Revista de Derecho, Vol. III N° 1-2, diciembre 1992, pp. 13-23

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

Vida Pública, Vida Privada y Derecho a la información: acerca del Secreto y su Reverso

José Luis Cea Egaña ^*

^* Conferencia dictada en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, en Valdivia, el 12 de noviembre de 1992. Para su publicación han sido omitidas las palabras de circunstancia, agregadas las referencias pertinentes e incorporadas las actualizaciones hasta el 15 de diciembre de 1992.

INTRODUCCIÓN

Tres casos de espionaje político, otro de intervención de las comunicaciones telefónicas de un abogado ordenada por un Ministro en Visita, un quinto caso de presunto quebrantamiento de la intimidad familiar por una transmisión televisiva, en fin, al menos tres casos adicionales de prohibición de informar decretada judicialmente sobre procesos que han causado alarma ciudadana, todos ocurridos en los últimos siete meses del presente año, han provocado conmoción en gobernantes, abogados, periodistas y la opinión pública.

Hoy, esa onda noticiosa sigue remeciendo a nuestro sistema jurídico, sin que aún sepamos cuál es su hondura y elevación. Aquella onda, sin embargo, ya ha dejado su secuela en los ámbitos político y castrense, principalmente, tornando también visible los vacíos y defectos de nuestro ordenamiento positivo sobre la vida pública, la vida privada, el derecho a la información respecto de aquélla y ésta, a la par que las situaciones de excepción en que no cabe difundir noticias acerca de ninguna de ellas.

Somos seres complejos, entre otras razones a raíz que la naturaleza nos mueve, simultáneamente, a replegarnos a solas, en la intimidad de nosotros mismos, o con la familia y el entorno más cercano. Pero también somos seres naturalmente sociables, puesto que tendemos a desplegarnos en la convivencia, es decir, en el encuentro con el prójimo en el trabajo, la iglesia, el barrio, la comuna y lo que, por centrarse en lo atinente al gobierno del país y sus regiones, llamamos lo político.

Ambos ámbitos, el íntimo y el que compartimos con otros, son intrínsecos a la calidad de persona y deben ser jurídicamente cautelados. Pero esta no es tarea fácil para el jurista ni cómoda tratándose del periodista, porque las tensiones que surgen de la interpenetración entre lo público y lo privado exigen una labor conciliadora de valores o bienes jurídicos que se nos presentan casi siempre en pugna. Este conflicto, real o más bien aparente como pienso, crea incertidumbre en cuanto a la licitud de difundir informaciones y opiniones que caen en las áreas fronterizas, en aquello que no es separación más nítida que un brumoso meridiano.

Planteo, entonces, algunas preguntas que acucian al abogado y al comunicador social: ¿Dónde termina el santuario de lo íntimo y comienza el mundo de lo externo a cada sujeto? ¿Existe alguna línea divisoria certera que separe uno de otro hemisferio? ¿En qué consiste esa demarcación y dónde la trazo en casos de colisión de derechos, asumiendo que los problemas no son tan arduos en los eventos extremos? ¿Cuándo y por qué lo íntimo o micro secreto tiene límites y excepciones en favor de la información pública o de otros sujetos? ¿Y qué respuesta dar a estas últimas dos preguntas si a lo público o que ha de ser abierto se lo convierte en cerrado, confidencial, reservado o en macro secreto?

LEGITIMIDAD DEL SECRETO

Permítaseme detenerme primero en el secreto, o sea, lo que se guarda cuidadosamente oculto y reservado¹, porque en él se halla el cimiento de la intimidad y del sigilo en ciertos asuntos públicos².

El secreto tiene, desde luego, justificaciones legítimas en función de valores determinados en los ámbitos público y privado. Los ordenamientos jurídicos democráticos amparan esos valores como derechos personalísimos, si se trata de la honra, del honor o de lo privado, y con el rango de derechos socio-políticos supraindividuales, en punto a lo público³. Adviértase, empero, que los derechos personalísimos son tales porque protegen y estimulan la dignidad, la libertad y la igualdad del hombre, paralelo a la identidad de cada sujeto. Análogamente, imperativo resulta puntualizar que el respeto y tutela de los derechos supraindividuales se explica no sólo por la eficacia de las decisiones públicas sino, tal vez y principalmente, a raíz que sin ellos la autoridad tampoco podría ser ejercida con la dignidad y libertad que ella requiere para sobreponerse a presiones que la aparten del bien común.

De frente a la zona de lo privado, corrientemente los sistemas jurídicos mencionan o regulan como mínimo con normas de jerarquía legal, el secreto en lo concerniente, por vía ilustrativa, a la vida íntima individual, conyugal, doméstica y familiar; a la legitimación adoptiva y otros actos civiles; a la inviolabilidad del hogar, del recinto de trabajo particular o de las comunicaciones privadas de cualquier índole que sean; en fin, al secreto religioso⁴, profesional⁵, industrial, comercial, laboral bancario, tributario, censal y estadístico.

Más aún, la confidencialidad es indiscutiblemente procedente en ciertas actuaciones de órganos públicos, sean éstos políticos, judiciales, contralores, militares o policiales. Tal sucede con el secreto del sufragio que emite el ciudadano como parte del cuerpo electoral en los comicios populares; la reserva en las deliberaciones gubernativas y parlamentarias que inciden en la seguridad nacional; el sigilo de los planes de defensa del país; el estudio y eficaz aplicación de medidas monetarias, financieras, sanitarias y otras que deben callarse para que no se dañe el sano efecto con ellas buscado; la discreción diplomática; la confidencialidad en las indagaciones judiciales y policiales del proceso penal; el hermetismo de los operativos de inteligencia⁶; en fin, los acuerdos adoptados por los tribunales y otros entes colegiados.

Quede, por consiguiente, perfectamente claro que el secreto en lo privado y lo público es parte de todo sistema jurídico legítimo. Pero con idéntico vigor realzo que el secreto se justifica nada más que como excepción y en la medida que sirve a la dignidad, la libertad y la igualdad de las personas, a la par que al recto desempeño de los oficios públicos. De modo que lo propio, genuino y esencial para la justificación sustantiva y formal del Derecho positivo es, con calidad de regla generalísima, su cognoscibilidad oportuna, amplia, completa y veraz por los destinatarios de sus órdenes, prohibiciones o permisos, requisito cuyo cumplimiento exige la adecuada publicidad de los principios y normas jurídicas, unida a la de la jurisprudencia y doctrina referente a ellos⁷.

Doy un paso adelante y que me hace entrar en el Derecho a la Información, porque en punto a éste surgen las excepciones o restricciones más cruciales y polémicas a los valores hasta aquí descritos⁸.

El Derecho a la Información es un atributo cuya titularidad pertenece a todo ser humano, sin excepción ni restricción arbitraria alguna. Ese Derecho abarca, simultáneamente, el libre ejercicio, es decir sin censura previa, de las tres facultades esenciales siguientes: Buscar noticias, accediendo a las fuentes públicas y privadas, nacionales o extranjeras, abiertas a todos; transmitir o difundir los mensajes con tales noticias en cualquier forma y a través de cualquier medio de comunicación; por último y como la más pasiva de las tres mencionadas, la facultad de recibir dichos mensajes. Derecho a Investigar, Derecho a Informar y Derecho a Informarse son, en resumen y con otros términos, las tres vertientes noticiosas que absorbe el Derecho a la Información.

Este Derecho y sus tres facultades no son, sin embargo, una salvedad a la regla que impone la justicia, según la cual todo Derecho es siempre relativo o limitado. Pues, recordando lo que expresé de cara al secreto, reitero aquí que la información o publicidad tiene excepciones válidas, quiero decir, actividades, asuntos o personas en que ella por principio no puede ser realizada, sea en el ámbito público o en el privado. Esas excepciones, empero, han de encontrarse previstas y adecuadamente reguladas en el ordenamiento jurídico, además de ser aplicadas con imparcialidad y como tales, esto es, restrictiva o estrictamente, sin exceder los marcos de lo que puede llamarse el secreto legítimo.

VISION DEL DERECHO CHILENO

¿Cumple nuestro ordenamiento jurídico tales exigencias?

Resumiré lo que prescriben sus preceptos medulares, pero no puedo silenciar que el examen auténtico de esos textos será rendido sólo después de constatar que son o no capaces de hacer los jueces y juristas con ellos. Del régimen chileno, como ocurre en todo sistema positivo, creo posible aseverar, desde el ángulo de la sociología jurídica, que una Magistratura y Profesión Legal idóneas pueden subsanar diversos reparos, porque en virtud de una hermenéutica axiológica y flexiblemente concebida, focalizada en la finalidad y no en la letra del enunciado normativo, están en situación de impartir justicia aún con preceptos defectuosos.

Comienzo puntualizando que la Carta Fundamental en vigor asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, así como el respeto y protección de la vida pública y privada, de la honra de la persona y su familia, a la vez que la inviolabilidad de las comunicaciones cerradas al público, franqueando la acción y recurso de protección para tutelar esos derechos⁹.

Queda de tal modo reconocido y cautelado el santuario de la intimidad, al que he llamado micro secreto no para infravalorarlo por ser de radio más pequeño, sino con el propósito de diferenciarlo respecto del macro secreto o que se vincula con grandes decisiones de algunos órganos estatales.

Precisamente, en lo concerniente a los actos de tales órganos, la misma Carta Fundamental permite que sean secretas las discusiones y deliberaciones sobre relaciones y tratados internacionales; que la intervención del letrado en el proceso penal sea regulada por la ley; que sean públicos o reservados los acuerdos u opiniones del Consejo de Seguridad Nacional, según éste lo determine en cada caso; y que en las votaciones populares el sufragio tenga que ser secreto, obligando al Servicio Electoral que guarde reserva de la nómina de los militantes en partidos políticos¹⁰.

En el nivel de los preceptos legales, se refieren al tema, entre muchísimas disposiciones susceptibles de ser citadas, los artículos 246º y 247° del Código Penal; los artículos 74º bis B, 171º, 176º a 178º, 201º y 302º del Código de Procedimiento Penal; el artículo 360º del Código de Procedimiento Civil; los artículos 144º, 144º bis y 436º del Código de Justicia Militar; el Decreto Ley Nº 645 de 1925 y sus reformas, las leyes Nos 18.771 y 18.845; los artículos 10º, 12º, 13º, 52º, 53º, 54º y 65º, entre otros, de la Ley de Mercado de Valores; los artículos 7º, 14º, 28º, 43º a 45º, 48º, etc. de la Ley de Sociedades Anónimas; el artículo 14º de la Ley Antiterrorista; el artículo 66º de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central; los artículos 9º y 10º de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional y el artículo 36º bis de la Ley General de Telecomunicaciones. Superlativamente, sin embargo, deben mencionarse los artículos 21º, 22º y 25° de la Ley Sobre Abusos de Publicidad por su importancia general, motivo que me induce también a sintetizarlos.

Digo entonces que, en punto a la vida pública, si se probare la verdad de la imputación, será sobreseído definitivamente o absuelto el acusado de injuria cuando la imputación fuere producida con motivo de defender un interés público real o cuando el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio. Por lo que guarda conexión con la vida privada, se reputa lícito informar en torno a ella cuando se acredita que el hecho verdadero imputado tiene real importancia respecto del desempeño correcto y eficaz de la función pública, o de alguna actividad de significativa relevancia para la comunidad. Pero la misma Ley Sobre Abusos de Publicidad pena a quienes graban palabras o captan imágenes de otra persona, no destinadas a la publicidad y, sin consentimiento de ella, las difunden por un medio de comunicación social, provocando daño o descrédito al afectado¹¹. Finalmente, es también en aquel texto legal que se faculta a los jueces para prohibir la divulgación de informaciones concernientes a determinados juicios que conozcan, invocando causales y por plazo de suyo discrecionales.

Basta la muestra normativa incluida aquí por vía sólo ilustrativa para concluir que son numerosos los preceptos positivos involucrados en el tema que me ocupa. Además de complejos, asistemáticos, a veces confusos y rara vez tanto llevados a la práctica cuanto examinados en su médula por la jurisprudencia y doctrina, imperativo es realzar los vacíos y, aún más sorprendente, la regulación de materias enteras por la vía reglamentaría, del Presidente de la República o interna de las Instituciones de la Defensa Nacional. Obviamente, el asunto exige la intervención del legislador, por cierto que con los resguardos inherentes al secreto o reserva de tan singular legislación.

SECRETO Y TRANSPARENCIA

Una vez más inicio el análisis refiriéndome a la vida pública. Lo hago transcribiendo a un autor que explica el ligamen del secreto y su reverso con el tipo de régimen político o, más exactamente, con el tránsito de la autocracia a la democracia y la secuela de participación, control y responsabilidad que singulariza a ésta en su versión constitucional:

"(...) El concepto verdadero de un orden comunal dinámico en que los hombres libres desempeñan su papel debido en el concierto creador (...) es una fase de la larga lucha ideológica sobre los principios de la naturaleza y de la organización de la comunidad política. El concepto absolutista tradicional del gobernante superior espiritual y racionalmente, primer motor de la comunidad está a la defensiva con sus consabidas divisiones y secreto protector (...) en una época que ya no cree que la antigua distinción entre la autoridad y su encarnación humana lleve a la conclusión tradicional de que el Rey no puede equivocarse.

En vísperas de las Revoluciones Francesa y Norteamericana, ya había caído bastión tras bastión, la fortaleza de la doctrina del secreto. (...) La aplicación de nuevas formas de organización y procedimiento habían de asegurar la victoria de la publicidad e información popular en estos asuntos, en aras de la nueva moral pública.

(...) Entrado el siglo XIX, se consideraba esencial por casi todos el acceso público a las actividades parlamentarias, administrativas y judiciales, (porque) sus deliberaciones y fallos se refieren a los derechos e intereses del hombre corriente, que distan mucho todavía de estar garantizados"¹².

Efectivamente, el Gobierno del Poder público, vale decir, manifiesto, transparente o visible para los gobernados y sus representantes es de la esencia de un régimen democrático-constitucional institucionalizado.

Ese principio, empero, tiene hoy tantas excepciones que, con la multiplicación de los arcanos o secretos, ya no podemos afirmar con seguridad que la regla general de la información o publicidad se conserve, considerando el cúmulo de salvedades inversas. Aunque los problemas que suscita el misterio de los asuntos estatales es antiguo, ubicuo y tan ampliamente condenado en la democracia como defendido en la autocracia y oligarquía, lo cierto es que esta patología política resulta a tal extremo ostensible que, la presencia del Gobierno Invisible, se nos presenta por desgracia como visibilísima¹³.

La dificultad fluye de las disfuncionalidades del secreto, es decir, de la pérdida del rasgo sólo instrumental que es de su esencia, convirtiéndose así el sigilo en una finalidad en sí misma y no al servicio de los valores que justifican el silencio o reserva¹⁴. Si bien aquellas disfuncionalidades se reducen en el Estado de Derecho y democrático, no dejan tampoco de afectarlo en la medida que, como observa Weber, ese tipo de Estado se halla crecientemente regido por criterios burocráticos, los cuales apartan la publicidad para robustecer el conocimiento que dispensa "el secreto del cargo"¹⁵.

En tal sentido, la eficacia de los límites que justifican los casos ya nombrados -y otros- de secreto legítimo depende, en magnitud considerable, del reproche moral a que lo confidencial se transforme de excepción en principio de corriente ocurrencia. La conciencia acerca de aquellos límites actúa, en otras palabras, como dique para no transgredirlos. Pero esto implica también la vigencia de una cultura, es decir, de un sistema arraigado de valores, creencias y comportamientos al que repugna tanto el secreto como criterio general cuanto la transgresión de las excepciones en que, lícita aunque instrumentalmente, el secreto opera.

Únicamente en una sociedad abierta y con cultura razonablemente homogénea, cuyos miembros son atentos, participativos y evaluativos por la información libre que obtienen o les llega, pueden justificarse las excepciones del secreto a la publicidad o información que es la regla¹⁶. La legitimidad de los arcanos, en síntesis, depende de la legitimidad del sistema de convivencia que en ellos impera¹⁷. De allí que una vasta declinación en tales valores facilita la aplicación indebida del secreto o su desnaturalización por reputárselo autojustificado.

Lo que ocurre es que el secreto no constituye sólo un instrumento de eficacia, sobre todo en la fase de gestación de ciertas decisiones públicas, sino que también un elemento de Poder, pues quien se ampara en el secreto sabe de los demás lo que éstos ignoran de aquél, reforzando así, por tal desigualdad, a veces injusta o dolorosamente trazada, la capacidad de acción, de sumisión por temor o de engaño mediante ocultamiento. Entonces, quien obra en secreto no siempre lo hace lícitamente, pues ocurre que se actúa así frente a los demás por el designio frío de saberse dueño del Poder que crece a raíz de tratarse de un saber oculto¹⁸. En conocidos refranes se encierra, juiciosamente, la idea que el secreto aumenta el Poder, v. gr., al decir que mientras uno calla reina sobre sus palabras y sabe lo que piensan los demás, volviéndose esclavo de aquéllas cuando habla.

Conviértese así en quimera el imperativo de Kant, según el cual "todas las acciones relativas al derecho de otros hombres, cuya máxima no es susceptible de publicidad, son injustas"¹⁹. Y lo son -agrego- porque de ser conocidas, suscitarían el escándalo que buscan precaver sus autores. Así, por el contrario, crece un pragmatismo maquiavélico que desprecia a la ética, una de cuyas expresiones se encuentra en la extensión a toda nuestra convivencia de una idea muy circunscrita atribuida a Sun Tzu, para quien el arte de la guerra consistía en usar el secreto a fin de derrotar al enemigo sin que éste se diera cuenta²⁰.

ILICITUD DEL SECRETO

El secreto tiende a proliferar y puede erigirse en letal para la democracia y el santuario de lo íntimo de la persona, de la familia y otras manifestaciones de su más cercana convivencia.

Generalmente aplicado por gobiernos de facto bajo la doctrina medieval de la Razón de Estado, con el ingrediente de ésta conocido como los Arcana Imper²¹, pronto el abuso del secreto es imitado por los opositores, tras haber intentado romperlo por medios decentes²². El Poder invisible, por consiguiente, engendra contrapoderes también invisibles. Unos y otros pretenden justificarse, inútilmente, alegando que la opinión pública es inepta para debatir, juzgar y controlar a los gobernantes, o que la eficiencia en las decisiones de éstos precisa de la sorpresa y otros rasgos coherentes con la máxima confidencialidad, o por último, que la intimidad es un valor siempre subordinado a los intereses estatales o de los terceros en sentido amplio, es decir, común o general²³.

En la zona de lo público, de lo recién expuesto a la manipulación con propaganda hay un mero paso, agravando con ello la desconfianza, el recelo y la sospecha que la desinformación ha causado ya en la comunidad.

Así, con la manipulación se ocultan intencionalmente los propios reveses, errores y fraudes o se inflan e inventan, con idéntica característica, los del adversario. Simulando lo que no es y disimulando lo que es, los poderes y contrapoderes invisibles manufacturan un consenso o conflicto -uno u otro según les convenga- que es adulterado, artificial o ficticio, valiéndose de técnicas encaminadas a la persuasión escondida de los gobernados y los líderes enemigos.

Adoctrinando, agitando o movilizando permanentemente, ocultando información o escondiéndose de ella²⁴, se induce deliberada y malévolamente a la comunidad a legitimar las posiciones de jefes, sectas o bandos en pugna, pero cuidando que de ello la víctima no se percate o dé cuenta, porque siendo inocente o crédula está condicionada sin saber por quién ni para qué²⁵. ¡Qué difícil hallar un valor cívico más importante para una libre, justa y ordenada convivencia que la confianza recíproca de los gobernantes con los gobernados y qué difícil, igualmente, deviene reconstruir ese valor cuando ha sido destruido o reinyectarle vigor después que lo han socavado!

De cara ahora a la zona de lo privado, es nítido el daño que ya se le ha causado y el peligro ostensible que éste, por la tecnología usada, sea todavía más grave. Pensemos en la creciente exigencia de datos por los gobiernos a los ciudadanos; en el acceso indiscriminado a los bancos de información reservada que manejan y se transfieren, computarizadamente, agencias del Estado o empresas particulares, en el espionaje por designios ajenos a la seguridad nacional; en fin, en la violación del santuario de la intimidad para difundir noticias de modo sensacionalista o que causen impacto a través de los medios de comunicación social, sin que la rectificación del afectado se acerque siquiera a reparar el daño que le ha sido ya ocasionado.

A esta altura de la exposición, podríamos desprender las dos conclusiones siguientes: Cuanto más grande es el público a manipular, mayor el secreto y propaganda a emplear, y cuanto menor la legitimidad del régimen, mayor el recurso a los arcanos, a las técnicas de persuasión oculta y a las invasiones de la intimidad.

SOCIEDAD ABIERTA Y GOBIERNO VISIBLE

Una democracia constitucional genuina, desde el doble ángulo de lo público y lo privado, se tipifica por la información amplia pero no ilimitada, el pluralismo en las fuentes noticiosas, el libre debate y crítica, la transparencia en las decisiones, la buena fe y confianza en las actuaciones, así como otras cualidades que, incluyendo casos instrumentales de secreto o reserva, la convierten en el Gobierno visible, controlable y responsable por antonomasia.

En tal democracia, por ende, rige un principio que conjuga los dos bienes jurídicos descritos y sólo en aparente colisión. Tal principio se integra con las cuatro reglas siguientes:

Primera, tratándose de la vida pública, prevalece el Derecho a la Información;

Segunda, si se trata de la vida privada, es preeminente el Derecho a la Intimidad²⁶;

Tercera, uno y otro Derecho tienen excepciones, ya que el secreto de lo íntimo no puede invocarse para encubrir el dolo propio o lesionar el bien común, ni la publicidad de la información esgrimirse a fin de afectar lo que ese mismo bien exige cautelar para beneficio de todos; y

Cuarta, mas y en última instancia, lo privado del hombre público existe siempre, pero con magnitud más reducida que la de un ciudadano común, porque aquél ha abierto al público, deliberadamente, una parte de su intimidad, quedando sometido a la servidumbre a que obliga tal grandeza²⁷.

Reconozco que he planteado nada menos que un principio, pero en éste como en todos los casos en que es menester impartir justicia y no quedarse en la letra de la ley, las circunstancias son siempre en parte idénticas y únicas e irrepetibles en el resto, siendo estas últimas las que hacen o no legítima la decisión sustantiva de un proceso.

Donde el Poder se identifica con los gobernantes que lo ejercen y, por lo mismo, no está institucionalizado y la autocracia es incontrarrestable, a estos dos reparos fácil es agregarle el rasgo de Gobierno por principio invisible. En éste, el rumor y los trascendidos se multiplican, pero la opinión pública, a pesar de todo, termina encontrando resquicios a través de los cuales obtiene información. Esta última, en definitiva, aumenta todavía más la brecha de credibilidad y confianza entre ella y quienes gobiernan.

Sin reticencia, declaro mi adhesión al gobierno visible, en que el manejo de los asuntos públicos se ventila también públicamente a través del Parlamento, los partidos y los medios de comunicación social. Pero, y simultáneamente, afirmo que ese gobierno no deja de ser visible porque reconoce y ampara el pleno respeto de la vida íntima y de la convivencia privada.

Propugnemos, entonces, la sociedad abierta pero defendida de sus enemigos sólo a través de instrumentos legítimos, entre ellos la máxima publicidad posible para reducir o eliminar los poderes y contrapoderes, abarcando en éstos los arcana seditionis que culminan en repudiables fenómenos de clandestinidad como son el terrorismo y las bandas de crápulas dedicados al narcotráfico y otros vicios²⁸. Y propugnemos igualmente la sociedad que venera el santuario de lo íntimo, o sea, de aquella que asume la dignidad, la libertad, la igualdad y otros valores como atributos personalísimos inalienables, en punto a los cuales no cabe la publicidad, porque ésta en tales casos busca satisfacer la mera - y a veces morbosa - curiosidad pública, sin propósitos de información sana o legítima.

NOTAS

¹ Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española (Madrid, Ed. Espasa-Calpe, 1992) pp. 1314. En esta fuente se precisa que el vocablo recién definido proviene del verbo latino secernere, cuyo significado es separar o segregar. En el Vebster's New World Dictionary of the American Languaje (New York, The World Publishing Company, 1972) p. 1287, se aclara que secreto es lo que se apaña o segrega del conocimiento público o de cierta persona o personas.

² Jurídicamente, el secreto y la reserva son términos que difieren por la mayor jerarquía de los valores protegidos con el primero, resultando de ello una pena más severa para quien infrinja el secreto y también un plazo de protección más prolongado de lo calificado como confidencial por la ley, o en mérito de la naturaleza del asunto respectivo. De allí que sea procedente referirse a grados o niveles de secreto, según lo determine el legislador o se desprenda de la naturaleza intrínseca del asunto respectivo, hipótesis esta última prevista en nuestro ordenamiento positivo y de aplicación bastante discrecional.

³ Una incursión en el tópico se encuentra en José Luis Cea Egaña: "Estatuto Constitucional de la Información y Opinión", VIII Revista Chilena de Derecho N^os 1-6 (1981), como asimismo en "El Secreto, lo Público y Privado en el Derecho", Revista Universitaria N° XXXVIII (1992) pp. 29-31.

⁴ Código de Derecho Canónico (Madrid, BAC, 1991), cánones 983.1, 984.1 y 1388.

⁵ Eduardo Novoa Monreal: "La Obligación Jurídica del Secreto Profesional", XLI Revista de Derecho y Jurisprudencia N^os 1-10 (1944) 1º P, pp. 75 ff.

⁶ Consúltese Hugo Frühling: Las Organizaciones de Inteligencia que actúan en el plano de la Seguridad Interna y su regulación en la Legislación Comparada (Santiago, CED, 1992); Walter Laqueur: A World of Secrets (New York, Basic Books, 1985).

⁷ Constitución de 1980, artículo 72º. Código Civil, artículos 7º, 8º, 706, 1452, 2297, 2299, etc. Véase Arturo Alessandri Rodríguez et al.: I Curso de Derecho Civil 1 (Santiago, Ed. Nascimento, 1961) pp. 115 ff.; Luis Claro Solar: I Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Santiago, Establecimiento Poligráfico Roma, 1898) pp. 44 ff.; Hernán Felipe Corral Talciani: De la Ignorancia de la Ley. El Principio de su Inexorabilidad (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987) pp. 277 ff.

Por lo expuesto, es nítido que el autor critica las leyes secretas que, sobrepasando el centenar, fueron dictadas durante el régimen militar, circulando en ediciones restringidas del Diario Oficial.

⁸ Constitución de 1980, artículo 19º Nº 12º conjugado con el artículo 5° inciso 2°. En armonía con este último precepto, véanse el artículo 19º Nº 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, promulgado por Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 778 de 30 de noviembre de 1976 y publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989, como asimismo el artículo 13º N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, promulgada mediante Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 873 de 23 de agosto de 1990 y publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.

⁹ Constitución de 1980, artículo 19º Nos 4º y 5º en relación con su artículo 20º inciso 1º.

¹⁰ Id., artículos 32 No 17º, 19º No 3° inciso 2º, 96º inciso 2º y 19º No 15 inciso 5º, respectivamente.

¹¹ Véase Ricardo Gálvez Blanco: "Intervención de Teléfonos ante el Derecho", "El Mercurio" (7 de agosto de 1992), artículo que se halla ampliado y acompañado de jurisprudencia en XIX Revista Chilena de Derecho Nº 3 (1992).

¹² Wolfgano H. Kraus: "La Comunidad Democrática y el Problema de la Publicidad" en Carl J. Friedrich (compilador): La Comunidad y el Derecho (México D.F., Editorial Roble, 1969) pp. 239-240.

¹³ Norberto Bobbio: El Futuro de la Democracia (Barcelona, Ed. Plaza y Janés, 1985). Sissela Bok: Secrets. On the Ethics of Cocealment and Revelation (New York, Vintage Books, 1984). José Luis Cea Egaña: "Teoría de la Libertad de Expresión", en Tomas P. Mac Hale (editor): Libertad de Expresión, Etica Periodística y Desinformación (Santiago, Ed. Universitaria, 1988). Morton H. Halperin y Daniel N. Hopfman: Top Secret. National Security and the Right lo Know (Washington, New Republic Books, 1977).

¹⁴ El secreto puede ser funcional o disfuncional en relación con situaciones más o menos parecidas, pero no por ello confundibles.

Piénsese, al efecto, en que sin secreto no hay libertad de voto para el ciudadano que lo emite, pues las presiones y el cohecho serían fáciles de realizar si ese acto fuera público. En cambio, se hizo necesario recientemente reformar la legislación que rige al Parlamento de Italia, prohibiendo el voto secreto de los diputados en torno a la censura o no del gabinete, precisamente porque tal confidencialidad les permitía esconder su decisión, ocultarse ante las órdenes de sus partidos, evadir el juicio de la ciudadanía y, en fin, hacerse cómplices de las maniobras político-contingentes, a menudo corruptas, llamadas por los anglosajones filibusterismo. Secuela de esas maniobras fue la caída de numerosos gabinetes y el término de las alianzas políticas que los sustentaban.

¹⁵ Véase Infra nota 18, pp. 745-746.

Para una visión jurídico-política comparada en el tema, sugiero consultar Itzhak Galnoor (editor):Government Secrecy in Democracies (New York, Harper Colophon Books, 1977).

¹⁶ Dos encuestas recientes tienden a demostrar que, en nuestra población, predomina una actitud sana en el rubro.

Así, la encuesta CERC, en versión resumida por "El Mercurio" (17 de noviembre de 1992), señala que un 34,1% del universo entrevistado condenó la violación de la privacidad en el caso político difundido por un canal de TV el 23 de agosto pasado; el 43,8% estimó que el espionaje corresponde a prácticas habituales de los políticos; y un 46,6% sostuvo que no se puede generalizar. A propósito de los organismos de inteligencia, un 66,7% del universo concordó en su existencia, a un 69,6% le pareció incorrecto que el Presidente de la República no sepa lo que hacen esos organismos, mientras que un 83,3% declaró reprobar que tales organismos escuchen las conversaciones privadas.

De otra parte, la encuesta realizada por PARTICIPA y difundida en "El Mercurio" (11 de diciembre de 1992), concluye que el 75,2% de la muestra respondió que nunca es justificable el espionaje hecho por organismos del Estado, habiendo el 19,2% opinado que es justificable en algunas circunstancias. Consultados si creen que el objetivo de proteger la seguridad interior del Estado autoriza a los organismos de inteligencia a escuchar y grabar conversaciones privadas, un 82,4% de los entrevistados rechazó tal práctica; el 75,6% reprobó la infiltración de las organizaciones sociales y políticas, llegando al 62,9% la respuesta de quienes sostienen que nunca debe interceptarse la correspondencia. A pesar de discrepar con la práctica del espionaje y, en consecuencia, resultar algo contradictoria con las respuestas precedentes, un 65% de la muestra estimó que los organismos de seguridad son necesarios para el funcionamiento de la democracia, quedando en el 29,6% el guarismo de quienes contestaron negativamente y el saldo en los que no dieron respuesta.

¹⁷ Carl J. Friedrich: The Pathology of Politics. Violence, Betrayal Corruption, Secrecy and Propaganda (New York, Harper and Raw, 1972). Georg Simmel: "The Sociology of Secrecy and of Secret Societes", XI American Journal of Sociology, pp. 441-445. Ion L. Fuller: "El Secreto Gubernamental y las Formas de Orden Social", en Friedrich, supra nota 12 en p. 249.

¹⁸ Max Weber: I Economía y Sociedad (México D.F., El Fondo de Cultura Económica, 1966), pp. 706,745-746.

¹⁹ Manuel Kant: Principios Metafísicas de la Doctrina del Derecho (México D.F., UNAM, 1968) y su La Paz Perpetua (Madrid, Ed. Espasa Calpe, 1957).

²⁰ Sun Tzu: El Arte de la Guerra (ca. siglo IV AC) (Madrid, Editorial Fundamentos, 1981).

²¹ El primer testimonio literario de la expresión data de 1521 y se encuentra en Guicciardini.

Giovanni Botero (1540-1617) dedicó al tema su obra más conocida, Della Ragione di Stato (1589), definiéndola así: "El Estado es un dominio establecido sobre los pueblos y razón de Estado es el conocimiento de los medios aptos para fundar, conservar y ampliar tal dominio." Véase la versión española de la obra citada, publicada bajo el título La Razón de Estado y Otros Escritos (Caracas, Instituto de Estudios Políticos de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, s/a.).

En el estudio preliminar de aquel libro, Manuel García Pelayo escribe:

"Bajo esta razón de Estado se considerará no sólo la política en sentido estricto, sino también todo aquello de cualquier especie - religión, economía, técnica, saber, amor, etc. - que sea adecuado a la consecución de un objetivo político y, en última instancia, a adquirir y consolidar el Poder.

(...) si bien es cierto que siempre hubo "razón de Estado" en los actos de los políticos (...) no es menos cierto que no se tenía conciencia de ella. Lo que se hacía se cometía vergonzosamente o se justificaba casuísticamente (...), y lo que se tenía como secreto, unas veces con el poder de lo ocultable, otras con el encanto de lo misterioso, quizá con ambas sensaciones a la vez y, en todo caso, como una serie de reglas empíricas que sólo el gobernante podía conocer pero que eran ocultas para los demás. Tal es el sentido de las expresiones usadas por Tácito, Arcana Impertí, Arcana dominationis y Arcana Domus, en cuyas páginas se muestra el escándalo o la contrariedad que seguía a su divulgación" (pp. 10-11).

²² Weber, supra nota 18 en p. 706 destaca la "ventaja del pequeño número", es decir, la posibilidad que tiene la minoría dominante de ponerse rápidamente de acuerdo para conservar su posición dirigente, ventaja que adquiere pleno valor por la ocultación del saber e intenciones de los dominadores. El mismo autor aclara que lo anterior opera "siempre que los que oponen resistencia no hayan adoptado precauciones igualmente eficaces para dirigir una acción societaria encaminada a la obtención de un dominio."

Nos encontramos, en síntesis, dentro de un deplorable juego político de suma cero, con ventajas iniciales que llevan después a las del adversario, terminando ambos contrincantes - y la sociedad en su mayoría y, a veces, completa - derrotados.

²³ Fernando Sainz Moreno: "Secreto e Infamación en el Derecho Público", en Sebastian Martín Retortillo: III Estudios sobre la Constitución Española (Madrid, Ed. Civitas, 1991).

²⁴ Kraus, supra nota 12 en p. 221 escribe: "Hemos hecho frente al moderno Leviatán, la dictadura totalitaria, que medra en un sistema de secreto defensivo y de la penetración ofensiva para conseguir información sobre el otro bando."

De la idea transcrita puede desprenderse una nueva clasificación del secreto o reserva, cual es aquella que distingue entre sus aspectos defensivo o pasivo y ofensivo o activo en punto a la recepción o búsqueda de información, sea ésta pública o privada, respectivamente.

²⁵ Luciano Pellicani: "Manipulación" en Norberto Bobbio et al.: II Diccionario de Política (México D.F., Ed. Fondo de cultura Económica, 1982).

²⁶ José Zalaquett Daher en su "Espionaje Político: Los Principios en Juego", "El Mercurio" (3 de abril de 1992) observa, a propósito de ciertos ámbitos íntimos y personales de exclusivo control de acceso por parte del individuo o individuos a quienes pertenecen o que allí se desenvuelven, que las acciones de inteligencia policial son compatibles con el respeto del derecho "a la privacidad" cuando cumplen, al menos, las condiciones de legitimidad siguientes: Primera, que los fines sean lícitos y necesarios; segunda, que no se obtenga la información mediante injerencia ilegal en la intimidad de las personas; y tercera, que el uso dado a la información sea en sí mismo lícito y relacionado racionalmente con el fin lícito para el cual se obtuvo.

²⁷ Consúltese la monografía, pionera en la doctrina chilena, de Ramón Domínguez Águila y Ramón Domínguez Benavente: "Las Servidumbres a que obliga la Grandeza. La Esfera de la intimidad y las personalidades públicas", Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, Nº 144 (1968), pp. 29-52.

²⁸ Karl Popper: The Open Society and its Enemies (Princeton, Princeton University Press, 1971). Néstor P. Sagoés: Las Leyes Secretas (Buenos Aires, Ed. Depalma, 1977).