

Parte Orgánica

12. Hoy la ley tiene una definición constitucional, de índole material o sustantiva, al tenor del artículo 60° N° 20° del Código Político. Menester resulta, entonces, conjugar aquella definición con la contenida en el artículo 1° del Código Civil, la cual es de procedimental o formal.

13. Ya se hizo alusión a que la nueva Constitución introduce diversas categorías o jerarquías de leyes, comenzando con las leyes interpretativas, continuando con las orgánico-constitucionales, siguiendo con las de quórum calificado y terminando con las comunes o simples³¹.

A las cuatro categorías señaladas cabe añadir una quinta, introducida por la reforma de abril de 1991, y que es de muy difícil dictación, concerniente a las leyes que otorguen indultos generales o amnistías en favor de personas condenadas por conductas terroristas³².

Desprendan los alumnos algunas consecuencias de esa estratificación legislativa, v.gr., en punto a la dificultad para modificar las leyes de quórum reforzado, paralela a la estabilidad que, no puede ser desconocida, van así adquiriendo y a los beneficios que se siguen de ello. Unase a esa mayor rigidez lo ya aludido en torno de la supragarantía del artículo 19° N° 26° y podrá, en resumen, concluirse cuánto se ha comprimido la discrecionalidad del legislador.

14. La Constitución de 1980 suprime algunos órganos contemplados en la Carta Fundamental de 1925, como eran los Regidores en las Municipalidades y los Subdelegados e inspectores en la división del país para efectos de gobierno y administración interior. Aunque en los hechos habían sido suspendidas por la Ley N°7.164 de 1942, desde 1980 fueron suprimidas las Asambleas Provinciales contempladas en el Código Político precedente.

15. Paralelamente, la Constitución de 1980 creó algunos órganos entre los cuales no puedo dejar de aludir a los siguientes.

A. Los Tribunales Calificadores Regionales, de los cuales existe uno por cada región, sin perjuicio de que su número exceda la unidad en la Región Metropolitana. Elogiable es que, con sujeción al artículo 85° de la Constitución, a estos Tribunales corresponde calificar las elecciones gremiales y de los grupos intermedios que determine la ley;

B. Los Concejos, creados por la reforma de noviembre de 1991, que reemplazan a los CODECOs o Consejos de Desarrollo Comunal;

C. Los Consejos Regionales, establecidos también por dicha reforma, que sustituyeron a los COREDES o Consejos de Desarrollo Regional; D. El Consejo de Seguridad Nacional, el cual tenía como antecedente otro Consejo, pero de rango sólo legal desde 1960, y cuya integración y atribuciones eran completamente distintas a las del actual organismo;

E. El Consejo Económico y Social, de carácter consultivo, que existe en cada provincia, así como otro Consejo del mismo nombre y con idéntica naturaleza, pero cuya asesoría consultiva se refiere a cada comuna;

F. El Banco Central, en cuanto órgano de jerarquía constitucional, autónomo y técnico, cuya delicada y principal misión es velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos³³.

G. Los Tribunales Arbitrales, integrados por expertos, competentes en litigios derivados de la negociación colectiva;

H. Cierro este enunciado con los nueve Senadores Designados o Institucionales, cuya gravitación se comprende cuando se agrega que representan casi el 20% de los votos de la Cámara Alta.

16. Otras instituciones permanecen, pero con su integración y competencia bastante alterada. Trátase del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones.

En ligamen con el Tribunal Constitucional, se aumenta su competencia en parangón con la que le otorgó la reforma de 1970, en virtud de la cual dicha Magistratura fue creada. Hoy, en efecto, el Tribunal conoce de los ilícitos constitucionales descritos en el artículo 19° N° 16 incisos 6° y siguientes; de las inhabilidades de los Ministros de Estado; de las prohibiciones parlamentarias; de la inconstitucionalidad de ciertos decretos supremos; y de los desacuerdos entre el Presidente de la República y la Contraloría General con motivo de la representación que ésta haga de determinados decretos.

17. Desde el ángulo positivo-formal, en la fórmula política contemplada por el Poder Constituyente de 1980, existe un evidente desequilibrio de potestades en favor del Presidente de la República con respecto al Congreso Nacional. A continuación enuncio algunas razones que demuestran mi aseveración.

Desde luego, el Dominio Máximo Legal con su correlativa Potestad Reglamentaria autónoma o extendida; en seguida, las facultades aplicables en tiempos de crisis o poderes extraordinarios de los estados de excepción; después, la iniciativa exclusiva de la casi totalidad de las leyes económicas; no olvido la urgencia, infundible a voluntad por el Jefe de Estado para el despacho por el Congreso, dentro de plazos fatales, de los mensajes con proyectos de ley iniciados por él; tampoco silencio el control absoluto de la tabla en la legislatura extraordinaria; en fin, destaco la injerencia limitadísima que tiene el Congreso en el despacho de la Ley de Presupuestos del Estado.

Realzo, por otra parte, la importancia política de haber suprimido el precepto de la Constitución anterior que reconocía la autonomía al Congreso para fijar su presupuesto, dejándolo ahora a la decisión del Primer Mandatario. Y no puedo callar tampoco la falta de autonomía económica del Poder Judicial y de la Contraloría General, lo cual resiente su independencia.

18. Más todavía, hay nombramientos que antes requerían el acuerdo del Senado y hoy los decide el Presidente por sí sólo, como los de embajadores y otros diplomáticos. Pero existen ahora también nombramientos en que el Primer Mandatario requiere la proposición de los Comandantes en Jefe o del General Director, sin que el Senado tenga injerencia en aprobarlos o rechazarlos, como sucedía antes³⁴.

19. En el tópico de las relaciones internacionales incide el cambio, profundo y de grandes repercusiones, sobre las medidas y acuerdos simplificados, es decir, aquellos que el Presidente de la República puede decidir sin la aprobación previa del Congreso, porque se refieren a la ejecución de tratados vigentes.

La duda yace, empero, en la excepción prevista en el artículo 50° N° 1 inciso 1°, en cuanto al respeto del principio de reserva legal. Pero esa duda debe ser resuelta por el Tribunal Constitucional, con sujeción al artículo 82° N° 12° de la Carta Fundamental.

20. De singular interés es realzar que la nueva Carta Fundamental corrige algunos defectos de la Constitución de 1925. Ese progreso, es cierto, no fue más que el resultado de una valoración adecuada de la experiencia, muy negativa y de deplorable secuela, recogida en la práctica constitucional que concluyó en septiembre de 1973.

Enuncio a continuación algunos ejemplos.

A. Se Prohíbe al Presidente de la República indultar a quien no ha sido condenado por sentencia firme o ejecutoriada;

B. Quedan vedados los "enroques" ministeriales, o sea, los cambios de uno a otro ministerio de una misma persona que se halla suspendida por la Cámara de Diputados, o que fue destituida por el Senado en la acusación o juicio político. Ahora, por la declaración de culpabilidad queda el acusado inhabilitado para desempeñar cualquier función pública, sea o no de elección popular, por cinco años³⁵.

C. Se excluye el Decreto de Insistencia en materias bien determinadas, estando señalada la forma de resolver el conflicto del Presidente con el Contralor General de la República cuando éste represente un decreto de aquél y el Jefe de Estado manifieste su desacuerdo con tal representación. He aquí uno de los roles decisivos del Tribunal Constitucional, como fue ya advertido³⁶.

D. Podría añadirse, para terminar este tópico, la facultad otorgada al Tribunal Constitucional en punto a pronunciarse sobre las inhabilidades para ser Ministro de Estado y las prohibiciones parlamentarias, competencia a la cual se hizo alusión con anterioridad.

21. La nueva Constitución es minuciosa en el Estatuto de los Parlamentarios, pues contempla con detalle un cúmulo de inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación de los diputados y senadores en sus cargos.

Sin embargo, tan meticulosa preocupación se advierte sólo tratándose de los congresales y ella es, además, a todas luces desproporcionada en su extensión para una Carta Fundamental. Más propiamente incumbe a la Constitución plantear principios, reservando a la ley orgánica constitucional del Congreso regular el asunto, remitiéndose en lo accesorio al reglamento de cada rama del Parlamento.

Y toda esa normativa debe ser concebida y redactada más sobre la base de principios y normas generales que de una casuística exhaustiva, pero a pesar de ello incompleta, como sucede en el actual Texto Constitucional. A la jurisprudencia incumbe lo demás.

22. A mayor abundamiento, el profesor señala que se entiende y justifica la preocupación del Poder Constituyente en punto a precaver y sancionar los conflictos de intereses, sea que digan relación con los órganos del Estado entre sí o con los agentes sociales y económicos privados. Pero ese es un tópico de general preocupación y no sólo atingente a los parlamentarios, reparo al que fue añadida ya la técnica constitucional defectuosa seguida en el artículo correspondiente, en el cual se intenta cubrir todas las posibilidades, fracasando en el esfuerzo.

23. La característica examinada es una clara reacción del Poder Constituyente de 1980 ante las actitudes anteriores a septiembre de 1973, pues fueron sensatamente percibidas como causas del quiebre constitucional de ese año. Pero entienda bien el alumno que las normas constitucionales pierden toda o gran parte de su eficacia potencial si no operan, efectivamente, controles de la opinión pública, de los entes fiscalizadores y otras instancias encaminadas a infundir realidad al valor de la probidad en el desempeño de las funciones públicas.

Precisamente, hoy se halla planteada la inserción de una norma en tal sentido, ocupando el lugar del fenecido artículo 8°³⁷. El problema de la corrupción y sus secuelas motiva esta reforma, llena de sanos propósitos pero sólo norma formal al fin, cuya vigencia real exige satisfacer difíciles condicionantes culturales.

24. Culmino deteniéndome en otros rasgos, dispersos pero importantes, con que el Poder Constituyente de 1980 dotó a la Corte Suprema y a las Instituciones Armadas.

De aquella Corte subrayo la competencia que tiene para nombrar tres senadores institucionales. Añado la de designación de tres Ministros del Tribunal Constitucional, manteniendo el desempeño de sus funciones en la Corte Suprema. Aunque la explicación de tales facultades puede hallarse en la independencia con que obra dicha Magistratura, también es claro que así se trató de reforzar la tesis de su tendencia conservadora.

Con respecto a las Instituciones Armadas, una disposición de la máxima importancia política, aunque de contenido y aplicación difusos, es la que les confía la misión de garantizar el orden institucional de la República³⁸. Esa delicadísima función es diferente de la contemplada en el artículo 96°, tanto en cuanto al contenido de la facultad cuanto al nexo con el órgano al que incumbe ejercerla.

V. APRECIACIÓN DE LAS REFORMAS

Aunque en su mayor parte se hallaba aún inaplicada, el tiempo hizo evidente los defectos mayores del Código Político de 1980 en su versión original. La crítica incesante que hubo por la oposición en tal sentido, terminó siendo compartida por la disidencia democrática.

La derrota del candidato a la presidencia en el plebiscito del 5 de octubre de 1988 catalizó las enmiendas. Pero éstas fueron secuela de un compromiso o transacción y no de la claudicación del régimen militar. Por eso, entiéndese que muchas de las reformas entonces propuestas quedaron en definitiva rechazadas por los gobernantes de la época. Y por idéntica circunstancia se comprende por qué hoy se replantean las principales enmiendas desestimadas siete años atrás.

Dispares en su importancia son los cinco cambios ya introducidos a la Constitución de 1980.

De ellos, sin duda la reforma de 1989 es la más relevante³⁹, porque posibilitó el término del régimen militar y el avance sostenido de la transición a la democracia.

No se desconoce aquí importancia a la primera reforma de 1991, sobre conductas terroristas, la amnistía e indulto de ellas, pero tampoco puede atribuírsele una envergadura semejante al cambio ocurrido en 1989. Más que la normativa permanente, en la práctica ha sido aplicada la trigesimaprimera disposición transitoria del Código Político, introducida por tal enmienda.

En cambio, de serias deficiencias técnicas y limitado alcance es la segunda reforma de 1991, contraída nada más que a la descentralización y desconcentración de la Administración Pública, objetivo lejano de una cabal regionalización.

Tal regionalización, en nuestro concepto, debe abarcar los ámbitos gubernativo, normativo, judicial y de control, pero siempre respetando el ejercicio centralizado de la Potestad Constituyente y de la legislativa, como asimismo, manteniendo sólo desconcentradas a las Instituciones de la Defensa Nacional, al Ministerio del Interior y al de Relaciones Exteriores, como sucede hoy.

Peor aún, opina el profesor que, el texto de los incisos 1° y 2° del nuevo artículo 100°, por ejemplo, demuestra ausencia de claridad conceptual en los redactores de la reforma y en quienes la aprobaron. Tan pronto se alude al gobierno regional como a la mera administración hecha por aquel mismo gobierno⁴⁰.

Elemental y, en concepto del profesor también equivocada, fue la reforma de 1994, en virtud de la cual se rebajó a seis años la duración del período presidencial, debiendo haber quedado nada más que en un cuadrienio como lo propuso el Mensaje del Presidente Aylwin. Esa reforma, además, dio término a la elección simultánea del Presidente y los parlamentarios, lo cual fue un error, reiterando el que se había corregido en el texto original de 1980.

Por último, de muy reducida trascendencia es la última reforma efectuada en febrero de 1996, destinada con un nueva disposición transitoria -la trigesimoquinta- a efectuar ajustes en las fechas de las elecciones generales de alcaldes, concejales y consejeros.

VI. VISIÓN PROSPECTIVA

Llego así a plantear la interrogante más polémica, o sea, determinar si la Constitución de 1980 es democrática o autoritaria. He aquí una pregunta cuya respuesta se torna difícil y compleja, cuyo esclarecimiento tiene que ser hecho con la razón y sin pasión.

Hasta la reforma de 1989, la mayor parte de la ciudadanía sostenía que la Constitución era autoritaria, es decir, carente de los rasgos esenciales de una Carta Fundamental democrática. Después de las 54 enmiendas contenidas en aquella reforma, se sostiene que todavía no es suficientemente democrática, a pesar de la nueva modificación de noviembre de 1991. Y precisamente, el cúmulo de enmiendas pendientes desde agosto de 1995 obedecen a la consecución de tal objetivo.

En búsqueda de una respuesta convincente, el profesor señala que es necesario preguntarse si la Constitución responde a las exigencias de nuestra tradición republicana, que es resueltamente democrática. De frente a tal interrogante y, en general, pronunciándose sobre las grandes instituciones, principios y normas, sostiene él que la Constitución de 1980 reformada es democrática, pero agrega que las excepciones son importantes. Por eso, siendo la Carta Fundamental un sistema, lo lógico es definirse sobre el conjunto de ella.

Consiguientemente, surgen preguntas como las siguientes y que deben tener respuesta: ¿Son tales excepciones el correctivo adecuado para la catastrófica crisis que terminó con la democracia en septiembre de 1973? ¿Precaven esas excepciones la repetición de tan lamentable acontecimiento y su secuela? ¿O, por el contrario, se trata de enclaves autoritarios que sobrerrepresentan el Poder de los sectores conservadores? ¿O no son más que los restos de una concepción autoritaria, elaborada sobre la base de la llamada democracia protegida o tutelada, cuya obsolescencia es evidente desde la restauración del Estado de Derecho en nuestra Patria?

En ese tópico, polémico y de permanente debate, al profesor le parece que hay ya algunas reformas que el tiempo demuestra como indiscutiblemente razonables e, incluso, necesarias. Son perfeccionamientos o correcciones; no se trata del desmantelamiento del Código Político.

Menciona en tal sentido la reducción del período presidencial a cuatro años sin reelección inmediata; la supresión de los senadores designados; la restricción del derecho a hacer presente la urgencia por el Primer Mandatario a sus mensajes con proyectos de ley; la injerencia del Senado en los nombramientos diplomáticos y la suscripción de acuerdos internacionales simplificados; la integración del Presidente de la Cámara de Diputados al Consejo de Seguridad Nacional; la supresión o reducción del requisito de residencia en la región para ser elegido diputado o senador; la fijación de un plazo fatal para que la Corte Suprema evacué el informe referido en el artículo 74° inciso 2° de la Carta Fundamental; el vigorizamiento de la gestión municipal autónoma, etc.

También incluye entre los cambios irrefutables la corrección de errores o de vacíos generados por las reformas precedentes, v.gr., en el artículo 27° a propósito de la duración del mandato del Presidente que reemplaza al difunto o absolutamente incapacitado⁴¹.

Otras reformas, por el contrario, son aún debatibles, pese a que, con el paso del tiempo, quedarán decantadas o, tal vez, descartadas. Pero en punto a ellas también es ya imperativa una evaluación, pronta y ponderada.

Encuéntranse entre esas enmiendas, v.gr., la supresión de la inamovilidad relativa de los Comandantes en Jefe de las Instituciones Armadas; el quórum más alto exigido para reformar los capítulos I, III, VII, X, XI y XIV de la Constitución; la designación de dos ministros del Tribunal Constitucional por el Consejo de Seguridad Nacional; en fin, la integración de este mismo Tribunal con tres ministros de la Corte Suprema.

Por otra parte, piensa el profesor que requiere mayor maduración la reforma de la fiscalización parlamentaria de los actos del Gobierno.

Así opina pues, convencido como está que esa fiscalización es de la esencia de la democracia y, más todavía, debe ser vigorosa y efectiva de frente a un presidencialismo reforzado como es el chileno, no es menos cierto que la experiencia histórica y concreta de nuestro país demostró los abusos del asambleísmo parlamentarista, con gran erosión de la legitimidad del sistema político, hasta terminar en el golpe militar de septiembre de 1924.

La preceptiva en debate va por el camino correcto, pero es necesario precisarla para que los opositores no recurran, con exceso, a las comisiones investigadoras o a la comparecencia de Ministros de Estado o de otras autoridades gubernativas o de la Administración⁴².

De otra parte, en el Código Político debe quedar, escueta o concisamente expresada por cierto, la clave del sistema electoral aplicable en las elecciones parlamentarias, regionales y comunales. Es demasiado evidente y decisivo el nexo entre dicho sistema, por una parte, y el régimen de partidos políticos, de otra, como para preterirlo en la Constitución o entregarlo a la ley.

La clave aludida no puede ser la del binominalismo, hoy contemplado en el artículo 107 bis de la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones y Escrutinios, porque premia a las minorías y castiga a las mayorías. Y esa clave tiene que proscribir los pactos y subpactos entre los partidos, para efectos electorales, porque distorsionan la representatividad de las colectividades políticas, derivando de facto en una representación desproporcionada de ellos y en el multipartidismo.

El profesor cree que, en definitiva, la gran reforma pendiente, de la mayor trascendencia para vitalizar la democracia con significado cotidiano y en la realidad, es la destinada a instaurar en Chile un auténtico Estado Regional.

Este, ya fue aclarado y aquí lo reiteramos, se singulariza por la descentralización gubernativa, normativa, judicial, administrativa y contralora. Se caracteriza, además, por abrir ámbitos a la participación social, funcional y territorialmente ejercida, siempre con autonomía respecto del Estado Gobierno. Se tipifica, por último, en el acercamiento del gobierno a la gente, sobre todo en el ámbito comunal, vecinal o de la gestión de proximidad, en el control efectivo que la población hace del desempeño de sus mandatarios, etc.

Desde el prisma de la Regionalización Integral, la agenda abarca la Modernización del Estado Gobierno y de la Nación Estado o Sociedad Estatal, simultáneamente. Y se refiere a la relegitimación sustantiva del Estado Gobierno en su vertiente unitaria, excluyendo la fórmula federal.

Por eso, no se propugna aquí que la Regionalización se extienda, en ningún sentido, a la titularidad y ejercicio de la Soberanía, sea en cuanto independencia o en cuanto autonomía, ni que se vincule con la función constituyente o legislativa⁴³.

En tal perspectiva sitúa el profesor, para concluir, la temática de la democracia semidirecta o semirrepresentativa, de la cual sólo un primer hito son los plebiscitos comunales.

Tienen que ser incorporados a nuestra Constitución, en consecuencia, otros de esos mecanismos a nivel nacional, regional y provincial. A propósito de la dimensión nacional entera, piensa el profesor en el referendo sobre textos normativos y la iniciativa popular en materia legislativa.

Y con el mismo propósito deben contemplarse nuevas y efectivas instancias de control, coherentes con una descentralización integral y no sólo administrativa. Esto significa que la fiscalización ex ante o preventiva ha de ser, por regla general, reemplazada haciendo lugar a otra de índole ulterior o ex post.

¿Se conjuga esa modalidad de control con el clamor de penar la corrupción, v.gr., en los municipios? ¿O tendrá que mantenerse la antigua fórmula, lenta y burocrática, del control ex ante porque la buena fe no es susceptible de razonable presunción?

Sostiene el profesor que la corrupción en Chile existe y no desconoce su magnitud ni gravedad. Pero con la misma convicción afirma que esa patología política no es generalizada y que lo sensato es infundir eficacia a los órganos y procedimientos de control y sanción. Asimismo, declara que es indispensable admitir que transcurra un tiempo razonable para que, más que nada en las comunas, surjan capas dirigentes dotadas de virtudes cívicas y, en el otro lado, se desarrollen tales virtudes en la población. Por lo demás, debe ser desestimada la tesis de quienes dicen que la corrupción se ha entromizado en los municipios, abogando con ello porque se restablezca la centralización, ya que la experiencia demuestra cuánto más grave, cualitativa y cuantitativamente, es dicha patología política en los más elevados órganos del aparato estatal.

VII. CONTEXTO HISTÓRICO Y FUTURO

En estas dos clases he realzado la influencia del tiempo en la Constitución, porque ésta se halla inmersa en aquél.

El pasado, presente y futuro han determinado, en numerosos y cruciales aspectos, el acierto de la instauración de la Carta Fundamental de 1980, en cuanto rectificación a fondo de cara a la crisis que culminó con el quiebre de la democracia en septiembre de 1973.

Esos mismos tres tiempos del verbo han ya demostrado el acierto de numerosos principios y preceptos del nuevo Código Político, v.gr., en cuanto al Orden Público Económico plasmado en el artículo 19° Nos 20° a 26°, evidencia de lo cual es la imitación que de él se ha hecho en Constituciones posteriores, v.gr., la peruana, la argentina, la checa y la rumana.

Pero también ha destacado el profesor el impacto del tiempo al dejar de manifiesto los desaciertos en que se incurrió en la elaboración de aquel Código Político.

Lo hizo aludiendo al sesgo de sus autores por la interpretación histórica polarizada que efectuaron de los acontecimientos mencionados; al énfasis que, como correctivos, infundieron al presidencialismo reforzado y, más que nada, a la injerencia que articularon de las Instituciones Armadas en delicadas cuestiones políticas, v.gr., la integración al Senado de cuatro de sus más altos mandos en retiro y lo mismo, en igual número pero en servicio activo, al Consejo de Seguridad Nacional.

Les pregunto: ¿Fue la crisis y colapso de nuestra democracia en septiembre de 1973 provocada, principalmente, por el Poder excesivo del Congreso, de modo que se justificaba la reducción drástica de sus facultades? ¿O ella fue, más bien, la secuela del Poder excesivo radicado en el Presidente de la República?¿Quedó compensada esa merma de potestades parlamentarias con los frenos y balances técnicos, contemplados en la Constitución de 1980?

La respuesta no es pacífica, menos todavía cuando se avanza desde el análisis jurídico-formal del Texto Constitucional a su evaluación jurídico-sociológica y de política real. En esta segunda perspectiva resurgen los partidos como protagonistas decisivos de nuestro proceso democrático, aunque a veces ello ocurra mediante órdenes, designaciones, nominaciones y otras decisiones de corte oligárquico.

¿Ha llegado el tiempo, precisamente, de modificar las normas criticadas? ¿Son ellas definitivamente inconciliables con la tradición republicana de Chile? ¿Es posible encontrar fórmulas de convivencia respetuosa de políticos y uniformados que, más allá del texto y contexto constitucional, infundan legitimidad a nuestra cultura cívica?

El profesor deja planteadas esas preguntas, la respuesta a las cuales justifica varias clases adicionales. Pero no se despide sin decir que, cualquiera sea la contestación que se dé a tales y otras interrogantes, la reforma constitucional debe siempre ser imaginada, elaborada, debatida, consensuada y aprobada en términos de la mayor publicidad y transparencia, involucrando en ese proceso a la opinión pública y a la de los especialistas.

Sin rechazar ninguna enmienda a priori o como cuestión de principio, ni propugnar la aprobación de cambios como fin en sí mismos, la actitud sensata parece hallarse en reformar, todos, pero sólo, los criterios y normas constitucionales en punto a los cuales, tras el estudio y la reflexión que sólo permite el paso del tiempo, sea posible forjar amplios y sólidos consensos.

Superlativa importancia tiene aclarar que, el avance de la reforma así hecho, es decir, parcial por el compromiso que desemboca en acuerdos, sea aceptado lealmente por todos los actores involucrados. En otras palabras, que no se descalifique después a la enmienda, alegando por unos que es insuficiente y por otros que ella resultó excesiva, ya que el transcurso del tiempo no se detiene y él hará oportuno aprobar nuevos cambios al Código Político.

VIII. EPÍLOGO

El tiempo, que cierra y abre los procesos humanos, tiene aquí también comprobada su impronta. Ojalá que, por eso, la mirada con signos opuestos, hacia el pasado y el porvenir, permita a las generaciones del presente, aproximarse a la solución del problema cívico más grave de nuestra historia republicana: La relación inadecuada de los uniformados con los políticos, porque ha sido a veces tensa, en otras crispada, en ocasiones rota y con frecuencia descortés. Empero, no desconozco que en largos períodos esa relación ha sido también la adecuada, lo que ha permitido décadas de progresidad nacional.

Pero institucionalizar el respeto recíproco y la colaboración en las respectivas competencias, dando por supuesto que la autoridad democrática manda a los uniformados, es por cierto una cuestión cultural mucho más que de Derecho Positivo. ¿Será un anhelo demasiado elevado plantear que en Chile, aunque a mediano plazo, la cultura coincida con la Constitución y la normativa formal que la complementa?

Cuando se resuelva el problema, aún pendiente, de las violaciones a ciertos derechos humanos ocurridas durante el régimen militar, entonces se habrá dado el paso, adelante y decisivo, hacia la reconciliación que propugno como la gran tarea de Chile en cuanto Nación unida, en paz y justicia, con respeto y tolerancia, sin temor ni rencor.

NOTAS

¹ Por DS N° 260, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 21 de abril de 1983, se dispuso tener como actas oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución "las que constan en las colecciones, cada una de ellas de once tomos, que debidamente autenticadas por el Presidente y Secretario de dicha Comisión se depositarán, respectivamente en la Corte Suprema, en el Tribunal Constitucional, en la Secretaría de la Junta de Gobierno y en el Ministerio de Justicia".

² Consúltese SERGIO CARRASCO DELGADO: Génesis de los Textos Constitucionales Chilenos (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2^a ed., 1983). Una cronología suscinta y clara del proceso nomogenético de la Constitución de 1980 se halla en MARIO VERDUGO et al: I Derecho Constitucional (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1994) pp. 75 ff.

³ El Político y el Científico (Madrid, Alianza Editorial, 1975) pp. 157 a 176.

⁴ Derecho Constitucional Comparado (Madrid, Manuales de la Revista de Occidente, 1962), pp. 33 ff.

⁵ MARTÍN KRIELE: Introducción a la Teoría del Estado (Buenos Aires, Ed. Depalma, 1980) pp. 41 y 265.

⁶ En las Actas Oficiales de la Comisión y Subcomisión de Estudio de aquella Carta Fundamental consta, reiteradamente, que el propósito común era sólo modificarla y no sustituirla. Por lo demás, los términos con que el Presidente Alessandri Palma promulgó la Constitución, llamada de 1925, disipan toda duda en el asunto.

⁷ DL N° 1, publicado en el Diario Oficial el 18 de septiembre de 1973.

⁸ La Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en su artículo 3° inciso 2°, preceptúa que "son concesibles (...) todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas (...), incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional (...)".

⁹ Para un hermoso, remozado y penetrante estudio del asunto consúltese THEODOR VIEHWEG: Tópica y Filosofía del Derecho (Barcelona, Ed. Gedisa, 1991) pp. 52 ff.

Análogo interés tiene recordar que el Consejo Constitucional de Francia, desde 1972, ha ido elaborando una jurisprudencia fundada en el preámbulo de la Carta Fundamental de 1946. Consúltese Louis FAVOREU y LOÏC PHILIP: Les Grandes Decisions du Conseil Constitutionnel (Paris, 7a ed., 1994).

¹⁰ No se olvide que esta es una característica del texto formalmente entendido, pues la rigidez o flexibilidad de que se trata depende también del funcionamiento real del sistema electoral y del régimen de partidos. Consúltese al respecto, entre muchos autores citables, a GIOVANNI SARTORI: Ingeniería Constitucional Comparada (México DF, Fondo de Cultura Económica, 1994).

¹¹ Artículo 40°.

¹² Artículo 62, especialmente.

¹³ Artículo 19° N°4°.

¹⁴ Artículo 19 N°7°.

¹⁵ Artículo 19 N" 16 inciso 5°.

¹⁶ Artículo 19 N° 21° inciso 1°.

¹⁷ Artículo 19 N° 22° inciso 1°.

¹⁸ Artículo 19 N°8°.

¹⁹ Artículo 19 N°26°.

²⁰ Una lúcida definición de la dignidad del hombre es la estampada por el Tribunal Constitucional de España en su sentencia N° 53 de 1985:

"La dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación conciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás".

Para un estudio de ese concepto revísese FRANCISCO RUBIO LLORENTE et al.: Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina Jurisprudencial) (Barcelona, Ed. Ariel, 1995), pp. 70 ff. Con relación al Derecho chileno, véanse las Actas de las XXV Jornadas de Derecho Público (Valparaíso, EDEVAL, 3 tomos, 1995).

²¹ Véase el oficio del Presidente de la República al Presidente de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, fechado el 10 de noviembre de 1977, como asimismo, el Informe con Proposiciones e Ideas Precisas que dicha Comisión evacuó, fundamentando el Anteproyecto elaborado por ella, datado el 16 de agosto de 1978, documentos ambos que aparecen reproducidos en VIII Revista Chilena de Derecho (1981), pp. 137 ff.

²² Artículo 80 de la Constitución.

²³ Considérense las cifras oficiales siguientes: En 1994 la Corte Suprema tuvo un ingreso de 715 apelaciones en recursos de protección, fallando 719 casos, siendo la diferencia causada por la acumulación existente. En 1995, las cifras llegaron a 769 y 691 sentencias. Véase Diario Oficial del 14 de marzo de 1996.

²⁴ Conferencia Inaugural (aún no publicada) del Programa de Magíster en Derecho Constitucional de la P. Universidad Católica de Chile, pronunciada el 28 de marzo de 1995. Véase también KONRAD HESSE: Derecho Constitucional y Derecho Privado (Madrid, Cuadernos Civitas, 1995).

²⁵ CECILIA MEDIDA QUIROGA: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Ordenamiento Jurídico Chileno en Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación: Constitución, Tratados y Derechos Esenciales (Santiago, Hansa Print, 1994) pp. 3 ff.

²⁶ Véase del autor: "Misión Cautelar de la Justicia Constitucional", XX Revista Chilena de Derecho Tomo I (1993) pp. 396 ff.

²⁷ Véase el artículo 12° de la Ley Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción, Ley N° 18.415 de 1985 y sus reformas, en donde se definen ambos términos.

²⁸ Artículo 40° N° 2 inciso 3° de la Constitución, en relación con el artículo 8° inciso 3° de la Ley N° 18.415 ya citada.

²⁹ Consúltense los artículos 39° a 41°, especialmente el N° 3 de este último; véase también el artículo 50° N° 2°.

³⁰ Véase el artículo 9° de la Ley N° 18.415 citada.

³¹ Artículo 63°.

³² Artículo 60° N° 16°. Hasta la fecha, esta disposición es programática, pues no ha sido dictada ni una sola ley que le dé cumplimiento.

³³ Artículo 3° de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.840 de 1989 y sus reformas.

³⁴ Consúltese el artículo 32° N° 10 y N° 18°, en ligamen con el artículo 94° inciso 1°.

³⁵ Artículo 49° N° 1 inciso 4°.

³⁶ En cuanto a la facultad del Tribunal Constitucional, véase el artículo 82° inciso 1° N° 6.

³⁷ Útil es transcribir el texto del proyecto del nuevo artículo 8°, aprobado por la Comisión de Constitución del Senado, el cual será votado, en general, por la Sala el 11 de abril próximo:

"Artículo 8°. Las personas que ejerzan una función pública de cualquier naturaleza o representen al Estado en cualquier empresa o institución deberán observar estrictamente el principio de probidad que exige un desempeño honesto, con prescindencia de cualquier interés ajeno al interés público.

Las actuaciones de los órganos del Estado y los documentos que obren en su poder son públicos, sin perjuicio de la reserva o secreto que se establezca con arreglo a la ley en los casos en que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de tales órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

La ley determinará, además, las funciones y actuaciones a que se refiere este artículo y regulará las responsabilidades por infracción a sus normas".

³⁸ Artículo 90° incisos 2° y 3°.

³⁹ Véase en general CARLOS ANDRADE GEYWITZ: Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980 (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1991).

⁴⁰ Coméntese del autor "Sobre el Nuevo Gobierno Regional Chileno", III Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (1992), p. 7 ff.

⁴¹ En el proyecto aludido en supra nota 37, se platean las reformas siguientes:

1. Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto al artículo 26:

"En caso de muerte, o impedimento físico o mental que inhabilite para ejercer el cargo de uno o de los dos candidatos a que ser refiere el inciso segundo, el Presidente de la República convocará a una nueva elección, dentro del plazo de sesenta días, contado desde la fecha de la muerte o del acuerdo del Senado que declare la existencia del Impedimento.

En caso que expirare el mandato del Presidente de la República en ejercicio antes de la fecha de asunción del Presidente que se elija en conformidad al inciso anterior, se aplicará, en lo pertinente, la norma contenida en el inciso primero del artículo 28.";

2. Sustitúyense los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 29 por los siguientes:

"El Vicepresidente, en los primeros diez días de su mandato, convocará a elecciones presidenciales para el nonagésimo día después de la convocatoria. El Presidente que resulte elegido asumirá el cargo diez días después de su proclamación y durará en el mismo el período señalado en el artículo 25.

Sin embargo, si dentro de los ciento ochenta días posteriores a la fecha de la elección presidencial fijada conforme al inciso anterior correspondiere efectuar elecciones generales de parlamentarios, aquella se postergará, realizándose conjuntamente con estas últimas.

El Presidente elegido conforme a los incisos precedentes no podrá postular como candidato a la elección presidencial siguiente."

3. En el número 8) del artículo 49, sustituyese por un punto y coma (;) la conjunción "y" final, así como la coma (,) que la antecede, y

4. Intercálase el siguiente número 9), nuevo, al artículo 49:

"Declarar la inhabilidad de uno o de los dos candidatos presidenciales, en el caso a que se refiere el inciso cuarto del artículo 26, cuando un impedimento físico o mental les inhabilite para el ejercicio del cargo. El Senado deberá oír previamente al Tribunal Constitucional, y".

⁴² En el proyecto citado en supra nota 37, se propone reemplazar el artículo 48° N° 1 de la Constitución por el siguiente:

7. Agrégase la siguiente disposición transitoria:

"Trigesimasexta. Las personas que integran o puedan integrar el Senado en virtud de lo dispuesto en las letras a), b), c), d), e) y f) del artículo 45 de la Constitución Política, continuarán en sus funciones hasta el 11 de marzo de 1998."

TITULO IV

DE LA FISCALIZACIÓN

Artículo 4°.- Sustituyese el número 1) del artículo 48 de la Constitución Política de la República por el siguiente:

"1) Fiscalizar los actos del Gobierno, para lo cual la Cámara puede:

a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá darles debida respuesta por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días. La obligación del Gobierno se entenderá cumplida al entregar su respuesta.

Cualquier diputado, con el voto favorable de a lo menos un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. Este deberá dar debida respuesta, por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro del plazo señalado en el párrafo precedente;

b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, a fin de formularle consultas específicas respecto de actos propios de su Ministerio para el solo efecto de obtener la necesaria información que permita a la Cámara y a los diputados ejercer a cabalidad las funciones que les son propias. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado más de dos veces dentro de un año calendario, debiendo transcurrir no menos de seis meses entre cada citación.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho que confiere a los Ministros de Estado el artículo 37.

El Presidente de la Cámara determinará la sesión a la que deberá concurrir el Ministro, la que deberá tener lugar no antes de los siete días ni después de los treinta días siguientes a aquél en que se acordó su citación. La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las consultas que motiven su citación, así como las que se planteen durante la sesión y que estén directamente vinculadas con la materia objeto de su comparencia. El Ministro sólo podrá ser consultado pero no interpelado, y

c) Crear, a petición de dos quintos de los diputados en ejercicio, comisiones fiscalizadoras destinadas solamente a obtener y reunir información sobre determinados actos del Gobierno que permita a la Cámara y a los diputados ejercer a cabalidad sus funciones. En ningún caso las mencionadas comisiones podrán ejercer funciones propias de los Tribunales de Justicia o de la Contraloría General de la República.

La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional determinará las atribuciones y funcionamiento de estas comisiones. Asimismo, esta ley, adoptará las garantías y resguardos que cautelen el debido respeto a los derechos de las personas que aparezcan, en una u otra forma, mencionadas durante el proceso de fiscalización.

El informe final de la comisión deberá ser conocido por la Sala para el ejercicio de las facultades constitucionales que procedan.

En ningún caso los actos de fiscalización a que se refiere este número afectarán la responsabilidad política de los ministros."

⁴³ Consúltese del autor su Teoría del Gobierno (Santiago, Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile, 1996) especialmente pp. 60 ff.