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Revista de Derecho, Vol. V, diciembre 1994, pp. 104-112

JURISPRUDENCIA

V. Tribunal Constitucional

Sentencia sobre proyecto de ley que sanciona tráfico de estupefacientes

Santiago, cuatro de enero de mil novecientos noventa y cinco.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1°. Que por oficio N° 292, de 4 de octubre de 1994, la Honorable Cámara de Diputados ha enviado el proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y sustituye la Ley N° 18.403, a fin de que este Tribunal, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 82, N° 1", de la Constitución Política de la República, ejerza el control de constitucionalidad respecto de los artículos 16 y 47 de éste;

2°. Que el artículo 82, N° 1, de la Constitución Política establece que es atribución de este tribunal: "Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución";

3°. Que el artículo 74 de la Carta Fundamental establece que: "Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.

"La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema.";

4°. Que el artículo 16 del proyecto remitido dice:

"Artículo 16. El Consejo de Defensa del Estado podrá requerir directamente de las autoridades y funcionarios o empleados de cualesquiera de los servicios de la administración del Estado, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente o de las entidades de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios, la cooperación, la asistencia, el apoyo, los informes y antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de las funciones que le asigna esta ley.

Asimismo, podrá efectuar actuaciones en el exterior dirigidas a indagar y acumular pruebas acerca de la procedencia u origen de los bienes, valores, dineros, utilidad, provecho o beneficio a que se refiere el artículo 12, pudiendo solicitar directamente asesoría a las representaciones diplomáticas y consulares de Chile en el exterior.

Con el voto favorable de los dos tercios de sus miembros en ejercicio, el Consejo de Defensa del Estado podrá adoptar las siguientes medidas:

a) Recoger e incautar la documentación y los antecedentes probatorios que estime necesarios para la investigación de los hechos, en caso de aparecer indicios graves que de esta diligencia haya de resultar el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para aquélla.

Esta medida sólo podrá ser encomendada a un abogado funcionario del Consejo de Defensa del Estado, el cual levantará acta de ella, la que expresará el lugar donde se practica, el nombre de las personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que hubiere principado y aquélla en que concluyere, la relación del registro en el mismo orden en que se hubiere efectuado y un inventario de los objetos que se recojan. Se entregará copia de dicha acta y de la respectiva resolución a la persona de quien se ha recogido o incautado la documentación, y

b) Requerir la entrega de antecedentes o copias de documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva, de personas naturales o jurídicas, o de comunidades, que sean objeto de la investigación, debiendo los bancos, otras entidades y personas naturales que estén autorizados o facultados para operar en los mercados financieros, de valores y seguros y cambiario, proporcionarlos en el más breve plazo.

Además, el Consejo de Defensa del Estado podrá, previa autorización judicial, disponer las siguientes diligencias:

a) Impedir la salida del país de aquellas personas de quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que están vinculadas a alguno de los hechos previstos en el artículo 12 de esta ley, por un período máximo de sesenta días. Para estos efectos, deberá comunicar la prohibición y su alzamiento a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile. En todo caso, transcurrido este plazo, la medida de arraigo caducará por el solo ministerio de la ley, de lo cual deberán tomar nota de oficio los organismos señalados, y

b) Ordenar algunas de las medidas a que se refiere el artículo 19 por un plazo no superior a sesenta días.

Corresponderá al juez del crimen dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga su domicilio el Consejo de Defensa del Estado, autorizar previamente la práctica de las diligencias a que se refiere el inciso precedente. El tribunal procederá breve y sumariamente, sin audiencia ni intervención de terceros. La resolución que rechace la práctica de las diligencias solicitadas será someramente fundada, y el Consejo de Defensa del Estado podrá apelar de ella. La apelación será conocida en cuenta y sin más trámite por la Sala de Cuenta de la Corte de Apelaciones de Santiago, tan pronto se reciban los antecedentes. El expediente se tramitará en forma secreta y será devuelto íntegramente al Consejo de Defensa del Estado, fallado que sea el recurso.

Copia de las resoluciones a que se refieren las letras a) y b) del inciso cuarto serán entregadas al afectado, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento.

Para llevar a efecto las actuaciones a que se refiere este artículo, una vez resueltas o autorizadas judicialmente, en su caso, el Consejo de Defensa del Estado podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública, la que será concedida por el Jefe de Carabineros o de la Policía de Investigaciones más inmediato sin más trámite que la exhibición de la resolución administrativa o autorización judicial correspondiente. La fuerza pública se entenderá facultada, en estos casos, para descerrajar y allanar si fuese necesario.

Los notarios, conservadores y archiveros deberán entregar al Consejo de Defensa del Estado, en forma expedita y rápida, los informes, documentos, copias de instrumentos y datos que se les soliciten.

El otorgamiento de cualquier antecedente mencionado en este artículo será gratuito y libre de toda clase de derechos e impuestos".

El artículo 47 por su parte señala:

"Artículo 47.- Las faltas a que alude el artículo 41 serán de conocimiento del juez del crimen competente, de acuerdo con las reglas generales, sin que proceda su acumulación a otros procesos criminales instruidos respecto del mismo hechor.";

5°. Que, de acuerdo a los considerandos 2° y 3° de esta sentencia, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre las normas del proyecto remitido que estén comprendidas dentro de las materias que el constituyente ha reservado a la ley orgánica constitucional indicada en el último de ellos;

6°. Que en la situación prevista en el considerando anterior se encuentran los incisos tercero, cuarto, quinto y séptimo del artículo 16 y el artículo 47;

7°. Que en lo que se refiere a la constitucionalidad de las disposiciones orgánicas constitucionales referidas precedentemente, todas ellas lo son, salvo el inciso tercero del artículo 16, que adolece de inconstitucionalidad por las causas que se señalaran y que hace, por vía consecuencial, extensivo dicho vicio, en el inciso séptimo de la citada disposición, a las frases que se indicarán más adelante.

En efecto, el inciso tercero del referido artículo 16 establece, según se ha visto, lo siguiente:

"Con el voto favorable de los dos tercios de sus miembros en ejercicio, el Consejo de Defensa del Estado podrá adoptar las siguientes medidas:

Esta medida sólo podrá ser encomendada a un abogado funcionario del Consejo de Defensa del Estado, el cual levantará acta de ella, la que expresará el lugar donde se practica, el nombre de las personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que hubiere principiado y aquélla en que concluyere, la relación del registro en el mismo orden en que se hubiere efectuado y un inventario de los objetos que se recojan. Se entregará copia de dicha acta y de la respectiva resolución a la persona de quien se ha recogido o incautado la documentación, y

8°. Que la norma anterior, inserta dentro del proyecto de ley que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, tiene por objeto, al tenor de su artículo 12, descubrir y sancionar a todos aquellos que hubieren obtenido una utilidad, provecho o beneficio, o que sean partícipes o colaboren en el uso, aprovechamiento o destino de los bienes, valores, dineros que provengan de la perpetración en Chile o en el extranjero de algunos de los delitos a que dicho proyecto se refiere.

Para la investigación de este delito, el inciso tercero del artículo 16 otorga facultades al Consejo de Defensa del Estado, servicio público descentralizado que conforme a su ley orgánica está bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República, para que efectúe y practique en forma discrecional, sin sujeción a tutela judicial alguna, las medidas que indica tendientes a establecer los hechos constitutivos de los delitos tipificados en el proyecto y, posteriormente, conforme a su artículo13, decidiren forma privativa o monopólica, si ejercita o no la acción penal correspondiente, sin que tenga que fundar su decisión si así no lo hiciere;

9°. Que el inciso tercero del artículo 16 del proyecto de ley en análisis, tal como se indicó, ha sido calificado como precepto propio de una ley orgánica constitucional por ambas ramas del Congreso Nacional y efectivamente lo es, pues él se refiere a la facultad que se otorga a un servicio público para entrar a conocer, investigar e indagar en causas criminales, materia cuyo conocimiento es privativo del Poder Judicial conforme a los principios de jurisdicción e independencia, bases esenciales de dicho Poder, según el artículo 73 de la Constitución. Además, se debe tener en consideración, para la calificación legal del precepto en análisis, que mediante él se está legislando para privar a los jueces del crimen de las atribuciones que los artículos sexto y séptimo del Código de Procedimiento Penal otorgan en lo relativo a la práctica de las primeras diligencias del sumario en un juicio criminal. Es decir, en estas materias el proyecto priva de atribuciones a los jueces con jurisdicción en lo criminal, situación que está inserta y dice relación directa con el contenido de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 74 de la Carta Fundamental, que debe determinar "la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia...".

Por último, sirve de fundamento para la calificación del precepto como orgánico constitucional la facultad de imperio que se otorga, en el inciso séptimo del artículo 16 en análisis, al Consejo de Defensa del Estado para llevar a efecto las resoluciones que dicte o de las actuaciones que practique en uso de las atribuciones que el inciso tercero del mismo artículo le otorga. En efecto, mediante dicha facultad el Consejo de Defensa del Estado puede recurrir directamente a la fuerza pública, materia propia de los tribunales ordinarios de justicia y de los especiales que integran el Poder Judicial al tenor del inciso tercero del artículo 73 de la Constitución, facultad que, como consecuencia de la inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo 16, adolece también del mismo vicio;

10°. Que el referido inciso tercero del artículo 16 del proyecto vulnera la Constitución al no proteger el goce efectivo de los derechos y libertades que la Carta asegura y garantiza a todas las personas, cuando dota a un servicio público, Consejo de Defensa del Estado, de facultades absolutamente discrecionales, como las de recoger e incautar documentos o antecedentes probatorios de cualquier naturaleza pertenecientes a personas, objeto de una investigación de dicho servicio, o para requerir a terceros la entrega de antecedentes o documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva pertenecientes también a las personas investigadas. Las facultades conferidas se ejercen por el servicio sin contemplar su sometimiento a control o aprobación judicial previa alguna, pues no se prevén recursos especiales u ordinarios que permitan una revisión de lo actuado o decretado por una instancia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en indefensión a las personas naturales o jurídicas que directa o indirectamente se puedan ver involucradas con una investigación como la que se autoriza al Consejo de Defensa del Estado en el proyecto de ley en examen.

La vulneración constitucional referida se produce:

a) En relación al artículo primero de la Carta Fundamental, que establece uno de los pilares de nuestro ordenamiento constitucional estructurado sobre la base de ciertos valores esenciales, entre los cuales se destaca el que los derechos de las personas son anteriores y superiores al Estado y por ello se encuentra incluido dentro del Capítulo I que denomina "Bases de la Inconstitucionalidad". En efecto, el inciso cuarto de la referida disposición establece el principio que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución reconoce y asegura a las personas. Es decir, la Constitución está señalando al legislador que su labor fundamental debe realizarla desde la perspectiva que los derechos de las personas están antes que los derechos del Estado y que éste debe respetar y promover los derechos esenciales garantizados por ella conforme al inciso segundo del artículo quinto, y en consecuencia toda legislación que se aparte o ponga en peligro el goce efectivo de las libertades y derechos que la propia Carta Fundamental reconoce y asegura, adolece de vicios que la anulan al tenor de sus artículos sexto y séptimo. En efecto, la potestad discrecional no puede tener validez alguna cuando sobrepasa o desborda la Constitución Política y ello ocurre cuando la disposición legal que la concede coloca al funcionario o servicio que puede ejercerla, sin sujeción a control judicial alguno, en posición de que con su actuación afecte o desconozca las libertades y derechos que la Constitución asegura a todas las personas. Lo anterior se aprecia nítidamente en el proyecto, ya que las facultades de incautación de documentos, antecedentes probatorios y "objetos que se recojan" dependen de potestades discrecionales amplias, en que los motivos que autorizan la actuación del servicio y de los funcionarios que lo representen, sólo depende de la apreciación libre y subjetiva de quien adopta el acuerdo y participa en su aplicación.

b) Vulnera también la disposición en análisis el artículo 19 de la Carta Fundamental, en su N° 3", inciso quinto, que establece el debido proceso legal, pues se está en presencia de un servicio público legalmente facultado para ejercer jurisdicción, pudiendo decidir sobre la conducta o bienes de las personas; investigar hechos, recoger e incautar documentos y antecedentes que le permitirán en definitiva, a su mero arbitrio, decidir si se ejerce la acción penal ante la justicia del crimen tendiente a sancionar a los culpables de la comisión de los delitos investigados.

La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender por tal no solamente aquella que definen los códigos procesales, sino tal como lo explica el profesor don José Luis Cea en su "Tratado de la Constitución de 1980" (pág. 275), "que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o los bienes ajenos". En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado la resolución de iniciar las investigaciones para la comprobación del cuerpo del delito y con posterioridad, si así lo decide libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia, está dictando resoluciones o sentencias al tenor del texto constitucional, según la referida interpretación.

Pero el artículo 19, N° 3°, inciso quinto de la Carta Fundamental, asegura también que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción se funde en un proceso previo legalmente tramitado, exigiendo al legislador que garantice un racional y justo procedimiento. Es decir, lo que la disposición prescribe es que una vez establecido por el legislador un proceso legal éste debe cumplir además con las cualidades de racional y justo.

En el caso en análisis no se cumple y se infringe el precepto constitucional anteriormente referido, pues el artículo 16, en su inciso tercero, otorga facultades a un servicio para que efectúe actuaciones de índole jurisdiccional, pero no se detalla ni se precisa en forma exhaustiva, al igual como lo hace el Código de Procedimiento Penal, para garantizar eficazmente los derechos de las personas, el procedimiento a que se debe someter dicho servicio con las facultades que se le otorgan. Es especialmente grave e ilegítimo, entre otros, que no se señale plazo a la investigación; la oportunidad y número de veces que las medidas pueden decretarse y realizarse; el no contemplar la asistencia de abogado defensor y no otorgar recursos ordinarios o especiales para objetarlas, etcétera.

c) Infringe también la disposición en análisis la garantía que contempla el N° 5°, del artículo 19 de la Constitución, que establece conjuntamente con el N° 4°, lo que la doctrina ha denominado el derecho a la intimidad de que gozan las personas y su familia.

En efecto, tal como se ha señalado en la letra b) precedente, el inciso tercero del artículo 16 en examen, no contempla en forma íntegra, completa y exacta el procedimiento ni los casos precisos cómo debe aplicarse, pues se refiere a situaciones absolutamente discrecionales, en las que deben actuar los funcionarios del servicio autorizados para recoger e incautar la documentación y los antecedentes probatorios y objetos que estimen necesarios para la investigación. Es decir, al no especificarse el procedimiento y no señalarse los casos precisos en que las medidas proceden, se está vulnerando la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, que sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinadas por la ley;

11°. Que, como consecuencia de la inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo 16 establecida precedentemente, también lo son las frases "una vez resueltas o"; "en su caso" y "resolución administrativa o" contenidas en el inciso séptimo del mismo artículo y que dicen relación al auxilio de la fuerza pública de Carabineros de Chile o de la Policía de Investigaciones que puede solicitar el Consejo de Defensa del Estado para llevar a cabo las actuaciones y diligencias que dicho inciso tercero contempla y que son declaradas inconstitucionales en esta sentencia. Al ser inconstitucionales las facultades que se le otorgan al Consejo de Defensa del Estado es obvio que éste no puede solicitar el auxilio de la fuerza pública para ejercerlas;

12°. Que el inciso cuarto del artículo 16 del proyecto de ley en examen faculta al Consejo de Defensa del Estado para que, "previa autorización judicial", pueda disponer de las diligencias que en la citada disposición se contemplan.

Establecido el carácter de precepto orgánico constitucional de la disposición y con el objeto de precisar el entendimiento con que este tribunal la ha declarado constitucional, cree del caso señalar que al otorgar el juez del crimen la autorización para la práctica de las diligencias que la norma contempla y que se le solicitan, no existe delegación alguna de facultades jurisdiccionales del juez al Consejo de Defensa del Estado y, en consecuencia, en cada oportunidad que se pretendan deben ellas ser solicitadas nuevamente al órgano judicial respectivo.

13°. Que las normas contenidas en los incisos primero, segundo, sexto, octavo y noveno del artículo 16, del proyecto remitido, no son propias de la ley orgánica constitucional a que alude la disposición señalada en el considerando 3°, según se desprende de la interpretación que deriva de su texto, de la naturaleza de las leyes orgánicas constitucionales dentro de nuestra normativa jurídica y del espíritu del constituyente al incorporarlas a nuestra Carta Fundamental;

14°. Que, consta de autos que se ha oído previamente a la Corte Suprema de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 74 de la Constitución Política;

15°. Que, consta asimismo de autos, que las disposiciones sometidas a control de constitucionalidad han sido aprobadas en ambas Cámaras del Congreso Nacional con las mayorías requeridas por el inciso segundo del artículo 63 de la Constitución Política, y que sobre ellas no se ha suscitado cuestión de constitucionalidad.

Y, VISTO, lo dispuesto en los artículos 1°; 5°; 19, Nos 3°, 4° y 5°; 63; 73; 74 y 82, N° 1°, de la Constitución Política de la República, y lo prescrito en los artículos 34 al 37 de la Ley N° 17.997, de 1981, Orgánica Constitucional de este Tribunal,

SE DECLARA:

1. Que el inciso tercero del artículo 16, y las frases "una vez resuelta o", "en su caso," y "resolución administrativa o", contenidas en el inciso séptimo del mismo artículo, del proyecto remitido, son inconstitucionales, y deben eliminarse de su texto.

2. Que las disposiciones contempladas en los incisos cuarto, quinto y séptimo salvo las frases "una vez resuelta o", "en su caso," y "resolución administrativa o" del artículo 16 y el artículo 47, del proyecto remitido, son constitucionales.

3. Que no corresponde al tribunal pronunciarse sobre las normas de los incisos primero, segundo, sexto, octavo y noveno del artículo 16, del proyecto remitido, por versar sobre materias que no son propias de ley orgánica constitucional.

Acordada contra el voto de los Ministros señora Luz Bulnes Aldunate y don Juan Colombo Campbell, quienes estuvieron por declarar materia propia de ley común el inciso tercero del artículo 16, del proyecto, en mérito de las siguientes consideraciones:

1°) Que este tribunal tiene competencia privativa y obligatoria para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 82, N° 1°, de la Constitución Política.

Para precisar si el texto de los incisos citados del artículo 16 contienen normas de rango orgánico constitucional, o si, por el contrario, son matería de ley común, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a lo expuesto por el artículo 74 de la Constitución: "Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República".

Las normas sobre organización de los tribunales comprenden, en lo esencial, el establecimiento de las bases del sistema judicial, la implementación de los órganos que ejercen jurisdicción, los que se agrupan en la clasificación tradicional que distingue entre tribunales constitucionales, ordinarios, especiales, contencioso administrativos y arbitrales y las disposiciones relativas al nombramiento de los jueces.

Por su parte, las atribuciones a que se refiere el artículo 74, mencionado precedentemente, configuran la competencia del tribunal, que comprende la competencia jurisdiccional, no contenciosa, administrativa y disciplinaria.

La competencia es la parte de jurisdicción que le corresponde a cada tribunal y se regula a base de un conjunto de reglas destinadas a distribuir su ejercicio entre los distintos tribunales establecidos en la República. Se encuentra definida en el artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales, como "la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones".

2°) Que la jurisdicción, como ya se dijo en sentencia recaída en el proceso Rol N° 165, se define, generalmente, como "el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir".

Dicho concepto lo recoge nuestra normativa orgánica en el artículo 73 de la Constitución Política que expresa: "La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley" y en el artículo 1°, tanto del Código Orgánico de Tribunales, como en el de Procedimiento Penal, que lo reafirman.

En esencia, y para los efectos de este fallo, interesa destacar dos elementos de la jurisdicción. El primero se refiere a la facultad privativa que la Constitución y la ley otorgan a los tribunales para resolver los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal y dentro del territorio de la República; y en el segundo, a los denominados momentos jurisdiccionales del conocimiento, juzgamiento y cumplimiento, que constituyen las etapas o fases a través de las cuales se desarrolla el ejercicio de la jurisdicción en el proceso y que le permiten conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado.

3°) Que precisado lo anterior, debe tenerse presente que el Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos ministerios, regido por el DFL N° 1, de 28 de julio de 1993.

Los artículos 2° y 3° de su ley orgánica precisan las funciones del Consejo, que en cuanto inciden en el contenido de esta sentencia le otorgan la defensa judicial de los intereses del Estado en todos los juicios y actos no contenciosos y lo legitiman como actor y pretendiente en los procesos penales en que se encuentre comprometido el interés fiscal.

Cabe destacar que el artículo 41 de la ley citada obliga a Carabineros de Chile y a la Policía de Investigaciones a enviar al Consejo todos los partes relacionados con los delitos de elaboración y tráfico de estupefacientes y que, a su vez, el artículo 48 señala que: "En los procesos sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el Presidente del Consejo y los abogados procuradores fiscales dentro de sus respectivos territorios, podrán también participar en los interrogatorios y careos a los inculpados y testigos, pudiendo formular preguntas a través del tribunal; así como en los allanamientos, inspecciones y otras diligencias o gestiones que decrete el tribunal, pudiendo hacer peticiones y observaciones, a menos que el tribunal lo deniegue por resolución fundada, en casos graves y calificados, de todo lo cual deberá dejarse debida constancia".

El tenor de las disposiciones legales que regulan la organización y funcionamiento del Consejo, llevan necesariamente a concluir que dicho órgano es un servicio público descentralizado, que no es un tribunal de justicia y que carece de funciones jurisdiccionales.

4°) Que por lo tanto, lo que debe dirimirse en esta sentencia es si el proyecto de ley en consulta, al otorgar a este ente administrativo las funciones señaladas precedentemente, le están dando jurisdicción y habilitándolo como tribunal especial, cuando excepcionalmente haga uso de ella. Nuestra legislación presenta múltiples ejemplos en que la Constitución o le ley entregan a órganos no jurisdiccionales per se, el ejercicio de la función jurisdiccional y en la medida que la ejerzan quedan habilitados como tribunales, sin que ello violente las bases constitucionales de nuestro sistema orgánico.

5°) Que por lo tanto, corresponde ahora examinar las funciones que el proyecto entrega al Consejo para calificarlas de jurisdiccionales o no jurisdiccionales y resolver en consecuencia si se trata de materia propia de ley orgánica o materia propia de ley común.

En efecto, el artículo 16 del proyecto faculta al Consejo de Defensa del Estado para adoptar las siguientes medidas, contando con el voto favorable de los dos tercios de sus miembros en ejercicio:

"a) Recoger e incautar la documentación y los antecedentes probatorios que estime necesarios para la investigación de los hechos, en caso de aparecer indicios graves que de esta diligencia haya de resultar el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para aquélla", y

"b) Requerir la entrega de antecedentes o copias de documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva, de personas naturales o jurídicas, o de comunidades, que sean objeto de la investigación, debiendo los bancos, otras entidades y personas naturales que estén autorizados o facultados para operar en los mercados financieros, de valores y seguros y cambiario, proporcionarlos en él más breve plazo".

Siendo así y como ya se dijo, lo que debe ser resuelto es si las atribuciones contenidas en las disposiciones citadas son o no jurisdiccionales. Si lo fuesen, los incisos estarían regulando materias propias de la organización y atribuciones de los tribunales y tendrían carácter de orgánica constitucionales de acuerdo al citado artículo 74 de la Carta Fundamental. Por el contrario, si se les califica de atribuciones administrativas, serían materias propias de una ley común, normas que la Constitución no somete al control de constitucionalidad de este tribunal, al tenor de lo previsto en el también citado artículo 82, N° 1".

6°) Que, para dirimir lo anterior deben, además, considerarse los siguientes antecedentes:

a) Que el propio texto del proyecto de ley califica las atribuciones del Consejo en la investigación de los hechos que eventualmente configuran el tipo previsto como delito por la ley que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, como de carácter meramente preliminar, esencialmente administrativo, no contencioso y obligatorio sólo respecto de las personas a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 16 y la letra b, inciso tercero, del mismo artículo.

A continuación, su artículo 18 establece que concluida la investigación preliminar a que se refieren los artículos anteriores, el Consejo de Defensa del Estado, con el voto favorable de los dos tercios de sus miembros en ejercicio, resolverá acerca de la procedencia de deducir la acción penal, lo que significa que antes de su ejercicio no puede haber proceso jurisdiccional.

b) Que la determinación del hecho punible equivale a la demostración de la existencia de un conflicto penal de intereses de relevancia jurídica y surge cuando un sujeto con su acción u omisión genera como resultado un hecho que reviste caracteres de delito.

El artículo 76 del Código de Procedimiento Penal establece que TODO JUICIO CRIMINAL comenzará por la investigación de los hechos que constituyan la infracción y determinen la persona o personas responsables de ella.

Por su parte, el artículo 108 establece que la existencia del hecho punible es el fundamento de todo juicio criminal, y su comprobación por los medios que admite la ley es el primer objetivo del sumario.

Siendo así, en la mayoría de los conflictos penales existe una calificación previa de las circunstancias que invisten a un hecho del carácter de punible, calificación extraprocesal que es realizada por la persona que posteriormente accionará a través de la denuncia o la querella o del propio tribunal, cuando su mérito decida actuar de oficio sin esperar ejercicio de la acción.

En la especie, las facultades que se dan al Consejo operan entre el tiempo que se ejecutó el hecho que reviste caracteres de delito y su traspaso al tribunal para la formación del proceso respectivo, por lo cual necesariamente deben calificarse como de extraprocesales y, por lo tanto, no jurisdiccionales.

c) Que la acción procesal es el derecho que tienen los titulares legitimados para traspasar el conflicto al proceso.

Para saber quiénes son sujetos activos con legitimación para obrar en el proceso penal hay que distinguir si el delito otorga acción penal pública, privada, mixta o monopólica.

La acción pública se caracteriza porque la generalidad de los habitantes pueden ejercerla; la privada está reservada a los personalmente ofendidos por el delito; la mixta se inicia como privada pero la prosecución del proceso se independiza de la voluntad del actor, y finalmente la monopólica es aquélla cuyo ejercicio entrega la ley en forma exclusiva a determinados organismos públicos. Esta última forma de acción penal constituye la regla general en el sistema anglosajón y es absolutamente excepcional en el sistema chileno, toda vez que cuando la consagra, la investigación de los hechos queda subordinada a la voluntad del actor, que es el único que puede instar a la apertura del proceso.

La calificación de la acción la hace el legislador y es materia que se contiene en una ley de procedimiento.

Los titulares la pueden hacer efectiva a través de la querella, denuncia o requerimiento, según lo autorice la ley procesal funcional.

En este contexto, tratándose de delito de acción penal pública, la policía y los particulares pueden denunciar cuando tienen conocimiento de la existencia de un hecho punible. Como ya se dijo, éste es tal cuando reviste caracteres de delito. Actualmente los delitos de elaboración y tráfico de estupefacientes son de acción pública.

La policía tiene el carácter de agente del tribunal para recibir las denuncias de particulares, como lo indica el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, o puede ser denunciante en los casos en que debe o puede denunciar.

El sistema procesal penal chileno está construido sobre la base de que la denuncia se formula cuando hay un hecho que reviste caracteres de delito, o sea, cuando el resultado de una acción u omisión responde a un tipo penal previamente establecido.

De acuerdo a las reglas del Código de Procedimiento Penal, si el hecho denunciado no reviste caracteres de delito, el juez no abrirá proceso según lo expresan los artículos 91 y 102 del Código de Procedimiento Penal.

7°) Que en el caso regulado por el artículo 16, la complejidad del tipo penal y la dificultad de su prueba han llevado al legislador a generar una instancia administrativa preliminar para poder precisar si el hecho que se investiga reviste o no el carácter de alguno de los delitos tipificados en la propia ley en consulta.

Es por ello que resulta plausible en este tipo penal la generación de un mecanismo que permite realizar una investigación administrativa previa, tendiente a establecer antes de accionar, si el hecho reviste o no caracteres de delito. Actualmente así ocurre con la policía cuando practica por sí misma diligencias tendientes a precisar la existencia del cuerpo del delito para luego decidir si cursa o no la denuncia al tribunal.

Este derecho es independiente de la facultad jurisdiccional del tribunal para abrir proceso cuando la existencia del hecho llega a su conocimiento y se trata de delito de acción pública.

Las consideraciones precedentes llevan necesariamente a concluir que la facultad que le confiere el artículo 16, en su inciso primero, al Consejo de Defensa del Estado es de carácter administrativo y, como tal, no violenta al artículo 73 de la Constitución Política de la República, que consagra el principio de jurisdicción como facultad privativa de los tribunales de justicia, ni se rige por el artículo 74, que se refiere a las normas sobre la organización y atribuciones de los tribunales.

Debe tenerse presente que el proyecto considera la existencia de una acción monopólica para el inicio de los procesos por tráfico de drogas y demás que establece esta ley y que faculta al Consejo para no deducir la acción si estima que los hechos investigados preliminar y administrativamente no revisten caracteres de delito.

Al respecto, reconociendo la gravedad que presenta esta alternativa, debe resolverse que en cuanto se trata de materias que se refieren al proceso y al procedimiento, a este tribunal no le corresponde emitir pronunciamiento por no referirse a materias que deban, de acuerdo a la Constitución, ser reguladas por la ley orgánica constitucional.

8°. Que de lo considerado precedentemente se deduce que la investigación preliminar no es jurisdiccional y, por lo tanto, debe decidirse que la norma en consulta, esto es, el artículo 16, inciso tercero, no es orgánica constitucional en esta parte, por lo que no le corresponde a este tribunal pronunciarse sobre su constitucionalidad, pues se trata de una ley común, la que sólo puede llegar a conocer y controlar por la vía del requerimiento que establece el artículo 82, N° 2°, el inciso séptimo de la misma disposición.

Se previene, además, que los ministros señora Luz Bulnes Aldunate y don Juan Colombo Campbell estuvieron por declarar que el inciso séptimo del artículo 16, en la parte que autoriza al Consejo de Defensa del Estado para requerir directamente el auxilio de la fuerza pública para apoyar la realización de las atribuciones que le otorga el artículo 13, es orgánico e inconstitucional, teniendo en cuenta para ello las siguientes consideraciones:

1°) Que el proyecto prescribe que para llevar a efecto las actuaciones establecidas por el artículo 16, una vez resuelta o autorizada judicialmente, el Consejo podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública a la que sólo deberá exhibírsele la resolución administrativa o autorización judicial según los casos.

Cuando se trate del cumplimiento de una resolución judicial, es el juez que concede la medida el que está instando a su cumplimiento y, por lo tanto, la fuerza pública está destinada al cumplimiento de la sentencia.

El problema se presenta cuando el proyecto autoriza al Consejo para requerir directamente el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas que puede decretar en uso de las facultades de las letras a) y b) del inciso tercero del artículo 16.

2°) Que igualmente, debe considerarse lo previsto por el artículo 73 en sus dos incisos finales, que establecen la facultad denominada del "imperio", al señalar que: "Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decretan, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.

La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar".

3°) Que a juicio de los Ministros previnientes, no obstante la facultad que la ley otorga al Consejo para instruir la investigación administrativa preliminar, ella no puede alcanzar la facultad de hacer uso del imperio jurisdiccional, toda vez que la atribución es administrativa, en circunstancias que las facultades previstas por la Constitución Política en el artículo 73 están reservadas para el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando existe proceso jurisdiccional pendiente, y no podrán ser usadas por organismos administrativos para practicar diligencias concretas en investigaciones preliminares.

Al proponerlo así el legislador, violenta el artículo 73, inciso tercero de la Constitución Política, al entregar a un organismo ajeno al sistema jurisdiccional una facultad que es privativa de los tribunales y que sólo puede ejercer existiendo un proceso que se sustancia ante ellos.

Con el mérito de lo expuesto, los Ministros previnientes consideran que, en esta parte, la ley es orgánica constitucional e inconstitucional por ser contraria a lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Constitución Política.

Redactó la sentencia el Ministro señor Manuel Jiménez Bulnes, la disidencia y la prevención el Ministro señor Juan Colombo Campbell.

Devuélvase al proyecto a la Honorable Cámara de Diputados, rubricado en cada una de sus hojas por el Secretario del Tribunal, oficiándose. Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese. Rol N° 198.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don Marcos Aburto Ochoa y los Ministros señor Manuel Jiménez Bulnes, señora Luz Bulnes Aldunate, señores Ricardo García Rodríguez, Servando Jordán López y Juan Colombo Campbell. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larraín Cruz.