Revista de Derecho, Vol. VI, diciembre 1995, pp. 39-78

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

 

ORGANIZACION JUDICIAL Y MINISTERIO FISCAL¹

 

Ernesto Pedraz Penalva ^*

* Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Valladolid (España).

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I

1. Introducción

Con carácter previo he de avanzar que la rúbrica que preside estas reflexione; obedece a la pretensión de esbozar conceptualmente lo que comporta el denominado Poder Judicial a fin de, tras ello, ubicar relacionalmente el instituto del Ministerio Público, prestando singular atención a las nuevas orientaciones europeas², que con matizaciones de diverso grado han venido acogiendo el modelo anglosajón, en su principal lectura del "Prosecuting Attorney" de los Estados Unidos de Norteamérica³.

2. Delimitación del Poder Judicial

Desde el tránsito al Estado Liberal viene proclamándose la necesaria articulación de los diversos poderes, de las distintas fuerzas sociales en una orgánica pública (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) armonizadora de tal fragmentación social, con miras a lograr un "gobierno moderado", único medio de asegurar la libertad política⁴. Prescindiendo de la configuración del Ejecutivo y del Legislativo nos importa centrarnos en el Judicial. En su modelo continental -en el "Rechtsstaat"- ⁵, el Judicial responde a aquella objetivación del poder estatal confiada exclusiva y excluyentemente a unos órganos específicos: Juzgados y Tribunales, encargados de realizar en el caso concreto la verdad de la Primera Norma; es decir, los derechos fundamentales⁶. Varias consecuencias podrían extraerse: Que la actividad jurisdiccional, en tanto que jurídicamente estructurada y delimitada, encuentra su origen y su ámbito de ejercicio en la Ley Suprema; en segundo lugar, que sólo los jueces y magistrados son titulares de la jurisdicción⁷. Expresado de otra manera, constitucionalmente el Estado concreta una parte de su poder, que residencia únicamente en los jueces y magistrado; jueces y magistrados que han de ser previamente establecidos (arts. 10 de la DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 PSJCR), cuyo actuar ha de sujetarse a la ley que constituye al mismo tiempo límite y objeto de su decisión.

Precisamente el sometimiento del juez a la ley -que le identifica en los países del civil law- constituye la conditio sine qua non de la independencia⁸, nota que a su vez es la que posibilita que el juez al resolver se atenga en exclusiva al mandato normativo. Para que sea independiente el juez no ha de estar sujeto a criterios particulares ni discriminatorios, sustrayéndosele orgánica (sobre todo con la inamovilidad, arts. 97.2 GG, 107 CIt., 117.2 CE) y objetivamente (dentro de la esfera de su actuar) a las interferencias de cualesquiera poderes o autoridades⁹. La independencia¹⁰, sólo inteligible en sentido negativo, se concreta funcionalmente -es decir, en el desarrollo procesal de la jurisdicción- en la imperativa imparcialidad. El modelo continental de juez presume y requiere de manera ineludible la preexistencia de una Ley. El municipio de legalidad (material y procesal) es irrenunciable en nuestro Estado de Derecho¹¹.

El cambio del Estado liberal al denominado Estado social y democrático de Derecho¹² ha originado importantes transformaciones entre las que interesa aludir al nuevo significado y valor de la Ley y, correlativamente, a la profunda reconceptualización de la tarea de los jueces.

Aun a riesgo de excederme en este inciso¹³, conviene puntualizar qué tal transformación cualitativa constitucional acaso pudiere ser más fácilmente comprensible recordando que el mito rousseauniano de la voluntad general tiende a imposibilitarse con la representación que habría de actualizarla y elaborarla. El ciudadano ya no reconoce su propia voluntad. Esta carencia, que alcanza incluso a la Constitución y a la precisada legislación orgánica que la concrete, conduce a la toma de conciencia de la necesidad de amparar ya los mismos derechos fundamentales establecidos constitucionalmente, incluso frente a la propia Ley¹⁴ (con planteamientos de cualquier tipo: piénsese en la posibilidad de desmontar constitucionalmente la democracia en caso de carencia de cautelas o limites de reforma). La vieja idea decimonónica de protección de la libertad por la Ley tiende a ser sustituida por la de la necesidad de tutela de las libertades frente a la Ley. Se ha pasado, pues, del principio de legalidad al principio de constitucionalidad¹⁵,¹⁶, de modo que hoy las leyes "sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales"¹⁷; o sea, en la medida en que no contradicen o ignoran la Suprema Norma. La plena virtualidad de la Ley Primera ha venido acompañada de una "reconversión" de la función jurisdiccional¹⁸, ya no reducida a la estricta composición del litigio, en favor de su entendimiento como terminal de la publicidad, es decir, como instancia última e ineluctable estratégicamente colocada en el sistema para defender y realizar los derechos fundamentales¹⁹.

La evolución y situación suscitadas explican que sea imprescindible, a la vez que posible, el fenómeno extraordinario que es la aceptación de una autoridad capaz de controlar la Ley y cualquiera otra actividad estatal con miras a defender y posibilitar estos derechos fundamentales y la Constitución que los garantiza. De la experiencia de la postguerra en los países europeos, puede afirmarse que la Justicia, incluyendo de modo particular a la constitucional, ha obtenido su actual consistencia como sistema eficaz, no maravilloso por supuesto, de garantía y consecuente desarrollo de los derechos y libertades básicos²⁰. Decisivos antecedentes fueron la "nacionalización" de estos derechos en Estados Unidos de Norteamérica²¹ o su consideración de Norma Constitucional en la Alemania de Weimar. Pero en esa tarea, conviene insistir, no ha sido ni es menos importante la actividad reconocida a órganos jurisdiccionales como los ordinarios²², quienes por prescripción aun constitucional (arts. 9.2 y 53.2 CE) vienen facultados y al mismo tiempo obligados a remover los obstáculos que impidan o dificultan tales derechos y libertades.

Sin embargo ha de valorarse la ambigüedad resultante de los mensajes que se dirigen a la judicatura, obligándola a enfrentarse a un objetivo ambivalente constitucional y común:

De una parte, el juez se ve obligado a la defensa de las libertades -contenido de los derechos fundamentales (singularmente en los arts. 9.2, 17, 18, 24, 53.2 y 106 CE)-, aunque de otra parte resulta presionado a la aplicación de una normativa concreta y explícita que visiblemente elude tal tutela, pudiendo carecer la posible cuestión constitucional de previsible oportunidad de éxito frente a la razón de Estado de tal legislación legitimada por modernizadas mayorías colectivas. En este sentido no es rara la tendencia a trasladar a la Jurisdicción la determinación de objetivos directamente políticos y electoralmente peligrosos. Las insuficiencias del Estado, las defectuosas responsabilidades afectas al Legislativo y Ejecutivo no pueden pretender ser obviadas traspasando al Judicial la misión de colmar simplemente las pertinentes lagunas o de llenar vacíos mediante sus decisiones. La función judicial resultaría de esta manera perjudicada, conceptual y constitucionalmente, en una doble faceta: de un lado, por cuanto asumiría labores distintas de las que le corresponden y para las que está; de otro, en cuanto que al interferir en ámbitos no estrictamente 'jurídico-judiciales' se implicaría partidistamente. En verdad, este es un modo de conseguir su descalificación social y de devaluar su papel de control de la legalidad estatal.

Se debe tener muy presente aquella advertencia de Werner Weber sobre el doble peligro de una judicialización de la política y de una politización de la Justicia ("juridifizierung der Politik und der politisierung der Justiz")²³.

En este complejo panorama se pretende una Justicia independiente y eficaz24. Esta búsqueda ha cristalizado tanto en elaboraciones teóricas diversas, proclives a enraizar la independencia más allá de la caduca noción de legalidad, como en distintas opciones, inclinadas a romper cualquier vínculo con el Ejecutivo al reforzar la "separación gubernativa" de los jueces y magistrados y desembocando en variadas modalidades de autogobierno.

Es cierto, según se ha destacado más arriba, que la construcción liberal de la pura legalidad y, más exactamente, del concepto y sentido de la representación política, parece extender la necesidad de legitimación a la judicatura. He de manifestar ya mi discrepancia de los que defienden su indiferenciada y a la vez mixtificada trasposición, como parece apuntarse en recientes planteamientos en España a través de la restauración del caduco jurado popular²⁵. Debiera huirse en verdad de cualesquiera clase de legitimaciones recurriendo, en la eventualidad, al uso del canon de proporcionalidad; canon por cierto idóneo para permitir al juez, en el caso concreto, articular su función desde los imperativos constitucionales ponderando los valores antagónicos que desde la realidad y desde las normas se le ofrecen²⁶.

Para el gobierno de los jueces la Constitución francesa, en su art. 64, convierte al Presidente de la República en garante de la independencia, a cuyo fin estará asistido del Consejo Superior de la Magistratura. El art. 104 de la italiana proclama que la magistratura constituye un orden autónomo e independiente de cualquier otro poder y contempla un Consejo Superior de la Magistratura presidido por el Presidente de la República. El art. 122 de la Suprema Ley española prevé como exclusivo órgano de gobierno del Poder Judicial al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), asignándole la principal tarea de velar por su independencia y unidad (art. 104 LOPJ).

En los Estados en los que se ha implantado el autogobierno, aun con las respectivas variantes, es reseñable su indeterminación constitucional facilitadora de su flexible, y aun interesada intelección, como por ejemplo se ha suscitado en España en torno a la elección de sus Vocales -lo que ha motivado una sentencia interpretativa del TC (S. 108/1986 de 29 de julio)-. Tal indefinición es también predicable de la esfera subjetiva, pudiendo citarse Ordenamientos en los que el órgano de gobierno reduce su ámbito competencial a los jueces. En esta línea está España, a tenor de los arts. 122 CE y 107 y ss. LOPJ de 1985 confirmada en este punto por la LO 16/1994 de 8 de noviembre que la modifica en importantes extremos, y, asimismo, Alemania, según el art. 2 GVG. Contrariamente en otros Ordenamientos, como Italia y Portugal, se reconocen a los propios Consejos facultades disciplinarias y ciertas reglamentarias respecto del personal no jurisdiccional al servicio de la Justicia. Los diferentes preceptos constitucionales suelen también circunscribirse a un esbozo de las atribuciones de los Consejos, lo que ha sido decisivo para la progresiva tendencia (en especial en Italia, España y en Portugal²⁷) a ampliar sus atribuciones hasta el control casi total de toda la materia gubernativa de la jurisdicción: potestad reglamentaria, disciplinaria, presupuestaria, formación y selección de jueces y magistrados, etc.

Viene admitiéndose que el Consejo General del Poder Judicial, órgano constitucional de gobierno de los jueces, institucionaliza el rechazo de cualquier modalidad de control democrático, dada su carencia de representatividad social²⁸. Para paliar su alienidad "democrática" se han arbitrado fórmulas diversas tendentes a obviarla desembocando en sistemas como el español, en el que sus miembros son elegidos directamente por el Legislativo. Sin embargo, ha de constatarse la oposición de críticas, aun desde el propio seno de la magistratura, denunciadoras de la politicidad resultante en el Consejo de Gobierno Judicial, provocada precisamente por el originario sistema de designación de los Consejeros y, en especial, por el partidismo subsiguiente que rige durante su mandato. Piénsese en el sistema español de elección parlamentaria de todos los Vocales, corregido en Estados como el italiano, en el que únicamente la tercera parte tiene tal origen mientras que el resto es elegido por los propios magistrados entre los pertenecientes a todas las categorías judiciales.

El origen parlamentario -e incluso "Ejecutivo"- de los Vocales de los Consejos, no tiene, a priori, por qué incidir negativamente en el "gobierno" de la Justicia, sino que por el contrario puede, positivamente, concebirse como vía mediata, única constitucionalmente admisible de legitimación democrática²⁹.

Sin embargo, habría que puntualizar una serie de extremos:

A) Que el partidismo a predicar del CGPJ desde su politizado nombramiento puede verse atemperado con la constitucional exigencia de que parte de sus miembros³⁰ sean jueces y magistrados. Se alcanza así la precisa especialización requerible para adoptar decisiones con frecuencia propias de una experiencia y conocimientos en gran medida sólo adquiribles desde la propia magistratura. Si a esto se sumaran requisitos concretos y criterios objetivos de capacitación personal propios del específico cargo, la labilidad partidista de su selección se restringiría al máximo.

B) Si se quiere mantener el principio democrático ha de hacerse en el propio momento constituyente que determina este órgano de gobierno en el ámbito estatal, en adecuado concierto con el vigente imperativo constitucional.

Dos aspectos juegan aquí: la incompatibilidad que el art. 117 LOPJ proclama respecto de cualquiera otra actividad pública o privada que, por tanto, ha de incluir la política o la militancia partidista, como también el rechazo de cualquier intento de fragmentar, federal o autonómicamente, el gobierno de la Justicia socavando de cualquier modo el monopolio de este órgano, único al que en el art. 122.2 de la Carta Magna española se asigna el gobierno del Judicial.

C) Los intereses generales involucrados a través de la elección parlamentaria de sus componentes deben gozar de la permanencia mínima que garanticen una estabilidad en la gobernación de la Justicia. Contra ello, y desde otro aspecto, pugnan determinadas lecturas. Así, la que se ha hecho en España de la duración colegiada del mandato de cada Vocal que se asocia a la del propio Consejo, independientemente de la fecha del nombramiento respectivo. Viene entendiéndose que ha de renovarse el CGPJ en su totalidad cada cinco años, en lugar de lo que en verdad exclusivamente dice la Constitución que el nombramiento de cada Vocal se hará por un período de cinco años³¹.

Pero más criticable es, a mi juicio, el sistema español de renovación total del CGPJ cada cinco años, que se traduce en un "gobierno"³² de la Justicia carente de continuidad y, de ese modo, menos difícil de instrumentalizar, que simplemente eleva el número de puestos a distribuir en un momento concreto y que, en cierto grado, puede minorar la objetividad de los nombramientos: presidencias, magistraturas del Tribunal Supremo, etcétera.

Llegado a este punto, entre los aspectos destacables, y a efectos de entrar en el análisis del Ministerio Público, podrían extraerse los siguientes: Que la independencia siempre ha venido siendo configurada y entendida con el calificativo de "judicial", o sea, concerniente a los jueces, a los titulares de la potestad jurisdiccional; que tal independencia, orgánicamente, se ha concretado de modo básico en la permanencia (principalmente unida a la profesionalidad) e inamovilidad; que se ha generalizado la creación de un órgano específico para conocer y decidir todas las cuestiones estatutarias de la judicatura con miras a impedir cualquier interferencia de los otros poderes del Estado; que la independencia puede verse afectada no sólo por injerencias extrañas a la jurisdicción -de los otros poderes- sino también provenientes de los órganos jurisdiccionales superiores o de los órganos de gobierno judiciales -por lo que se veta a los Juzgados y Tribunales corregir la aplicación o interpretación jurídicas hecha por sus inferiores, salvo cuando impartan justicia en virtud de los recursos legalmente previstos, y, además, a los órganos jurisdiccionales y a los de gobierno, dictar instrucciones de carácter general o particular o entrometerse o presionarles en su labor jurisdiccional, arts. 12 a 16 y 416-8 LOPJ³³-; que en todos los países continentales se viene prestando singular cuidado a las diferentes vías de entrada en la carrera judicial³⁴, con particular hincapié en la objetividad y profesionalidad³⁵ y con repulsa de toda posibilidad de participación directa popular en la elección de los jueces peritos en Derecho; que suele admitirse la permeabilidad ya directa o indirecta -previa realización de cursos de especialización- entre las carreras Fiscal y Judicial. Hecho de especial relieve es el que, en general, los miembros integrantes del Ministerio Público, si bien pueden formar parte de los Consejos de Gobierno de los Jueces (aún como Vocales natos, así en Italia el Fiscal General del Estado) no están adscritos al mismo, ni por ende sustraídos al control del Ejecutivo, etc.

II

3. El Ministerio Fiscal español³⁶

El Ministerio Público en España está reglado por la Constitución, en cuyo art. 124.1³⁷ le encomienda "...promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante ellos la satisfacción del interés social"³⁸. Incumbe singularmente por tanto al Ministerio Fiscal, sin perjuicio del mandato genérico del art. 9.2 CE³⁹, promover la acción de la Justicia más allá de la mera defensa del legal interés general, extendiéndose a la protección de los derechos de los ciudadanos; asimismo propiciar la independencia de los Tribunales (lo que se le imponía ya en el derogado Estatuto Orgánico del MF de 1926 en su art. 2.2), con lo que se le diferencia con nitidez de los Tribunales y, finalmente, procurar ante los órganos jurisdiccionales la satisfacción del interés social.

Con vistas a delimitar la figura del Ministerio Público es aconsejable centrarse en dos problemas básicos: el de su sometimiento a la legalidad y el de su ubicación, fundamentalmente respecto de la magistratura⁴⁰.

Del art. 124.2 CE, en relación con el 2.1 del vigente Estatuto orgánico del MF, deriva su obligación de ajustarse en todo caso a la legalidad. Dicho Estatuto, en su art. 6 explica que por el principio de legalidad el MF debe actuar⁴¹ con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el Ordenamiento Jurídico, es decir, a lo que algún autor acoge como "bloque sustantivo o adjetivo de la legalidad"⁴². Se ha reconocido que la máxima de legalidad se le impone en el propio art. 124 CE como medio y objetivo, lo que le distinguiría de la Administración que no la persigue⁴³. Su defensa de la legalidad, viene afirmándose⁴⁴, sería más bien indirecta pues le corresponde no satisfacerla sino propiciar su satisfacción, con lo que, para otro sector de la literatura⁴⁵, se concreta -fuera de cualquier lectura abstracta⁴⁶- al ámbito jurisdiccional promoviendo el desarrollo funcional de la jurisdicción. Desde aquí se ha llegado a defender la entrada de la oportunidad sobrepasando la consideración de la legalidad como "bloque normativo".

Inicialmente ha de indicarse que al admitir la oportunidad resulta investido el MF, sobre todo en su labor seleccionadora de los supuestos penales procesalmente perseguibles, y así sancionables, de la potestad de adecuar la "norma jurídica a los valores y principios que informan el sistema democrático o, como apunta Martín Pallín '(para actualizar)... la normativa a la realidad (utilizando) los valores sociales existentes en un determinado momento'"⁴⁷. Creo innecesario replantear todas mis críticas al principio de oportunidad (sí reglado), de tan desgraciado recuerdo en regímenes políticos autoritarios continentales y de insatisfactorio funcionamiento en países como los Estados Unidos de Norteamérica⁴⁸. Sin embargo, debo apuntar que homologar tal potestad supondría, más allá de lo que connota la discrecionalidad -y así sería inteligible el dictado del art. 105 LECrim⁴⁹-, que pudiera el MF llegar a sustituir la voluntad del legislador en aras de una afirmada actualización "democrática", en todo caso carente de la legitimación social que en un momento histórico pasado tuvo la participación popular y, otrosí, olvidando que precisamente se trata de un órgano del que constitucionalmente se predica la dependencia jerárquica.

Sorprende la obstinación en considerar al MF como titular de la potestad de "democratizar" la norma, ignorando el propio sentido de la "democratización" y además que, a diferencia del juez, carece del ius dicere teniendo como tarea prevalente la de velar por el acatamiento de la Ley.

Recuérdese que la "democratización" dimana de la bondad técnica de la Primera Norma que la realiza exclusivamente; o sea de la adecuada fluidez de la igual libertad política activa de los ciudadanos y de la debida representación de sus intereses, encauzados en un proceso de renovación y desarrollo socializador. La vía, pues, de democratización de la Justicia, de la Legislación y de la Administración es el perfeccionamiento de su regulación en la Suprema Ley conforme a sus valores y principios y en armonía con los fines de ésta. El derecho a juzgar y a ser juzgado, a legislar y ser legislado, y a administrar y ser administrado es de todos, pero constitucionalmente acorde con el objetivo proceso de articulación funcional de los respectivos poderes y con una división de trabajo especializado personal, tan arraigada ya precisamente en la concepción constituyente revolucionaria⁵⁰. Convertir al MF en piedra angular democrática responde a un incongruente criterio representativo predicado de un órgano cuyo nombramiento está en manos del Ejecutivo. El pilar directamente democrático, popular y concreto, después del teórico constituyente, es el exclusivo de la estricta igualdad política ciudadana activamente dependiente, a su vez, de la selección electiva del representante idóneo por la garantía de su rectitud y capacidad personal. De aquí que el MP esté profesionalmente sometido a la ley y tenga como quehacer primario promover su respeto, ello desde su conocimiento y experiencia del Derecho vivo, de la vida jurídica.

Sin perjuicio de unas sumarias consideraciones posteriores a los Estados Unidos de Norteamérica, permítaseme que consagre un apartado al principio de oportunidad que tantos debates propicia, a fin de entender qué es lo que se predica del MF.

4. Principio de oportunidad y Ministerio Fiscal

La discusión principio de legalidad-principio de oportunidad⁵¹ ya se suscitó en toda su plenitud en Europa occidental a finales de los años cincuenta⁵², enraizada en el tema de si ante una ley preferentemente formal⁵³ habría o no que perseguir la Justicia material⁵⁴.

El sector de opinión que defiende la necesidad de buscar la Justicia material no está centrado preferentemente en la Filosofía, y ni siquiera en la Filosofía del Derecho, sino en un ámbito tan sensible político-socialmente como es el punitivo. Interesa evidenciar que tal bibliografía, además, se expresa a veces con una consciente o inconsciente, según los casos, indiferenciación de los momentos penal y procesal y sin delimitar con nitidez acusación, decisión y ejecución⁵⁵ ni tampoco quién sería el titular que gozaría, exclusivamente o no, de la facultad de hacer uso de la oportunidad. No obstante, y en general, parece centrarse en el MF y en la acusación, en cuanto está sobre el tapete la reconceptualización de las tareas del MP⁵⁶, por estimarse la conveniencia de sustituir el vigente sistema de instrucción judicial⁵⁷ por el de investigación del MP⁵⁸,⁵⁹, con lo que se afirma un reforzamiento del acusatorio⁶⁰ a semejanza, en líneas generales, de la orientación acogida, entre otros, en los procesos penales alemán⁶¹'⁶², portugués⁶³ e italiano⁶⁴. Pero, y sin perjuicio de volver a su examen, considérese que se ha dicho, de un lado, que el principio de oportunidad podría aplicarse tanto al ejercitar la acción penal como al suspender el procedimiento y, de otro, que también la oportunidad "está siendo hoy llevada a la práctica por la Policía, no presentando el correspondiente atestado, en cuyo caso, aun conocidos los hechos a través de los medios de comunicación o por conocimiento privado por el Juez o por el Ministerio Fiscal, rara vez se inicia el procedimiento penal para su persecución"⁶⁵,⁶⁶.

El principio de oportunidad ha sido entendido como "la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado"⁶⁷.

Las referencias doctrinales al principio de oportunidad no son tan recientes como pudiera suponerse. Prescindiendo de algunos precedentes decimonónicos⁶⁸ -aun legislativos-, en autores como Dahm⁶⁹, Goldschmidt⁷⁰, Beling⁷¹, etc., pueden encontrarse interesantes planteamientos. Así, a mi juicio, Goldschmidt⁷² situó agudamente los términos de la dicotomía "legalidad-oportunidad", al afirmar que sólo hay base para tal contraste desde que el ius puniendi es asumido por el Estado, suscitándose pues la cuestión legislativa acerca de la perseguibilidad o no de todos los hechos punibles y, en el segundo caso, de si la persecución habría de hacerse depender en cada supuesto del arbitrio del acusador particular o estatal, o, en el procedimiento de oficio, del arbitrio judicial. Como este autor continúa afirmando, modernamente no se ha resuelto con absoluta nitidez si es preferible el principio de legalidad o el de oportunidad, pues, históricamente se demuestra que "El principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva. Por lo mismo logrará el dominio en un tiempo que se preocupa principalmente de la constitución del Estado de Derecho y de las garantías del mismo. Frente a esto, el principio de la oportunidad puede justificarse de dos modos completamente distintos, a saber: por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un influjo político del Gobierno sobre la justicia penal; por otro, en el interés de la verificación de la justicia material, en contraste con un formalismo legal. Al dominio del principio de la oportunidad en el primer sentido se opuso la tendencia del Estado de Derecho de la segunda mitad del siglo XIX, mientras que hoy día el principio de la legalidad tiene que ceder ante un principio de la oportunidad en el segundo sentido, es decir, en favor de la justicia material"⁷³.

Destacaré pues: la afirmada inconciliabilidad entre oportunidad y legalidad; la simultaneidad de la vigencia de tal antinomia con el monopolio por el Estado del derecho de penar; que básicamente incide la oportunidad en el momento procesal que constituye conditio sine qua non de toda sentencia penal (en el sistema acusatorio): acusación; que si bien puede propiciar una politización de la justicia también favorece la justicia material.

Beling señala que "aceptándose el principio de la investigación oficial combinada con el de la acusación formal, se plantea la cuestión de si la autoridad encargada de la acusación, en los casos en los que la ley parece justificar la condena, puede o pudiera quedar facultada para omitir la persecución por no considerarla oportuna o conveniente, por ejemplo, por razón de la nimiedad de la infracción (mínima non curat praetor) o por temor al escándalo público o por temor a costas procesales considerables. El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad encargada de la acusación (coacción de persecución), mientras que, por el contrario, el principio de oportunidad se la concede"⁷⁴.

Ya no es sólo, por tanto, que la Ley deje de ser trasposición pública mediata o inmediata de los Derechos subjetivos⁷⁵ y se instrumentalice en contra del viejo status civitatis, sino que, en aras de alcanzar un mayor grado de eficacia en la Administración de Justicia represiva -en último extremo, en pro de la denominada "justicia material"⁷⁶, ⁷⁷_, preténdese implantar el principio de oportunidad. Tal instauración parece que inicialmente prescinde, entre otros aspectos, de que nuestro legislador constituyente en el art. 117 expresó la sujeción de los Jueces y Magistrados "únicamente al imperio de la ley"⁷⁸- ⁷⁹. Hay por tanto diferencia con lo previsto en el art. 103.1 CE -en el que se indica el pleno sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho⁸⁰, ⁸¹- y, correlativamente, con lo sancionado por el constituyente alemán federal que, junto al art. 97.1 de la Primera Norma en el que proclama que los jueces son independientes y están sujetos exclusivamente a la ley, agrega en el art. 20.3 GG que la jurisdicción está sometida a la Ley y al Derecho ("...die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden")⁸²,⁸³.

No olvidemos tampoco que el art. 9.3 CE prescribe: "La Constitución garantiza el principio de legalidad...", que el 97 reitera que el Gobierno "...Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes") y que según el 124.1 CE "El MF... tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad..." agregándose en el núm. 2 "...que ejerce sus funciones... con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad". Además es menester hacer hincapié en que nuestra LECrim, en su art. 105, consagra el principio de legalidad⁸⁴ -menos rígidamente, como veremos, que como lo hizo el art. 838.8 LOPJ de 1870⁸⁵- y en que con tal significado fue entendido ya por la Circular de la Fiscalía del TS de 2.9.1884 a cuyo tenor "...lo que para los ciudadanos constituye un derecho, es deber ineludible del Ministerio Fiscal, a quien, aparte de otras muchas disposiciones, la citada ley, en el art. 105 impone la obligación de ejercitar, con arreglo a la misma, todas las acciones penales que considere procedentes, haya o no acusador privado en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada"⁸⁶. Tal planteamiento se vio ratificado sin ambigüedades en la Memoria de la Fiscalía del TS de 1933, al expresar la obligación del MF de ejercitar la acción penal por todo hecho que revista caracteres de delito o falta⁸⁷.

De lo que antecede es deducible de manera inmediata que, con base al principio de legalidad⁸⁸, el MF ha de acusar siempre que del resultado de las investigaciones practicadas se derive la (probable⁸⁹) comisión de un hecho que revista los caracteres normativamente punibles⁹⁰. Esta es asimismo la opinión mantenida por Aguilera de Paz⁹¹, para quien el art. 105 LECrim impone al MF el ineludible deber de ejercitar la acción penal -haya o no comparecido en la causa acusador particular, tratándose de delitos públicos, o mediando denuncia en los semiprivados-, en cumplimiento de su obligación de velar por el interés público y restablecimiento del orden jurídico, a cuyo tenor no puede permitirse, no sólo que los delitos queden impunes por falta de acusador sino, muy primordialmente, que deje de realizarse el fin propio de la pena. Para Aguilera de Paz sólo pueden dejar de cumplir tal deber "de acusación forzosa" los funcionarios fiscales, en cuanto tales, "en aquellos casos en que hubiere lugar al derecho de abstención"⁹².

La vigencia del principio de legalidad constituye el punto de partida utilizado por uno de los actualmente más acérrimos defensores de la calificada como oportunidad reglada, al afirmar que "la Constitución, de las dos opciones que caben adoptar como criterio de actuación del Ministerio Fiscal, la legalidad o la oportunidad, ha optado por la primera, lo que significa que los imperativos de conducta del Fiscal, la adopción de iniciativas en orden a la persecución del delito o la de sus posturas procesales, vienen prefijados por el ordenamiento jurídico"⁹³. En posteriores trabajos ha evolucionado llegando a admitir la no necesaria y rígida contraposición entre principio de legalidad y de oportunidad, en cuanto éste sea entendido y, por tanto, no implique que pueda el Fiscal "...disponer caprichosamente de su capacidad de acusar o no, sino que la opción (venga) ordinariamente determinada por razones legalmente preestablecidas... (obedeciendo) a un criterio axiológico que las (haga) prevalecer sobre el eventual beneficio del castigo del hecho concreto"⁹⁴.

Para la mayoría de los que defienden la precisa acogida en el Ordenamiento español del principio de oportunidad⁹⁵, únicamente sería aceptable el denominado reglado, normado o bajo condición; es decir, rechazando el puro o libre según el cual el MF - que en ningún supuesto podría "...disponer de forma omnímoda o arbitraria de su capacidad de acusar" - "debe tomar la opción de hacerlo o no en función de criterios axiológicos que... (vendrían) dados por el propio sistema procesal (sistema del 'plea guilty' o 'plea bargaining')"⁹⁶, a favor de aquél a cuyo tenor la decisión de acusar ha de ajustarse a criterios preestablecidos en la ley, en la que se fijarán los supuestos y las condiciones en que el Ministerio Público puede hacer uso de la oportunidad⁹⁷,⁹⁸.

En este punto importa resaltar:

En primer lugar, que ni siquiera los más rígidos intérpretes del art. 105 LECrim han soslayado la concesión de un cierto margen al MF a la hora de decidir el ejercicio de la acción penal en el supuesto concreto. De este modo, Aguilera de Paz, tras defender que el mencionado artículo está redactado en términos imperiosos y absolutos, añade que "únicamente puede eximirse o excusarse de hacerlo en determinados casos y por razones especialísimas de interés o conveniencia políticos"⁹⁹. Desgraciadamente, y que yo haya visto, en ninguna parte de su obra nos explica Aguilera en qué casos y qué especialísimas razones de interés o conveniencia serían ésas; además, con ello abre un más peligroso portillo que el que pudiera crearse mediante la oportunidad reglada. Gómez Orbaneja, ubicándose en otro plano, interpreta la frase del art. 105 "...que consideren procedentes...", y alude a que el "juicio de probabilidad" es distinto en atención a la clase de acto y al momento del proceso y que el MF no ha de limitarse a constatar "un hecho objetivamente punible: incluido en un tipo penal, sino que, entre otros extremos se requiere que, con seguridad, no resulte la concurrencia de una causa excluyente (impeditiva o extintiva) de la punibilidad... Si bastara la 'tipicidad' del hecho posible -con independencia de lo que excluye la antijuridicidad, la culpabilidad o la mera punibilidad-, se obligaría al MF a ejercitar la acción en un momento a sabiendas de su obligación de pedir que se declara improcedente en otro..."¹⁰⁰. De este modo, Gómez Orbaneja sigue la orientación de Chiovenda para quien, el MP, tiene como tarea básica promover el ejercicio de la función jurisdiccional en interés público y determinar acerca del modo de ejercitarla, "misión obligatoria en nuestra ley (principio de legalidad...) ...(y que, E.P.) no puede hacerse depender su ejercicio de consideraciones de oportunidad (principio de oportunidad). Lo cual no impide la libertad de juicio del MP sobre el fundamento de la acción"¹⁰¹. Finalmente, uno de los más firmes defensores de la legalidad, Alcalá-Zamora, se manifiesta citando a Chiovenda, en pro de la configuración del MF como "intérprete que procure concordar el precepto articulado con el supremo ideal de justicia y 'con el interés público en la actuación de la ley'"¹⁰²-¹⁰³.

En segundo lugar, que la inicial, frontal y radical oposición legalidad-oportunidad se ha venido suavizando al defenderse, y reconocerse¹⁰⁴, que en verdad no se da tal enfrentamiento. En esta línea la afirmada "legalización" de la oportunidad, que armonizaría las actuales exigencias de persecución penal con el nivel de saturación de los órganos encargados de la pesquisa y de la represión de los delincuentes, conlleva, para voces como la de Ruiz Vadillo, destacar la precisa reafirmación del "principio de legalidad como contrapuesto a arbitrariedad, expresión distinta de la de oportunidad en sentido más estricto y limitado, si ésta viene establecida por la ley y está sujeta a determinadas reglas o pautas de comportamiento, porque entonces la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y ortodoxa"¹⁰⁵,¹⁰⁶. En conexión con lo dicho, podría ponerse la postura de juristas como Henkel y Baumann¹⁰⁷, quienes mantienen que no toda excepción a la legalidad integra un caso de oportunidad, habiendo de atenderse a los presupuestos e intereses jurídicos que en cada hipótesis sean puestos en juego y a que, según sucede con la oportunidad reglada, a veces tales excepciones están legalmente contempladas. También al suscitarse, aunque con discutible trascendencia, por autores como Torres, Maia Goncalves y Carvalho Martins¹⁰⁸, etc., que la dicotomía ha de ser planteada entre extremos tales como, respectivamente, oportunidad-obligatoriedad de la acusación¹⁰⁹ o principio de legalidad del proceso-principio de legalidad de la acción.

Desde y pese a lo apuntado, y aunque el tema requeriría una más amplia reflexión, permítaseme que, sin entrar ahora en mayores consideraciones, reconozca que a priori no es totalmente negativo ni rechazable el principio de oportunidad máxime si, según se desprende de lo expuesto, viene legalmente acogido. (De este modo asumo, pues, con ciertas reservas, la Recomendación N° R (87) 18 del Comité de Ministros sobre la simplificación de la Justicia penal¹¹⁰).

Mi condicionada y forzada aceptación -debo aclarar que a regañadientes y con todas las precauciones y matices- se enmarca en las siguientes consideraciones. Ante todo (y en particular desde nuestras vigentes coordenadas constitucionales) es menester recordar la falsía de aquella aseveración según la cual el proceso penal -con respeto de la más rancia, y superada concepción de la legalidad- está encaminado a una indiferenciada e implacable búsqueda, al logro, a toda costa, de la verdad material¹¹¹ o, según gráficamente se pretendía expresar de la verdad "verdad"¹¹² No es pues de recibo defender la exigencia de un ilimitado "Aufklärungspflicht" -o deber de esclarecimiento- (o que no haya de existir obstáculo alguno al "Untersuchungsgrundsatz"), según se pronunció ya en 1903 Beling, en su conocida obra "Die Beweisverbote ais Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess". Es en este sentido en el que Roxin recoge esa interesante afirmación del BGHSt (14, 358, 365): "No es un principio de la StPO que la verdad tenga que ser alcanzada a cualquier precio"¹¹³,¹¹⁴. La investigación procesal penal, lo mismo que el proceso en el que se inserta, está sometida -en expresión de Roxin- a los mismos valores éticos y jurídicos del Estado. Prueba prohibida y prueba ilícitamente obtenida¹¹⁵ constituyen -en su significado último de coto jurídico-fundamental infranqueable-¹¹⁶ derogaciones a una rígida y primaria lectura de la legalidad ordinaria¹¹⁷,¹¹⁸. No le faltaba razón a P. Terentius Afer (en su "Heautontimorumenos") cuando dijo ius summa saepe summa est malitia¹¹⁹.

En pro de la oportunidad juega también el hecho de que en España, como en los países de su entorno europeo -y no sólo ahora-, es constatable la falta de una plena vigencia del principio de legalidad¹²⁰,¹²¹. A nadie se le oculta que en determinadas infracciones atinentes a materias como, verbigracia, delitos contra la familia, pequeños hurtos en grandes almacenes, algunas apropiaciones indebidas, se ha venido, de hecho, atenuando la obligatoriedad de su persecución¹²²,¹²³.

Con los defensores del principio de la oportunidad coincido en que, estando lo más taxativamente previsto¹²⁴, posibilitaría, en atención a la clase e intensidad de la lesión y del bien jurídico colectivo afectado, no perseguir determinadas conductas: las de bagatela, p. ej., que en su caso podrían ser susceptibles de sanción administrativa¹²⁵, reservando las actuaciones ante y de los Tribunales de Justicia para suscitar, y decidir, cuestiones social y jurídicamente relevantes¹²⁶. Esta orientación¹²⁷ no es de hoy, habiendo encontrado albergue en autores como von Liszt para quien una de las reformas a acometer consistiría en "La lucha contra las penas cortas de privación de libertad... que en la forma en que hoy se aplican ni corrigen, ni intimidan ni inocuizan; pero en cambio arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del crimen. De aquí resulta la perentoria exigencia, ...de reemplazar (las) en lo posible... con otras medidas... o devolverlas, por agravación, su fuerza intimidante... Debía pensarse si no merecería ser restaurado el antiguo principio Mínima non curat praetor, bien como precepto jurídico del procedimiento (quebrantamiento del principio legal), bien como regla de derecho material (impugnidad por insignificancia de la infracción)"¹²⁸,¹²⁹.

Correlativamente a la despenalización mencionada, el principio de oportunidad acaso permitiera incrementar y profundizar la investigación y subsiguiente persecución de determinadas infracciones, particularmente peligrosas en zonas o momentos históricos concretos (piénsese en las "drogas duras") -aunque ello, al suponer una selección, implique preterir la erradicación de otros dominios delictivos-. De la experiencia habida en la lucha contra el terrorismo, el algunos países como Alemania federal e Italia, se ha podido comprobar que "concediendo la inmunidad" a determinadas personas a cambio de su testimonio, podrían cosecharse importantes éxitos. Acertadamente, a mi juicio, Hassemer objeta que "...es injustificado, político-criminalmente, e irracional, pretender únicamente el beneficio inmediato (por ejemplo, la desarticulación de un grupo terrorista) y pasar por alto los perjuicios que a largo plazo proporciona una aplicación del Derecho conforme a una regulación de oportunidad"¹³⁰.

También obra favorablemente a la normativa incorporación de la oportunidad al Ordenamiento jurídico español el reconocimiento (constitucional, art. 125 CE y legal, art. 101 LECrim) -y, en consecuencia, exigible potenciación¹³¹- de la acción popular (por cierto, uno de los últimos reductos de la publicidad, en cuanto medio para la defensa de los denominados intereses "difusos"¹³²) que permite¹³³, al menos teóricamente, ante la inexistencia de un monopolio fiscal de la acusación, completar y, más aún, suplir faltas injustificadas o injustificables de promoción de la acción por el MP¹³⁴-¹³⁵.

Unese a lo expuesto el que, en los países que han dado entrada al principio reglado de oportunidad, suele preverse el derecho del particular a acudir a la instancia judicial exigiendo al MF la interposición de la querella. De este modo:

-En la República Federal de Alemania mediante el "Klageerzwingunsverfahren" (prevenido en los parágrafos 172 y ss. StPO), a cuyo tenor, estimando el Ministerio Fiscal que procede archivar las actuaciones, y por ende no acusar, el perjudicado por el delito tiene la posibilidad -entre otros supuestos, siempre que el hecho punible estuviere sancionado con pena no inferior a un año de privación de libertad, parágrafo 153 (vid. asimismo lo previsto en los parágrafos 153 a, 153 b.ap.l, 153 c, 153 d, 153, 153 e, 154, 154 b y 154 c)- tras recurrir la decisión del MP y una vez confirmada ésta, de acudir, en general, ante el TSJ ("Oberlandesgericht"), el cual goza de la potestad no sólo de exigir la presentación por la Fiscalía de todo lo actuado (parágrafo 173.1) sino además de acordar la práctica de las diligencias que estime pertinentes a fin de que se ordene al MF ejercer la acusación¹³⁶.

-En la misma línea el nuevo Código Procesal Penal portugués (aprobado por D-Ley núm. 78/87, de 17 de febrero) regula la posibilidad de pedir la apertura de la instrucción en el plazo de cinco días desde la notificación por el MP de la decisión de archivo ("arquivamento") de las actuaciones, en el art. 287 ("Requerimento para abertura de instrucáo")¹³⁷.

-También en semejante sentido, en el nuevo "Códice di Procedura Pénale" italiano, aprobado en 22.9.1988, con una vacatio legis de un año. La ley de enjuiciamiento criminal italiana establece que tras las "indagaciones preliminares" del MP (arts. 358 y ss.), éste ejercitará la acción penal si no debe pedir el archivo (arts. 405 y ss.); contra la petición de archivo cabe oposición de la persona ofendida por el delito pretendiendo se practiquen investigaciones supletorias (art. 410.1)¹³⁸.

Además de lo enunciado más arriba, caben argumentos oponibles a la admisión de la oportunidad -siendo radicalmente rechazable, y permítaseme reiterarlo, su indiscriminada acogida-. Tal vez no sea el menos importante -aunque estemos ante un imperativo necesitado de estudio- el de que conspira contra la publicidad stricto sensu, constitucionalmente exigida en el art. 24.2 CE, de la que, por cierto, se ha llegado a decir, por autores como Couture, que forma parte "...de la esencia del sistema democrático de gobierno"¹³⁹,¹⁴⁰.

Algunas consecuencias de la oportunidad colisionan con determinadas manifestaciones del principio de publicidad. Así acaece con "el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas", art. 24.2 CE (o a ser oído "públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial", art. 14.1 del PIDCP o, en expresión del art. 6.1 CEDH, "...a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable"). Desde el momento y ahora en que es factible el que, previa conformidad entre MF y presunto autor del mismo, se llegue a acuerdos¹⁴¹, bien sobre la calificación jurídica de los hechos (con miras a una inferior pena), bien incluso para no promover la acusación o a fin de solicitar un sobreseimiento (transacciones que muy acertadamente son calificadas en los Estados Unidos de Norteamérica de "negociar a la sombra de la ley"¹⁴²), se dispone del objeto del proceso penal, y se corre el riesgo de sustraer al público el conocimiento, de la comisión y del castigo, conforme a la ley de ilícitos penales¹⁴³, sin parar mientes, además, en que puede llegar a imponerse una sanción punitiva sin que el acusado haya sido oído y vencido en juicio¹⁴⁴. ¿No nos estamos olvidando de que los derechos fundamentales son imprescriptibles y permanentes (STC. 7/83, de 14 de febrero, 58/84, de 9 de mayo), irrenunciables (STC. 5/81, de 13 de febrero), de mayor valor (o en terminología anglosajona, que ocupan una "preferred position"¹⁴⁵, STC. 66/85, de 23 de mayo, 115/87 de 7 de julio), que son derechos que especialmente han de ser garantizados por los Tribunales -como viene determinado, amén de en nuestra Primera Norma, en el art. 7.1 LOPJ (STC. 2/87 de 21 de enero, 148/ 88, de 14 de julio)-, etc.?¹⁴⁶-¹⁴⁷.

Además de las críticas ya planteadas, el principio de oportunidad supone, aun desde su no torpe aplicación, una indudable erosión de la seguridad jurídica, aunque no sea más que por las implícitas, a la vez que consustanciales, carencias en él de previsibilidad y generalidad. El uso de "Generalklauseln" en las normas legales que "regulan" el principio de oportunidad, como puede verse, v.gr., en el parágrafo 153 de la StPO: "...wenn... und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht..."¹⁴⁸. (Podrá no perseguirse el delito "cuando... no concurriera interés público"). (De modo expreso importa hacer constar que basta para no perseguir delitos de escasa importancia "Geringfügingkeit", con que el Tribunal apruebe la decisión de Fiscalía, sin que se dé entrada en este 153 al acusador particular¹⁴⁹'¹⁵⁰), refuerza la preindeterminación, decisiva en la inseguridad y, también, en la discriminación jurídicas que dimanan de la oportunidad¹⁵¹. La seguridad jurídica exige, entre otros extremos, la confianza del ciudadano que percibe la igualdad en la aplicación del Derecho Penal, y en tal confianza se erige la supervivencia de la Administración de Justicia¹⁵² y la exclusión de la autodefensa.

Quizá, tras esta sucesiva aportación de argumentos, prima facie equivalentes, pudiera concluirse este apartado esbozando una serie de reflexiones sobre el principio de oportunidad.

La Primera Norma persigue el ejercicio y lógico desarrollo de los bienes jurídicos constitucionalmente acogidos, que podrán verse lesionados por el delito. El Estado, y más concretamente el MP, no puede hacer dejación, por prudencia o pragmatismo, de su deber de perseguir estas infracciones para su legal sanción, ya que con ello conculcaría la Constitución material como también la potestad y autoridad de los órganos jurisdiccionales basadas en la exclusividad y especialización de su función jurisdiccional (117 CE y art. 1 y 2 LOPJ). Por razón de Estado, en cualquier dimensión no cabría el incumplimiento del deber de impartir justicia en la forma jurídicamente regulada¹⁵³, lo que sería inconsecuente con el carácter constitutivo de la norma positiva por antonomasia que es la Ley Suprema¹⁵⁴. Es, por tanto, radicalmente rechazable la alternativa de aplicar o inaplicar la ley cuando se conculcan los bienes jurídicos cuya protección es objetivo constitucional. Contrariamente no es indeseable un conocimiento tópico mediante el que pueden apreciarse otros elementos objetivos para la actualización y mejor interpretación normativas, traducible, en último extremo, en la opción de aplicar, dentro del imperativo de la proporcionalidad, una u otra pena, o la misma pena en mayor o menor grado.

Pretender, en principio y aún bajo pretexto de operatividad -que sólo existe como tal razón de Estado-, la posibilidad de dejar impunes lesiones contra los bienes acogidos en la Primera Norma, no encuentra justificación alguna. Y no se olvide que en nuestro sistema judicial rige el nemo iudex sine actore, por lo que la no promoción de la acción por el MF puede dar lugar -en ausencia de acusador particular o popular- a la falta del presupuesto exigible para la actuación jurisdiccional de la ley (ne procedat iudex ex officio ).

El principio de oportunidad choca contra el principio de igualdad stricto sensu. Si el de igualdad prohíbe la arbitrariedad subjetiva menos puede concebirse que admita la arbitrariedad institucionalizada y ello es lo que supondría la aceptación de desigualdades jurídicas establecidas. La oportunidad es consecuencia de una dejación constitucional previa (que debería obviarse con una mejor institucionalización democrática y representativa, como asimismo del subsiguiente aparato de las funciones estatales) que se intenta paliar con una mayor desconstitucionalización. Sería aceptable un planteamiento tópico pero siempre por motivos externos o, en su caso, en régimen de excepción, que lógicamente habría de ser reconocido por la autoridad competente y que en absoluto podría institucionalizarse¹⁵⁵.

5. Breve consideración del Ministerio Fiscal en los Estados Unidos de Norteamérica

La Constitución española, también en su art. 124, proclama que "el Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica...". El criterio de la jerarquización de los funcionarios integrantes del Ministerio Público español viene también acogido en su estatuto regulador al determinar (art. 22.2) que el Fiscal General del Estado ostenta la jefatura suprema del MF y su representación en todo el territorio español. A él, sigue diciendo, corresponde impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institución y, en general, la dirección e inspección del Ministerio Fiscal (lo que se confirma también en el art. 25¹⁵⁶). Se ve interiormente reforzado el criterio jerárquico en el 22.3: "El Fiscal Jefe de cada órgano ejercerá la dirección del mismo y actuará siempre en representación del MF bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General del Estado"; también en 22.4 al corresponder "...al Fiscal jefe la dirección y jefatura de la Fiscalía respectiva"; en el art. 23: "los miembros del MF... actuarán siempre... por delegación de su jefe respectivo", etc.

Tal férrea jerarquización debe sin embargo entenderse desde los argumentos siguientes:

a) El sometimiento a la legalidad, en todo caso omnicomprensiva del MP y de su actuar. La ineludible observancia de la Ley crea el derecho-deber de todos y cada uno de los integrantes del MF de no dictar ni acatar ninguna instrucción u orden contraria a la misma.

b) La dependencia jerárquica como exigencia organizativa es comprensible desde la unidad que determina su total configuración y actuar; es decir, el MF es único en y desde la pluralidad personal que lo integra, permisiva de la indivisibilidad y fungibilidad por las que "los funcionarios del MF actúan en representación de la institución, ...pudiendo ser sustituidos entre sí sin que se quebrante la identidad de la representación y sin que repercuta en la validez del acto realizado"¹⁵⁷.

Indefectiblemente, la unidad organizativa atiende a permitir la unidad de actuación, que comporta la uniformidad interpretativa del MF frente a la libre intelección normativa que caracteriza al juez. En este último punto se entiende la afirmación constitucional de la imparcialidad del MP: por cuanto actúa según ley, y la independencia del juez: no sometido ni extra ni intra a ningún otro órgano o autoridad.

c) Dicha jerarquización normativa ha de modularse en cuanto referida a un órgano constitucional -y no sólo estatal¹⁵⁸-, cuyo fundamental quehacer viene trazado en la Primera Norma, de la que recibe su legitimidad. La expresión del 124.2 CE: "El MF ejerce sus funciones por medio de órganos propios..." autoriza en su compleja hermeneusis su atinencia a la autonomía organizativa del MF, explícitamente mediatizada por la potestad gubernativa de proponer -oído el CGPJ- el Fiscal General del Estado. El origen político de la designación del Fiscal General, al menos teóricamente, no debería convertirle en servidor gubernamental, lo que contradiría su sometimiento a la Ley a la que ante todo debe acatamiento y para cuya realización ha de actuar, en especial, deduciendo las oportunas acciones ante los Tribunales de Justicia. Empero, y según se reconoce por los propios tratadistas¹⁵⁹, el hecho cierto de que el nombramiento y cese del Fiscal General del Estado corresponda al Gobierno de turno, crea unas expectativas de dependencia sólo superables en un sistema de designación más objetivado, en todo caso de difícil armonización con el vigente 124.4 CE.

d) Obviando la imprescindible intervención gubernamental en la propuesta del Fiscal General del Estado, podría pensarse que no hay apoyo ni para entender que el MP sea órgano de representación del Ejecutivo ni correa de transmisión, pues al gobierno sólo puede interesar del Fiscal General del Estado la promoción de las actuaciones pertinentes ante los Tribunales, en orden a la defensa del interés público (art. 8.1 Estatuto Orgánico del MF español). El vocablo "sólo" responde a dos aspectos: de un lado, a que la autonomía funcional del MF y el principio de dependencia jerárquica, determinan de consuno que, salvo de sus superiores jerárquicos, ningún miembro del MF pueda recibir órdenes o indicaciones relativas al modo de cumplir sus funciones (art. 55 Est. Org. MF), con lo que eventualmente habrán de canalizarse a través del Fiscal General del Estado; de otro lado, el mencionado art. 8.1 del citado Estatuto Corporativo limita la potestad gubernamental a interesar la promoción de actuaciones ante los órganos jurisdiccionales y a las hipótesis en que resultare afectado el "interés público". Siendo claro el primer aspecto, no lo es por el contrario el segundo, requiriendo interpretación tanto en lo que signifique "interesar" como en lo que haya de entenderse por "afección del interés público"¹⁶⁰.

El verbo interesar no es equiparable a ordenar. Si así fuere, exigiría una dependencia orgánica omitida actualmente por la norma, que únicamente prescribe que la comunicación del gobierno con el MF habrá de llevarse a cabo por conducto del Ministerio de Justicia, a través del Fiscal General del Estado, sin perjuicio de la facultad reconocida al Presidente del gobierno de dirigirse directamente al mismo (vid. art. 9 Est. Org. MF). Se refuerza esta lectura en pro de la no supeditación y, por ende, de la no vinculación del Fiscal al Poder Ejecutivo, según destaca Alamillo¹⁶¹, por el hecho de que el Fiscal General del Estado es competente para tomar acuerdo '"sobre la viabilidad o procedencia de las actuaciones interesados (a cuyo fin) deberá oír a la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo', órgano de asistencia al mismo en materia doctrinal y técnica... lo que dado el alto valor de la opinión de dicha Junta, parece que debe influir poderosamente en el acuerdo del Fiscal General del Estado".

Citando Alamillo la Circular núm. 1 de 1983, de 12 de enero, de la Fiscalía General del Estado, transcribe el texto en el que, después de afirmar que el MF está "ineludiblemente comprometido en la defensa de la legalidad", se recordaba también "el acatamiento a la línea de actuación política aprobada en las urnas" y que "el gobierno es el órgano activo por excelencia con facultades para interpretar y promover el interés público" y que "el MF debe pensar cuidadosamente las razones que parecen aconsejar la resistencia a los requerimientos del gobierno para el ejercicio de acciones, 'porque todo ordenamiento jurídico complejo contiene zonas de índole opcional, tanto en el terreno de los intereses privados con el de los públicos, y, en lo que concierne a éstos, el gobierno es el legitimado para realizar las opciones que hayan de hacerse valer ante la Justicia con carácter prioritario"'¹⁶².

Creo que estas breves líneas son suficientes para traslucir el significado de la relación de la Fiscalía con el Ejecutivo.

6. El fiscal investigador

Apuntados algunos de los rasgos que infraestructuran la máxima constitucional de la dependencia jerárquica, y su realidad práctica, y esbozados algunos de los problemas que connota el principio de oportunidad, señaladamente en cuanto a la iniciativa de la persecución penal, tal vez fuere interesante considerar algunos de los aspectos inmanentes a la vigencia de la oportunidad en los Estados Unidos de Norteamérica, en que ha adquirido decisiva concreción en institutos tales como el "Plea Bargaining"¹⁶³ y "Plea guilty"¹⁶⁴. Avanzaré que la oportunidad que estos institutos traslucen, presuntamente en pro del inculpado, en verdad testimonian la incapacidad estatal de satisfacer el derecho a una Justicia orgánicamente independiente y funcionalmente imparcial, reducida desde imperativos de prevención general a cumplir en su calidad de espectáculo una función claramente discriminadora. El modelo norteamericano en el que los acuerdos MF y Defensa ocupan predominante posición, a espaldas de lo que la ley contempla, ofrece en relevantes extremos un sustitutivo más barato y rápido en pro de la tutela y mantenimiento de una paz social concreta, dibijando así un tipo procedimental poco recomendable en general para ser imitado.

Reiteraré que el derecho norteamericano es el modelo en sensible medida lamentablemente importado, en atención precisamente a lo que tiene de más rechazable, por las legislaciones procesales continentales europeas (así, en especial, por la alemana, con menor intensidad por la italiana y más levemente por la portuguesa). Me refiero a que se crean las condiciones para eludir el proceso penal en cuanto tal: en pro de una versión abreviadísima, sumaria, rápida o, incluso, circunscrita a la confirmación o ratificación de lo acordado entre defensa y acusación, desde planteamientos con principal apoyo en los econometristas y que han venido ganando terreno ante exigencias como la celeridad, simplicidad y, aun no queriéndose reconocer explícitamente entre nosotros, disminución de los costes del proceso.

El MF norteamericano -que en gran medida domina el proceso penal¹⁶⁵, confirmando la desigualdad de las partes- goza de la posibilidad de bordear el juicio por jurado e incluso el "bench trial" en pro del "plea bargaining" o del "guilty plea", favoreciendo de este modo su imagen social de eficiencia, aconsejable para su confirmación o ascenso políticos. Puede jugar el MP¹⁶⁶ con la gravedad de la acusación o cambiar la naturaleza de los cargos para evitar sus connotaciones socialmente infamantes (a costa de alterar el hecho justiciable en ambas hipótesis), e incluso puede retirar o no formular acusación a través de la moción prejudicial "to dismiss" -que aunque requieran en algunas jurisdicciones estatales y en el circuito federal la aprobación de los Tribunales, en la generalidad de los casos se autoriza casi automáticamente-. Puede emplear además otras tácticas para lograr que el imputado renuncie a su derecho al debido proceso: amenazarle con agravar el inicial "indictmen"¹⁶⁷ instando la aplicación de las normas de la reincidencia, traducible en su reclusión a perpetuidad. En la Sentencia de la Suprema Corte Federal Bordenkircher v. Hayes, se estimó legítimo el interés del MP y plenamente constitucional la táctica por él empleada¹⁶⁸. Este puede hacer uso también de otros medios, como el "bluffing"¹⁶⁹ (sobredimensión de los cargos), para inducir al inculpado a declararse culpable o a aceptar la propuesta de la acusación, para lo que se verá favorecido con la asistencia de letrados poco motivados o con poca experiencia.

Estos institutos norteamericanos que excluyen o condicionan el proceso y así la libertad valorativa y aplicativa judicial, y que suponen neta expresión de la oportunidad, no deben ser justificados indiferenciada y apriorísticamente, por el hecho de que requieran con mayor o menor intensidad la aprobación judicial¹⁷⁰ ni tampoco por el hecho de que logren evitar la total impunidad del infractor. Se dice que lo importante socialmente es el castigo, aunque sea inferior, o aun distinto, del que correspondiere a la entidad del hecho justiciable, si con ello se soslaya el proceso reduciéndose el número de asuntos pendientes con el subsiguiente ahorro de tiempo y dinero. Respecto de la convalidación judicial del acuerdo, es menester tener presente que en la práctica norteamericana¹⁷¹ hay una inercial tendencia a aprobar los acuerdos logrados en el "guilty plea", explicable desde un doble objetivo: evitar o minorar el control que legislativamente se pretende imponer a su poder discrecional en la determinación de la sentencia y desplazar determinados usos de otros sujetos intervinientes en la práctica criminal, señaladamente la policía. Y que esto es cierto viene además confirmado por la tarea del juez que para la Corte Suprema, S. McCarthy v. United States, consistiría en comprobar que el acusado cometió un delito al menos tan grave como el que está dispuesto a confesar, lo que en modo alguno tampoco supone inconveniente por cuanto en la S. People v. Israel se recurrió a una ficción, dulcemente calificable de extralegal, como era la de admitir en una hipótesis primeramente tipificada de tentativa de asesinato la de, y lo digo textualmente, "tentativa de homicidio preterintencional". En la práctica se tiende más que a comprobar la certeza del hecho justiciable, a verificar si el reconocimiento o conformidad ha sido voluntario y racional (inteligente¹⁷²), olvidando el asegurarse de que la declaración de culpabilidad y subsiguiente condena responde a unos hechos ciertos. Divergen pues el interés por la Justicia en la negociación y el interés de la Justicia en la condena.

He de señalar que prima en la jurisprudencia norteamericana la concepción subjetiva, reduciendo la ponderación del juez sobre el acuerdo o declaración del inculpado a comprobar su aptitud o capacidad mental para comprender las consecuencias de su decisión. Excepcionalmente en el caso Sanders v. U.S. (1962), se valoró la capacidad del acusado al declararse culpable y se estimó que había sido drogado durante su estancia en prisión en espera de juicio a consecuencia de su historial de adicción y bajo prescripción médica. Tal circunstancia justificó que el condenado impugnara la Sentencia basada en su conformidad por su disminuida capacidad mental en el momento de prestar declaración; hay no obstante una reiterada jurisprudencia que afirma que tal circunstancia por sí misma no sería bastante para invalidar su declaración (Toler v. Wyrick, People v. James, etc.).

Cabe deducir de todo lo expuesto que rechazo una indiferenciada vigencia del principio de oportunidad. Asimismo, muestro mi desconfianza ante los más significativos rasgos del procedimiento de los Estados Unidos de Norteamérica, siguiendo en ello la tendencia cada vez más fuerte de la propia bibliografía¹⁷³- que viene afirmando la sistemática injusticia que connota (Kipnis¹⁷⁴) la incapacidad para propiciar una justa e instruida política resolutoria (Yale Law Journal¹⁷⁵), la existencia de un indefinido riesgo a que inocentes se confiesen autores del delito por el que se procede (Newman, "Commission on Law Enforcement and Administration of Justice", Alschuler¹⁷⁶), la reducción, motivada por el "plea bargaining system", del efecto preventivo de las leyes penales, al restarles credibilidad (Nacional Advisory Commission¹⁷⁷) y respeto (Fine, Enker¹⁷⁸), etc. Las posturas en pro de la reforma del sistema procesal penal y, más concretamente de la limitación del poder del MP norteamericano, se vienen generalizando en torno a un acercamiento al sistema continental¹⁷⁹.

Estas premisas van a condicionar por consiguiente mi análisis del fiscal investigador¹⁸⁰

Hic et nunc la configuración normativa del MF nos lo muestra dependiente de la legalidad, jerárquicamente estructurado y, de manera prevalente, orientado a promover la acción de la Justicia. Tal vigente diseño no parece compadecerse con las repercusiones del principio de dependencia jerárquica bajo el control del Fiscal General del Estado, sin perjuicio de la mayor o menor autonomía de éste respecto del gobierno. Tampoco parece ostentar el perfil exigible en la etapa previa al enjuiciamiento de los delitos, para la que se adecúa mejor la autoridad judicial.

En la actual legislación española, la instrucción se orienta de modo inmediato a preparar el juicio oral (art. 299 LECrim), lo que no es reducible a la recolección de datos bastantes para elaborar y deducir la acusación. El propio art. 299 LECrim previene que "Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Es pues su objetivo básico: establecer si concurren o no indicios bastantes para estimar la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito; determinar el autor o autores de los mismos y adoptar las medidas cautelares reales y personales precisas para el aseguramiento de personas y bienes¹⁸¹. En este cometido, atribuido ya históricamente al juez, debe éste acopiar por consiguiente tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado; es decir, parafraseando el art. 326 LECrim, todo lo que pueda utilizarse para la acusación como para la defensa del inculpado.

No cabe duda que es menester, de un lado, para la óptima virtualidad de la persecución criminal y plena satisfacción del inherente general, la facultad residual del inquisitivo de incoar ex officio las actuaciones penales (arts. 303 en relación con 106 LECrim)¹⁸², sin perjuicio del reconocimiento al MF de la facultad de "...inspección directa de los sumarios de los delitos públicos" (arts. 306 en relación, entre otros, con el 308 LECrim)¹⁸³, y, que asuma la investigación delictiva, antecedente necesario del juicio oral, un órgano independiente que en cuanto tal actúe de modo imparcial, tutelando las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos restringibles, de conformidad con el criterio de proporcionalidad, únicamente en las hipótesis y grado en que las concretas necesidades de persecución penal así lo exigieren (en expresión del BVerfG: "Bedürfnisse der Strafverfolgung"). Pero no se piense que la esfera jurídica básica sólo resulta desconocida mediante actuaciones concretas, tendentes a limitar individualizadas exigencias constitucionales (inviolabilidad del domicilio, libertad personal, secreto de las comunicaciones); por el contrario, el mero hecho de ser sujeto pasivo de una pesquisa ya comporta, al menos, una inquietación personal sólo justificable en la medida e intensidad en que viniere estando motivada por las resultas de las investigaciones. Prueba de ello es que el legislador español reconoce el irrenunciable derecho a ser asistido de Abogado a quien se impute un acto punible aunque no se haya decretado actuación singular lesiva directamente de derechos fundamentales stricto sensu (arts. 118 y 788 LECrim). Debe agregarse también que en la etapa instructoria decidir o excluir la práctica de unas diligencias u otras, e ítem más la continuación de las investigaciones, conlleva importantes enjuiciamientos jurídicos"¹⁸⁴. Lo importante en consecuencia no es jugar con las palabras pretendiendo equívocamente diferenciar investigación" e instrucción: la primera comprensiva de todas las diligencias preparatorias del juicio oral y la segunda constituida por las actuaciones jurisdiccionales irrenunciables siempre que se pretenda desconocer el núcleo personal constitucional-mente delimitado. En verdad, el control y dirección de la investigación no debe escindirse de las decisiones sobre procedibilidad y medidas cautelares, conjuntamente a detentar por el juez¹⁸⁵.

La solución para desapoderar al juez podría estar, como destaca Fairen¹⁸⁶, en judicializar al MF o en desjudicializar el sumario, soluciones ambas insatisfactorias. No contribuye a admitir un fiscal investigador: su discutida y discutible naturaleza y su indiscutida dependencia -aun dentro del amplio campo discrecional que en muchos casos ofrece la ley-; que superada la confusión entre el juez que instruye y el que decide, en el MF podrían coincidir investigación y acusación (ello en la unidad de acción y en la uniformidad hermenéutica de la ley); que sospechosamente la defensa del fiscal investigador viene unida al reconocimiento de un margen de apreciación, de la "oportunidad" de perseguir los delitos, con lo que se debilita precisamente la imparcialidad que de él se predica, imparcialidad que implica sometimiento a la ley y no la conveniencia de promover o no la acción de la Justicia¹⁸⁷; que en la práctica la investigación sería asumida por la policía, etc.

No de menor importancia es el contrasentido en que incurren quienes defienden que la exclusión del juez propicia su más independiente dedicación a las tareas de "juzgar y ejecutar lo juzgado". Sin reiterar que la investigación supone decidir, se soslaya que al limitar la intervención del juez a extremos jurídico-fundamentales, o bien se le facilita el pleno acceso a las actuaciones para poder resolver con pleno conocimiento de la causa, con lo que resulta "contaminado" a efectos de su definitivo enjuiciamiento, o bien lo que se persigue es un juez que de modo automático se circunscriba a homologar las medidas fiscal o policialmente pedidas, con lo que malamente podrá cumplir con su misión de tutela jurídico-fundamental.

La instauración del fiscal investigador no conlleva, pues, reforzar el acusatorio¹⁸⁸ -pese a lo que viene afirmándose- y, según resalta Fairen¹⁸⁹, atribuir al MF el monopolio de iniciar el proceso penal -"su oportunidad"- altera el concepto de Estado acogido en la vigente Constitución española de 1978.

No debo concluir este apartado sin hacer alusión al menos a la subrepticia entrada del Fiscal investigador en el Ordenamiento Procesal Penal español. De este modo se ha consagrado por la LO 4/1992 de 5 de junio de los Juzgados de Menores¹⁹⁰ en la que simultáneamente se suprime la acción popular. Nuestro legislador ha utilizado así la vía de la jurisdicción de menores, inmediatamente, para eludir cualquier temor de parcialidad del juez que al mismo tiempo pudiere ser competente para "investigar" y decidir (vid. Stedh Nortier contra Países Bajos, de 24.8.1993), pero mediatamente, acaso también con miras a crear un precedente cuya consolidación va a verse libre de críticas doctrinales, precisamente por el abandono en que se encuentra este orden procesal que viene siendo en general ignorado por la literatura¹⁹¹.

III

7. Ministerio Fiscal y Poder Judicial

La posición del Ministerio Público, en especial respecto del Poder Judicial, es un tema de profundo debate en España. Los mismos defensores de su aproximación a la magistratura stricto sensu reconocen las dificultades existentes para llegar a conclusiones firmes acerca de esta "compleja e imprecisa institución". Alamillo afirma la imposibilidad de determinar con exactitud su naturaleza jurídico-política y su preciso encuadramiento en el conjunto de los poderes del Estado, lo que viene dificultado, sobre todo, por la ambigüedad constitucional de su configuración en la que, salvo su sanción como órgano constitucional, no se hace mención alguna a su ubicación institucional. Hay autores que critican el 124 CE por la incapacidad del Constituyente de desprenderse de las imperfecciones e imprecisiones de la figura¹⁹². Martín Pallin explica su ambigua regulación constitucional como medio de evitar "las consecuencias político-constitucionales que se derivarían, por pura coherencia, de cualquier fórmula que precisase sus rasgos esenciales"¹⁹³.

Ciertamente su normativa reguladora omite toda referencia a las viejas tareas de "representar al gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial o con la Administración de Justicia" o la de ser "órgano de comunicación entre los poderes Ejecutivo y Judicial". De aquí autores como Alamillo, y más radicalmente Marchena¹⁹⁴, deducen que con ello se rompen los lazos de subordinación funcional del MF respecto del Ejecutivo, Poder éste que no podrá más "ordenar o dar instrucciones" sino sólo "interesar" -no vinculadamente pues- la acción del MP. Sin volver sobre este extremo, ya suficientemente debatido más arriba, importa de pasada rechazar el literal sentido que se quiere dar al art. 2 del Est. Org. del MF por el que "El MF (está) integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial...". Jiménez-Blanco explica que se "ha querido decir que dentro de lo que orgánicamente se entiende por Poder Judicial... se distingue una 'función específica' encomendada a unos órganos 'ad hoc' que son los del Ministerio Fiscal"¹⁹⁵.

Llama la atención la bifronte tendencia prevalente en la carrera fiscal, de un lado, a fundirlo con la magistratura y, de otro, a que se le reconozca una autonomía sancionadora de un status propio y así diferenciado del Ejecutivo y del Judicial.

Su identificación con la judicatura viene motivándose en las múltiples interferencias existentes: las relaciones orgánicas son abundantísimas entre las dos carreras (disfrutan de igual régimen de ingreso, situaciones administrativas, incompatibilidades, etc., así art. 33, 34, 42, 46, 47, etc., Est. Org. MF); tiene encomendada el MF velar por la independencia de los tribunales (arts. 124 CE y 435 LOPJ); pueden los Fiscales formar parte del CGPJ (112.2 LOPJ); se prevé en el art. 156 LOPJ -relativo al funcionamiento de las Salas de gobierno y régimen de sus actos- que se solicite el dictamen del MF en aquellos asuntos en los que deba intervenir o en los que la índole de los mismos lo hagan conveniente; etc. La permeabilidad entre fiscalía y magistratura, con separación de funciones y órganos de gobierno respectivos, sería la consecuencia felizmente pretendida, en que, singularmente el MF, tendría decisiva intervención en los de los jueces¹⁹⁶ reclamándose a semejanza del sistema italiano una presencia institucionalizada del Fiscal General del Estado en el CGPJ.

A mi modo de ver, la concesión de una mayor autonomía a los fiscales, en modo alguno, puede ni debe conducir a su identificación con la magistratura ni tampoco a sostener que, por "simpatía", adquieren la independencia que caracteriza necesariamente al juez. Es bueno que gocen de un margen de decisión bastante para que en el ejercicio de su constitucional cometido cumplan y hagan cumplir la legalidad, sin que por ello tenga precisamente que desdibujarse su específica tarea, con mayor o menor precisión históricamente delimitada. También es en esta línea recomendable institucionalizar la permanencia durante períodos concretos en las jefaturas y aun en el desempeño de la Fiscalía General, lo que tampoco debe absolutizarse, pues la práctica sugiere que el deseo por "seguir siendo o estando" es bastante en ocasiones para determinar conductas.

Finalizaré estas reflexiones sobre el papel a desempeñar por el MP en el proceso penal, en su relación con el juez, insistiendo en la conveniencia de mantener hic et nunc el vigente sistema por el que se atribuye a un juez, al juez instructor -diferente en todo caso del decisor- la investigación sumarial, sin perjuicio de un matizado reforzamiento de la autonomía del MF en pro de la imparcialidad de su actuar. La concesión al MP de las "mismas" garantías predicadas del juez¹⁹⁷ eliminarían mis reticencias al fiscal investigador, hipótesis en la que por cierto habrían de afrontarse cuestiones como la de su vigente fungibilidad individual; de este modo tendrían que separarse fiscal investigador y fiscal acusador, según exigió el TEDH en su sentencia de 23 de octubre de 1990 (caso Huber contra Suiza)¹⁹⁸, Brincat contra Italia (STEDH de 26 de noviembre de 1992), etc.

NOTAS

¹ Abreviaturas utilizadas: Auflage (Aufl: Edición); Bundesverfassungsgericht (BVerfG: Tribunal Constitucional alemán); Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 22.11.1969 (PSJCR); Constitución Española (CE); Convenio Europeo para la protección de le Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 CEDH); Constitución Italiana (CIt.); Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 (DUDH Fundamento Jurídico de la sentencia (FJ); Ley Fundamental de Bonn (Grund Gesetz: GG); Gerichtsverfassungsgesetz (Ley Alemana de la Judicatura de 19.4.1972, con modificaciones posteriores Journal of Criminal Law & Criminology (JCLC); Juristische Rundschau (JR); Juristische Zeitung (JZ); Ley de Enjuiciamiento criminal, española (LeCrim); Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, español (LOPJ); Monatschrift für deutsches Recht (MDR); Ministerio Fiscal (MF); Ministerio Público (MP); Neue Juristische Wochenschrift (NJW); Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ); PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966); Revista de Administración Pública (RAP); Repertoire de la Jurisprudencia del TJCE (Rep); Revista Española de Derecho Administrativo (REDA); Revista Española de Derecho Constitucional (REDC); Revista General de Derecho (RGD); Revista General de Legislación y Jurisprudencia (RGLJ); Revista Iberoamericana de Derecho Procesal (RIberDP); Revista de Instituciones Europeas (RIE); Revista Jueces para la Democracia (JD); Sentencia, Sentencias (S, Ss); Strafprozessordnung (StPO: Ley procesal penal alemana); Tribunal Constitucional español (TC); Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH); Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE); Tribunal Supremo español (TS); Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP); Zeitschrift für die gesami Strafrechtswissenschaft (ZStW).

² De este modo, en Alemania, mediante la "Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und der Gerichtsverfassungsgesetz" (Die Kernestrafprozessreform), de 19 de diciembre de 1964 y, sobre todo, con la "Grosse Strafverfahrensreform" de 29 de noviembre de 1974 en vigor desde el 1 de enero de 1975 (Vid. sobre esta última PEDRAZ PENALVA, E.: "La reforma procesal penal de la República Federal alemana de 1975", en Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal, 1976, núm. 2-3, pp. 648-703); en Portugal con la Ley núm. 43/1986 de 26 de septiembre y Decreto-ley 78/87 de 28 de febrero, por el que se promulga el nuevo Código de Processo Penal; en Italia con el reciente Codice di Procedura Penale aprobado por Decreto de la Presidencia de 22 de septiembre de 1988, y, en España, aunque con menor intensidad, por medio de Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal, con la Ley Orgánica 10/1992 de 30 de abril de medidas urgentes de reforma procesal y con LO 4/1992 de 5 de junio, reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores.

³ Y como se verá junto a institutos que contribuyen a definirle como dominus del proceso penal, entre los que ocupa una relevante posición el "plea bargaining system", con objeto, en último término, de introducir más o menos subrepticiamente el "principio de oportunidad" con todo lo que connota. Así, más o menos críticamente, destacan la prevalencia del MF y el uso del "Plea bargaining system", entre otros muchos, autores como ALSCHULER, A.W.: "The Prosecutor's role in plea bargaining", en 36 The University of Chicago Law Review, 1968, THOMAS/FITCH: "Prosecutorial decision-making", en 13 The American Criminal Law Review, 1976, FRIEDMAN, M.: "The Prosecutor: A model for tole and function", en Washington University Law Quaterly, 1978, WEBB/TOROW: "The Prosecutor's function in sentencing", en 13 Loyola University Law Review, 1982, CUMMINGS, S.A.: "Unleashing the Prosecutor's discretion", en 20 American Criminal Law Review, 1983, LEONARD, M: "The Prosecutor's Discretion: out of the closet -not out of control", en 63 Oregon Law Review, 1984, SCHULHOFER, S.J.: "Is plea bargaining inevitable?", en 97 Harvard Law Review 1984, JACOBY, J.E.: The American Prosecutor: A searchfor identity, Lexington, 1980, GERSHMAN, B.L.: "The Prosecutor as a Minister of Justice'", en 60 New York State Bar Journal, 1988, LA FAVE/ISRAEL: Criminal Procedure, St. Paul (Minnesota), 1992, etc., y, en especial, el trabajo de CABEZUDO RODRÍGUEZ, NICOLÁS: El Ministerio Público y el "Plea bargaining system' en los Estados Unidos de Norte américa, Valladolid, 1994, pendiente de publicación, reciente, amplio y profundo estudio sobre el tema.

⁴ De este modo ya MONTESQUIEU, L'Esprit des Lois (manejo la edición siguiente: Texte établi avec une introduction des notes et des variantes par G. Truc, Paris, Garnierr, 1949, 2 tomos) en el Libro XI "La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans les États modérés; elle n' y est que lorsque'on abuse pas du pouvoir, mais c'est une experiénce éternelle que tout homme qui a du pouvoir est portes à en abusen ...il faut que, par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir". Sobre la concepción de este autor a la luz de la interpretación política y con crítica de la jurídica o separatista, véase PEDRAZ PENALVA, E.: "De la jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquie", en Rev. de Administración Pública 1976, 79, también en Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, Akal, 1990, pp. 9 y ss.

⁵ Cfr.KUNIG, P.: Das Rechtsstaatsprinzip, Tübingen, 1986.

⁶ Cfr. BACHOF, O.: Jueces y Constitución, Madrid 1985, pássim. De imprescindible manejo para entender los derechos fundamentales es la obra de BÖCKENFÖRDE, E.: Escritos sobre Derechos Fundamentales, Baden-Baden, 1993.

⁷ Así en el art. 117 1 y 3 CE, 92 en relación con el 101.1 de la GG ("Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut; ..." (El Poder Judicial está atribuido a los jueces); "...Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden" (Nadie podrá se sustraído a su juez legal). [Vid. HOLTKOTTEN, H.: Kommentar zur bonner Grundgesetz, Hamburg, 1971, MAUNZ/DÜRIG Grundgesetz, München und Berlin, 1964, MARX, E.: Der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. I. Satz 2 Grundgesetz, Berlin, 1969, ACHENBACH: "Staatsanwalt und gesetzlicher Richter -ein vergessenes Problem?", en Festschrift für Wassermann, 1985, etc.]; en el art. 104 de la Constitución italiana de 1947 que establece que "los jueces son independientes y sólo están sometidos a la ley"; en Francia, en el art. 64 de la Constitución de 1958, se previene que "El Presidente de la República es el garante de la independencia judicial".

⁸ Ya KELSEN, H., Teoría general del Derecho y del Estado, México, UNAM, 1979, p. 326, planteó que "los jueces son, por regla general, 'independientes', esto es, están sujetos solamente a las leyes y no a las órdenes o 'instrucciones' de órganos superiores, judiciales o administrativos".

⁹ Liberalmente, la vinculación judicial a la ley comportaba previsibilidad, asegurando al individuo un ámbito de libertad frente a cualquier interferencia del Estado.

¹⁰ Para un sector de la literatura alemana el art. 97.1 GG consagra la independencia material (en el sentido de libertad del juez frente a las instrucciones del Ejecutivo) y la personal referida a su inamovilidad y remuneración). Así vid. STEIN, E.: Derecho Político, Madrid, 1973, p. 106.

¹¹ Más ampliamente sobre la independencia vid. SIMON, D.: Die Unabhägigkeit des Richters, Darmstadt, 1975, WASSERMANN, R.: Die richterliche Gewalt, Heidelberg, 1985, PEDRAZ PENALVA, E.: "Sobre el "poder" judicial y la Ley Orgánica del Poder Judicial", en Rev. de Documentación Jurídica, número monográfico dedicado a la LOPJ, 1984, T. XII, vol. 1, también en Constitución Jurisdicción y Proceso, cit., pp. 141 y ss., desde una perspectiva constitucionalista, REQUEJO PAGES, J.L.: Jurisdicción e independencia judicial, Madrid, 1989, etc.

¹² Sigue siendo de imprescindible uso de la obra de ABENDROTH/FORSTHOFF/DOEHRING: El Estado social, Madrid, 1986, pássim.

¹³ Para exponer sumariamente esta evolución acudo a mi trabajo "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", en Constitución, Jurisdicción y Proceso, ob. cit., esp. pp. 336-341.

¹⁴ FORSTHOFF, E.: "Los Derechos fundamentales", en El Estado de la sociedad industrial, Madrid, 1971, p. 252, destaca el cambio, con el Estado social, de los Derechos Fundamentales, entendidos inicialmente "...como limitación del Estado, como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales... (hasta llegar ahora en que se conciben) los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los Derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la Constitución..."

¹⁵ De principio de constitucionalidad habla FAVOREU, L.: "Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d'après la jurisprudence du Conseil constitutionnel", en Mélanges Einsenmann, Paris, 1974, pp. 3 y ss.

¹⁶ Del mismo modo que los denominados derechos sociales persiguen idénticos objetivos.

¹⁷ Krüger. H.: Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 12, manifiesta el importante cambio que la Constitución de Bonn supuso: "los derechos fundamentales tenían (en la Constitución de Weimar) una eficacia legalmente contenida, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales".

Respecto a la supresión de la función mediadora de la ley ordinaria entre Primera Norma y actos de ejecución, y en relación a los derechos fundamentales que son directa e inmediatamente aplicables (vid. entre otros, los arts. 9.1 y 53 CE y 5.1 y 7 LOPJ). Cfr. FORSTHOFF, E.: "Concepto y esencia del Estado social de Derecho" en El Estado Social, Madrid, 1986, esp. pp. 84 y ss. y 86 y ss., cfr. con DOEHRING, K.: "Estado social, Estado de Derecho, orden democrático", en El Estado social, cit. esp. pp. 135 y ss.

¹⁸ Aunque refiriéndose a lo acaecido en países occidentales como Austria, Alemania, Italia, etc., CAPPELLETTI, M.; "Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la "justicia constitucional", en REDC, 1.986, 17, pp. 13, 14 y 15. Ha dicho que en ellos "...se ha adoptado una Constitución escrita que debe ser cumplida por todas las ramas del gobierno, (se) han introducido unos límites estrechos al procedimiento de enmienda a la Constitución, amparando de esta manera las nuevas leyes básicas frente a los caprichos de las mayorías pasajeras, (se) ha incluido una declaración de derechos en la Constitución, incluyendo así en la protección de la Constitución a los individuos en su relación con el poder gubernamental; y, por último, (se) ha confiado la aplicación de la Constitución, y de su declaración de derechos, a nuevos o renovados Tribunales judiciales, dotados con importantes garantías de independencia con respecto a los grupos políticos... Es evidente que la Constitución y las declaraciones de derechos ya existían en Francia, Alemania y otros sitios desde hace años. Hasta después de la II Guerra Mundial tendían a ser, sin embargo, unas declaraciones político-filosóficas más que actos de legislación vinculantes. La revolución constitucional -en el pleno sentido de la palabra- ocurrió en Europa sólo con el conocimiento que dio la dolorosa experiencia de que una Constitución y una declaración constitucional de derechos necesitan un sistema judicial para hacerlas efectivas... El éxito de la justicia constitucional como instrumento para la protección de los derechos humanos, y su profundo impacto en la forma de gobierno de democracia libre, ha sido reconocido en Alemania, Austria, Italia y otros sitios... "expandiéndose a países como Grecia, Portugal, España, Francia -con las nuevas tareas y consecuente reconceptualización del "Conseil Constitutionnel"- e incluso a los mismos Estados Unidos de Norteamérica. Debo advertir, no obstante, que aunque gráfica estimo excesivamente lineal la lectura de CAPPELLETTI, Cfr. PEDRAZ PENALVA: "Sobre el 'poder' judicial y la LOPJ", en Constitución, Jurisdicción y..., cit. esp. pp. 165-6.

¹⁹ Sin embargo, simplificaría si no añadiera que, tal reconsideración de la Ley, es susceptible de otras matizaciones constitutivas de importantísimas consecuencias. En el vigente Estado occidental puede detectarse una transformación de la Ley liberal, en su anterior formalidad -en cuanto se detenía en el umbral de la individualidad circunscribiéndose a regular el tráfico de la libertad o autonomía de cada uno-. La Ley es ahora más densa y universal, afectando a la regulación de libertades cada vez más ponderadas y penetrando en ámbitos antes inéditos (de manera indiscutible tal universalidad, en lo que supone de extensión, al menos tendencialmente, a todas las personas, merece una valoración positiva. Las adherencias, afirmadas como precio necesario a ello, son sin embargo gravísimas, según destaco a continuación en el texto). Se ha perdido la perspectiva constitucional del objetivo de la Ley liberal: protección de la autonomía individual, que ahora condiciona o crea, pero olvidando en gran medida que la Ley sólo se legitima como el instrumento más importante para la consecución constitucional del objetivo histórico democrático, que teóricamente ha de ser producto de las voluntades de todos, en la medida en que proteja los derechos fundamentales, es decir, el ejercicio y consecuente desarrollo de la autonomía individual reconocida así por la sociedad. Asistimos contrariamente ahora, al incrementarse la determinación social del carácter regulador de la ley, a una inaceptable homogeneización social impuesta de una sociedad, precisamente democrática, a espaldas de la obligada y resultante determinación a través de la libertad social concreta, requerida como meta política de sus miembros, cuya objetividad no es otra que la de las referencias negativas del institucionalismo global que origina por carencia o defecto su necesidad, y cuya igualdad limitada así es la resultante de la compleja articulación constitutiva de aquéllas en el conjunto social.

Así, pues, tal vez convenga afirmar, incluso desde la concepción kantiana de una democracia desde arriba, que, salvo excepcionalmente y con el debido carácter asistencial, el Estado no habría de proveer preferentemente a la sociedad de una organización de medios sino posibilitarla como consecuencia de un sistema democrático, cuya realización completa habría de estar en función de la virtualidad e incremento de los niveles jurídico-fundamentales adquiridos como expresión de autonomía individual. No se trata pues de dar a todos todo lo que necesiten sino en la medida en que cada uno lleve a cabo su propia realización articulada en la sociedad -y esto es la Constitución-, La sociedad como universitas es una comunidad de fines, concreción de una solidaria cogestión política basada en una autonomía individual cuya evolución creciente y general ha de posibilitarse, lo cual presta sentido y califica la racionalidad constitucional.

Ha de entenderse al fin hoy, que la concreción de toda socialización tiene su imprescindible e irrenunciable raíz en la política histórica de la democracia y sin la cual ésta carecería de objetivo.

La opacidad de la ley, prácticamente debida tanto a su limitada orientación democrática y representativa como a la dificultad, en una sociedad tan compleja como la presente, de integrar constitutivamente a la libertad general que culmina su carácter jurídico, no puede ni debe afectar a unos derechos individuales que en todo caso no han de verse menoscabados ni por acción ni por omisión, como con claridad se reconoce en nuestro art. 53 o en el 24 CE, al imponer a los órganos jurisdiccionales el deber de efectiva tutela de estos derechos como aun de todo otro derecho o interés legítimo respecto de cualquiera otra lesión o amenaza.

²⁰ Netamente expresivas de la asunción por los órganos jurisdiccionales de la tarea de proteger los derechos fundamentales son las siguientes y conocidas sentencias:

- del BVerfG ("Solange II) de 22.10 de 1986 en la que se proclama que "...en tanto que las Comunidades europeas, en particular la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, garanticen de manera general una protección efectiva de los derechos fundamentales frente al poder soberano de las Comunidades... el BverfG no ejercerá en lo sucesivo su competencia jurisdiccional en materia de aplicación del Derecho Comunitario derivado que se alegue como fundamento de una conducta de los órganos jurisdiccionales o de las autoridades en el ámbito de soberanía de la RFA, y en consecuencia no revisará dicho Derecho derivado a la luz de los Derechos Fundamentales de la Ley Fundamental...". La traducción española en RIE , l987, 14, núm. 3, sep.-oct., pp. 881 y ss.

- de la Corte Constitucional italiana, S. 1984/170, de 8 de junio (Granital), en cuyo FJ 7 se mantiene que "Le osservazioni fin qui svolte non implicano, tuttavia, che l`interno settore dei rapporti fra diritto communitario e diritto interno sia sottratto alla competenza della Corte. Questo Collegio ha, nella sentenza n. 183 del 1973, già avvertito come la legge di esecuzione del Trattato possa andar soggetta al suo sindacato, in refirimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento Costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana, nell'ipotesi contemplata, sia pure como improbabile, al n. 9 nella parte motiva di detta pronunzia "en Giurisprudenza costituzionale, 1984, XXIX, 6, pp. 1099 y ss. En la Sentencia citada 1973/ 183 de 27 de diciembre, en Giurisprudenza costituzionale, 1973, I, pp. 2401 y ss., la Corte Constitucional italiana afirmó que en hipótesis extraordinarias, calificables de aberrantes, tenía que rechazarse la primacía del Ordenamiento comunitario. Supuestos aberrantes serían aquellos en los que la norma comunitaria fuere contraria a principios esenciales e inmodificables de la Constitución o a derechos fundamentales.

²¹ Tal "nacionalización" de los derechos que, como es sabido, supuso la general observancia por la Administración conjunta del Estado federal y Estados federados, se logra a través de la interpretación de la vieja cláusula del "due of process law" de la Enmienda catorce, surgida tras la guerra de secesión.

²² Los órganos jurisdiccionales ordinarios españoles conocen de la constitucionalidad de las leyes:

a) en cuanto a las preconstitucionales en todo caso, aunque limitándose a su desaplicación por derogación, a tenor de lo previsto en la Disposición derogatoria de nuestra Primera Norma. En aplicación del art. 123 de la GG, el BVerfG, no conoce de las leyes preconstitucionales salvo a través del recurso directo y, en el "Konkrete Normenkontrolle", cuando la norma preconstitucional hubiere sido asumida por el legislador postconstitucional. Contrariamente, nuestro TC, afirmando el interés general concurrente en la eliminación de una vez para siempre y erga omnes de la duda constitucional, en reiterada jurisprudencia de los primeros años (SsTC. 4/1981, de 2 de febrero: 10/1981, de 6 de abril; 14/1981, de 29 de abril; 17/1981, de 1 de junio, etc), proclamó el carácter excepcional del enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la CE por el Juez ordinario (de competencia coexistente con la reconocida "incluso", se dice en la STC. cit. 17/81, a los jueces comunes. En la misma línea el TS en su S. de 20.12.1983, 3a, alude a "...esa facultad ...que los jueces y tribunales tienen, a título excepcional, para enjuiciar la inconstitucionalidad de leyes preconstitucionales...").

b) Conocen también los jueces ordinarios del enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de la norma con fuerza de ley -exigido por el art. 163 CE, 35.1 LOTC y 5.2 LOPJ- en cuanto que, al promover la cuestión de inconstitucionalidad, han de "especificar" y "justificar" la duda sobre la relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad. Al igual que en el Derecho alemán federal compete al órgano jurisdiccional, a quo un "Prüfungsrecht" o potestad de enjuiciamiento previo sobre la constitucionalidad de la norma. A este tenor se ha dicho que carece de sentido cualquier intento del TC de controlar tal operación lógica que pertenece de modo exclusivo al órgano jurisdiccional ordinario, al corresponder al juicio a quo y cumplir respecto del juicio constitucional la función de presupuesto.

c) También conocen los Juzgados y Tribunales ordinarios de la inconstitucionalidad de los Reglamentos y demás disposiciones y actos de rango inferior a ley (art. 6 LOPJ en rel, con 106 y 9 CE y 1.2 Código Civil).

²³ WEBER, W.: Weimarer Verfassung und bonner Grundgesetz, Göttingen, 1949, pp. 25 y ss.

²⁴ Un estudio más completo del tema requeriría analizar otras cuestiones como las consecuencias derivadas de la aceleración del proceso. Sobre ello vid. el Proemio de mi libro Los privilegios de las Administraciones Públicas en el proceso civil, Madrid, 1993.

²⁵ Vid., críticamente, PEDRAZ PENALVA, E.: "Sobre el significado y vigencia del jurado", en Constitución, Jurisdicción y proceso, cit., pp. 59 y ss. y, más recientemente, en "El jurado como vía de participación popular", en Rev. Jurídica La Ley, año XV, núm. 3509, de 29.4.1994.

²⁶ Autores como ALONSO GARCÍA, E.: La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, con justificación diferente MEZZANOTTE, C: "Sulla nozione di independenza del giudice", en Magistratura, CSM e principi costituzionali. Roma-Bari, 1994, pp. 3 y ss., optan por el concepto de racionalidad que para mí ya está en la noción de proporcionalidad. Así PEDRAZ PENALVA, E.: "El principio de proporcionalidad y su con figuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas", y "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", ambos en Constitución, Jurisdicción y... , cit., respectivamente en pp. 277 y ss. y 313 y ss.

²⁷ En Francia las competencias actuales del Consejo Superior de la Magistratura son más restringidas, incluso en relación a las que se le reconocían en el anterior texto de 1946.

²⁸ Así Terol Becerra, M.J.: El Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1990, p. 51.

²⁹ Evidentemente por cuanto, según vengo reiteradamente subrayando, la única vía inmediata y directa de legitimación" del juez es la Ley.

³⁰ En el caso español doce de los veinte miembros que lo integran. El Presidente puede ser elegido o no entre los Vocales. En Italia las dos terceras partes han de elegirse entre magistrados.

³¹ La polémica se pretendió zanjar en el art. 14 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial (aprobado por Acuerdo del Pleno del mismo de 22 de abril de 1986), que reza: "En los supuestos de sustitución de un Vocal... o de nuevo nombramiento de su Presidente... el mandato del sustituto y el del nuevo Presidente se agotarán con el del Consejo en el que se integraren". Así la duración colegiada del mandato de cada Vocal se asocia a la del correspondiente Consejo, con lo que los cinco años se predican del órgano y no de sus miembros. No se solventa tampoco, con esta discutible lectura del 122 CE, el problema añadido de que el tiempo máximo de los cinco años pudiere sobrepasarse, según se contempla en el art. 115.2 LOPJ. La importancia del tema se detecta más agudamente si lo conectamos con la situación vivida, hasta últimos de octubre pasado, de parálisis constitucional de órganos como el Defensor del Pueblo o el propio CGPJ, en los que el desacuerdo entre los partidos impidió el nombramiento de aquél y completar los Vocales que faltaban de éste. Cabría así que por obra de este art. 115.2 LOPJ, frente al art. 122 CE, se prorrogara indefinidamente la situación en la que en el CGPJ sólo llegó a haber (por causas diferentes: fallecimiento, nombramiento de Consejeros para cargos políticos, etc.) 14 Consejeros.

³² Entrecomillo "gobierno" de la Justicia por cuanto la Justicia, como expresión del desarrollo funcional de la Jurisdicción no es per se susceptible de ser gobernada, afirmación que por el contrario es de recibo con referencia a la dimensión funcionaría y material, necesarios soportes de la potestad jurisdiccional.

³³ Problema el de la denominada "independencia interna" de grandísimo interés al que, por razones de delimitación de estudio, no es posible ahora dedicarle mayor atención. Vid. ROMBOLI, R.: Il Giudice naturale, Milano, 1981, también del mismo "Attività tabellare del Consiglio Superiore della Magistratura e indipendenza interna del giudice", en Magistratura, CSM e principi costituzionali, cit., pp. 99 y ss.

³⁴ Sorprendentemente la LO 16/1994 de 8 de noviembre, por la que se reforma la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en la nueva redacción del art. 434 sigue afirmando la dependencia del Ministerio de Justicia del "Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia".

³⁵ En España rige un triple sistema: nombramiento de Magistrados del Tribunal Supremo (a propuesta del Pleno del CGPJ), de concurso de méritos (el legislador orgánico habla de "concurso-oposición" para acceder a la categoría de Juez, entre juristas de reconocida competencia con más de seis años de ejercicio profesional, art. 301.4 y concordantes de la LOPJ; también y para acceder a la categoría de Magistrado, entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional) y de oposición o examen libre de acceso al Centro de selección y formación de Jueces y Magistrados (arts. 302 y ss. LOPJ), acreditando en este último caso un suficiente conocimiento de un programa compuesto por alrededor de cuatrocientas temas de Derecho Civil, Penal, Administrativo, Laboral o Social, Constitucional, Comunitario, Procesal, Mercantil, etc.

³⁶ Es ingente la bibliografía sobre el tema. Así, FERNÁNDEZ MARTIN-GRANIZO, M.: El Ministerio Fiscal en España (Notas para una futura construcción de dicha figura y estudio de su posición en el Derecho Procesal español), Madrid, 1977; SERRA DOMÍNGUEZ, M.: "Ministerio Fiscal", Voz en Enc. Jca. Seix, T. XVI, Barcelona, 1978; MORENILLA RODRÍGUEZ, J.M.: "El Ministerio Fiscal en el sistema de Justicia penal español", en Rev. Documentación Jurídica, núms. 29-32, 1981; BUENO/MANZANARES/RUIZ CONDE-PUMPIDO, Fiscales de vigilancia penitenciaria, Madrid, 1988; OLIVA SANTOS, A.: Fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia penal, Barcelona, 1988; GRANADOS, F.: El Ministerio Fiscal (Del presente al futuro), Madrid, 1989; CALVO SÁNCHEZ, M.C.: "La fase de investigación en el nuevo proceso penal abreviado regulado por la LO 7/88 de 28 de diciembre", en Rev. Jca. La Ley, XI, núm. 2491 de 22.5.1990; ALAMILLO CANILLAS, F.: El Ministerio Fiscal español (su organización y funcionamiento), Madrid, 1990; MARCHENA GÓMEZ, M.: El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, Madrid, 1992, etc.

³⁷ Precepto que ha sido valorado desigualmente por la doctrina, así GIL-ALBERT VELARDE, J.M.: "El Ministerio Fiscal en la Constitución", en El Poder Judicial, vol. 1, Madrid, 1983, esp. p. 124, entiende que este precepto potencia sensiblemente sus funciones y matiza la naturaleza de la institución con un claro propósito de aproximación a la magistratura". Según GRANADOS, F.: El Ministerio Fiscal, cit., p. 149, supone afirmar la necesidad de su esencial misión confundida con la propia de subsistencia del Estado social y democrático de Derecho, al que debe ir estrechamente unida la función del MF. MARTÍN PALLÍN, J.A.: "El Ministerio Fiscal a la búsqueda de la legalidad y de los intereses generales", en El Poder Judicial, con otros autores, vol. II, Madrid, 1983, p. 1791, resalta que "la lectura del art. 124, es suficiente para comprender la trascendencia de las misiones constitucionales del MF que sólo admiten parangón con las que se atribuyen al TC". Para JIMÉNEZ VILLAREJO, JIMÉNEZ BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ, A.: "Relevancia constitucional del Ministerio Fiscal", en El Poder Judicial, cit., II, esp. p. 1631, el constituyente se ha dejado arrastrar por la inercia histórica sin tener en cuenta en su integridad las consecuencias que sobre la misma institución tendrían las prescripciones contenidas en otras partes del texto". MORENILLA RODRÍGUEZ, ob. cit., manifiesta su redundancia y la abstracción de las tareas que se encomiendan al MF.

³⁸ Muy similar por ejemplo a la primera parte del art. 172 de la Constitución de la argentina provincia de Córdoba que, como destaca BERTOLINO, P.J.: Proceso penal y servicio de la Justicia, La Plata, 1992, p. 80, reza: "El MP tiene las siguientes funciones: 1) Preparar y promover la acción judicial en defensa del interés público y los derechos de las personas. 2) Custodiar la jurisdicción y la competencia de los tribunales provinciales y la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante aquéllos la satisfacción del interés social".

³⁹ Art. 9.2 CE: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

⁴⁰ Problema que para GRANADOS, ob. cit., p. 153, desde la imposibilidad constitucional de defender su independencia, se resolvería concibiéndole como "órgano del Estado" alejado por igual de sus tres Poderes, aunque ciertamente convertido en otro Poder perfectamente autónomo e irresponsable política mente en el ejercicio de sus funciones..."

⁴¹ Así enfatiza CONDE-PUMPIDO, C: "El modelo postconstitucional del MF en España", en Rev. del Poder Judicial, 1992, núm. 27, p. 12, al decir que se trata de un criterio de actuación que rige para los Fiscales, como para los Jueces, teniendo como principio rector de esa actuación la imparcialidad.

⁴² GRANADOS, ob. cit., p. 154.

⁴³ De esta manera CALVO-RUBIO, J.A.: "El Ministerio Fiscal en la Constitución", en El Poder Judicial, cit., vol. I, p. 643, para quien "el MF se dedica... a la alta finalidad constitucional de la actuación del derecho bajo el principio de legalidad, pero no sólo en el sentido de estar sometido a la ley... sino en el de encarnarlo, promoverlo, y defenderlo, como un fin en sí mismo, mientras que la Administración está desde luego sometida a la ley, (pero) no tiene por misión su defensa y actuación: en la ley tiene su límite, pero no su objeto".

⁴⁴ GRANADOS, ob. cit., p. 148.

⁴⁵ ASÍ MARCHENA, cit., p. 130.

⁴⁶ Que hubiere comportado reconocer al MP legitimación para plantear el recurso de inconstitucionalidad. MARCHENA, ob., y loc. cits.

⁴⁷ MARCHENA, ob. cit., p. 142.

⁴⁸ PEDRAZ PENALVA, E.: "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", en Constitución, Jurisdicción y..., cit., pp. 313 y ss.

⁴⁹ Art. 105 LECrim: "Los funcionarios del MF tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes...".

⁵⁰ Recuérdese así al Abate Sieyès.

⁵¹ Por algún autor se prefirió hablar de "discrecionalidad" en lugar de "oportunidad", así, FOSCHINI, G.: Sistema del diritto processuale penale, I, Milano, 1965, pp. 109 y ss.

⁵² En Portugal, desde la aceptación de la oportunidad reglada o de la legalidad atenuada, se habla por algunos de la sustitución de la dicotomía oportunidad-legalidad por otros términos. De este modo alude a la oportunidad -obligatoriedad de la acusación, TORRES, M: "O principio da oportunidade no exercicio da acciao penal", en Jornadas de processo penal, en Cadernos (Rev. do MP), 1987, 2, esp. p 221, asimismo (vid. MAIA CONÇALVES, M- L., Código de processo penal anotado, 3a ed., Coimbra, 1990; CARVALHO MARTINS, A.: O debate instrutório no código de processo penal português de 1987, Coimbra, 1989, pp. 41 y ss.), de principio de legalidad del proceso (plasmado en el art. 2 del nuevo Cód. Proc. Penal portugués) en lugar de principio de legalidad de la acción penal (que estaba consagrado en el art. 1 del viejo Cód. Proc. Penal portugués, y que en modo alguno permitía la oportunidad).

⁵³ En el sentido estudiado en mi trabajo "La jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu", en RIberDP, 1976, esp. pp. 906-8, cita 6.

⁵⁴ Vid. por todos SCHMIDT/RADBRUCH/WELZEL, Derecho injusto y Derecho nulo, Madrid, 1971, pássim.

⁵⁵ De este modo se aplica el principio de oportunidad, en la no ejecución de la pena, por ejemplo, en Luxemburgo. Vid. en este sentido Informe del Comité Europeo de Problemas Criminales sobre la Participa ción del Público en la Política Criminal, publicado en Doc. Jca., T. XIV, oct.-dic. 1987, 56, monográfico dedicado a La Justicia penal y la política criminal en el Consejo de Europa, pp. 1299 y ss. y esp., p. 1310.

⁵⁶ Y no sólo de sus tareas sino, esencialmente, de la posición que ocupa en el proceso penal y de su naturaleza. Claramente la que estima que nos encontramos ante una parte -aún formal- es rechazable (sobre ello, vid. los argumentos ya clásicos de SCHMIDT, Lehrkommentar tur Strafprozessordnung und zum Gerichstverfassugsgesetz, cit., I, pp. 78 y ss., y del mismo "Zur Rechtsstellung und Fuktion der Staatsanwaltschaft ais Justizbehörde", en Strafprozess und Rechtstaat, Gottingen, 1970, pp. 180 y ss.), primando la que considera que se trata de un órgano de la Justicia, así, SCHMIDT, E., obs. y locs, cits.; PETERS: Strafprozess, Heidelberg, 1981, p. 152; KLEINKNECHT/MEYER, Strafprozessordnung, 37^a Aufl. München, 1985, 160, 14; BAUMANN, J.: Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts, Stuttgart, 1979, p. 45, etc.

⁵⁷ Sin participar aquí y ahora en la discusión acerca de las ventajas, por ej., para un reforzamiento del acusatorio, etc., de suprimir la instrucción judicial, tal vez no sea del todo inoportuno recordar que nuestra LECrim (antes de las múltiples reformas susceptibles de ser consideradas como desnaturalizadoras e interesadas, y que posiblemente han venido empeorándola) implantó la separación entre el órgano que instruía y el que decidía. De este modo, SERRANO, L.-J.: "Nueva organización del Ministerio Fiscal y de los Tribunales", RGLJ, 1875, T. XLVII, p. 331: "Es preciso distinguir bien la policía judicial y la instrucción, considerando la primera como propia del MP y necesaria para denunciar los delitos y perseguir a los delincuentes, y la segunda imprescindiblemente como un acto enteramente de administración de justicia y propio exclusivamente del Poder Judicial y de sus magistrados, para instruir con toda elevación de sentimientos y completa imparcialidad las diligencias del sumario. De esta manera (y lo que sigue es acaso lo que convenga tener en cuenta -sin que con ello yo pretenda ni siquiera subliminalmente mostrarme o no partidario de tal modelo, sino simplemente evitar algunos rechazos indiferenciados, injustificados y aun miméticos, so pretexto de modernidad, progresismo, equiparación a otros países, con olvido de que no es igual v.gr. el nuevo Fiscal portugués que el italiano, etc., recordando los motivos que estaban en la base de la elección histórica de ese sistema y proponiendo puntos de reflexión sobre las repercusiones inherentes-), ofrecerán a la vez la debida garantía a la justicia penal y a la libertad civil (el subrayado no es mío), estos actos tan importantes del procedimiento, que, como todos los de él, deben ser suficientemente tutelares de todos los derechos, y de cuantos intereses tiene la misión de velar por ellos el poder público. La imparcialidad del Juez Instructor es absolutamente necesaria para la recta administración de justicia, y debe hallarse exento de toda pasión hasta en la apariencia; y de cualquier sentimiento que pueda alterar la rectitud de su juicio. Y únicamente así, no descuidará medio ninguno de investigar, no sólo las pruebas de la culpabilidad del acusado, sino que tratará de acumular cuantas considere que pueden ser útiles para patentizar la verdad, y podrá mostrar al Tribunal o Sala de Instrucción de la Audiencia (el subrayado no es mío EPP), todos los datos y medios de fallar, ...sobre lo bien o mal fundado de la inculpación, y si es o no procedente la admisión de la acusación, base del plenario y verdadero juicio criminal".

⁵⁸ Por todos, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: "El principio 'el que instruye no debe juzgar' desde un punto de vista axiológico", en Rev. Poder Judicial, 1983, esp. p. 129, y VIVES ANTÓN, T.: "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal", en Rev. Poder Judicial, número especial II: Justicia Penal, esp. pp. 96 y ss.

⁵⁹ Quizás convendría examinar esa afirmación según la cual no se vería el juez contaminado reduciendo el principio de oportunidad al MF, a quien se atribuiría la facultad de decidir: qué supuestos han de perseguirse, en su caso, si han de perseguirse y, finalmente, cómo han de calificarse jurídicamente. Mas en verdad esto no es válido ni aun en el Ordenamiento jurídico anglosajón. En el Derecho norteamericano si bien el juez no puede intervenir en las negociaciones entre las partes (Rule 11 (e) último párrafo de las "Federal Rules of Criminal Procedure": "The court shall not participate in any such discussions"), en cambio se prevé que el acuerdo ha de ser sancionado por el órgano jurisdiccional, debiendo verificar un control formal (de este modo Rule 11 (b), (c) y (d)), de la voluntariedad y exactitud. En lo atinente al imperativo de la exactitud (Determining accuracy of plea) ha de señalarse que si bien la norma habla de que "...the court should not enter a judgement upon such plea without making such inquiry..." (Rule 11 (f)), la jurisprudencia lo ha interpretado -de este modo en el caso People v. Griffin- diciendo que basta con asegurarse de que el acusado cometió realmente un delito al menos tan grave como uno de los que desea confesar". Tal doctrina no puede oscurecer el deber del juez ("sound judicial discretion") de constatar que tal acuerdo no lesiona el interés público en la efectiva Administración de justicia (Rule 11 (b) "...such a plea shall be accepted by the court only after due consideration of the views of the parties and the interest of the public in the effective administration of justice"). Más ampliamente vid. DE DIEGO DIEZ, L.A., de Comunicación a la primera ponencia, en Rev. Poder Judicial núm. especial VI, pp. 37 y ss.

En el sistema europeo continental, también el juez resulta implicado por la forma en que se estructura y desarrolla el conocido como principio de oportunidad reglada. De esta manera, vid. en el Cód. Procesal Penal portugués el art. 280 ("arquivamento em caso de dispensa ou isençao da pena"), en la StPO alemana en los 153 y ss., en el Cód. Proc. Penal italiano, arts. 408 y 409 ("Richiesta di archiviazione"), etc.

⁶⁰ Así, respecto de la reforma alemana, fue destacado por SCHAEFFER, Strafprozessrecht, Berlin-New York, 1976, p. 223.

⁶¹ Sobre ella vid. mi trabajo "La reforma procesal penal de la R.F. de Alemania de 1975", en RIberDP, 1976, 79, pp. 145 y ss., y bibliografía "ivi" cit. Recuérdese que tal reforma siguió el modelo de la "Emminger-Verordnung" de 1924.

⁶² Advierte PETERS, Strafprozess, Heidelberg, 1981, p. 94, que funcionalmente la separación de las tareas de acusación y cognición no constituye una auténtica ruptura en relación al anterior proceso inquisitivo.

⁶³ Que como es sabido es fruto de la reforma del "Código de Processo Penal" aprobada por Decreto- Ley núm. 78/1987, de 17 de febrero, en vigor desde el 1° de junio de 1987. Acerca de ella vid. el volumen O novo Codigo de Processo penal (Jornadas de Direito processual penal), con trabajos de diversos autores, Coimbra, 1988; TOLDA PINTO, A.-A.: O novo processo penal (Guia pratico), Lisboa, 1989; CARVALHO MARTINS, A.: O debate istrutorio no Codigo de Processo Penal Português de 1987, cit.; MAIA GONÇALVES, M.-L.: Código de Processo Penal Anotado, cit., pp. 41 y ss., etc.

⁶⁴ De conformidad con el nuevo texto procesal penal sancionado por Decreto de 22 de septiembre de 1988, núm. 47, aunque no entró en vigor hasta octubre de 1989, vid. PISAPIA, G.-D.: Lineamenti del nuovo processo penale, 2^a ed., Padova, 1989, del mismo, "II nuevo proceso penale", en Riv. dir. proc, 1989, 3, pp. 627 y ss.; PISANI, M.: Introduzione al processo penale, Milano, 1988; SIRACUSANO/VOENA y otros: Le nuove disposizioni sul processo penale (Atti del Convengo Perugia 1-15 aprile 1988), Padova, 1988; MAGARAGGIA, A.: I principi per la riforma del processo penale, Padova, 1988; GARAVOGUA, M.: Profili del nuovo processo penale, Padova, 1988; CHIAVARIO, M.: La riforma del processo penale (Appunti sul nuovo codice), 2^a ed., Torino, 1990; CONSO/GREVI, GAITO/ILLUMINATI, etc., Profili del nuovo códice di procedura penale, 3^a ed., Padova, 1993.

⁶⁵ MORENO CATENA, V.: "La Justicia penal y su reforma", en Justicia 88, II, esp. p. 316.

⁶⁶ Es gravísima la irregularidad que esto implica, pudiendo dimanar, a mi juicio, perjudiciales consecuencias de esa "facultad" que, en todo caso, presupone a la Policía unos conocimientos jurídicos que no le son exigibles, todo ello sin que además olvidemos la obligación que incumbiría al Juez, en nuestro Ordenamiento, de proceder contra la Policía. Esto no empece para que en otros países -sitos en parámetros jurídicos y sociales diversos- se reconozca a la Policía discrecionalidad para denunciar o archivar los asuntos punibles de mínima trascendencia, y concretamente las pequeñas infracciones contra la propiedad; de este modo en Dinamarca, Gran Bretaña, Noruega, etc. Sobre ello, vid. WEIGENGD, T.: Anklagepflicht und Ermessen. Die Stellung des Staatsanwahs zwischen Legalitäts- und Opportunitatsprinzip nach deutschem und amerikanischem Recht, Baden-Baden, 1978, pp. 92 y ss.; HANSEN: "Die Tätigkeit der Anklagebehörde in Norwegen", en Funktion und Tätigkeit der Anklagebehörde im auslandischen Recht, Hersg. Jeseck u. Leibinger, Baden-Baden, 1979, p. 504; HUBER, B.: "Funktion und Tätigkeit des Anklägers in England und Wales", en misma obra, pp. 556 y ss., etc.

⁶⁷ Sic. GIMENO SENDRA, V. "Los procedimientos penales simplificados (principio de 'oportunidad' y proceso penal monitorio)", ob. cit., p. 34. Naturalmente no es esta la ocasión para apostillar esta definición, pero en todo caso destaquemos que el autor citado exclusivamente tiene en cuenta el principio de oportunidad respecto del titular de la acción penal y, más concretamente, aludiendo al MF. Téngase presente lo dicho por MORENO CATENA, V, ob. y loe. cits.

⁶⁸ Vid. GOLDSCHMIDT, J.: Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Barcelona, 1935, pp. 75 y ss., también en DAHM, G.: "Legalität und Opportunität", en ZStW, 1934, etc.

⁶⁹ DAHM, G., ob. cit., pássim.

⁷⁰ GOLDSCHMIDT, J., ob. cit., pp. 73 y ss.

⁷¹ BELING, E.: Derecho procesal penal, Barcelona, 1943, entre otras en la p. 25.

⁷² GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 73.

⁷³ GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 76.

⁷⁴ BELING, E., ob. cit., p. 25.

⁷⁵ Perdiendo pues "naturalidad" y "generalidad". Sobre ello vid. mi trabajo "La jurisdicción en la división de poderes de Montesquieu", RIbDP, 1976, pp. 905 y ss., y más concretamente citas 6 y 10.

⁷⁶ En expresión de GOLDSCHMIDT, J.; Problemas jurídicos y..., ob. cit., p. 76, y en su obra cit., Principios generales del..., II, p. 124.

⁷⁷ Aunque requiere exigida puntualización, podría mantenerse, desde esta perspectiva, que el principio de proporcionalidad está en óptima posición para contrapesar al de oportunidad, precisamente en cuanto aquél, junto con el de igualdad, se ha afirmado que son principios de "justicia material". Sic. LARENZ, K.: Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Madrid, 1985, p. 138.

⁷⁸ Por algunos autores se estima la incompatibilidad entre principio de legalidad de la acción penal y principio de oportunidad. Así, CARVALHO MARTINS, A.: O debate instrutório no código de processo penal português de 1987, ob. cit., pp. 41-42.

⁷⁹ También el Código Procesal Penal portugués, en su art. 9: (Exercício da função jurisdicional penal) proclama, en su ap. 1. "Os Tribunais judiciais administram a justica penal de acordó com a lei e o direito". Vid. la interpretación de CARVALHO MARTINS, A.: O debate instrutório..., cit., p. 43.

⁸⁰ Vid. la interpretación defendida a este tenor por GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; Curso de Derecho Administrativo, con T. R. FERNÁNDEZ, I, Madrid, 1988, pp. 412 y ss., y por BAENA DEL ALCÁZAR, M.: "Artículo 103. La organización y la función pública", en Constitución española de 1978, VIII, cit., esp. pp. 269-70.

⁸¹ Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, J.-A.: Fundamentos de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1988, pp. 195 y ss., en las que suscita algunos interrogantes en torno al principio de sujeción de la Administración a la Ley, con interesantes reflexiones atinentes a su significado en nuestro vigente Derecho. Asimismo vid. supra, acerca de los actos de autoridades no justiciables, en apartado 3.

⁸² Vid. sobre la vigencia de estos principios, amén de las obras citadas de GOLDSCHMIDT, SCHMIDT, E.: "La ley y los jueces", en etc., vid. BAUMANN, J.: Grabgesang für das Legalitätsprinzip", ZRP, 1972, pp. 273 y ss.; BARATTA, A.: Positivismo giuridico e scienza del diritto penale. Milano, 1966, pássim.; ECKL. P.: "Legalitätsprinzip in der Krise?", en ZRP, 1973, pp. 139 y ss.; FALLER, H.: "Verfassungsrechtliche Grenzen des Opportunitätsprinzips im Strafprozess", en Festgabe für Maunz, 1971, pp. 69 y ss.; HANACK, E.-W.: "Das Legalitätsprinzip und die Strafrechtsreform", en Festschrift für Gallas, pp. 339 y ss.; HEINITZ, E.: "Einige Zweifelsfragen des Opportunitätsprinzip", en Festschrift für Rittler, 1957, pp. 327 y ss.; KAUFMANN, A.: "Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristische Hermeneutik", JZ, 1975, pp. 337 y ss.; LÜDERSSEN, K.: "Grenzen des Legalitätsprinzip im effizienzorientierten modernen Rechtsstaat", en Polizei und Strafprozess im demokratischen Rechtsstaat, Hrsg. por Denninger y Lüderssen, Frankfurt, 1978, pp. 188 y ss.; PETERS, K.: "Beschleunigung des Strafverfahrens und die Grenzen der Verfahrensbeschleunigung", en Strafprozess und Reform, Hrsg. v. Schreiber, Neuwied u. Darmstadt, 1979, pp. 82 y ss., del mismo, "Sozialadäquanz und Legalitätsprinzip", en Festchrift f. Welzel, pp. 415 y ss.; RIESS, P.: "Die Zukunft des Legalitätsprinzip", NStZ, 1981, pp. 2 y ss., SCHROEDER, F.CH.: "Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip heute", en Feschrift für K. Peters, pp. 411 y ss.; WAGNER, W.: "Zum Legalitätsprinzip", en Feschrift zum 45. Deutschen Juristentag, pp. 149 y ss.; WEIGEND, Th.: Anklagepflicht und Ermessen -Die Stellung des Staatsanwalts zwischen Legalitäts- und Opportunitätsprinzip nach deutschem und amerikanischem Recht, Baden-Baden, 1978; HASSEMER, W.: "La persecución penal: legalidad y oportunidad", JD, 1988, 4, pp. 8 y ss., en nuestro país los trabajos citados de: Ruiz VADILLO, E.: "La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal"; MORENO CATENA, V.: "La Justicia penal en su reforma"; FAIREN GUILLEN, V.: "El Ministerio Fiscal en la reforma del proceso penal" (I) y (II), en Boletín Tapia, 1989, enero-febrero, 44, pp. 63 y ss. y marzo- abril 1989, pp. 63 y ss.; VIVES ANTÓN, T.: "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal", etc.

⁸³ Refiriéndose expresamente al citado art. 20.3 GG, ZEUNER, A. "La sentenza in Germania", en La sentenza in Europa, Metodo tecnica e stile (Atti del Convegno internazionale per l'inagurazione della nuova sede della Facoltà. Ferrara, 10-12 ottobre 1985), Padova, 1988, pp. 580 y ss. y esp. p. 581, en la que -y tras afirmar que para la ubicación de la sentencia es fundamental el principio constitucional, según el cual el juez es independiente y sometido sólo a la ley... pero por ley no sólo ha de entenderse ley escrita sino también normas de derecho consuetudinario...- dice que "Y la impresión de una cierta flexibilidad respecto del vínculo legislativo se ve también reforzada por el hecho de que uno de los artículos de la Constitución no se limita a hablar simplemente del vínculo de la ley sino además del vínculo en la comparación de la ley y del derecho".

⁸⁴ Afirmando tal vigencia del principio de legalidad, GIMENO SENDRA, V.: Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, 1981, p. 198, rechazaba cualquier justificación del principio de oportunidad en el proceso penal "...mediante criterios discriminatorios de índole económica, sociológica o política, cuya invocación pondría en entredicho los principios constitucionales de igualdad de los ciudadanos ante la ley y de seguridad jurídica", agregando, en las pp. 198 y 199: "Con todo, la justificación en el orden teórico de los mencionados criterios (atendiendo a la escasa entidad del daño social producido por la comisión del delito o a la propia personalidad del inculpado) no está exenta de problemas. A la invocación de ambos motivos cabría oponer que tan sólo desde una visión doctrinal del MF como 'órgano jurisdiccional' podría mantenerse el que entraran dentro de su esfera de atribuciones el apreciar cuestiones como la mayor o menor culpabilidad del presunto autor o su formada o deformada personalidad en punto al futuro cumplimiento de los fines de la pena. Descendiendo más en concreto a cada uno de los referidos motivos de sobreseimiento por razones de oportunidad se observa que la economía procesal que se obtiene en los delitos de mínima lesión puede en cierta medida lograrse a través de otros procedimientos que no violenten el principio de legalidad o las facultades que al órgano jurisdiccional han de corresponder en la apreciación de la responsabilidad penal del acusado...". También con cita de los arts. 124 CE y 1 EOMF, parece encontrar difícil encaje a la oportunidad CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C: "Legalidad 'versus' oportunidad como criterios de actuación de los Ministerios públicos", en Primeras Jornadas de Derecho judicial, Madrid, 1983, esp. pp. 724 y ss. En semejante línea, con expresa consideración de la jurisprudencia del TEDH, DOLZ LAGO, M.-J.: "Los principios de actuación del ministerio fiscal. Según la Constitución española de 1978 y la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos", en Rev. Poder Judicial, núm. 9, pp. 77 y ss., para quien el MF ha de estar sometido al principio de legalidad, lo que exigiría además su desvinculación del Ejecutivo o de cualquier otro poder, debiendo destacarse que por la materia que es objeto de regulación en el CEDH la "remisión a cuáles sean estos derechos en el ámbito jurisdiccional es obligada y tiene como objeto evitar un enfoque formalista de este principio "de legalidad".

⁸⁵ Art. 838, 8o LOPJ de 1870: (Corresponderá al Ministerio Fiscal) "...Ejercitar la acción pública en todas las causas criminales, sin más excepción que la de aquellas que, según las leyes, sólo pueden ser promovidas a instancia de parte agraviada".

⁸⁶ En idéntico sentido, y citando además tal Circular, GOLDSCHMIDT, J., ob. cit, pp. 75-76, GÓMEZ ORBANEJA, E.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, T. II, vol. I, Barcelona, 1951, pp. 526-7.

⁸⁷ Está implícito que ha de tratarse de delito o falta públicos.

⁸⁸ Naturalmente el principio de legalidad tiene connotaciones más amplias. Recuérdese por ejemplo ese texto de DUGUIT, L.: Traité de Droit constitutionnel, II, 3^a ed., Paris, 1928, p. 437, "C'est aussi dans l'exercice de la fonction jurisdictionnelle qu'apparaissent surtout les conséquences de la conception moderne de l'État, car c'est en vertu de cette conception que, d'une part, nous afirmons que lorsqu'un particulier s'adresse à lui, l'État est obligé d'intervenir; que, d'autre part, l'État juge est rigouresement lié par la loi qu'il a faite, et enfin que l'État est lié par la decisión jurisdictionnelle qu'il rend comme juge".

⁸⁹ Hablo lógicamente de probabilidad y no de seguridad por cuanto, tras las actuaciones sumariales, en modo alguno puede existir seguridad, únicamente alcanzable tras el juicio oral público y contradictorio ante el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir.

⁹⁰ Históricamente, vid. los trabajos de SCHMIDT, E.: Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3^a Aufl. Göttingen, 1965, esp. pp. 325 y ss., los de autores como MOLINARI, E.: Pubblico ministero e azione pénale nell'ordinamento della Reppublica federale di Germania, NOBILI: "Accusa e burocrazia. Profilo storico-costituzionale", ambos en Pubblico ministero e accusa penale. Problemi e prospettive di riforma, a cura di G. CONSO, Bologna, 1979, entre nosotros, con puntos de estudios y momentos distintos, De la organización, atribuciones y deberes del Ministerio Fiscal, Madrid, 1853 (en lugar de autor figuran cuatro iniciales); FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, M.: El Ministerio Fiscal en España, cit.; JIMÉNEZ-BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ, A.: "Relevancia constitucional del MF", en El Poder judicial, con otros, II, Madrid, 1983, pp. 1625 y ss.; GRANADOS, F.: El Ministerio Fiscal (del presente al futuro), cit.; FAIREN GUILLEN, V.: "El MF en la reforma del proceso penal", ob. cit., ESCUSOL BARRA, E.: "El Fiscal en los poderes del Estado", en Estudios sobre la LOPJ, Madrid, 1989, pp. 27 y ss.; ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: "El MF en tre el 'viejo' y 'nuevo' proceso", en La reforma del proceso penal, con otros, Madrid, 1990, pp. 81 y ss., etcétera.

⁹¹ AGUILERA DE PAZ, E.: Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, I, Madrid, 1923, esp. pp. 525 y ss. y 565.

⁹² AGUILERA DE PAZ, E., op. cit., I, p. 565. Naturalmente, tal "derecho" de abstención es irrelevante a efectos del deber de ejercitar la acción del MF en cuanto tal, pese a que al funcionario o a algunos funcionarios en concreto les incumba abstenerse en determinados supuestos. Esto resulta más evidente a la luz de lo previsto en el art. 28 del vigente Estatuto del MF (aprobado por L. 50/81, de 30 de diciembre): "Los miembros del MF no podrán ser recusados". Con análisis del derecho comparado se muestra también contrario a la recusación del Fiscal GÓMEZ ORBANEJA, E.: "La irrecusabilidad del Ministerio Fiscal", en RDProc, 1949, 4, pp. 601 y ss., asimismo IBÁÑEZ y GARCÍA VELASCO, M.: "Independencia y autonomía del Ministerio Fiscal en el proceso penal", en RDProc. (1" época), núm. 2, pp. 103-169 y núm. 3 pp. 65 y ss., esp. p. 78, para quien: "...El Fiscal no puede en modo alguno ser recusado... en tanto subsista la unidad y dependencia fiscal, para que la recusación existiese tendría que ser del Ministerio Fiscal en pleno no de uno de sus funcionarios, que como tal carece de voluntad propia, lo que es absolutamente inviable...".

⁹³ CONDE-PUMPIDO FERREIRO: "El Ministerio Fiscal en la Constitución", en RGLJ, 1981, pp. 583 y ss., esp. p. 590.

⁹⁴ CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C: "Legalidad 'versus' oportunidad como criterios de actuación de los Ministerios públicos", en Primeras Jornadas de Derecho judicial, ob. cit., pp. 717 y ss.

⁹⁵ Por todos vid. MORENO CATENA, V.: "La Justicia penal y su reforma", cit., esp. p. 316; VIVES ANTON: "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal", cit., pp. 93 y ss. y esp. pp. 108 y ss.

⁹⁶ CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C: "La investigación por el Ministerio Fiscal y la utilización de la oportunidad reglada en el proceso penal", en El poder judicial en Europa, II, Madrid, 1989, pp. 113 ss., esp. p. 130.

⁹⁷ De este modo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, en ob. y loe. cits., y en su trabajo "Legalidad versus oportunidad...", ob. cit., pp. 719 y ss. GIMENO SENDRA, V., ob. y loe. ant. cits., alude a la oportunidad "bajo condición" cuando "el sobreseimiento permanece bajo la suspensiva condición de que el imputado cumpla determinadas prestaciones". Para MORENO CATENA, V.: "La Justicia penal y su reforma", cit. p. 316, "...hay que introducir en el orden procesal penal español el principio de oportunidad, facultando al órgano público de acusación -el Ministerio Fiscal- para dejar de perseguir ciertos hechos delictivos tras una 'negociación' con el inculpado (el "bargaining" del derecho americano) en supuestos reglados y cuando la lesión social es escasa...".

⁹⁸ No obstante uno de los inconvenientes a superar radicaría en la exigencia de imparcialidad al MF, afirmada por algunos y, aunque no negada de principio por la literatura, en casos concretos, se piensa que podría verse lesionada. Sobre la imparcialidad vid. CALVO SÁNCHEZ, C: "El derecho al juez imparcial en la doctrina del Tribunal europeo de derechos humanos: necesidad de encomendar la instrucción y el enjuicia miento a órganos diferentes", Rev. Jca. La Ley, 1989, 2352, viernes 3 de noviembre.

⁹⁹ AGUILERA DE PAZ, ob. cit., I, p. 571.

¹⁰⁰ GÓMEZ ORBANEJA, E.: Comentarios a la Ley de enjuiciamiento criminal, II, ob. cit., pp. 516-7. En las pp. 221- 222 del mismo Tomo, dice este autor que el principio de legalidad "...excluye la apreciación discrecional del MF sobre la oportunidad o conveniencia del ejercicio de la acción penal. Pues una vez eliminada toda determinación extrajurídica por parte del fiscal ('razón de Estado', interés de la administración, conveniencia social, etc.), queda por decidir si concurren todos los presupuestos de hecho y de derecho de la acción, y esto constituye el objeto de calificaciones jurídicas y 'juicios de probabilidad'...".

¹⁰¹ CHIOVENDA, J.: Principios de Derecho procesal civil, trad. de J. Casáis y Santaló de la 3^a ed. italiana, con notas de A. Salvador, I, Madrid, 1977, p. 581.

¹⁰² CHIOVENDA, J.: Principios de Derecho procesal civil, Madrid, 1922, p. 537 (en la ed. por mí manejada y citada, de 1977, en la p. 582).

¹⁰³ ALCALÁ-ZAMORA, N.: "Lo que debe ser el Ministerio público", en Estudios de Derecho procesal, Madrid, 1934, p. 12. Lo recogido no empece para que destaque la unidad e indivisibilidad del MF, incontrovertible mientras dure, dice este autor, su supeditación al Ejecutivo.

¹⁰⁴ De este modo, NOWAKOWSKI, F.: "Die Behandlung der Bagatellkriminalität in Oesterreich", en ZStW, 1980, esp. pp. 272 y ss.

¹⁰⁵ RUIZ VADILLO, E.: "La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal", en Rev. Poder Judicial, número especial II Justicia penal, pp. 53 y ss. y esp. p. 68.

¹⁰⁶ Vid. OLIVA SANTOS, A. DE LA: Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia penal, Barcelona, 1988, p. 77, quien señala: "Si se regulan los supuestos de la oportunidad de forma imperativa, por mor de la seguridad jurídica, ¿qué quedaría de la oportunidad?, ¿es que se postula que el Ministerio Fiscal actúe según el principio de oportunidad y no tenga el margen de decisión discrecional, de aplicación necesariamente casuística, que todo juicio de oportunidad comporta?
Obviamente, debe tratarse sólo de que la ley señale el ámbito objetivo -según el tipo de delitos o/y la pena prevista- para el ejercicio del principio de oportunidad, con arreglo al cual será el fiscal quien decida, tras un personal juicio de oportunidad -pero siempre jerárquicamente dependiente-, si acusa o no. Lo que no parece posible -factible, stricto sensu- es que la ley regule cuándo acusar y cuándo no".

¹⁰⁷ HENKEL, H.: Strafverharensrecht, 2 Aufl., Stuttgart, Berlín, Köln, Mainz, 1968, pp. 95-6; BAUMANN, J.: Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, B. Aires, 1986, p. 62.

¹⁰⁸ TORRES, M."O principio da oportunidade...", cit., MAIA GONÇALVES: Código de Processo Penal Anotado, cit., CARVALHO MARTINS, O debate istrutório..., cit.

¹⁰⁹ Expresión de "obligatoriedad de la acusación", nada nueva por cierto para nosotros -Cfr. CONDE- PUMPIDO, en "La investigación por el MF y la utilización de la...", cit. p. 130-, pues de acusación forzosa, críticamente, habló ya AGUILERA DE PAZ, E.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal. I, p. 525 y, en la actualidad, viene siendo utilizada con mucha frecuencia por la literatura italiana, entre otras razones dada la redacción del art. 112 de la Primera Norma italiana: "El Ministerio Público tiene la obligación de ejercitar la acción penal".

¹¹⁰ Mi tolerancia hacia el principio de oportunidad se circunscribe al que ha sido calificado de "reglado o tasado" y, en modo alguno, al "libre o discrecional". La Recomendación citada del Comité de Ministros prescribe que "la facultad de renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado por razones de oportunidad, deberá ser establecida por la ley".

¹¹¹ HENKEL, H.: Introducción a la Filosofía del derecho, Madrid, 1968, p. 543, dice que del fin principal del proceso penal deriva "...el fin de que (en él) ...se constate la verdad 'material'"; Cfr. HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, 1984, esp. pp. 182 y ss.

¹¹² Como implícitamente es deducible, la verdad material es uno de los términos de una dicotomía integrada, además, por la "verdad formal" -predicada a su vez del proceso civil- (defendida en este orden como precisa ante la comprensible inseguridad dimanante de la subjetiva discrecionalidad, según destaca WALTER, G.: Freie Beweiswürdigung, Tübingen, 1979, pp. 77-78), diferenciación que no ha sido tan unánimemente aceptada, como puede comprobarse en la obra de CARNELUTTI, F.: La prova civile, 2^a ed., Roma, 1949, pp. 29-30, en las que dice "...pero sin duda no se trata aquí más que de una metáfora, en sustancia es fácil observar cómo la verdad no puede ser más que una, de manera que, o la verdad formal o jurídica coincide con la material, y no es más que verdad, o disiente de ella y no es sino una no verdad...". Vid. asimismo a KRAUSS, D.: "Prinzip der materiellen Wahreit im Strafprozess", cit. pp. 65 y ss.; SPENDEL: "Wahreitsfundung im Strafprozes", en JuS, 1964, pp. 465 y ss., etc.

¹¹³ ROXIN, C. Strafverhrensrecht, 20 Aufl. München, 1987, p. 142.

¹¹⁴ Pero la única prohibición probatoria expresa de la StPO es la del 136 a III (referente al modo de interrogar al inculpado). Sobre extremos de decisiva importancia como el relativo a la ausencia de una concepción general unánimemente aceptada en tema de prueba prohibida y prueba ilícita -pese a teorías como la "Rechtskreitstheorie" elaborada por el BGH y contra la que un importante sector de la literatura se ha alzado: así, GEPPERT, Der Grundsats der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverhafren, Berlin-New York, 1979, pp. 208 y ss.; ROXIN: Strafverharensrecht, 1987, cit. pp. 143 y ss.; SCHMIDT: Lehrkommentar zur..., cit. II; RUDOLPH: "Die Revisibilität von Verfahrensmängeln im Strafprozess", en MDR, 1970, p. 93, etc., optándose por el sistema de decidir caso por caso: ROXIN, ob. cit., p. 148 y bibliografía "ivi" cit.

¹¹⁵ Recogemos esta diferenciación más ampliamente desarrollada por GÖSSEL, K-H. "Die Beweisverbote im Strafverfahren", en Festschrift f. P. Bockelmann, München, 1979, pp. 801 y ss.; GRÜNWALD, G.: "Beweisverbote und Verwertungsberbote im Strafverfahren", en JZ, 1966, pp. 489 y ss.; HERRMANN: "Aufgaben und Grenzen der Beweisverwertungsverbote", Festschrift f. Jeschenk, 1985, pp. 1291 y ss.; SPENDEL, G.: "Bewiesverbote im Strafprozess", en NJW, 1966, pp. 102 y ss.; NÜSE, K-H.: "Zu den Beweisverboten im Strapfprozess", en JR, 1966, pp. 281 y ss.; PETERS, K.: "Beweisverbote im deutschen Strafverfahren", Gutachtenzum 46. DJT 1966, Bd. I, 3 a 91, etc., y demás trabajos "ivi" cits.

¹¹⁶ Interés tiene la consulta de la STEDH de 12.7.1988, Caso Schenk, particularmente núms. 44-49, sobre si la utilización de una prueba ilegalmente obtenida es bastante para lesionar el derecho a un "proceso equitativo".

¹¹⁷ Importaría tener presente que el origen, anglosajón, de las "exclusionary rules", orientadas a evitar la utilización de las pruebas conseguidas inobservando lo legalmente prescrito, ha de encajarse en la existencia de una policía que no actúa dependiendo de la magistratura (sobre tales reglas, origen y desarrollo, estimo acertado lo dicho por WHITBREAD: Criminal procedure, pp. 2 y ss.). El interrogante a plantear seria: ¿Cómo es posible una prueba ilícita en una policía judicial? Consecuencia del anterior: ¿Tiene sentido una policía judicial? ¿Es que ese estrecho contacto juez-policía no puede hacer perder a aquél objetividad y, peor aún, libertad psicológica para reprimir excesos o actuaciones ilegales de ésta? Vid. mi trabajo "Algunas reflexiones sobre policía y Administración de Justicia", en Constitución, Jurisdicción y proceso, cit. pp. 377 y ss.

¹¹⁸ Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, 1989.

¹¹⁹ "La extrema justicia es frecuentemente una extrema maldad".

¹²⁰ CHIAVARIO, M.: "Riflessioni sul principio costituzionale di obligatorietà dell'azione penale", en Scritti in onore di Costantino Mortati, IV, Milano, 1977, esp. p. 111.

¹²¹ Vid. HASSEMER/MUÑOZ CONDE: Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia 1989, esp. pp. 65 y ss., acerca de las conductas merecedoras de pena como objeto de política criminal, en las que se desarrollan a Justicia y utilidad como criterios suyos.

¹²² De este modo ZAGREBELSKY: "Indipendenza del pubblico ministero e obbligatorietà dell'azione penale", en Pubblico ministero e accusa penale. Problemi e ..., cit. p. 9; también SCHNEIDER: "La posición jurídica de la víctima del delito en el Derecho y en el proceso penal. (Nuevos desarrollos en la política criminal de los EE.UU., de la República Federal alemana, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas)", en Boletín ICAM, 1988, 3, pássim, vid. esp. la p. 26 en la que alude a cómo la "Law Reform Comission of Canadá", en 1975, propuso ya acudir a soluciones no procesales en supuestos, p. ej., de infracciones que tienen lugar en el ámbito familiar.

¹²³ La criticabilidad de tal práctica ha de centrarse en la discriminación que ha venido connotando, pues dicha atenuación -y aun exención- no regía del mismo modo para todas las personas con independencia de su "status" socioeconómico ni tampoco se aplicaba con idénticos criterios en todos los lugares de un país ni por todos los órganos.

¹²⁴ Así HASSEMER, W.: "La persecución penal: legalidad y oportunidad", cit., quien denunciando que "un sistema penal orientado exclusivamente en una dirección 'moderna' (se refiere a regido por el principio de oportunidad, E.P.), amenaza con sortear las clásicas barreras del Derecho penal y convertirse en terrorismo de Estado... mientras un derecho penal albergue supuestos de oportunidad, el respeto al Estado de derecho por parte del procedimiento, dependerá de si los casos están determinados con absoluta precisión. Las reglas de oportunidad vagamente formuladas, destruyen por completo el principio de legalidad. La persecución penal oportunista se extiende entonces de forma epidémica: las decisiones de las autoridades instructoras de no perseguir un delito no pueden controlarse eficazmente y, por tanto, no pueden limitarse".

¹²⁵ O sin necesidad de exigir sanción administrativa. Vid. por ejemplo los 153 y 153a StPO y el análisis del juego del principio de oportunidad atendiendo a la escala entidad del daño social producido o a la propia personalidad del inculpado, en MÜLLER/SAX/PAULUS, Kommentar zur Strafprozessordnung, B. 1,7. Aufl., Frankfurt a. Main, 1988; PETERS, K.: Strafprozess. Ein Lehrbuch, 3, Aufl., Heidelberg-Karlsruhe, 1981, pp. 162 y ss.; KLEINKNECHT/MEYER: Strafprozessordung, 38 Aufl., München, 1987, pp. 580 y ss., para el Derecho portugués, consúltese a MAIA GONÇALVES, M.-L.: Código de Processo Penal anotado, ob. cit., pp. 49 y ss.

¹²⁶ Vid. FRIEDMAN, L.M.: Introducción al derecho norteamericano, alude genéricamente, pp. 85 y ss., a las transacciones extrajudiciales como modo más barato de resolver litigios, lo que es aconsejable para las reclamaciones de pequeña entidad económica.

Ya en mi trabajo cit. "Sobre la crisis de la Justicia", p. 40, nota 35, aludía al tema de los "Bagatellstreitigkeiten", en los que la bibliografía especializada se decantaba, ora por mantener su acceso a la jurisdicción, ora habida cuenta de que el coste económico de su resolución judicial es normalmente superior al de lo reclamado, por remitir su composición a vías alternativas. El tema, hay que aceptarlo, no es sencillo de resolver dado que el criterio cuantitativo ni puede ni debe suponer un obstáculo para el acceso a la Justicia, con la consecuente negación del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y la lógica incidencia en el derecho a la igualdad (acaso debería decirse aquí y ahora, a la prohibición de discriminación) del art. 14 CE, y tampoco es admisible soportar tal saturación de los órganos jurisdiccionales. Por ello, en algunos sectores de la doctrina especializada (CAPPELLETTI, GARTH, JOHNSON, vid. sus trabajos en Acces to justice, a cargo de CAPPELLETTI y BARTH, 4 vols., 6 libros, Milano, 1978-1979, y, asimismo, The Windsor Yearbook of acces to justice, 5 vols., 1981-5, etc.) se ha subordinado el criterio cuantitativo a la concurrencia del cualitativo; es decir, en "pequeños" problemas surgidos, por ejemplo, de relaciones de vecindad, parecería innecesario acudir a la Administración de Justicia incrementando aún más su caótica situación.

Esta cuestión se suscitó en la República Federal alemana siendo objeto de la sentencia núm. 11, de 6.5.1962, del BVerfG, sobre el "Gemeindgericht", instituido en el "Land" Baden-Wütenberg, al que se atribuía el conocimiento de las controversias civiles patrimoniales no superiores a 100 DM. declarando el Alto Tribunal que correspondía a los órganos jurisdiccionales la resolución de toda contienda de esa naturaleza. En esa línea se manifestaron coincidentemente autores como Baur, Duetz, Hummer, etc. A mi modo de ver, también el TEDH es acérrimo defensor de esta posición, en pro, pues, del acceso efectivo a la jurisdicción, como puede deducirse de muchas de sus sentencias, entre otras, Caso Golder, de 21.2.1975, núms. 37-39, Caso Airey, de 9.10.1979, Caso Le Compte, Van Leuven y De Meyere, de 28.6.1981, núms. 39 y ss., Caso Sporrong y Loenroth, de 24.9.1982, núms. 79 y ss., Caso Albert y Le Compte, de 10.2.1983, núms. 25 y ss. esp. núm. 29, Caso Agosi, de 24.10.1986, esp. voto particular del magistrado Pettiti, etc. Singular interés tiene el caso Öztürk, de 21.2.1984 por cuanto alude a que descriminalizar puede ir contra el art. 6 del juez legal, vid. sus núms. 53 y 56, también Caso o contra Reino Unido, de 8.7.1987, núms. 53-64, etc.

En un primer momento cabría pensar que si hay que dar salida a la preocupante situación judicial, tal vez, sin lesionar en todo caso los Derechos fundamentales, podría encontrarse una solución potenciando otros modos de composición de litigios, como p. ej. conciliación, arbitraje, etc., con lo que además se asumiría lo previsto en el Memorándum de la Comisión transmitido al Consejo en 4.1.1985 (elaborado teniendo como base el documento COM -(84) 692 definitivo) sobre El acceso de los consumidores a la Justicia, Boletín de las Comunidades europeas, suplemento 2/85 (sobre él, y en concreto la protección de los consumidores, vid. mi trabajo citado: "Sobre la crisis de la Justicia", p. 32, nota 26). Acerca de tal posibilidad es menester plantear: En un primer momento, que su juego es bastante difícil en el ámbito penal (lo que en cambio sí es factible, con las reticencias arriba expuestas y acogidas por el propio TEDH, es la despenalización de determinadas conductas, como en este sentido ha hecho nuestro legislador criminal en la LO 3/1989, de 21 de junio de actualización del Código Penal, BOE. 22 de junio), lógicamente, y entre otras razones, al ser materia no dispositiva que puede lesionar profundamente ámbitos fundamentales. Pero, y ante todo, quizás nos estamos olvidando de un dato importantísimo, entre nosotros destacado por el mercantilista Arroyo Martínez, cual es el de que el arbitraje está en necesaria dependencia respecto de la Jurisdicción. Únicamente podrá funcionar el arbitraje si la Administración de Justicia funciona bien. ¿Qué virtualidad puede tener un arbitraje al margen de los órganos jurisdiccionales que, en su caso, intervendrán en la formalización del arbitraje (arts. 38 y ss. L. 36/88, de 5 de diciembre, de Arbitraje), auxiliando en la práctica de la prueba (arts. 27 y 43 de la cit. L. 36/88), en la ejecución forzosa del laudo (arts. 52 y ss. L. 36/88), en su anulación (arts. 45 y ss., cit. L. 36), etc.?

Procede pues de lo anterior concluir que tales medios alternativos de resolución de conflictos pueden ser en ciertos ámbitos y ocasiones importante complemento de una eficaz Administración de Justicia, pero, en modo alguno pueden ni deben ser excluyentes del acceso a la Jurisdicción.

¹²⁷ Por todos vid. BAUMAN, J.: Derecho procesal penal, cit. p. 8 y, del mismo, en Festschrift fiir K. Peters, 1974, pp. 3 y ss.

¹²⁸ LISZT, FRANZ V.: Tratado de Derecho penal, trad. por Luis Jiménez de Asúa y adicionado con el Derecho penal español por Quintiliano Saldaña, II, Madrid, 1916, pp. 16-17.

¹²⁹ Se apunta aquí uno de los problemas predicables de la oportunidad. Con cita de Hopfner, "Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip". Bemerkungen zur Reform des Strafrechts und Strafprozessrechts, en Archiv für Strafrecht und Strafprozessrecht, begründet durch Dr. Goltdammer, Hrsg. J. Kohler, 57, B.R.v. Decker's Verlag, Berlin, 1910, 278 y ss., POLAINO NAVARRETE, M.: Derecho penal. Parte general, I, Barcelona, 1984, p. 143, plantea: ¿Debe ser "contemplado como un problema de Derecho procesal que, conforme a su naturaleza, corresponde al ámbito de realización propio de la competencia de la fiscalía... debe la pena ser considerada como necesaria consecuencia jurídica del delito, o es conveniente en cambio amenazar con la pena estimándola sólo como posible consecuencia del delito? Se podría susti tuir la hasta ahora amenaza penal obligatoria por una conminación penal facultativa? En modo alguno es, a mi juicio, absolutizables la naturaleza procesal o material de la oportunidad, pues estimo que al igual que la proporcionalidad incide en los dos momentos. Puede verse sobre el tema a PETERS, K.: Die Strafrechtsgestaltende Kraft des Strafprozesses, en Recht und Staat, H. 276/277, Tübingen, 1963, para quien se trata de un criterio jurídico-material (mínima non curat praetor), del mismo, vid. también su Strafprozessrecht, cit. pp. 160-1.

Aunque sobrepasa el ámbito de lo que puedo y debo plantear, acaso sea conveniente recordar que en la fase de ejecución de la sentencia ha de tenerse presente que el juez debe llevar a cabo la individualización-graduación de la pena de modo que respetando la realización del objetivo general de prevención se llegue a una justa punición del condenado con un sentido pedagógico y resocializador. De esta manera el Juez podría llegar incluso a inaplicar la pena (atendiendo a circunstancias anteriores, simultáneas o posteriores a la comisión del hecho expresivas de una culpabilidad disminuida o de una recuperación del delincuente, a la reparación del daño, etc.) o a suspender el pronunciamiento de la pena. Estas posibilidades ya fueron acogidas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su resolución de marzo de 1976, habiendo sido normativamente consagradas, entre otros países, en Francia (mediante ley de 11.6.1975), en Austria (42 de su Código Penal), en Portugal (arts. 72 a 75 de su Cód. Penal de 1982), etc. La bibliografía sobre estos temas es inmensa, vid. por todos, los trabajos de MAQUEDA ABREU, M^a LUISA: Suspensión condicional de la pena y probación, Madrid, 1985, y, con referencia a las medidas cautelares personales, Barona Villar, S.: Prisión provisional y medidas alternativas, Barcelona, 1988.

¹³⁰ HASSEMER, W., cit. p. 10.

¹³¹ Singularmente facilitando su ejercicio a asociaciones o grupos de ciudadanos actuando en defensa de derechos e intereses legítimos colectivos: art. 24.1 CE en relación con 7.3 LOPJ.

¹³² Vid. mi trabajo en Estudios de Derecho Procesal en honor de Víctor Fairen Guillen, Valencia, 1990, pp. 411 y ss., "Notas sobre publicidad y proceso". (También en "El Poder judicial en el conjunto de los poderes del Estado y de la sociedad", Rev. Poder Judicial, núm. especial XI, pp. 115 y ss.).

¹³³ Aconsejable sería, en todo caso, no absolutizar este instrumento en que la acción popular consiste. Al igual que el jurado, la acción popular es un instituto hoy quizás de dudosa o ambigua eficacia -salvo en la protección de intereses colectivos-, entre otras razones por el defecto de la generalidad ciudadana que como elemento del juicio de culpabilidad se pretende actualizadamente hacer presente; también, por el frecuente abuso -en verdad, desproporción- en la fijación de los importes de las fianzas a prestar; por el miedo a las consecuencias dimanantes del ejercicio individual de la acción popular en determinados tipos de criminalidad, etc.

¹³⁴ Vid. más amplia y profundamente sobre la acción popular, GÓMEZ ORBANEJA, E.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, II, cit., pp. 207 y ss.

¹³⁵ También con el mismo parecer, VIVES ANTÓN, T.: "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal", en Poder Judicial, núm. II especial, p. 108. FAIREN GUILLEN, V.: "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal de 1988", II entrega en Boletín Tapia, marzo-abril, 1989, p. 69, sostiene: "Y más hubiera valido el potenciar -término de moda- la 'acción popular'; aún estamos esperando que sea posible el constituir asociaciones de ciudadanos para promover la defensa de sus derechos mediante este tipo de 'acción' en lo penal; que, por ejemplo, en Inglaterra existen desde hace más de un siglo; y aquí ni las conocemos. Y la inseguridad jurídica del ciudadano es notoria y no corregida".

¹³⁶ Más extensamente consúltese mi trabajo cit. "La reforma procesal penal de la RF de Alemania de 1975", p. 651, nota 11 y, más recientemente, PETERS, K. Strafprozessrecht, cit., pp. 509 y ss.; BAUMMAN, J.: Derecho procesal penal, ob. cit., pp. 60 y ss.; RIESS, P.: "Alte und neue aktuelle Fragen im Klageerzwingunsverfahren- Notanwalt, Ermittlungserzwingun-", en NStZ, 1986, pp. 433 y ss.; BISCHOFF: "Die Widereinsetzung bei Versäumung der Beschwerdefrist des 172 I StPO", NJW, 1986, pp. 2097 y ss.; ROXIN, C: Strafverfahrensrecht, 20. Aufl., München 1987, pp. 242 y ss., y los comentarios a los parágrafos citados de MÜLLER/SAX/PAULUS, Kommentar zur Strafprozessordnung, B-1, 7. Aufl., 1988, cit., sin olvidar además el trabajo colectivo Die Rechtsprechung zum Strafverfahrensrecht (Kommentierung des Strafverfahrensrechts anhand systematisch geordneter Leitzätze), de BREMER/SCHLOTHAUER/TASCHKE/ WEIDER, etc., 10 Lief., Neuwied und Frankfurt a. Main, 1988, y de RUDOLPHI/FRISCH/ROGALL/SCHLÜTER/ WOLTER: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungesetz, 3. Aufbaulief.", Frankfurt a. M., 1988.

¹³⁷ Con mayor extensión y profundidad, vid. SOUTO DE MOURA, J.: "Inquérito e instrução", en O novo Código de processo penal (Jornadas de Direito processual penal), Coimbra 1988, pp. 83 y ss. y esp. 116 y ss.; FIGUEIREDO DIAS, J. DE: "Para urna reforma global do processo penal português", en Para una nova Justica Penal, Coimbra, 1983, pp. 189 y ss. y esp. pp. 224 y ss.; TOLDA PINTO, A.-A.: O novo processo pe nal (Guia prático), Lisboa, 1989, pp. 236-7, etc.; MAIA GONÇALVES, M.-L.: Código de Processo Penal, 3^a ed., Coimbra 1990, com. al artigo 287, p. 414.

¹³⁸ Sobre ello vid. "Relazioni al progetto preliminare e al testo definitivo del códice di procedura penale, delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni e delle norme per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario al nuovo processo pénale ed a quello a carico degli imputati minorenni", en Supplemento ordinario n. 2 alia "Gazetta Ufficiale" n. 250 dfel 24. Ottobre 1988, serie generale. Asimismo, DEAN, G.: "Novità in tema di archivazione", en Le nuove disposizione sul processo penale (Atti del convegno-Perugia 14-15 aprile 1988), Padova, 1989, pp. 185 y ss.; CHIAVARIO, M.: La riforma del processo penale (appunti sul nuovo Codice), ob. cit., pp. 47 y ss.; PISAPIA, G.-D.: Lineamenti del nuovo processo penale, ob. cit., pp. 35 y ss., y demás obras cits. de Magaraggia, Caravoglia, etc.

¹³⁹ COUTURE, E. J.: Fundamentos del Derecho procesal civil, 3^a ed., Buenos Aires, 1958, p. 192. La práctica totalidad de la vigente doctrina española, aludiendo a los arts. 24.2 y 120 CE hablan de que la publicidad es una garantía fundamental, del procedimiento. Por todos, vid. GÓMEZ DE LIAÑO, F.: El proceso penal. Oviedo, 1987, p. 37.

¹⁴⁰ Prescindo de examinar con el necesario rigor el valor de la exigencia de la publicidad, término que, como señala en las primeras líneas de su obra HABERMAS, J.: Die Strukturwandel der Öffentlichkeit, 5 Aufl., Neuwied und Berlin, 1971, "...evoca, en su utilización lingüística, una diversidad de significados concurrentes" y, me atrevería a añadir, anfibológicos e históricamente transcendidos -al menos desde el punto de vista procesal-. En realidad, y salvo la motivación de las sentencias y -con la tutela de los intereses difusos o colectivos- también la acción popular, cabría pensar que subsiste cual superestructura, utópica e ideológicamente presente en casi todas las Primeras Normas -de los países occidentales como del este: y como ejemplo véanse las Constituciones de Bélgica, Francia, Italia, Dinamarca, Checoslovaquia, Yugoslavia, República Democrática Alemana, y en la propia España en los arts. 24.2 y 120.1 CE, etc.-, como también en Tratados internacionales: así, arts. 6.1 CEDH, 14.1 PIDCP, etc. Sería quizás factible reconocer que el originario sentido liberal de la publicidad: como medio de verificar la verdad de la ley y como control de una fiel aplicación de la ley, ha devenido en propaganda (con fines, entre otros, de prevención general) o en popularidad (piénsese en la participación de elementos laicos en la Administración de Justicia a fin de suplir una verdadera representación política). Vid. en este sentido más ampliamente el trabajo de PEDRAZ PENALVA, E.: "Notas sobre publicidad y proceso", en Poder Judicial, núm. especial XI (El Poder Judicial en el conjunto de los poderes del Estado y de la sociedad), pp. 115 y ss., y más ampliamente en este libro. Cfr. HASSEMER, W., ob. cit., quien si bien afirma en la p. 8 que el principio de oportunidad amenaza al de publicidad en el proceso penal, a continuación se refiere exclusivamente a la fase sumarial. A nuestro juicio tal "amenaza" en dicho etapa procesal no es excesivamente relevante, entre otras razones habida cuenta del replanteamiento que connota la vigencia de la oportunidad, con la consiguiente transformación y diverso significado de la etapa de preparación del juicio oral.

¹⁴¹ Lo que viene sugerido además por la mencionada Recomendación (87)18, de 17 de septiembre, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, señalándose lo aconsejable de acoger vías transaccionales como el "guilty plea", fijando a este tenor criterios como los siguientes: "...deberá verificarse ante el Tribunal sentenciador constituido en audiencia pública, exigiendo respuesta afirmativa del acusado sobre lo que constituye objeto del enjuiciamiento, debiendo el órgano jurisdiccional antes de dictar sentencia oír a ambas partes, etc".

¹⁴² FRIEDMAN, L.-M.: Introducción al derecho norteamericano, Barcelona, 1988, p. 86.

¹⁴³ Vid. la recomendación citada del Comité de Ministros del Consejo de Europa en la que, acaso ingenuamente, se intenta mantener la publicidad, lo que en mi opinión conspira en todo caso con el "éxito" de la negociación a entablar entre acusador y defensa, pudiendo, en su caso, llegar a comprometer al Tribunal sentenciador.

¹⁴⁴ DALEY, R.-M.: "Il Plea bargaining: uno strumento di guistizia senza dibattimento", en Il processo penale negli Stati Uniti d'America, a cura di E. Amodio y M. Cherif Bassiouni, Milano, 1988, pp. 151 y ss.

¹⁴⁵ Sobre ello, Vid. WOLFE, CH.: The rise of modern judicial review (from constitutional interpretation to judge-made law), New York, 1986, pp. 248 y ss., recogiendo interesante jurisprudencia.

¹⁴⁶ Habría que considerar otros aspectos como, por ejemplo, la repercusión en el deber de motivar las sentencias, acogido en el art. 120 CE. Vid. PEDRAZ PENAL VA, E.: "Ensayo histórico sobre la motivación de las resoluciones judiciales penales y su actual valoración", en RGD, 1993, julio-agosto, pp. 7223 y ss.

¹⁴⁷ Puede ser que haya sido Alcalá-Zamora uno de los autores que más duramente hayan criticado una de las manifestaciones de la oportunidad en el derecho anglosajón. Me refiero al "bargaining" o "pleabargaining") (en Gran Bretaña denominada "crown witness"). De este modo, y en su obra Cuestiones de terminología procesal, México, 1972, pp. 58 y 59, tras afirmar que con el "privileged witness" son instituciones consagradas en la práctica de la justicia penal norteamericana, ya de por sí bastante desacreditada como para beneficiarse en algo con el auxilio de tan lamentables coadyuvantes, habla de que "...consiste en, llamémosle, tira y afloja entre el fiscal ('prosecuting attorney'), el defensor y el acusado, para que éste se declare culpable; y si se ponen de acuerdo, se imputa al último un delito de menos importancia que el cometido en realidad y se le condena por el mismo. Dicha figura presenta semejanzas con el allanamiento de otras legislaciones; pero éste opera con un decoro procesal de que carece en absoluto el lamentable chalaneo estadounidense, propenso a todo género de contubernios". Sobre su introducción en nuestro Ordenamiento vid. también críticamente a FAIREN GUILLEN, V.: "Las conformidades del sujeto pasivo en el procedimiento de la Ley de 28 de diciembre de 1988", en Justicia 89, I, pp. 7 y ss. y esp. DIEGO DIEZ, L.-A. DE, Comunicación a la Primera ponencia, Primeras Jornadas de protección jurisdiccional de los Derechos fundamentales y libertades públicas, Cáceres, 7-10 de marzo de 1989, publicado en Poder Judicial, núm. esp. VI, pp. 37 y ss. y esp. pp. 39 y 40, asimismo, aunque partidario último de su introducción en España, LOZANO-HIGUERO PINTO, M.: "Participación y colaboración en la Justicia. Instrumentos tradicionales e instrumentos alternativos. Justicia coexistencial y justicia penal negociada 'Plea bargaining' y proceso penal 'premial'", en Jornadas sobre el jurado, Cáceres, 1989, esp. pp. 220-1. Pero las objeciones a este instituto también se han suscitado dentro del mundo jurídico norteamericano, por todos, vid. HALBERSTAM, M.: "Towards neutral principies in the Administration of Justice; a critique of Supreme Court decisions sanctioning the plea bargaining process", en JCLC, 1982, 73, pp. 1 y ss. (de manera muy esquemática, y en general acrítica, puede verse sobre los "plea-guilty" a EMMINS, Ch.-J.; Criminal procedure. A practical approach, 3^a ed. rep. London, 1987, pp. 72 y ss.), asimismo, FANCHIOTTI, V.: "Spunti per un dibattito sul plea bargaining"; DE GREVI, V.: "Riflessioni e suggestioni in margine all'espienza nordamericana del plea bargaining" y PALAZZO, F.-C: "Qualche riflessione su plea bargaining e semplificazione del rito", estos tres trabajos en Il processo penale negli Stati Uniti d'America, a cura di E. Amodio e M. Cherif Bassiouni, Milano, 1988, respectivamente, pp. 271 y ss., 299 y ss. y 323 y ss.

¹⁴⁸ Vid. bibliografía recogida en la Strafprozessordnung de Kleinknecht/Meyer, cit., p. 582.

¹⁴⁹ Creo innecesario aclarar las diferencias entre nuestro acusador particular y el "Nebenkläger". No se olvide, además, conforme destaca ROXIN, C: Strafverfahrensrecht, cit., p. 48, que el MF no es parte en el proceso penal, lo que también ya se mantuvo por SCHMIDT, E.: Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum gerichtsverfassungsgesetz. I, Göttingen, 1964, pp. 84 y ss. (Rn. 105 y ss.).

¹⁵⁰ No se olvide que nuestro legislador de 1988 (LO. 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes orgánicas del Poder Judicial y de enjuiciamiento criminal), en su art. 789.5, 5^a, prevé en caso de reconocimiento de hechos, a instancia del MF y del imputado asistido por su Abogado, la remisión de las actuaciones al Juez de lo penal, sin que se contemple la posibilidad ni menos aún necesidad de intervención de acusador popular o acusador privado.

¹⁵¹ Sigue siendo de gran interés a este respecto la obra cit. de BARATTA, A.: Positivismo giuridico e scienza del diritto penale (Aspetti teoretici e ideologici dello sviluppo della scienza penalistica tedesca dall'inizio del secolo al 1933), Milano, 1966, pássim.

¹⁵² Así, HASSEMER, W., "La persecución penal...", cit. p. 10.

¹⁵³ Como defiende SCHMIDT, E.: Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, I, cit. pp. 42 y ss. A consecuencia de la vinculación del Estado a la ley, éste, en virtud del monopolio de la jurisdicción que ostenta, asume el deber de garantizar la justicia y su ejecución en la forma jurídicamente regulada.

¹⁵⁴ Creo innecesario afirmar que no es norma abstracta y que se determina a través de la consecución de su objetivo y de los principios que delimitan orgánicamente su función. El art. 5.1 de la LOPJ lo proclama, de este modo, paladinamente.

¹⁵⁵ No hace mucho en España, junto a la repulsa general contra los terrorismos de cualquier signo, se produjo un rechazo al mismo nivel contra una legislación que, afirmándose excepcional, se había institucionalizado. Me refiero a la "antiterrorista".

¹⁵⁶ Art. 25 del Estatuto Orgánico del MF español: "El Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones tanto de carácter general como referida a asuntos específicos".

¹⁵⁷ Sic. MARCHENA GÓMEZ, M.: El Ministerio Fiscal..., cit. p. 161.

¹⁵⁸ Cfr. GRANADOS, ob. cit., p. 24. Tuvo sentido diferenciar a este tenor Estado y Gobierno antes de la Constitución, como hizo FERNÁNDEZ MARTIN-GRANIZO, M.: "El Ministerio Fiscal en España", en Rev. Documentación Jurídica, 1976, núm. 11, esp. p. 531 y, del mismo, El Ministerio Fiscal en España (Notas para una futura...), cit., p. 108.

¹⁵⁹ Así ALAMILLO CANILLAS, F.: El Ministerio Fiscal español..., cit. p. 19.

¹⁶⁰ Para JIMÉNEZ-BLANCO y CARRILLO DE ALBORNOZ, C: "La relevancia constitucional del MF", ob. cit., p. 1636, el "interés público" al que alude la Constitución (expresión anfibológica) es identificable "como el interés del Estado de base no patrimonial".

¹⁶¹ ALAMILLO, ob. cit., pp. 18-19.

¹⁶² ALAMILLO, ob. cit., pp. 19-20.

¹⁶³ Definido por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., ob. cit., como "La negociación practicada entre la acusación y la defensa cuyo objeto lo integran recíprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuerdo contemplará la declaración de culpabilidad del acusado".

¹⁶⁴ Por CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., ob. cit., definido como "La admisión de culpabilidad del acusado que movido por la esperanza, fundada o no, de un resultado menos gravoso, implicará el inmediato pronunciamiento de la sentencia sobre los hechos objeto de la declaración".

¹⁶⁵ GERSHMAN, B. L.: "The Prosecutor as a 'Minister of Justice" , en 60 New York State Bar Journal, 1988, p. 10, resalta la extrema posición de dominio del MF, con la silenciosa connivencia de aquellos a quienes compete velar. Su falta de control -ob. cit., p. 64- es una tentación excesiva para algunos Fiscales que llegan a sobrepasar la línea del comportamiento ético a fin de ganar los procesos con el objetivo inmediato de favorecer su futuro personal. Destacan también su total influencia en la Justicia penal, VORENBERG, J.: "Decent restraint in prosecutorial discretion", en 94 Harward Law Review 1981, pp. 1525-6; LEZAK/LEONARD: "The Prosecutor's discretion: out of the closet -not out of control", en 63 Oregon Law Review. 1984, en esp. p. 252, etc.

¹⁶⁶ Vid. en general a GOLDSTEIN, A.S.: The passive judiciary: prosecutorial discretion and guilty plea, Baton Rouge, 1981.

¹⁶⁷ O "Information": selección y calificación de la acusación (cargos) formulados por el MF, por ej. ante el gran Jurado.

¹⁶⁸ Con apoyo en las "Federal Sentencing Guidelines". Es de interés la obra de NEWMANN, D.J.: Conviction: The determination of guilty or innecence without trial, Boston, 1966, también BOND, J. E.: Plea bargaining and guilty pleas, New York, 1983.

¹⁶⁹ Utilización denunciada por autores como MCDONALD/ROSSMAN/CRAMER: "Prosecutorial bluffing and the case against plea bargaining", en Plea bargaining, con otros autores, Lexington (Mass.), 1980, esp. pp. 3 a 7 y 14, vid. también las críticas del American Law Institute, A model Code of Prearraignment Procedure, Philadelphia, 1975, cfr. ALSCHULER: "The prosecutor's role..." cit., pp. 65-67.

¹⁷⁰ En general ni se ha elaborado por el propio "Advisory Committee on Rules" (vid. sus notas a la enmienda de 1974, p. 46) ni tampoco se ha estudiado por la jurisprudencia el margen discrecional del Juez para aprobar o no el acuerdo "plea agreement". Así, SHAFER, K. E.: "Criminal Law-Federal Rules of Criminal Procedure-Discretion of Court to refuse a guilty plea under the rule 11", en 20 Wayne Law Review 1974, p. 1360, también LAFAVE/ISRAEL: Criminal Procedur, cit. p. 930.

¹⁷¹ Más ampliamente vid. el trabajo ya cit. de CABEZUDO RODRÍGUEZ, N.: El Ministerio Público y el "plea bargaining system" en los Estados Unidos de Norteamérica, Valladolid, 1994.

¹⁷² Vid. la S. de la Corte Suprema Kercheval v. US., téngase además presente la "harmless error doctrine", en los términos de la rule 11 (h), por la que se faculta al Tribunal de apelación para confirmar una condena, a pesar del error reflejado en los autos, si no tuviere entidad bastante para perjudicar realmente a la parte impugnante. En general WESTEN/WESTIN: "A Constitutional Law of remedies for broken plea bargaining", en 66, University of California Law Review, 1978, esp. pp. 501 y ss.

¹⁷³ Así vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ, ob. cit.

¹⁷⁴ Así KIPNIS, K.: "Criminal Justice and the Negotiating plea", en ZIMRING/FRASE: The Criminal Justice System; Materials on the administration and reform of the Criminal Law, Boston, 1980, pp. 525-6.

¹⁷⁵ YALE LAW JOURNAL: "Note": "Restructuring the plea bargaining", en 82 The Yale Law Review Journal, 1972, pp. 286-7, también BERGER, M.: "The case against plea bargaining", en American Bar Association Journal, 1976, pp. 72-73.

¹⁷⁶ NEWMAN, D. J.: Conviction: The determination of guilty or innecence without trial, Boston, 1966, pp. 225 y ss., President's Commission on Law Enforcement and Administration of Justice: "Task Force Report: The Courts" (1967), en ZIMRINO/FRASE: The Criminal Justice system, cit., pp. 495 y ss.; ALSCHULER, A. W.: "The Charging plea bargaining debate", 69, California Law Review, 1981, pp. 713-716.

¹⁷⁷ National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals: Courts, Washington, 1973, p. 44. también NEWMAN/ANDERSON: Introduction to Criminal Justice, New York, 1989, pp. 323-4.

¹⁷⁸ FINE, R. A.: "Plea bargaining; an unnecesary evil", en 70, Marquette Law Review, 1987, pp. 620-1; ENKER, A. "Perspectives on plea bargaining", en ZIMRINO/FRASE: Criminal..., cit. p. 503.

¹⁷⁹ Vid. ABRAMS, N.: "Internal Policy: Guiding the exercise of prosecutorial discretion", en 19, Ucla Law Review, 1971, p. 3; DAVIS, K.C.: Discretionary Justice: a preliminary inquiry, Wesport (Connecticut), 1969; PARNAS/ATKINS: "Abolishing plea bargaining: a proposal", en 14, Criminal Law Bulletin, 1978, pp. 101 y ss.; Harward Law Review, Note: "The unconstitutionality of plea bargaining" en 83, Harward Law review, 1970, pp. 1387 y ss., etc.

¹⁸⁰ Estudia la figura en PORTUGAL GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, P.: "El Fiscal instructor: la experiencia portuguesa", en Rev. Poder Judicial, 1993, núm. 33, pp. 69 y ss.

¹⁸¹ Más ampliamente respecto de las responsabilidades pecuniarias, vid. PEDRAZ PENALVA, E.: Las Medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, Madrid, 1985, pássim.

¹⁸² En idéntico sentido el art. 24.1 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del tribunal del Jurado prescribe: "Cuando de los términos de la denuncia o de la relación circunstanciada del hecho en la querella, y tan pronto como de cualquier actuación procesal, resulte contra persona o personas determinadas la imputación de un delito, cuyo enjuiciamiento venga atribuido al Tribunal del Jurado... procederá el Juez de Instrucción a dictar resolución de incoación del procedimiento para el juicio ante el tribunal del Jurado...". Me limito a transcribir acríticamente esta norma sin entrar en los variados defectos.

¹⁸³ Así vid. ARMENTA DEU, T.: Principio acusatorio y Derecho penal, Barcelona, 1995, p. 46.

¹⁸⁴ OLIVA SANTOS, A. DE LA: Jueces imparciales Fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia penal, Barcelona, 1988, p. 70.

¹⁸⁵ Así OLIVA SANTOS, ob. cit., pp. 70-1.

¹⁸⁶ FAIREN GUILLEN, V.: "Los promotores de la acción y la iniciación del proceso. El MF en la reforma procesal de 1988", en Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional, III, Madrid, 1992, p. 132.

¹⁸⁷ Acertadamente MARTÍN OSTOS, J.: "La instrucción preliminar en el Salvador, ¿Juez o Fiscal?", Rev. Justicia 92, 1992, p. 974. "¿Por qué se pretende desplazar al juez -independiente en cuanto tal juez- y sustituirlo por el fiscal, claramente jerarquizado y dependiente? ¿Por qué no fortalecer los principios de legalidad y de oficialidad, incorporando los fines de utilidad social? ¿Por qué no mejorar la instrucción en manos del juez?...".

¹⁸⁸ Vid. MONTERO AROCA, J.: "El principio acusatorio, un intento de aclaración conceptual", en Rev. Justicia 92; VÁSQUEZ SOTELO, J. L.: "El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal", en Rev. Jurídica de Cataluña, 1984; VERGE GRAU, J.: La defensa del imputado y el principio acusatorio, Barcelona, 1994; ARMENTA DEU, T.: Principio acusatorio y..., cit.

¹⁸⁹ FAIREN GUILLEN, V.: "Los promotores...", cit., p. 183.

¹⁹⁰ De esta manera en su art. 2. Dos 1.2^a "Corresponde al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos, la observancia de sus garantías, el cuidado de la integridad física y moral del menor, por lo que dirigirá la investigación de los hechos, ordenando que la policía judicial practique las actuaciones que estime pertinentes para su comprobación y la de la participación del menor en los mismos, impulsar el procedimiento, así como solicitar del Juzgado de Menores la práctica de las diligencias que no puede efectuar por sí mismo...". Este reforzamiento del MF podría entenderse también con la supresión de la posibilidad de constituirse los particulares en parte y, señaladamente, al excluir así también la acción popular en el proceso de menores, art. 2. Dos 2^a "in fine": "...En este procedimiento no cabrá el ejercicio de acciones por particulares".

¹⁹¹ Excepciones constituyen MARTIN OSTOS, JOSÉ: Jurisdicción de menores, Barcelona, 1994, y LORCA NAVARRETE, A.: El proceso español del menor, Madrid, 1993.

¹⁹² JIMÉNEZ BLANCO, A.: "Relevancia constitucional del Ministerio Fiscal", ob. cit., p. 1639.

¹⁹³ MARTIN PALLIN, J.A.: "El Ministerio Fiscal a la búsqueda de...", cit., p. 1971.

¹⁹⁴ ALAMILLO CANILLAS, ob. cit., p. 24; MARCHENA GÓMEZ, ob. cit., p. 114.

El juez de instrucción penal. Parcialidad o imparcialidad (Notas sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional español núm. 145/1988 de 12 de julio, y el "Proyecto de ley de reforma procesal" de octubre del mismo año), III, pp. 787 y ss.

¹⁹⁵ JIMÉNEZ-BLANCO, ob. cit., p. 1640.

¹⁹⁶ Por cierto que no he visto que por los fiscales se "ofrezca" recíprocamente a los magistrados la posibilidad de intervenir en sus órganos de gobierno y así en las designaciones para cubrir las jefaturas, etc.

¹⁹⁷ Con lo que debería plantearse si la figura resultante sigue siendo la del fiscal, tal y como desde su origen histórico se ha venido entendiendo en los países del "Civil Law".

¹⁹⁸ Mantuvo así el TEDH que se desconoció la exigencia de imparcialidad cuando el magistrado que decretó la privación de libertad (el Procurador del distrito de Zurich) hubiere asumido en el mismo proceso también otras funciones: la de acusar. En idéntico sentido ya se pronunció para la jurisdicción militar sobre el auditor (STEDH de 4 de diciembre de 1979, caso Schiesser contra Suiza).