Revista de Derecho, Vol. V, diciembre 1994, pp. 71-92

INFORME EN DERECHO

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE PROTECCION EN CONTRA DEL PRESIDENTE DEL SENADO

Jorge Enrique Precht Pizarra ^*

* Profesor Titular de Derecho Público.

Se me consulta, en mi calidad de profesor titular de Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y de la Universidad Adolfo Ibáñez, acerca del fundamento jurídico del recurso de protección interpuesto a favor de las señoras Sola Sierra Henríquez y Amanda González del Valle y de doña Berta Ugarte Román, en contra del Presidente del Senado, don Gabriel Valdés Subercaseaux, ante la Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, con fecha 28 de junio de 1993, por presuntas expresiones vertidas en el diario Las Ultimas Noticias, de 15 de junio de 1993, y en El Mercurio, de Santiago, de 20 de junio de 1993, las que constituirían un agravio contra los derechos de igualdad ante la ley (19 N° 2), derecho a la justicia (19 N° 3 inciso 4°, en relación al 19 N° 5) y de derecho de propiedad (19 N° 24, en relación al artículo 6 de la ley que creó la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, de 8 de febrero de 1992).

I. FUNDAMENTO FÁCTICO

Las expresiones vertidas por el señor Presidente del Senado, lo fueron en la ciudad de Osorno, en el hall del edificio municipal, al mediodía del sábado 19 de junio de 1993, a la periodista Nieves Aravena. Fueron publicadas in extenso el viernes 25 de junio de 1993, en El Mercurio, de Santiago.

Las expresiones exactas utilizadas fueron: "Creo que la forma en que se está llevando es lenta y merece un tratamiento mucho más ágil. Yo creo que de aquí a dos o tres meses, lo que se refiere al pasado debía quedar en el pasado, definitivamente".

Por tanto, no es exacto que el recurrido haya propuesto "un rápido proceso de dos o tres meses para terminar con los juicios a los oficiales de las Fuerzas Armadas y, al mismo tiempo, con la búsqueda de los cuerpos de las personas detenidas desaparecidas durante el régimen militar...", como lo señaló El Mercurio el 20 de junio de 1993. Por ello es que el senador Valdés, habiéndose reiterado esa información el 21 de junio, precisó en una declaración pública el miércoles 23 de junio (El Mercurio, jueves 24 de junio) que no ha puesto "un límite de tiempo máximo al sugerir agilizar los procesos por derechos humanos que podrían estar sometidos a la Ley de Amnistía de 1978".

En consecuencia, no puede atribuírsele al recurrido expresiones que él no ha vertido.

Debe, además, tenerse presente que:

a) Conforme al autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, de 24 de junio de 1992, en su N° 1: "El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal...", por lo que habiéndose vertido las expresiones controvertidas en la ciudad de Osorno, es competente la lima. Corte de Apelaciones de Valdivia y no la lima. Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Las expresiones del senador Valdés que los recurrentes sostienen se encuentran en Las Ultimas Noticias (Las Ultimas Noticias, miércoles 16 de junio de 1993) habrían sido vertidas presuntamente en Valparaíso. Pero el único antecedente para afirmarlo es que el .diario publica un despacho desde Valparaíso, en que el recurrido interpreta la ley de amnistía y dice: "Ese procedimiento (procesos por violaciones a los derechos humanos), al final, llega a ser insoportable. Existiendo una ley de amnistía que termina necesariamente con el sobreseimiento, no tiene otro objeto práctico de irritar y crear dificultades. Es otro caso si hubiera condenas reales, pues eso se refiere a lo que sucedió después de 1968 (debe decir 1978), pero en los casos anteriores a ese año no se puede condenar. Y si hay sobreseimiento habría que decretarlo lo más rápido posible". Los recurrentes deducen que las expresiones fueron vertidas el martes 15, pero nada obsta a que pudieron serlo en días anteriores.

Pero si se examina el contenido del recurso se ve que lo esencial de él dice relación a lo que El Mercurio atribuye haber dicho el senador Valdés en Osorno y no a las declaraciones presuntamente vertidas en Valparaíso y consignadas en Las Ultimas Noticias.

b) Ello se acentúa por el hecho de que, si bien Valparaíso es la ciudad donde tiene su sede el Congreso Nacional, las expresiones controvertidas no han podido ser vertidas por el señor Valdés, en su calidad de Presidente del Senado, sino sólo como senador y, más precisamente, como persona. En efecto, jurídicamente, debe aplicarse el artículo 23 del Reglamento del Honorable Senado en su N" 8 inciso segundo: "Sólo con acuerdo del Senado o por disposición de este reglamento podrá el Presidente dirigirse de palabra o comunicarse por escrito en nombre de la Corporación, salvo en los períodos de receso, en que lo hará libremente debiendo informar a los representantes de los Comités a la brevedad posible, sin perjuicio de dar cuenta al Senado en la primera sesión que éste celebre".

La aplicación del Reglamento del Senado es jurídicamente exigible, por cuanto el artículo cuarto de la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, reenvía a los reglamentos, al decir: "Cada Cámara tendrá la facultad privativa de dictar sus propias normas reglamentarias para regular su organización y funcionamiento interno".

En conclusión, a juicio de este académico informante, el recurso interpuesto carece de un fundamento fáctico exacto, pues atribuye al recurrido expresiones diferentes a las por él vertidas y habiendo las reales expresiones sido vertidas en la ciudad de Osorno, la lima. Corte de Apelaciones de Valparaíso es incompetente para conocer de la protección señalada.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO

II. 1. El hecho que presuntamente causa agravio no es un acto susceptible, por sí mismo, de causar privación, perturbación o amenaza de derechos constitucionales

En efecto, el acto de que se trata es una opinión y un deseo. Entiéndese por opinión, en su sentido natural y obvio, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua: "dictamen, juicio o parecer que se forma de una cosa cuestionable". Y en un sentido erudito: "un juicio de valor sobre un problema, formulado por quien, poseyendo un conocimiento intermedio entre la ignorancia y la ciencia, se pronuncia ante una audiencia sobre sus posibles causas y soluciones de manera atendible o plausible" (José Luis Cea Egaña: "Estatuto Constitucional de la Información y Opinión", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 8, Nos 1-6, enero-diciembre de 1981, Santiago, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, página 5).

En el caso específico, el senador recurrido ha abordado, mediante una opinión, el problema de la amnistía, dando su personal interpretación de como abordar dicho problema y un juicio sobre ella, acompañando una directriz para su solución, pero no ha tomado iniciativa concreta alguna, esto es, no hay un principio de ejecución, es decir, estrictamente no hay un acto justificable. En efecto, la mera expresión de ideas, no siendo delictual ni abusiva, no es justiciable. Ello se alegó ampliamente en relación al ilícito constitucional del artículo 8° de la Constitución, hoy derogado.

La propia Comisión de Estudio de la Nueva Constitución en "Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos", página 53, reconoció que aún en este caso extremo "...el término 'propagación' se refiere a la difusión con ánimo proselitista o de captar adeptos y no alcanza, por ende, al análisis científico o académico, ni a la sustentación de una idea confines o alcances distintos a los que engloba el verbo propagar' ". Ello porque aún los partidarios del fenecido artículo 8° tuvieron que admitir que es cavernario sancionar el pensamiento y la opinión.

Además, la amnistía, en sí, es un objeto cuestionable.

Primero, en la doctrina jurídica se ha cuestionado si debe o no existir la amnistía. Por ejemplo, es conocido que autores tan famosos como Beccaria, Kant, Servan, Pastoret, Dompierre y Filangiere combatieron la amnistía, como un vestigio de otro tiempo que pugnaba con la separación de poderes y era un resabio de las monarquías absolutas. Es igualmente sabido que, si bien la Asamblea Constituyente francesa en su Código Penal, de 25 de septiembre-6 de octubre de 1791, primera parte, título VII, art. 13 eliminó la amnistía, se reservó ella tal prerrogativa y que la amnistía fue atribuida en su concesión al primer cónsul por el artículo 86 del senadoconsulto orgánico de 16 del termidor del año X (4 de agosto de 1802), por lo que desde el inicio de las repúblicas modernas se ha discutido esta institución.

En segundo lugar, se ha discutido sobre si existen o no delitos inadmistiables. Mientras la legislación chilena ha acogida amnistías, en forma amplia, una comente de pensamiento jurídico ha sostenido que los delitos contra la humanidad (y para otros todos los delitos contrarios a los derechos humanos) no son susceptibles de amnistía, lo que sostienen los propios recurrentes al decir que "estamos en presencia de un tipo especial de delitos que en su evolución la especie humana organizada en la comunidad internacional los ha sometido a normas especiales... declarándolos inadmistiables e imprescriptibles". Ello es una opinión, como es la del senador recurrido. Pero mientras la opinión del senador Valdés no pone en cuestión la vigencia del Decreto Ley 2.191, sí la cuestionan los recurrentes.

En tercer lugar se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la amnistía. Mientras para algunos tratadistas es una manifestación de una potestad de gracia del Estado, como atenuación o contrapeso de las exigencias de la tutela penal, la moderna doctrina la ve como una forma de legislación derogatoria, con efectos retroactivos y temporales de normas penales que el propio Parlamento puede aprobar y derogar definitivamente.

En cuarto lugar se ha discutido sobre el procedimiento a seguir en las amnistías. Una parte de la doctrina sostiene que basta averiguar que un hecho ha sido cometido en el tiempo cubierto por la amnistía y que se trata de delitos comprendidos en la ley de amnistía para que ésta deba concederse por el juez. Para otros, en cambio, es necesario proseguir la investigación hasta determinar la participación criminal de los incriminados y su responsabilidad, otorgándose entonces la amnistía. Mientras el recurrido se ha adherido a la primera doctrina, los recurrentes lo hacen a la segunda. Todo ello dentro del marco de lo opinable.

En quinto lugar se ha discutido acerca de los efectos de la amnistía. Para algunos sólo es aplicable cuando opera antes de que exista una sentencia judicial firme de condena (amnistía propia), en tanto para otros debe admitirse también la llamada amnistía impropia, es decir, aquella que procede después de dictada la sentencia condenatoria. Si hay amnistía propia se extingue el delito y si ha existido condena cesa la ejecución de la condena y las penas accesorias. Para la gran mayoría se extingue la responsabilidad penal, pero no la civil, a no ser que se declare expresamente.

Así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema de Chile, por ejemplo, en Sentencia, R.D.J., página 25, 2a parte, sección 4a del tomo LIX (1962): "los efectos de la amnistía, salvo disposiciones excepcionales de la ley respectiva, cuya aplicabilidad podría discutirse, se producen exclusivamente en la esfera de la responsabilidad penal, pero no alcanzan a operar en el ámbito de la responsabilidad civil".

Queda, entonces, suficientemente probado que la amnistía es un objeto de discusión y cuestionamiento jurídico y político, aún al margen de la amnistía chilena del Decreto Ley 2.191 y, por tanto, materia altamente opinable.

Por lo tanto, las expresiones del senador Valdés, en orden a agilitar los procesos que recaen en hechos delictivos arnnistiables por la ley interna chilena son claramente una opinión y su propuesta genérica de "decretar un sobreseimiento lo más rápido posible" es una mera sugerencia, en tanto que las expresiones "yo creo que de aquí a dos o tres meses lo que se refiere al pasado debería quedar en el pasado definitivamente ", es un simple deseo.

Ahora bien, ni la expresión de opiniones, ni la formulación de una propuesta genérica ni la expresión de un deseo son "actos" a objeto de la interposición del recurso de protección, pues en sí no pueden agraviar a nadie.

No lo puede ser la expresión de una opinión -y claramente las frases efectivamente pronunciadas por el senador Valdés lo son- pues ello es el mero ejercicio de un derecho humano esencial, que ha sido recepcionado constitucionalmente en Chile en el artículo 19, N° 12 del Texto Fundamental de 1980, el que garantiza a todas las personas: "La libertad de emitir opinión y la informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertadas, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado". Asimismo, las libertades de opinión, de expresión y de información están garantizadas en los Pactos y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos (artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Tampoco puede agraviar la expresión de una mera sugerencia, pues como muy bien lo ha dicho la Corte Suprema, en el caso Mega Banking Systems Computación en contra del Inspector del Trabajo, don Sergio Hernán Alvarez Gebauer, rol N° 1.235, ministros señores Efrén Araya, Germán Valenzuela y Mario Garrido y abogados integrantes Luis Cousiño y José Fernández: "la mera indicación hecha por el inspector del trabajo a las personas indicadas a adherirse a la denuncia o juicio que pretenden iniciar las señoras Icart y Castro, no constituye un acto arbitrario o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, por cuanto sólo se trata de una mera sugerencia, cuya aceptación queda sometida a la libre voluntad de las personas a quienes se invita a prestar su adhesión".

En el caso, el senador Valdés ha formulado una sugerencia o propuesta para la solución de un gravísimo problema que perturba la paz social y la tranquilidad ciudadana, propuesta que puede ser acogida o rechazada o enmendada por sus destinatarios y la opinión pública en general, por lo que no es la propuesta en sí un acto susceptible de causar agravio a persona alguna.

En conclusión; Las opiniones, propuestas genéricas y deseos expresados por el senador Valdés no son, a efectos del recurso de protección, actos susceptibles de inferir agravios.

II. 2. En los hechos no ha existido ni privación ni perturbación o amenaza a derecho alguno

Se entiende por privación de un derecho el despejar, cercenar, quitar, impedir de modo entero y total el ejercicio legítimo de uno de los derechos amparados por el recurso de protección.

Se entiende por perturbación de un derecho lo que sostiene la Corte Suprema: "Perturbación del legítimo ejercicio de un derecho se ha dicho que equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas a su quietud y sosiego" (fallo del 29 de abril de 1981, Revista Fallos del Mes, N° 269, página 100).

Los recurrentes no han sustentado que exista ni privación ni perturbación, sino una amenaza a sus derechos constitucionales.

Ahora bien, debe rechazarse de plano el que las expresiones vertidas por el senador Valdés constituyan "palabras, gestos u actos por medio de los cuales se expresa la voluntad de querer hacer un mal a alguien " porque el conjunto de declaraciones así lo prueba, como asimismo la amplia acogida que ha tenido esta propuesta genérica y la orientación de lo propuesto en la opinión pública.

A contrario de lo que sustentan los recurrentes, la pretendida amenaza que ellos temen deriva no de las palabras del señor Valdés, sino de la propia ley de amnistía, cuya inconstitucionalidad alguno de los abogados recurrentes ha perseguido sin éxito, en estrados, a través de recursos de inaplicabilidad.

Se acusa al senador Valdés de promover la impunidad, siendo que la impunidad es el fruto de toda amnistía, propia e impropia. En efecto, impunidad significa "falta de castigo" y la definición misma de amnistía implica esa falta de castigo, ya que Enrique Cury en su Derecho Penal, Tomo II, Parte General, página 433, dice que: "la amnistía... importa una revaloración de los hechos a los cuales se refiere, en virtud de la cual por consideraciones prácticas de índole político-criminal, se les concede una excusa absolutoria que determina su completa impunidad e, incluso, la imposibilidad de examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se imputa cuando aún no ha sido declarada...".

Por su parte, don Enrique Evans define la amnistía como: "...la gracia que otorga la autoridad a los autores, cómplices o encubridores de un delito y que consiste en el olvido de su comisión y en la consiguiente ausencia de toda penal. Se aplica especialmente en delitos políticos... (Relación de la Constitución Política de la República de Chile, página 89) y don Alfredo Etcheberry en su Derecho Penal, Tomo II, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago, 1976: "La amnistía es una causal extinción de la responsabilidad por disposición de una ley, que extingue por completo la pena y todos sus efectos".

Todo ello deriva del artículo 93 N° 3 del Código Penal: "La amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos", con abundante jurisprudencia judicial y parlamentaria.

A título puramente ilustrativo de jurisprudencia judicial véase la sentencia de la Corte Suprema, de 9 de diciembre de 1931: "...la amnistía, que idiomáticamente considerada tiene la etimología de supresión del recuerdo y olvido, jurídicamente es también el olvido del hecho mismo que hubiera podido ser delictuoso y de la ley que lo castigaba, o sea, una especie de derogación de la ley penal para el caso fulano". "...De Peyronet, citado por Carpentier y por Escriche, dice: 'Amnistía es abolición, olvido. Perdón es indulgencia, piedad. La amnistía no repone sino que borra. El perdón no borra nada, sino que abandona y repone. La amnistía vuelve hacia lo pasado y destruye hasta la primera huella del mal'. 'El perdón no va sino a lo futuro, y conserva en lo pasado todo lo que ha producido. El perdón supone crimen. La amnistía no supone nada, a no ser la acusación. En la amnistía se recibe más y hay menos que agradecer. En un perdón hay más que agradecer y se recibe menos. El perdón se concede al que ha sido positivamente culpable. La amnistía a los que han podido serlo. Aceptado el perdón no queda la menor duda de que ha habido crimen. Concedida la amnistía no admite duda la inocencia. La amnistía no solamente purifica la acción, sino que la destruye. No para en esto: destruye hasta la memoria y aún la misma sombra de la acción. Por eso debe concederse perdón en las acusaciones ordinarias, y amnistía en las acusaciones políticas. El perdón es más judicial que político. La amnistía más política que judicial..." (RDJ, T. 29, 2a parte, sec. 1ª, página 249).

Véase igualmente C. Marcial de Santiago: "la amnistía, según su significado etimológico y literal, borra radicalmente el hecho punible, la condena y todos sus efectos penales que de ésta puedan derivarse, realizando, por así decirlo, una restitución in integrum. La eficacia de sus efectos jurídicos está determinada por la peculiar virtud de aniquilar que hay en ella: anula el hecho cometido y, precisamente por esta razón, hace desaparecer la acción penal desde su origen; esto es, ex tunc, opinión que es unánime entre los tratadistas" (30 de noviembre de 1943, considerando 5°).

Para un ejemplo de jurisprudencia parlamentaria, véase Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, 24 de agosto de 1967: "Por su naturaleza y efectos la amnistía busca pacificar las relaciones sociales, extinguiendo la responsabilidad penal de aquellos que han incurrido en conducta delictiva con ocasión de conflictos de carácter político o análogo, evitando que la permanencia del castigo mantenga exacerbados los ánimos y facilitar la repetición de situaciones similares".

En consecuencia: El temor ante la amenaza de impunidad que aqueja a los recurrentes deriva de la vigencia del D.L. 2.191 y el deseo y sugerencia del senador Valdés de acelerar su aplicación, mediante la agilización de los respectivos procesos pendientes, no puede verse como una amenaza, pues tal impunidad posible de los sujetos pasivos de la amnistía se trata de un evento futuro que les es impuesto a todos los habitantes de la República por mandado de la ley, estén ellos de acuerdo o en desacuerdo con tal amnistía, con el fin de asegurar la paz social. No puede verse en la obligación de acatar y aplicar las leyes una amenaza jurídica a los ciudadanos y si tal ley se considera inconstitucional deberá recurrirse de inaplicabilidad, mas no de protección.

Finalmente, los dichos del senador Valdés no constituyen una amenaza, pues no reúnen ninguna de las características distintivas de una "amenaza jurídica".

Ya está dicho que "el no poderse condenar" a que alude el senador Valdés en sus declaraciones de Las Ultimas Noticias, de miércoles 16 de junio de 1993, y no existentes el 15 de junio, como pretenden los recurrentes, deriva de una ley, cuyo desagrado o perjuicio quienes lo sienten están obligados jurídicamente a soportar, si se aplicare el artículo 107 del Código de Procedimiento Penal.

Por lo demás, atenidos al tenor efectivo de sus palabras, el senador Valdés ha hecho una propuesta muy amplia, que puede concretarse a través de muy diferentes actos públicos o privados, por lo que asimismo carece dicha propuesta del grado de determinación necesario para causar agravio, y en especial para constituirse en una amenaza.

La determinación del acto es esencial para constituir "amenaza" y así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema en su sentencia de 17 de agosto de 1987, R.D.J., T. 84, sec. 5a, página 159: "Para que los actos administrativos alcancen su real efecto y proyección es necesario que emanen de la autoridad competente, que tenga un objeto o contenido bien determinado y que sean dados a conocer debidamente, pues sólo así podrán ser obedecidos y serán susceptibles de ser impugnados en cuanto agravien" e igualmente en relación a la pretendida amenaza: "Para que la amenaza en el legítimo ejercicio de derechos protegidos por el artículo 20 de la Constitución sea suficiente para hacer procedente el recurso de protección ha de ser seria y no ilusoria, actual, precisa y no vaga y concreta en sus resultados" (Corte Suprema, 1 de enero de 1988, R.D.J., T. 85, sección 5a, página 307).

El simple deseo de un proceso más rápido y de que lo que se refiere al pasado quede en el pasado, definitivamente, en dos o tres meses, no puede constituir en sí una amenaza, como se deriva por analogía del anuncio público hecho por una autoridad administrativa de una próxima expropiación, caso fallado por la Excma. Corte Suprema: "El anuncio de un mal futuro no es causa valedera para justificar el ejercicio de un recurso de protección. Pues el hecho de que una autoridad o un particular, basándose en el interés general, proyecte el posible aprovechamiento de un bien privado mediante una futura expropiación, que pudiera ser causa de perjuicio para su dueño, aunque ello pueda significar el anuncio de un mal futuro, no constituye una amenaza, por lo cual tal hecho no es causa valedera para justificar el ejercicio de un recurso de protección" (Corte Suprema, 19 de julio de 1977, Revista Fallos del Mes, N° 224, página 168).

Por tanto, incluso si las asociaciones de detenidos desaparecidos temieren -extrapolando indebidamente las palabras del senador Valdés- que por futuras reformas legislativas se llegare a afectar sus actuales derechos, tal temor de un mal futuro no constituye una amenaza. Menos aún puede derivarse su pretensión jurídica para accionar, del simple deseo expresado por el senador de ver agilizados determinados procesos judiciales.

Asimismo, la "amenaza" no es cierta, ya que no deriva de los dichos del senador recurrido, ni es actual pues si existiera amenaza ella derivaría de la aplicación de la ley de amnistía por los tribunales competentes y no del decir del senador Valdés, pues lo único que se deriva de su propuesta de agilizar los juicios pendientes es que sus resultados podrían conocerse antes si se siguieren procedimientos más expeditos.

Tampoco es precisa en su formulación, pues en sí la propuesta es una directriz general de acción, pero no desciende al terreno de los medios precisos para lograr el objetivo deseado. Ello ha sido generalmente reconocido y criticado. Así, por ejemplo, el senador don Eduardo Frei en La Segunda, del miércoles 23 de junio de 1993, quien junto con expresar que "las ideas de Valdés apuntan en la dirección correcta" dijo que ayer consultó a la directiva D.C. respecto al tema, y ésta le aclaró que no existe una propuesta formal, sino que es sólo "un conjunto de ideas importantes" planteadas por Valdés. "Habría que conocer una propuesta más concreta, porque éste es un tema que más bien atañe a la justicia".

Don José Piñera, en la misma edición: "La proposición del senador Valdés me parece interesante y constructiva... Ahora -continuó- para dar una opinión definitiva, me gustaría conocer su proposición concreta. Es decir, cuál es el proyecto de ley que implicaría y ver si éste es viable"... "Las proposiciones son muy vagas". Don José Antonio Viera-Gallo en La Segunda, de 21 de junio de 1993: "Entiendo que lo que dijo el Presidente del Senado fue después de una manifestación en Osorno. Creo que es bueno que el propio senador Valdés precise su pensamiento porque hay elementos poco claros". El Ministro de Defensa, don Patricio Rojas, declaró: "Creo que es una idea positiva que tiene que tener el análisis de su factibilidad, tanto judicial como legislativo o procesal, pero es una señal de una alta magistratura...".

Finalmente no se da en las expresiones del senador Valdés la característica que Eduardo Soto Kloss exige para que exista amenaza: "que sea concreta en sus resultados o efectos, de manera que constituya realmente una intimidación habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas (esto es referente a la condición, estado, situación del afectado, como del sujeto que formula la amenaza) como objetivas (entidad del presagio de mal futuro, posibilidad de realizarse, probabilidad de efectuarse, etc.) (El Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, 1982, página 85).

II. 3. El acto del recurrido no es ilegal ni arbitrario

Al ejercer la libertad de opinión el acto sería ilegal si atentara contra el ordenamiento jurídico, esto es, si cometiere los delitos o abusos que la ley determine.

Nada de ello ha sido probado y ni siquiera afirmado por los recurrentes.

Afirman ellos que las expresiones del senador Valdés tienden a limitar la facultad de investigar y sancionar de los Tribunales de Justicia en delitos constitutivos de graves violaciones de los derechos humanos.

Primero, afirman que: "cualquier acto o propuesta de orden administrativo, judicial o legislativo o de otra índole destinado a promover la impunidad... constituye una ilegalidad según el ordenamiento jurídico nacional e internacional, actualmente vigente en nuestro país" y luego afirman que los dichos del senador recurrido constituyen una abierta infracción al artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Un examen atento de las declaraciones del senador muestra que él parte de un hecho: "Existiendo una ley de amnistía...". Si los recurrentes entienden que la ley de amnistía es inconstitucional por afectar derechos internacionalmente reconocidos, deben recurrir de inaplicabilidad por violación del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución (en relación al art. 1 N° 1 de la Convención Americana, 14 del Pacto, 24 de la Convención) 19 N° 2 y 19 N° 3 inciso cuarto, etc., pero no de protección, porque la acción cautelar de protección no está concebida para amparar de la aplicación de leyes vigentes, mientras dicha aplicación sea acorde con el derecho.

Solicitar o desear la pronta y cumplida aplicación de una ley vigente, como lo es el D.L. de Amnistía de 1978, no puede entonces ser considerado ilegal.

Por otra parte, tampoco el acto de opinión, sugerencia y deseo del senador Valdés puede ser entendido como "arbitrario".

Como dicen diversas sentencias (por ejemplo, C. Suprema, 23 de abril de 1977, Revista Fallos del Mes, N°221, página 53; C. Suprema, 22 de abril de 1982, Revista Fallos del Mes, N° 281, página 69; C. Suprema, 15 de marzo de 1984; C. Suprema, 20 de agosto de 1984, Revista Fallos del Mes, N° 309, página 398) es arbitrario el acto ejercido -conforme a las facultades que las leyes confieren-, pero en forma abusiva o caprichosamente.

Las expresiones y propuestas formuladas por el senador lejos de ser arbitrarias, esto es, "un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho" son y han sido percibidas por una parte muy significativa de la opinión pública nacional como razonables y de muy elevado contenido ético.

Así, por ejemplo, el editorial de El Mercurio, de viernes 25 de junio de 1993: "El país no puede seguir debatiéndose indefinidamente en torno a esta herida. Enconarla puede conducir a nuevos conflictos de evolución imprevisible y, en todo caso, profundamente dañino para la paz social y la consolidación institucional". "Así lo ha expresado, con gran elevación de miras y realismo, el Presidente del Senado, Gabriel Valdés, personero de indiscutible jerarquía dentro de la Concertación, al pronunciarse en favor de un pronto cierre de estos casos por la vía de la agilización de los procesos. Sus palabras han encontrado el apoyo incipiente de otros personeros de su sector, incluyendo al Ministro de Defensa". (Igualmente editorial del jueves 24 de junio de 1993.) Asimismo, declaraciones del Presidente de Renovación Nacional, don Andrés Allamand (El Mercurio, 21 de junio de 1993), de don Jovino Novoa, de don Andrés Zaldívar, de los obispos de Puerto Montt y de Valparaíso y diversos artículos.

En síntesis: El senador recurrido no ha emitido una opinión ni ilegal, pues se apoya en una ley vigente y no declarada inconstitucional, ni arbitraria, porque su interpretación de dicha ley no es caprichosa, sino basada en una reconocida doctrina jurídica. Por lo demás, un amplio espectro de la opinión pública ha percibido sus declaraciones no sólo como no arbitrarias, sino como razonables, de elevadas miras y realismo.

II. 4. Las declaraciones del senador Valdés no han vulnerado las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, igualdad ante la justicia y derecho de propiedad sobre una cosa o bien incorporal

II. 4a. Igualdad ante la ley

El artículo 19 N" 2 señala que la Constitución asegura a todas las personas: "La igualdad ante la ley. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre".

"Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;"

- Por su parte, el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: "Todos somos iguales ante la ley y todos tienen, sin distinción, derecho a la igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación".

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 26 dice: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social";

- La Declaración Americana de los Derechos del Hombre en su artículo II dice: Derecho de igualdad ante la ley: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 24, expresa: Igualdad ante la ley: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".

Sostienen los recurrentes que "la propuesta del Presidente del Senado, expresada a través de sus declaraciones, establece diferencias arbitrarias en favor de determinado grupo, específicamente para aquellas personas acusadas de graves crímenes de lesa humanidad y que pertenecieron a instituciones de Orden y Seguridad Pública, Fuerzas Armadas y otros agentes del Estado...".

Ante todo cabe resaltar que las reales expresiones del senador Valdés no establecen ninguna diferencia arbitraria. En efecto, las diferencias entre los sujetos afectados por la ley de amnistía y aquellos a los que no se aplica tal amnistía, están establecidos por la propia ley vigente. Si de ella se deriva la impunidad y el desaparecimiento de las penas accesorias de los amnistiados ello se extrae de la esencia misma de la amnistía y no de lo expresado por el senador.

Así como es inferir injuria pretender que el senador Valdés quiera, por sí y ante sí, decretar impunidades, lo sería el pretender que los recurrentes deseen que una ley vigente de amnistía no se aplique o se dilate indefinidamente su aplicación.

Porque aquello sí que establecería diferencias arbitrarias entre los ya amnistiados y los sujetos susceptibles de ser amnistiados, no pudiendo estos últimos gozar de los beneficios de la ley vigente.

Esto es lo que alegó don Luciano Andrés Valle Acevedo al recurrir de protección contra el Director del Registro Electoral y solicitar que se reconociera la vigencia del D.L. 2.191, del año 1978, a través del cual se le amnistió y sostener que tanto la pena como la acción penal que le afectó el año 1973, mediante el proceso 19-73 del Consejo de Guerra de Quillota, han desaparecido para todos los efectos legales y que, por tanto, debía mantenerse vigente su inscripción electoral.

Así lo reconoció la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 14 de agosto de 1989 al declarar que el Director del Servicio Electoral, al cancelar tal inscripción electoral, vulneró la garantía del N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y acoger tal recurso.

La Corte Suprema sostuvo la recta doctrina, al efecto, al sentenciar: "No aplicar la ley en los casos que ella ha previsto expresamente, constituye una vulneración al derecho a la igualdad, pues tal conducta significa a una discriminación arbitraria en contra del afectado por esa omisión" (C. Suprema, 26 de enero de 1988, R.D.J., T. 85, sec. 5a página 67; C. Apelaciones de Santiago, 25 de abril de 1986, R.D.J., T. 85, sec. 5a, página 50).

(Véase igualmente Máximo Alfonso Fuller Guíñez contra Director del Servicio Electoral, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19 de junio de 1990, confirmada en Sentencia de la Corte Suprema de 20 de septiembre de 1990).

Por lo demás, el respeto del principio de la igualdad ante la ley no implica identidad de trato o igualdad absoluta.

En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional, de 8 de abril de 1985, lo dice sin ambages: "La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares". No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo" (Linares Quintana, Segundo, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4°, página 263) (citado en el fallo mismo).

La misma doctrina sigue el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas sentencias, como las de 23 de julio de 1968 y 27 de octubre de 1975, en que sostiene que se vulnera el principio de igualdad cuando una distinción de trato carece de una justificación objetiva y razonable, debiendo apreciarse la existencia de tal justificación en relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Idéntica doctrina la encontramos en el ámbito americano, ya que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una opinión sobre la compatibilidad de un proyecto de reforma constitucional con la Convención Americana de Derechos Humanos dijo: "...por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona, es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, a la dignidad humana...". "Existen, en efecto, ciertas desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia". "No habrá, pues, discriminación si una distinción de trata miento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón, o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que en alguna manera repugnan a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana" (C.I.D.H. Opinión Consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, párrafos 56 y 57)..

Ahora bien, toda amnistía provoca por su misma naturaleza, un conflicto con el principio de igualdad en cuanto supone tratar de forma diferente dos comportamientos delictivos sólo porque se hayan realizado antes o después de determinada fecha.

La doctrina ha señalado que una ley de amnistía no viola el principio de igualdad cuando los delitos admistiables vengan individualizados a través de la utilización de elementos ya totalmente realizados y presumiblemente no susceptibles de reproducirse en el futuro, en cuanto conectados a circunstancias excepcionales.

Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional italiano en su sentencia 175, de 5 de julio de 1971 y en su sentencia número 32, de 1976, considerando una amnistía válidamente consentida "sólo en el caso de la sobrevenencia de circunstancias de tal índole que conduzcan a considerar los delitos cometidos precedentemente, en cuanto ligados a un momento histórico ya superado, ya no ofensivos de la conciencia social...".

Igualmente el Tribunal Constitucional español ha afirmado que la legislación concédeme de amnistías "debe ajustarse a los principios constitucionales y, entre ellos, al principio de igualdad", precepto que "no establece un principio de igualdad absoluto y mucho menos que excluya la propia necesidad de establecer un trato desigual sobre supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales" (STC 3/1983, de 25 de enero y STC 63/1983, de 29 de julio FJ 2°).

Ahora bien, entonces, así entendida la igualdad ante la ley, las expresiones del senador Valdés, lejos de vulnerar el principio de igualdad, velan por él al desear una agilización de procesos largamente prolongados, lo que significa que hoy por hoy delitos amnistiados y personas beneficiadas por la ley de amnistía no pueden ser tan iguales como todos aquellos a los cuales ya se aplicó tal ley.

4b. Igualdad ante la justicia

Ante todo debe rechazarse la pretensión jurídica de los requirentes porque el recurso de protección no contempla entre los derechos, libertades y garantías amparadas en el artículo 19 N° 3 todo lo referente a la igualdad ante la justicia, sino sólo lo expresado en su inciso cuarto, a saber: "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta".

Así lo ha entendido lo propia lima. Corte de Apelaciones de Valparaíso en sentencia de 10 de diciembre de 1981: "Esta disposición permite ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva para que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la debida protección del afectado, cuando éste ha sufrido, por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, privación, perturbación o amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 Nos 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11,12,13, 15, 16 en los casos que indica, 19, 21, 22, 23, 24, 25, y 8°, en su caso, enumeración que es taxativa...", como también lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema en sentencia de 9 de marzo de 1985, Revista Fallos del Mes, N° 318, página 173: "En el recurso sólo ampara su inciso cuarto, que establece la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales...".

Ahora bien, de los dichos del senador Valdés nada permite inferir que propicie la constitución de comisiones especiales y ni siquiera los requirentes se han atrevido a acusarlo de ello.

Los propios requirentes -cometiendo un grave error jurídico, por lo demás- dicen lo siguiente: "Hacemos además presente a US. que si bien la Constitución no protege el derecho a la justicia sino ambiguamente en el artículo 19 N° 3 inciso cuarto, sí lo hace el Pacto y la Convención, los que garantizan el derecho a recurrir ante los Tribunales de Justicia del Estado Parte mediante un recurso rápido y eficaz".

Es claro, entonces, que los propios requirentes reconocen que no cabe aplicar el recurso de protección sino en relación al artículo 19 N° 3 inciso cuarto, pero pretenden que la enumeración del artículo 20 no es taxativa, pese a la clara voluntad del constituyente y la unánime doctrina jurisprudencial al respecto.

Debe rechazarse que por virtud del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución se ha extendido el ámbito de los derechos taxativamente enumerados en el artículo 20 del Texto Fundamental a todos los derechos, garantías y libertades contenidos en los Pactos y Convenciones de Derechos Humanos, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Lo más que, jurídicamente, puede aceptarse es que respecto de los derechos taxativamente enumerados en el artículo 20, ellos y sólo ellos, han visto enriquecida su formulación jurídica por los preceptos estrictamente correspondientes de los Pactos y Convenciones.

Lo contrario sería afectar el texto preciso de la Constitución y la clara voluntad del constituyente.

Por lo demás, los propios Pactos y Convenciones admiten la posibilidad de amnistías.

Así, por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6.4 dice: "Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena podrán ser concedidos en todos los casos".

Asimismo lo hace la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4 número 6: "Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente".

Si bien, en ambos casos estamos frente a situaciones de amnistía impropia, ningún artículo de estos instrumentos internacionales prohíbe la dictación de amnistías propiamente tales.

Los requirentes, por lo demás, en a lo menos dos ocasiones hacen presente a la lima. Corte de Apelaciones de Valparaíso que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos tienen disposiciones que impiden acciones contra estos instrumentos jurídicos de Derechos Humanos.

Así se cita el artículo 5-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos: "Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él".

Ahora bien, el senador Valdés no ha efectuado acto alguno encaminado a destruir derechos humanos y su deseo de ver agilizados los procesos para una pronta aplicación de una ley de amnistía vigente, sólo podría ser considerado atentatorio contra el derecho a la justicia, en la medida en que se entendiere que la ley de amnistía vigente es violatoria de los derechos humanos, en cuyo caso la responsabilidad no es del senador Valdés, sino del Estado de Chile.

Expresamente el senador Valdés se ha pronunciado en contra de una nueva ley de amnistía que se extienda desde 1978 a la fecha o a una Ley de Punto Final. Lo dice en sus declaraciones de 1 de julio de 1993, en perfecta concordancia con las declaraciones de 16 de junio y de 20 de junio: "Valdés sostuvo que él ha propuesto una agilización de los procesos por violación a los derechos humanos y no ha propuesto ni una ley de punto final ni poner fin a los procesos con medidas arbitrarias ni legales. Muy por el contrario, lo que propuse fue acelerar un proceso que lleva una lentitud muy grande porque los jueces del crimen tienen una enorme cantidad de trabajo, propongo que se termine luego con las resoluciones que corresponda y no he dicho cuál resolución debe ser, sino que deben atenerse a los procedimientos normales para que los procesos en que están envueltos los militares puedan terminar, sea por sanciones, sea por sobreseimiento, como sea el caso, lo más luego posible" (La Nación, 1 de julio de 1993).

Caben al respecto a lo menos cuatro observaciones:

a) El artículo XXXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice a la letra: "Deber de obediencia a la ley: Toda persona tiene el deber de obedecer a la ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquél en que se encuentre".

Ello vale para toda ley vigente y para toda persona.

b) A la fecha de la dictación de la Ley de Amnistía en 1978 Chile no estaba ligado internacionalmente por estos Pactos. Por ello si se entendiera por los litigantes que la Ley de Amnistía está derogada tácitamente por la entrada en vigencia de estos instrumentos internacionales, deben los litigantes afectados alegarlo ante el juez a quo en los distintos juicios por violación de los derechos humanos, pero no se puede con el fin de determinar la vigencia o no vigencia de una ley de la República utilizar el recurso de protección.

c) Debe citarse y tenerse en consideración los siguientes artículos: el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos en lo que se refiere al derecho a la justicia, el que dice: 14.1: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil".

Como puede verse el artículo 14.1 de este Pacto excede el ámbito del derecho al juez natural que es lo que protege el 19 N° 3 inciso 4° de nuestra Constitución, único aspecto del derecho a la justicia que puede ampararse por el recurso de protección.

Por otra parte, este derecho opera por igual para los acusados de violación de los derechos humanos como para los familiares de las víctimas.

Lo mismo puede afirmarse del artículo 8.1 de la Convención Americana: "Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

También aquí el artículo 8.1 de esta Convención excede el ámbito del derecho al juez natural que es lo que protege el artículo 19 N° 3 inciso cuarto de nuestra Constitución, único aspecto del derecho a la justicia que puede ampararse por el recurso de protección.

Por lo demás, estas disposiciones del derecho a la justicia pueden suspenderse cuando existan "situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente" (artículo 4.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) o en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte" (artículo 27 de la Convención Americana).

d) Finalmente los requirentes hacen caudal de una proposición del senador Valdés, de elevado sentido ético: "quienes conocen donde están los cuerpos de los desaparecídos entreguen estos antecedentes a los obispos de cada diócesis o a otra autoridad, sin que ello implique responsabilidades". Y añaden: "o sea la total impunidad".

El senador Valdés no ha hecho sino repetir lo que dice el Informe Rettig, Capítulo III, Otras Recomendaciones, letra B, penúltima frase: "Paralelamente con ello, la ley debería garantizar reserva y eximir de responsabilidad por su eventual participación, a quienes proporcionen estos antecedentes, para incentivar la denuncia, sin quedar expuesto el informante al riesgo de ser sancionado".

Así lo ha entendido la Iglesia Católica que, a lo largo de estos años, ha formulado varios llamados del mismo tenor. Por lo demás, el artículo 4° de la ley de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación dice: "En caso alguno la Corporación podrá asumir funciones jurisdiccionales propias de los Tribunales de Justicia ni interferir en' procesos pendientes ante ellos. No podrá, en consecuencia, pronunciarse sobre la responsabilidad que, con arreglo a las leyes, pudiere caber a personas individuales".

Lógicamente, todo funcionario público está obligado a denunciar los delitos de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo, en virtud del artículo 55 de la Ley N° 18.834 y por ello dice el inciso final del artículo 4°: "Si en el cumplimiento de sus funciones la Corporación tuviere conocimiento de hechos que revistan los caracteres de delito, deberá ponerlos, sin más trámite, en conocimiento de los Tribunales de Justicia".

Pero ello no ocurre con personas privadas, menos aún los que están cubiertos por el secreto sacramental o el secreto profesional.

Por tanto las expresiones del senador Valdés deben ser entendidas en su sentido natural y obvio, esto es, que no cabe que las personas a quienes se proporcionen estos antecedentes establezcan responsabilidades y que no cabe a las personas que confían donde están los cuerpos de los desaparecidos sean sometidas a proceso por este hecho ni que éste sea utilizado en su contra o en contra de sus familiares.

Esto nada tiene que ver con la impunidad.

En consecuencia: No estando cubierto por el recurso de protección todo lo referente al derecho de la justicia, sino sólo el inciso cuarto del artículo 19 N° 3 de la Constitución y no habiendo sido acusado el requerido de haber propiciado juzgamiento por comisiones especiales u otro tribunal ad hoc, sino habiéndose limitado a desear ver agilizados los procesos por los jueces ordinarios predeterminados por la ley, debe rechazarse el recurso de protección por la causal invocada, pues nada lleva a afirmar que el senador Valdés ha querido separar a victimarios o víctimas de violaciones de derechos humanos de lo que la doctrina llama "el juez natural".

II.4c. Presunta vulneración del derecho de propiedad sobre un bien incorporal

En su tercera alegación los requirentes entienden vulnerado el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en relación al artículo 6° de la Ley 19.123.

Dice el artículo 19 N° 24 que la Constitución asegura a todas las personas: "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales". Por otra parte, el artículo 6° de la Ley N° 19.123 expresa: "Se declara que la ubicación de las personas ejecutadas y las circunstancias de dicha desaparición o muerte, constituyen un derecho inalienable de los familiares de las víctimas y de la sociedad chilena".

El tema que nos ocupa es el llamado "propietarización de los derechos". Lo plantea don Enrique Paulas en "El Recurso de Protección ante el Derecho Comparado", Editorial Jurídica de Chile, enero 1990, página 87: "¿Cuál fue la razón de limitar a ciertos derechos contemplados en el artículo 19 la acción de protección? Tal vez se ha pensado que en los casos exceptuados podría promoverse mejor una acción de lato conocimiento. Pero no es tarea del legislador resolver los casos concretos que se presenten; ésta es misión del juez que se encuentra frente a un conflicto. El determinará si en esa situación se dan las condiciones que hacen procedente el juicio de protección o si es necesaria una acción ordinaria o especial del ordenamiento común". "Afortunadamente la jurisprudencia abrió el camino para admitir ampliamente el juicio de protección. Interpretando el precepto constitucional que garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (art. 19 N° 24), se ha dicho que, como el artículo 583 del Código Civil dispone que sobre las cosas incorporales hay, asimismo "una especie de propiedad", resulta indudable que esta clase de propiedad sobre los derechos incorporales también se encuentra amparada por el recurso de protección. "Y es de advertir -se agrega- que el constituyente empleó aquel lenguaje para garantizar el derecho de propiedad en sus diversas especies". Se trataba de un estudiante que fue expulsado de una escuela universitaria. Anteriormente, en casos similares, generalmente se había dicho que un alumno no es titular de un derecho de propiedad por carecer de título profesional y sólo tendrá una expectativa de lograrlo si cumple el programa de estudios. La sentencia última cambió ese criterio extendiendo el derecho de propiedad a la sola calidad de alumno. Se dijo que el actor, en posesión de su calidad de estudiante, se encuentra en situación de usar de su derecho para optar al título si cumple las exigencias universitarias y legales que con tal objeto existan".

El problema que esta visión extensiva encierra es el de los límites que debe tener esta "propietarización" de derechos incorporales. No sólo porque, como dice Platón en el diálogo "El Político": "hasta la virtud tiene necesidad de límites", sino porque se corre el riesgo de una elefantiasis del recurso de protección y de un vaciamiento del concepto de propiedad.

Es cierto que la jurisprudencia ha sostenido que "un análisis armónico y comparativo de la norma constitucional del artículo 19 N° 24 con los preceptos del Código Civil referentes al dominio, por ejemplo, artículos 565, 576 y 582, conduce a un mismo concepto, esto es, que sobre las cosas incorporales existe un derecho de propiedad pero con una diferencia fundamental; mientras la legislación civil señala que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad, en la Carta Fundamental se garantiza la propiedad en sus diversas especies y respecto de toda clase de bienes, corporales e incorporales, sin excluir a ninguno de ellos de la garantía constitucional, idea reforzada en el N° 25 del mismo artículo 19, al garantizar la propiedad sobre las obras artísticas y el intelecto" (C. Suprema, 28 de julio de 1981, R.D.J. T. 78, sec. 5a, página 138 (voto disidente); C. Suprema, 14 de enero de 1983, Revista Gaceta Jurídica N° 33, p. 17 (voto disidente); C. Suprema, 26 de enero de 1983, R.D.J., N° 34, página 37; C. Suprema, 1° de junio de 1989, R.D.J., N° 110, página 114 (voto disidente); C. Suprema, 24 de agosto de 1989, R.D.J., T. 86, sección 5a,página 96; C. Suprema, 20 de diciembre de 1989, R.D.J., T. 86, sección 5a, página 165).

Pero es evidente que ello tiene un límite ya que el derecho o bien incorporal protegido debe tener un contenido patrimonial, debe tratarse de un bien que se encuentre en el comercio humano o al menos un cierto valor patrimonial.

Así lo han entendido los Tribunales Superiores de Justicia en el caso de Martine Francoise Bossoutrot contra la jueza de Letras de Tomé (Gaceta Jurídica, N° 134, página 40), en que la requirente alega que se tiene derecho de propiedad sobre un menor para ser le entregado en adopción. En el considerando tercero, la Corte de Concepción en su sentencia de 11 de julio de 1991 dice al acoger el recurso: "Por otro lado no resulta admisible la pretensión de la recurrente en orden a que mediante la resolución que impugna por la vía del recurso de protección que se haya privado de su derecho de propiedad, toda vez que ninguno puede pretender sobre el menor Cristofer Parra Zambrano, ni sobre persona alguna". La Corte Suprema, en su sentencia definitiva, no acoge el recurso y lo hace precisamente conservando el considerando tercero (Fallo de 8 de agosto de 1991, rol N° 17.450), rechazando la protección por improcedente.

De la misma manera este derecho natural, de claro contenido moral, no tiene un valor patrimonial, no se encuentra en el comercio humano y la propia ley lo define como inalienable, pues dice el artículo 6° de la Ley N° 19.123: "Se declara que la ubicación de las personas detenidas desaparecidas, como igualmente la de los cuerpos de las personas ejecutadas y las circunstancias de dicha desaparición o muerte, constituyen un derecho inalienable de los familiares de las víctimas y de la sociedad chilena".

Debe tenerse presente que, pese a lo sostenido por los requirentes, este artículo no declara derecho inalienable el castigo de los victimarios y no lo hace porque está vigente la Ley de Amnistía de 1978.

Por lo demás, aunque se alegara derecho de propiedad sobre el derecho a conocer esas ubicaciones y esas circunstancias, dicho derecho de propiedad no puede ser entendido como un absoluto que amagare otras libertades y derechos constitucionales, como son la libertad de opinión y el derecho a la honra, las que deben ser entendidas como límites constitucionales al ejercicio del derecho de propiedad.

Ninguna de las declaraciones del senador Valdés se pronuncia por la no ubicación de los detenidos desaparecidos, ni contra el derecho de los familiares a dar cristiana sepultura a sus deudos, ni porque no se conozcan las circunstancias de la desaparición y muerte. Todo lo contrario, pues el recurrido aboga por la agilización de los procesos y el pronto logro de estos fines.

Finalmente, debe tenerse presente que estos derechos se encuentran ya bajo el imperio del derecho a través de los numerosos juicios pendientes sobre detenidos desaparecidos y los dichos del senador Valdés no han pretendido ni privar a los tribunales de sus funciones ni entorpecerlas, sino todo lo contrario.

En consecuencia: de todo lo dicho se desprende que la invocación del art. 19 N° 24 cuya protección se impetra no es procedente.

III. EXORDIO: ABUSO DEL DERECHO Y RECURSO DE PROTECCIÓN

Está probado en el cuerpo de este informe que las supuestas garantías o derechos constitucionales violados por el senador requerido, no lo han sido ni en el hecho ni en el derecho y que no podrían serlo por el legítimo ejercicio de la libertad de opinión.

Si esto no bastare para probar un ejercicio abusivo de los requirentes de la acción constitucional de protección, es muestra palmaria de ello la insólita petición formulada a la lima. Corte de Apelaciones de Valparaíso: "ordenar al recurrido que se abstenga de promover propuestas administrativas, legislativas o de otro orden que amenacen garantías protegidas constitucionalmente.

Por una parte, entonces se ataca la libertad de opinión ya emitida y, por otra parte, se busca sojuzgar la libertad de opinión para el futuro. Y ello no sólo de cualquiera persona, sino de un parlamentario, que por su naturaleza misma de representante popular contribuye a la formación de las leyes, esto es, a "manifestaciones de la voluntad soberana que, expresada en la forma prescrita por la Constitución, mandan, prohíben o permiten".

La enorme gravedad de esta demasía debe ser ponderada en toda su hondura.

Primero: Los requirentes carecen de legitimación activa para accionar: Ha sostenido la Corte Suprema en fallo de 15 de septiembre de 1988, R.D.J., T. 85, sec. 5a-, página 299: "No puede impetrar una protección jurisdiccional como la que prevé el artículo 20 de la Constitución destinada al amparo del imperio del Derecho, quien con su actividad o conducta resiente o vulnera dicho imperio, pues no se encuentra en la condición esencial que aquélla requiere como es el ser agraviado en el ejercicio legítimo de un derecho".

Los requirentes al negar al requerido su libertad de opinión y su libertad de expresión no se encuentran al accionar en la esencial condición descrita.

Segundo: Se ha hecho un uso abusivo de una acción cautelar, uso abusivo que los Tribunales de Justicia están en la obligación jurídica de reprimir.

El abuso del derecho ha sido descrito por Ruiz de Velasco de la siguiente manera: "En el abuso, el derecho, por supuesto existe: si no, no se podría abusar de él, pero este derecho se ejercita en realidad no hacia los fines aparentes que la finalística del mismo le reconoce sino hacia otros fines distintos y, como tales, no reconocidos. En vez de mover el derecho hacia su meta normal, exacta y correcta, es decir, de usar de él, se le emplea o utiliza para algo diferente, o sea, literalmente se abusa de él, con lo cual su fundamento aparente se desvanece" (Ruiz de Velasco: "La buena fe como principio rector del ordenamiento jurídico español en relación con las prohibiciones del fraude de ley y del abuso del derecho", en Revista General Legislación y Jurisprudencia (España), 1976, 1, pp. 548 y ss.).

Ahora bien, que los derechos -incluido el derecho a la acción- deben ejercitarse de buena fe es un principio inconcuso de todo Derecho y que no pueden ejercerse en forma abusiva también lo es.

Así lo reconoció expresamente el Acta Constitucional N° 3 en el artículo 11 inciso primero: "Nadie puede invocar precepto constitucional o legal alguno para vulnerar los derechos y libertades que esta Acta Constitucional reconoce...".

Y de un modo no menos claro lo hace el inciso segundo del artículo 6° de nuestra actual Constitución: "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".

Por tanto, no es posible accionar pretendiendo que el legítimo derecho de ejercer la libertad de opinión, no abusivo ni delictual, contravenga otros derechos constitucionales y menos pretender que los Tribunales Superiores de Justicia acallen mediante una sentencia dichas libertades, pues ello es pretender que estos órganos del Estado no se sometan en su accionar a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, vulnerando el inciso primero del artículo 6° de la Constitución.

Y si el constituyente exige para accionar que el ejercicio de los derechos conculcados sea legítimo, como dispone el artículo 20, tanto más debe entenderse que el propio ejercicio de la acción constitucional de protección lo sea en sí mismo.

Por tanto, del cuerpo del recurso interpuesto como del increíble petitorio de los requirentes, se desprende un claro abuso del derecho a la acción.

Tercero: Se ha pretendido conculcar la libertad de opinión y la libertad de expresión y consecuencialmente el derecho a estar informado y formarse sus propias convicciones, en abierta violación del artículo 19 N° 12 de la Constitución.

Caben al respecto dos observaciones sobre el rol capital que juega la libertad de opinión.

Ante todo debe decirse que la libertad de opinión es un derecho fundacional, pues de su tronco se desprenden otras libertades y derechos constitucionales.

Así lo ha reconocido -siguiendo una señera doctrina jurídica- la Corte de Apelaciones de Santiago, el 12 de diciembre de 1980, en el considerando tercero, R.D.J., tomo 77, segunda parte, sección segunda, página 195: "...resulta oportuno destacar aquí, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida, que la libertad de opinión o expresión, es, dentro de los derechos esenciales del individuo amparado por la Constitución, uno de los principios de máxima jerarquía, puesto que constituye un verdadero presupuesto o condición normal que posibilita el ejercicio de casi la totalidad de los restantes derechos y el disfrute de las libertades fundamentales reconocidas en cualquiera sociedad que se estime organizada de acuerdo a un régimen democrático. Es por esto que ha podido decirse que la Comisión presidida por don Enrique Ortúzar Escobar, que elaboró un anteproyecto de nueva Constitución Política del Estado, "ha expresado acertadamente que de la libertad de opinión derivan otras libertades públicas, como las de enseñanza, culto, petición, reunión y asociación. De ahí que una configuración constitucional que no garantice a cabalidad las prerrogativas que correspondan a la prensa y a toda persona, gravitaría en forma inflexible en otros derechos del hombre, lo cual en uno y otro caso sería incompatible con un régimen genuinamente democrático". La Corte cita aquí el folleto: "Las libertades de opinión e información en el Anteproyecto Constitucional", de José Luis Cea Egaña y Tomás P. Mac Hale, publicado por la Asociación Nacional de la Prensa y el Debate Constitucional, Santiago, 1979, página 16.

Queda claro, entonces, que esta libertad de opinión es asimismo fundamento de toda la institucionalidad democrática, porque no son sólo derechos (los de opinión y de expresión y los de información) de las personas particularizadas, en este caso de un Senador de la República, sino de todos los ciudadanos y de la sociedad toda ya que son garantía de la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático.

Ahora bien, la aberración jurídica que se pide, se pide nada menos que a la lima. Corte de Apelaciones de Valparaíso la que precisamente ha sido baluarte de estas libertades, en especial de la de prensa, habiendo en este puerto nacido el diario más antiguo del mundo en lengua castellana, el que aún circula.

No está de más recordar -específicamente en referencia a la libertad de opinión- el fallo en el caso de la protección en favor del presidente de la Asociación de Académicos de la Universidad Santa María, recurso interpuesto por esa asociación gremial en pro de don Jorge Müller Steidtmann contra la resolución de Rectoría N° 367/87, de 12 de junio de 1987. En dicho fallo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acoge el recurso, deja sin efecto por arbitraria e ilegal tal resolución y dice: "estima que la trastocación de planos en que se dio la resolución aludida es ya abusiva e importa -si no una censura previa, que no cabría como se dijo- una medida de fuerza para evitar futuras declaraciones de este tipo, conducta que está en pugna con la disposición en juego, puesto que cohíbe al recurrente su libertad de emitir su opinión y la de informar en cuanto Presidente de la Asociación que representa, porque en su condición de profesor de la Universidad Santa María va a tener una sanción como la actual si lo repite o superior en lo sucesivo -medida que obviamente es mayor que una censura previa- situación descrita que amenaza y perturba la garantía constitucional descrita" (Publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1989, segunda parte, sección quinta, pp. 126-129).

No cabe duda a este informante cuál será el destino del despropósito solicitado a una Corte de Apelaciones que se inscribe en tan noble tradición jurídica, máxime cuando lo pedido incide en la iniciativa parlamentaria y en la adecuada división de los Poderes del Estado.

Cuarto: Finalmente, debe este académico hacer una breve referencia al derecho a la honra, en especial a la honra y fama de un parlamentario.

El recurso interpuesto acusa al senador recurrido de hacer propuestas destinadas a "promover la impunidad" de victimarios y violadores de derechos humanos, de buscar su "impunidad absoluta"; de "limitar la facultad de investigar y sancionar de los Tribunales de Justicia en delitos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos".

Además, los abogados patrocinantes explicaron en conferencia de prensa, luego de presentar el recurso, el 28 de junio de 1993, que "el recurso fue presentado debido a que el Presidente del Senado propuso una ley de punto final o medida de impunidad" (La Tercera, 29 de junio de 1993).

El abogado don Alfonso Insunza comenta en La Tercera del jueves 24 de junio de 1993: "Yo no sé si lo que planteó Gabriel Valdés ha sido por pragmatismo o por miedo". Además el abogado dijo que la proposición de Valdés "traiciona lo ofrecido por el programa de gobierno de la Concertación, en cuanto a que se resolverían los casos de violaciones a los derechos humanos con verdad y justicia".

Los abogados habrían expresado, según Las Ultimas Noticias de jueves 24 de junio de 1993: "Los legistas (sic) calificaron esta proposición como 'una Ley de Punto Final encubierta, una amenaza cierta y real al derecho a la justicia de las víctimas y una inmoralidad política al aceptar las presiones ilegítimas del Ejército' ". El abogado Margota calificó de "subversivo" buscar el término de los procesos, además de ser causal que el Estado sea denunciado ante organismos internacionales por consolidar la impunidad (La Época, jueves 24 de junio de 1993). La abogada Carmen Herzt al referirse a la Ley de Punto Final, enfatizó que "es grave que se establezca un sistema de corrupción en el país". Al respecto, Adil Brkovic, dijo que: "con ella se busca la impunidad" (Las Ultimas Noticias, jueves 24 de junio de 1993).

Doña Sola Sierra habría declarado en Copiapó -según versión de La Tercera, 29 de junio de 1993: "En estos momentos se está montando una maquinaria para poner en práctica la impunidad de los crímenes cometidos durante el gobierno de la dictadura y se está tratando de engañar al pueblo, ya que primero se habló de una ley de punto final, luego de activar la Ley de Amnistía y ahora de acortar plazos, lo que, en el fondo, significa impunidad" (La Tercera, 29 de junio de 1993).

Está de sobra demostrado que las expresiones del senador recurrido no corresponden a los temores de los requirentes y que el mismo senador precisó que no propiciaba una ley de punto final y ello queda de manifiesto en las declaraciones de las señoras Berta Ugarte, Berta Manríquez y Átala Quiroga. Dijo doña Berta ligarte, dirigenta de la AFEP, Agrupación de Ejecutados Políticos, a la salida de una reunión con el senador Valdés: "Hemos dejado en claro que para nosotros lo relevante es la verdad, la justicia, la búsqueda de los cuerpos de nuestros seres queridos y todo el derecho que nos da la Constitución y las leyes para buscar la justicia. El señor Valdés planteó que él no estará bajo ningún punto de vista de acuerdo, ni con una ley de punto final ni con la ampliación de la ley de amnistía". Doña Berta Manríquez precisó que: "él sigue insistiendo en esa situación, pero nos aclaró que habían sido mal interpretadas sus declaraciones; que lo que está pidiendo es que haya ministros que tomen los casos por violaciones a los derechos humanos y se agilicen. No podemos estar en desacuerdo con eso" (La Época, viernes 25 de junio de 1993).

Cabe hacer notar entonces que, a lo menos, una de las requirentes, públicamente, dice algo muy distinto de lo que exponen en el recurso de protección y diametralmente distinto de las declaraciones de los abogados patrocinantes en conferencia de prensa. Y lo reconocen en declaraciones emitidas cuatro días antes de la interposición del recurso.

El derecho a la honra está garantizado en nuestra Constitución en el artículo 19 N° 4 y amparado por el mismo recurso de protección.

Asimismo, está en los Pactos y Convenios Internacionales de Derechos Humanos:

La libertad de expresión misma está limitada por el derecho a la honra, pues dice el artículo 19, 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al tratar de la dicha libertad: "El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades esenciales. Por consiguiente, pueden estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás".

Ahora bien, habida consideración que no se han emitido por el senador recurrido las expresiones vertidas, ni en el tenor literal ni en el sentido que le atribuyen los requirentes, y que las reales opiniones del senador Valdés no conculcan derechos ni libertades, los juicios que profusamente se han emitido por requirentes y abogados patrocinantes en el recurso de protección y con ocasión de él, portan atentado contra su honra y reputación, máxime si se tiene en cuenta que el honorable senador recibió de las asociaciones requirentes y por boca de sus dirigentes la opinión pública conoció el real sentido y alcance que el parlamentario dio a sus dichos.

El atentado a la honra y reputación es tanto más grave cuando se trata de un parlamentario. En efecto, se viene creando en Chile -por sectores interesados- un estilo de opinión por el cual la clase política es corrupta y así se dijo de la propuesta del requerido.

Cabe tener presente entonces lo sostenido por el abogado español Julián Domingo Zargosa: "el generalizar injustamente conculca la seguridad y el espíritu democrático y porque aunque sea a título individual, el verter acusaciones y rumores sin suficiente probanza, supone degradar no sólo a la persona individualmente, sino muy fundamentalmente a la institución o el cargo y por correspondencia crea la confusión, la duda y la inseguridad en el propio funcionamiento de la democracia, y así, cuando esta injusta degradación no tiene la posibilidad de ser corregida con urgencia, prontitud, eficacia y en la misma magnitud en que se causa el daño, no sólo peligra el honor individual, sino lo que creemos más grave, falla la creencia en el valor de la democracia y en el sistema político que de ella deviene..." ("El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del alto funcionario y del político", en Ministerio de Justicia, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, XII Jornadas de Estudio, "Los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas", volumen I, página 632, Madrid, 1992).

Así, entonces, el derecho al honor y a la reputación de toda persona -y en especial de un parlamentario- debe se entendido como un límite en este caso a la libertad de expresión.

Es de esperar entonces que la Corte de Apelaciones, que tiene como función velar por el imperio del derecho, hará brillar tal imperio, tomando todas las providencias para que no sólo el requirente reciba lo que es debido, sino el senador requerido sea jurídicamente satisfecho en sus derechos, puesto que con cartesiana claridad ha dicho el Pacto de Derechos Civiles y Políticos: "Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones" (artículo 19-1).

Conclusiones del Informe Jurídico sobre el Recurso de Protección Interpuesto contra el senador Don Gabriel Valdes Subercaseaux

1°. Siendo la amnistía un objeto de discusión y de cuestionamiento jurídico y político, un mero juicio sobre ella es una opinión. Las expresiones efectivamente emitidas por el senador Valdés en orden a agilizar los procesos que recaen en hechos delictivos amnistiados por una ley interna vigente son claramente una opinión y su propuesta genérica de "decretar un sobreseimiento lo más rápido posible" es una mera sugerencia, en tanto que las expresiones "yo creo que de aquí a dos o tres meses lo que se refiere al pasado debería quedar en el pasado definitivamente", es un simple deseo.

2°. Ni la expresión de opiniones ni la formulación de una propuesta genérica ni la expresión de un deseo son actos justiciables, a menos que sean delictuales o abusivos. Ni siquiera son efectivamente actos por cuanto no van acompañados de principios de ejecución, ni las posibilidades de ejecución dependen de su sola formulación.

3°. A efectos del recurso de protección estas expresiones no son susceptibles de inferir agravios.

4°. Las expresiones vertidas no constituyen amenaza, dado que, atenidos al tenor efectivo de sus palabras, el senador Valdés ha hecho una propuesta muy amplia, la que puede concretarse a través de diferentes actos públicos o privados, y por ello la proposición carece del grado de determinación necesario para constituirse en una amenaza contra derecho alguno. Asimismo no es cierta, ni actual ni precisa ni concreta tal acción y consecuencialmente no existe jurídicamente amenaza alguna.

5°. Si se entiende como amenaza la posible impunidad, ella derivaría de la propia ley vigente de amnistía, pues toda amnistía borra radicalmente el hecho punible, la condena y todos sus efectos penales, pero no de los dichos del senador Valdés. Y si los abogados patrocinantes no han podido lograr la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (véase Corte Suprema, 24 de agosto de 1990, Insunza Bascuñán, Iván Sergio, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo LXXXVII, N° 2, mayo-agosto, 1990, pp. 64-86), ello no los autoriza a recurrir de protección y acusar al recurrido de querer la impunidad total, pues también al recurrido le es jurídicamente impuesta la ley vigente lo mismo que a los requirentes.

6°. Las expresiones del senador puesto que no son constitutivas de delito ni abusivas no son ilegales. Tampoco lo es el desear la pronta aplicación de una ley vigente. El acto de opinión, sugerencia y deseo emitido no es arbitrario, ya que la interpretación de la ley vigente que él hace no es caprichosa, sino basada en una reconocida doctrina jurídica. Por lo demás, un amplio espectro de la opinión pública ha percibido sus declaraciones no sólo como no arbitrarias, sino como razonables, de elevadas miras y realismo.

7°. Las opiniones del senador Valdés Subercaseaux no atentan contra la igualdad ante la ley, pues él ha entendido que como toda ley de amnistía, la ley chilena de 1978 supone tratar en forma diferente a los comportamientos delictivos que se hayan realizado antes o después de las fechas que cubre dicha amnistía. No es ello una diferencia arbitraria o discriminatoria. Por el contrario, si no se aplicare la ley de amnistía a los sujetos susceptibles de ser amnistiados o se dilatare indefinidamente su aplicación estaríamos ante una abierta discriminación en pro de unos y desmedro de otros. Entendida la igualdad ante la ley como una igualdad no absoluta, las expresiones del senador Valdés velan por el principio jurídico señalado al desear una agilización de procesos largamente prolongados.

8°. No cabe discutir si el decir del recurrido viola la igualdad ante la justicia, porque en Chile el recurso de protección sólo cubre el derecho al juez natural, prohibiendo el ser juzgado por comisiones especiales, de lo que no ha sido acusado el requerido y nada permite inferir que el senador propicie la constitución de tales comisiones especiales o tribunales diferentes del juez ordinario predeterminado por la ley.

9°. Debe rechazarse que, jurídicamente, por virtud del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución se ha extendido el ámbito de los derechos taxativamente enumerados en el artículo 20 del Texto Fundamental a todos los derechos, garantías y libertades contenidos en los Pactos y Convenciones de Derechos Humanos, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Lo más que, en derecho, puede aceptarse -en referencia al recurso de protección- es que ellos y sólo esos derechos enumerados han visto enriquecida su formulación jurídica por los preceptos estrictamente correspondientes de los Pactos y Convenciones.

10°. A la fecha de la dictación de la Ley de Amnistía en 1978, Chile no estaba ligado internacionalmente por esos Pactos. Por ello si se entendiere que la ley antedicha está derogada tácitamente por la entrada en vigencia de estos instrumentos internacionales, deben los litigantes afectados alegarlo ante el juez a quo en los distintos juicios por violación de los derechos humanos, pero no se puede con el fin de determinar la vigencia o no vigencia de una ley de la República utilizar el recurso de protección y menos acusar a una persona por pedir su cumplimiento al entenderlo vigente.

11°. Se acusa al senador Valdés de querer la total impunidad por el hecho de haber propuesto una forma de conocer dónde están los cuerpos de los desaparecidos. El senador Valdés no ha hecho sino repetir lo que dice el Informe Rettig, Capítulo III. Otras recomendaciones, penúltima frase y que inspiró el artículo 4° de la Ley de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación.

12°. En su tercera alegación los requirentes entienden vulnerado el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en relación al artículo 6° de la Ley 19.123. Aun si se entendiera la declaración como un derecho subjetivo en sentido estricto -y no una mera expectativa- es evidente que los derechos reales y personales pueden protegerse mediante la garantía constitucional del derecho de dominio, pero sólo en la medida que el bien incorporal protegido tenga un contenido patrimonial, se encuentre dicho bien en el comercio humano o a lo menos tal bien incorporal tenga un cierto valor patrimonial, lo que no sucede en la especie.

Por lo demás, aunque se alegara derecho de propiedad sobre el derecho a conocer las ubicaciones de los desaparecidos o sus cuerpos y las circunstancias de su desaparición o muerte, dicho derecho de propiedad no puede ser entendido como un absoluto que pudiere amagar otras libertades y derechos constitucionales, como son la libertad de opinión y el derecho a la honra que deben ser entendidos como límites constitucionales al ejercicio del derecho de propiedad.

13°. La insólita petición formulada al tribunal y el cuerpo mismo del recurso muestran que: (a) los requirentes carecen de legitimación activa para accionar, ya que con el propio recurso, al vulnerar la libertad de opinión y el derecho a la expresión del senador Valdés, conculcan derechos constitucionales; (b) se ha constituido un claro abuso de derecho a la acción, pues nadie puede invocar precepto constitucional o legal alguno para vulnerar los derechos y libertades consagrados en la propia Constitución.

14°. El tribunal deberá amparar la libertad de opinión y la libertad de expresión amagadas, pues la libertad de opinión se encuentra fundando otros varios derechos constitucionales y es el cimiento de un régimen democrático y su institucionalidad, en especial cuando se trata de un parlamentario en ejercicio.

15°. De la misma manera, el tribunal debería amparar la honra y reputación del senador don Gabriel Valdés Subercaseaux, vulneradas en el recurso interpuesto y con ocasión de él.