Revista de Derecho, Vol. I N° 1, diciembre 1990, pp. 55-68

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

INTERPRETACION DEL ARTICULO 64, INCISO 4° DE LA CONSTITUCION

Jorge Enrique Precht Pizarra ^*

* Profesor Titular de Derecho Público, Universidad Austral de Chile.

1. HISTORIA LEGISLATIVA

El artículo 64, inciso 4° de la Constitución de 1980, proviene de la Constitución de 1925, cuyo artículo 44 N° 4 dispuso: "No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a dicho gasto".

El artículo 64, inciso 4° actual transcribe dicha norma casi sin variaciones, eliminando solamente la palabra "crear" y dice a la letra: "No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto".

En las actas de la Constitución de 1980 se comprueba que en la sesión 353 de miércoles 19 de abril de 1978, el comisionado Juan de Dios Carmena entrega el punto 9) de su Memorándum sobre el proceso de formación de las leyes, en el cual se encuentra el actual inciso 4°, aludido, y es el señor Ortúzar quien recuerda los actuales incisos 3° y 5° que se aprueban.

Por lo tanto, no existen antecedentes en la Constitución de 1980 que permitan afirmar una innovación del Constituyente de 1925 en torno a esta materia.

Si ello es así, el inciso 4° debe interpretarse en el sentido que lo planteó la reforma de k Constitución de 1833 y como lo entendieron la jurisprudencia administrativa y judicial y lo estructuró la práctica reiterada de los órganos públicos correspondientes.

En 1925, en la sesión de 4 de agosto de 1925, se recibió una indicación de Mr. Kemmerer que es leída por don José Maza (página 508 de las Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del estudio del Proyecto de Nueva Constitución Política de la República, Imprenta Universitaria, 1926). En ella se lee (página 510): "No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la nación, sin crear o indicar al mismo tiempo, la fuente de recursos necesarios para atender dicho gasto". Al comentar la proposición, Su Excelencia el Presidente Alessandri Palma dice: "aquí hermanó Mr. Kemmerer la idea de despachar una ley de gastos, con la creación de una contribución para saldar dicho gasto. Puede suceder que exista un sobrante de fondos, y entonces se toma para hacer el nuevo gasto; pero Mr. Kemrnerer dice que no se puede gastar ningún centavo si no se fija al mismo tiempo una contribución".

El señor Edwards Matte (don Guillermo): se puede decir "una ley que cree o señale las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto". En esta forma se dio por aprobado el inciso (página 511) y así fue sometido a plebiscito.

En 1958 don Jorge Alessandri propuso una modificación constitucional, agregando un artículo 44 bis, en cuyo inciso primero se leía igualmente la misma frase, sin modificaciones. En el Mensaje (Cámara de Diputados, 1958, página 1176) se lee: "Se consulta un nuevo artículo bajo esta denominación, que establece que no se podrá aprobar ningún nuevo gasto con cargo a fondos de la Nación, si no se crea o indica al mismo tiempo, la fuente de recursos necesaria para atender a este gasto, disposición que es la misma que se contempla en el inciso final del N° 4 del actual artículo 44, donde está mal ubicada".

Por tanto, el origen de un artículo propio referido a la Ley de Presupuestos y de los incisos 3° y 5° del actual artículo 64 viene de esta proposición presidencial, que si bien no prosperó en 1958 vino a dar sus frutos en 1980.

2. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION DE 1925

¿Como se entendio la constitución de 1925?

El comentario más atinente al tema es el de don José Guillermo Guerra en su obra "La Constitución de 1925", páginas 267 y siguientes.

El problema ha sido planteado y respondido en la memoria del actual Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, don Arnaldo Gorziglia, quien escribe: "Si se decide que la expresión nuevo gasto importa la creación de gastos nuevos que antes no existían, y no el aumento de los gastos ya contemplados en leyes permanentes, tendríamos que concluir que el Congreso puede aprobar el presupuesto desfínanciado, por un aumento de los gastos existentes, desfinanciamiento que se ha producido por las nuevas cifras en que se han expresado los gastos estatales por leyes permanentes.

En cambio, si se decide que la expresión nuevo gasto es amplia y que comprende tanto a la creación de gastos nuevos, aumento cualitativo, como el aumento de gastos ya existentes por haber sido establecidos en leyes generales o especiales, aumento cuantitativo, debe concluirse que el Congreso no puede aprobar un proyecto de presupuesto desfinanciado, cuando el desfinanciamiento es causado por un aumento en el volumen de los gastos públicos, porque ello sería inconstitucional.

Creemos que esta última es la interpretación correcta. El Congreso no puede aprobar un proyecto de presupuesto desfinanciado, y de hacerlo la Ley de Presupuesto sería inconstitucional. Esta conclusión concuerda con el espíritu general de la Constitución. En efecto, si se analizan las innovaciones que trajo la Constitución de 1925 en materia de gastos públicos se puede apreciar que todas ellas tienden a limitar la acción del Poder Legislativo, porque de lo contrario el equilibrio presupuestario resulta difícil".

Ahora bien, el tema en estudio ha sido objeto de un Informe en Derecho del Consejo de Defensa Fiscal y se encuentra en la Memoria de dicho Consejo, correspondiente al año 1938, con fecha 3 de agosto de 1938 y bajo la firma de los señores Julio Lagos, Humberto Gacitúa, Eugenio Ortúzar Rojas, Humberto Donoso N., Armando Maza y Daniel Schweitzer (Imprenta Universitaria, Santiago Chile, 1939, páginas 239 a 245) y con el N° 266. Dicho informe interpreta, precisamente, la Constitución de 1925, en su artículo 44 N° 4 y la Ley Orgánica de Presupuestos N° 4.520, artículos 2°, 34 y 35.

El Ministro de Hacienda de la época formula la siguiente consulta: "Hay opiniones que se han manifestado aún dentro del Congreso en orden a que leyes que implican gastos de carácter permanente podrían ser financiadas con recursos que ellas mismas establecerán transitoriamente durante el primer año de su vigencia, sin considerar el financiamiento futuro en atención a que los Presupuestos venideros deberían consultar las partidas de egresos respectivas".

El Ministro de Hacienda señala que: "la Ley de Presupuestos no es una fuente de recursos, sino una autorización de gastos de manera que las leyes de la naturaleza indicada deberían consultar siempre los recursos especiales destinados a su financiamiento por todo el tiempo que duren sus efectos".

Analizados los antecedentes históricos y el tenor literal, el Consejo dictamina que "el alcance de este precepto no es otro que el que indica su propia redacción, esto es, un mandato expresado en forma prohibitiva que es la forma preceptual más absoluta, para impedir que el Congreso pueda de cualquier modo comprometer la capacidad económica del Estado, sin la correlativa creación, o indicación de nuevos recursos".

"Se acentúa lo estricto de esta disposición si se considera que ella es, además, condicional y exige la coexistencia en la creación del gasto y del ingreso, de modo que si el Congreso aprueba el primero y no crea o indica el segundo o defiere y posterga su creación, el acto parlamentario es inconstitucional".

"Resulta de esto que la facultad del Congreso está así condicionada con una obligación, cuyo cumplimiento debe ser simultáneo al ejercicio de esa facultad".

Como el artículo 34 de la Ley (vigente a la fecha) de Presupuestos N° 4.520 hablaba de "entrada verdadera", el Consejo entendió que "el alcance del concepto 'entrada verdadera' no puede ser otro que el de un probable ingreso real y específico que asegure en forma efectiva y permanente el objetivo primordial de las disposiciones en examen, esto es, el equilibrio de las finanzas".

El Consejo agregó que tanto la frase constitucional "fuente de recursos" como la frase legal "ramo de entradas" son sinónimos entre sí y con los términos "entrada verdadera" que emplea el artículo 34 que se ha analizado, de modo que cuanto se diga del alcance de una de ellas se debe entender dicho también respecto a las demás.

Concordó finalmente el Consejo de Defensa Fiscal con el Ministerio de Hacienda en el sentido que la Ley de Presupuestos "no es una fuente de recursos o un medio de crearlos, sino simplemente un plan de cálculo de todas las entradas presuntas y el conjunto de todos los gastos que verosímilmente se presuma requerirá la Administración Pública durante el próximo año fiscal" (artículo 2° Ley número 4.520).

Ahora bien, dicho Informe precedió a otro en que se estudió detenidamente el tema y que emanó de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados del año 1938: Boletín N° 3.891 de la Cámara de Diputados ("Informe de la Comisión de Hacienda sobre proyectos que demanden gastos con fondos de la Nación, sin dictar leyes que creen las fuentes de recursos para atender a dichos gastos" de 1° de septiembre de 1938).

La necesidad de aclarar el alcance de la disposición "sin crear o indicar, al mismo tiempo', las fuentes de recursos necesarias para atender dicho gasto" se debió a que durante años se había aceptado, tanto por la Cámara de Diputados como por la Comisión de Hacienda de la misma, que todo proyecto que indicara como fuente de recursos los presupuestos siguientes al que se encontraba en vigencia, cumplía con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que obligan al Congreso a no aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto y que este mandato imperativo de la Carta Fundamental era aplicable cuando el nuevo gasto recaía sobre el ejercicio presupuestario en curso.

Conforme a este criterio se aprobaron numerosos proyectos de ley que significaban aumento de gastos públicos, indicando como fuentes de recursos los superávits que se habían producido en los últimos ejercicios financieros anteriores al año 1938.

El informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados retoma los argumentos del Consejo de Defensa Fiscal y recuerda que el origen de la disposición viene del proyecto de la misión Kemmerer, que propuso agregar lo siguiente: "No podría el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, sin dictar al mismo tiempo una ley que cree las fuentes de recursos necesarios para atender dichos gastos".

En atención a las consideraciones expuestas, la Comisión de Hacienda declaró que en cumplimiento de las facultades que le otorgan los artículos 60 y 61 del Reglamento, se vería en la imposibilidad de dar curso a financiamiento de proyectos que indiquen como fuentes de recursos presupuestos futuros sin crear al mismo tiempo el ramo de entradas correspondiente, o cuando se trate de proyectos que van a producir efecto en el ejercicio vigente no indiquen una fuente de recursos o creen, en su defecto, una contribución o entradas destinadas a satisfacer el gasto.

Ese mismo año de 1938, en las sesiones siguientes de la Cámara, encontramos ecos de esta interpretación. Aumentando en 600 plazas la dotación del Ejército, el Ejecutivo envía un proyecto de ley que señala que quedarían financiados los nuevos gastos en el presupuesto de 1939 mediante el aumento del cálculo de entradas e indica las Cuentas A-6 a) del grupo A, explotación de reservas salitrales; Cuenta C-30 c) del grupo C, Impuestos a la renta, 3^a. categoría y Cuenta C-35, del mismo grupo C, Impuesto sobre Tabacos. Dice el diputado García de la Huerta en la 68a. Sesión ordinaria en lunes 12 de septiembre de 1938, que el aumento del cálculo de entradas -según expresó el señor Ministro de Hacienda en la Comisión- se haría por una cantidad cercana a los 12 millones. Los tres proyectos que se encuentran en tabla representan un aumento de gasto de 8 millones 956 mil pesos. La Comisión de Hacienda acepta el financiamiento, y acepta a la par el criterio del Ejecutivo que para 1938 "el mayor gasto que importe este aumento se imputará durante el presente año a los sobrantes de los ítem 01/01 y 04/04 del Presupuesto de Defensa Nacional vigente" (Subsecretaría de Guerra).

El señor Rossetti levanta en esa sesión (página 3217) dicha cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 44 N° 4 y argumenta: "El Presupuesto Nacional no es fuente de recursos: es ley de distribución de gastos y el mayor cálculo de entradas no es tampoco fuente de recursos, porque son sólo fuentes de recursos leyes tributarias o las rentas que producen los bienes nacionales. Mas, el 95 por ciento de las entradas del Estado viene de la tributación. Es por eso que la ley quiere, antes que se señalen los gastos, que haya una ley que produzca dinero, que produzca la renta, en fin, que cree las verdaderas fuentes de entradas necesarias para su abastecimiento".

El señor Urrutia, don Mario (página 3217): "En el cálculo de entradas, honorable diputado, están involucradas todas esas leyes que producen entradas...". El señor Rossetti: "El Cálculo de Entradas es una estimación, un pronóstico, un vaticinio, un augur ¿de modo que sobre qué estimaciones, pronósticos y vaticinios se va a estar haciendo imputaciones? ¿Dónde se ha visto que se esté haciendo imputaciones sobre entradas eventuales?". El diputado Maira transcribe en el debate (página 3220) lo esencial del Informe del Consejo de Defensa Fiscal y el informe del Ministro de Hacienda Garcés Gana: "Agregó a U.S. -y sobre esto quiero llamar la atención de la Honorable Cámara- que en concepto del Ministerio a su cargo la Ley de Presupuestos no es una fuente de recursos, sino una autorización de gastos de manera que las leyes de la naturaleza indicada deberían consultar siempre los recursos especiales destinados a su financiamiento por todo el tiempo que duren sus efectos".

Recuerda asimismo el artículo 36 de la Ley Orgánica de Presupuestos número 4.520, de 9 de enero de 1929, que dispone: "El Congreso, en conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, no concederá ningún ítem extraordinario 'ni despachará ley alguna que implique inversión de dinero públicos sin señalar al mismo tiempo el ramo de entradas con que se consteará el nuevo gasto, de acuerdo con las condiciones exigidas en el artículo 34' ". Dicho artículo 34 establecía: "Siempre que el Presidente de la República someta al Congreso una petición de suplemento, indicará la fuente de recursos con que éste ha de cubrirse". "En ningún caso se concederá suplemento alguno que altere el equilibrio de los Presupuestos, ni se aceptará como fuente de recursos una que no sea entrada verdadera o que esté ya consultada en el Presupuesto de Ingresos o que haya servido de base a otro suplemento o ley de gastos anterior, en la parte de que se haya dispuesto".

Para efectos del presente informe, trabada ya la cuestión de incostitucionalidad, son particularmente reveladoras las páginas que transcribren el debate de la 74^a. sesión ordinaria en miércoles 14 de septiembre de 1938. El debate se engarza entre el diputado Maira y el diputado Joaquín Prieto. Maira insiste sobre sus argumentos anteriores y recuerda los artículos 60 y 61 del Reglamento de la Cámara: "artículo 60: La Comisión de Hacienda deberá informar, previamente, sin perjuicio del trámite ordinario de la Comisión respectiva, los proyectos de ley que signifiquen gastos no consultados en la ley de Presupuestos o los que establezcan nuevas contribuciones, en la parte que se refieran al mayor gasto que irroguen o a la contribución que establezcan. La disposición anterior se refiere a todos los trámites de Comisión y no comprende los proyectos sobre concesión de pensiones de gracia".

Artículo 61: "La Comisión de Hacienda, en los informes a que se refiere el artículo anterior, deberá indicar las fuentes de recursos reales y efectivas con que se propone atender el mayor gasto que el proyecto signifique".

La argumentación de don Joaquín Prieto es la siguiente y la reproduzco in extenso: ..."Yo llamo la atención de los honorables Diputados a que aquí se emplean las palabras 'crear o indicar' al mismo tiempo.

No es necesario, por tanto, señor Presidente, como se ha sostenido en esta Cámara, crear una nueva fuente de recursos. No es necesario, cuando se acuerda un gasto, crear una nueva contribución para atender a ese gasto, basta con indicar la fuente de recursos de dónde se va a sacar el dinero necesario para atender ese gasto.

A este respecto hubo, señor Presidente, una interesante discusión en la Comisión Redactóra de la actual Constitución, que me permito recordar a los señores Diputados, porque aclara perfectamente el pensamiento que tuvieron los redactores de esta Constitución cuando establecieron la disposición que acabo de leer.

Este inciso, señor Presidente, como bien lo señalaba ayer y hoy el señor Maira, fue propuesto a la Comisión Redactóra por el señor Kemmerer, que en aquella época tenía la misión de atender a la elaboración de las leyes económicas del país.

El señor Kemmerer entregó la redacción que voy a leer, para que la tuviera presente la Comisión, y llamo la atención de mis colegas a este punto, porque es bastante curioso el artículo tal como lo presentaba el señor Kemmerer. Está en la página 511 del Libro de Actas de la Comisión Redactóra de la Constitución y decía lo siguiente: "No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la nación, sin dictar, al mismo tiempo, una ley que cree la fuente de recursos necesarios para atender a dichos gastos".

Como se ve, señor Presidente, el pensamiento del señor Kemmerer era que no se podía establecer un gasto sin crear en una ley, sin dictar una ley -decía- que cree las fuentes de recursos de dónde se iba a hacer el gasto.

Habla el Presidente de la República, y dice lo siguiente: "Aquí hermanó Mr. Kemmerer la idea de despachar una ley de gastos, con la creación de una contribución para saldar dicho gasto: mientras tanto, entre nosotros el procedimiento es distinto, porque se señala la fuente de recursos para cubrir el gasto. Puede suceder que existe un sobrante de fondos, y entonces se toma para hacer el nuevo gasto; pero Mr. Kemmerer dice que no se puede gastar ningún centavo si no se fija al mismo tiempo una contribución".

Llamo la atención a que la idea primitiva fue que no se podía hacer gastos, o despachar una ley de gastos, sin crear la fuente de recursos correspondiente, y que la Comisión Redactara cambió esa idea estableciendo que bastaba con señalar una fuente de recursos cualquiera.

Se ha dicho que no se puede señalar como fuente de recursos las entradas generales de la nación para financiar el gasto de una ley, o sea, que no se puede tomar como fuente el conjunto de las entradas producidas por los diversos rubros de contribuciones. Esto es contrario a la práctica uniforme de la Cámara... (páginas 3413 y 3414).

Cita a continuación don Joaquín Prieto Concha los casos de una ley de colonización, la ley de la Caja de la Habitación, la ley de aumento de sueldos del profesorado primario, la ley de aumento de sueldos de los empleados de la Administración Pública, la ley de compra de aviones de la Línea Aérea Nacional, todas recientemente aprobadas.

Agrega el señor Prieto (página 3415): Hay un caso muy especial, en que han intervenido, seguramente, casi todos los Diputados de la Cámara: me refiero a la creación de departamentos y provincias.

Siempre que se han creado departamentos o provincias se ha dicho que los gastos de la creación de estos departamentos o provincias se cargarán a las entradas generales de la nación del año próximo. Y se ha consignado, a veces, una disposición especial para que en lo que queda del resto del año se financie con una contribución especial para ese año', (página 3415).

Más adelante don Joaquín Prieto continúa: 'A este respecto, quiero hacer presente, señor Presidente, que cuando se trató de la redacción de la Constitución actual, se tomó en cuenta especialmente este punto. En efecto, Mr. Kemmerer quiso introducir una disposición que prohibiera en la Constitución financiar proyectos con cargo a las entradas generales de la nación, sin que estuviera aprobado el proyecto de ley de Presupuestos, tal como lo sostiene el señor Maira, y mandó a este respecto una disposición que fue tomada encuenta por la Comisión Redactora. Esta disposición decía lo siguiente: 'El Congreso no podrá aprobar ningún gasto con cargo a un año venidero mientras no haya sido aprobada la ley de presupuestos para ese año' .

Se puso en discusión esta indicación en la comisión redactora y S.E. el Presidente de la República, que la presidía, propuso que fuera desechada en los siguiente términos:

'Esto no se puede aceptar, porque si el Congreso acuerda un gasto para una obra pública, cuya construcción va a demorar 10 años, no se podría dictar esta ley, según Mr. Kemmerer.'

Y según las actas de esa Comisión se dio por desechado ese artículo por la unanimidad de ella.

En resumen: al discutirse la Constitución Política que nos rige, se tomó en cuenta la doctrina del señor Maira, para que no pudiera hacerse ningún gasto mientras no estuviera aprobada la Ley de Presupuestos. Pero la disposición que se quiso introducir fue desechada por toda la Comisión Mixta por la unanimidad de sus miembros. ¿ Y por qué, señor Presidente? Porque introducía un factor de imposibilidad de mandamiento para una serie de leyes de adelanto público y de servicios que son necesarios para la administración pública del país", (página 3416).

Como puede verse, la doctrina del diputado Maira no fue aceptada, como no lo había sido la de Kemmerer en su momento y la práctica legislativa operó -conforme a la doctrina Alessandri en Actas-, en el sentido indicado por don Joaquín Prieto Concha, a saber, que las imputaciones hechas con cargo a las entradas generales de la Nación de presupuestos futuros son constitucionales, en tanto, al aprobar la Ley Anual de Presupuestos correspondiente ella se encuentre financieramente equilibrada. Así se entendió siempre el artículo 44 N° 4 de la Constitución de 1925.

3. LA INTERPRETACION DEL ACTUAL ARTICULO 64, INCISO 4° DE LA CONSTITUCION DE 1030.

Que la práctica legislativa desde el 11 de marzo de 1981 continuó siendo la indicada por Prieto Concha no merece dudas.

Así, por ejemplo, no se entendió inconstitucional -y estaba vigente plenamente el artículo 64 en virtud de la disposición transitoria vigésima primera- la Ley N° 18.844 que crea cargos de ministros de Corte, relatores, fiscales y personal judicial, y cuyo artículo duodécimo dice: "El mayor gasto que origine la presente ley se imputara, según las disponibilidades del erario nacional, a la provisión de fondos para la elevación de categoría y creación de tribunales que se consulten anualmente en el Presupuesto del Poder Judicial" (Diario Oficial del sábado 10 de marzo de 1990), la Ley N° 18.933, que crea la Superintendencia de Institutos de Salud Previsional y cuyo artículo 51 señala: "El Ministerio de Hacienda por decreto expedido de acuerdo con el artículo 70 del Decreto Ley N° 1.263 de 1975, procederá a sancionar el presupuesto de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, mediante traspaso de recursos financieros asignados al Fondo Nacional de Salud. Asimismo, en el referido presupuesto, podría crear glosas e ítem específicos de transferencias (Diario Oficial del 27 de enero de 1990); la Ley N° 18.359, que crea el cargo de Subsecretario de Desarrollo Regional y Administrativo en el Ministerio del Interior, señala en su artículo 6°: "El gasto que origine la creación del cargo establecido en esta ley se imputará al presupuesto de la Secretaría y Administración General del Ministerio del Interior"; la Ley N° 18.585, que crea el cargo de Abogado Procurador General)dice en su artículo 1°: "El mayor gasto originado por la creación del cargo de Abogado Procurador General se imputará el ítem 05-01-01-21 de la Secretaría y Administración General del Ministerio del Interior"; la Ley N° 18.201, que crea la Secretaría General de Gobierno, señala en su artículo 8°: "Facúltase al Presidente de la República para que, dentro del plazo de noventa días, contado desde la fecha de publicación de esta ley, y por decreto expedido por intermedio del Ministerio de Hacienda, efectúe las modificaciones necesarias en la Ley de Presupuestos, en lo que se refiere a los fondos asignados a la Presidencia de la República y al Comité Asesor Presidencial, con el fin de atender a los gastos que demande el funcionamiento de la Secretaría General de la Presidencia de la República, mientras la Ley de Presupuestos no contemple expresamente dicha asignación.

Facúltasele, igualmente, para adecuar los gastos del Ministerio del Interior con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones de la presente ley".

De la misma manera, la Ley N° 18.061 (Diario Oficial de 13 de noviembre de 1981) que crea el Comité Asesor Presidencial, sucesor legal del Comité Asesor de la Junta de Gobierno y de la Comisión Nacional de la Reforma Administrativa, en su artículo 5° transitorio dispone: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1° transitorio facúltase al Presidente de la República para efectuar las modificaciones necesarias en la Ley de Presupuestos en lo que se refiere a los fondos asignados a la Comisión Nacional de la Reforma Administrativas y al Comité Asesor de la Junta de Gobierno, con el fin de atender a los gastos que demande el funcionamiento del Comité Asesor Presidencial, mientras la Ley de Presupuestos no incluya expresamente a este Organismo".

Como puede observare, la práctica legislativa se orienta en la dirección indicada.

La Constitución de 1980 incluye el inciso 4° del artículo 64 en un artículo específico sobre la Ley de Presupuestos.

La prohibición indicada al Congreso en dicho inciso debe entenderse ligada al conjunto del artículo 64, en especial los incisos 3° y 5°. El inciso 3° indica que "la estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca otra iniciativad de ley, corresponderá exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos técnicos respectivos".

Don Jorge Alessandri explicaba así el sentido de este inciso en 1958 -y se trae a colación debido a que don Enrique Ortúzar así lo consigna en Actas-: "Se establece, además, que la estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá exclusivamente al Presidente de la República, previo informe de los organismos correspondientes".

"Esta disposición tiene por objeto evitar los desfinanciamientos, cada vez más frecuentes, en las leyes que despacha el Congreso y las interminables discusiones a que da lugar un cálculo arbitrario sobre el rendimiento de los recursos, como ocurría con la Ley de Presupuestos antes de que la Constitución de 1925 pusiese remedio a esa inconveniente situación, la cual, últimamente, se está haciendo extensiva a todos los proyectos que consultan financiamientos.

"Finalmente, se establece que si la fuente de recursos otorgada por el Congreso para financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe fuere insuficiente, el Presidente de la República deberá, al promulgar la ley, previo informe favorable de la Contraloría General de la República, reducir proporcionalmente los gastos, cualquiera que sea su naturaleza.

"La estimación por el Presidente de la República del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos está contenida, como he dicho, en la Constitución actual y con esta disposición se hace extensiva a cualquiera otra iniciativa de ley.

"La reducción de los gastos aprobados por el Congreso es un principio nuevo que no existe en la Constitución vigente y que la experiencia señala que es indispensable.

"Ambas disposiciones tienen por objeto impedir el desfinanciamiento en que a menudo se incurre en los proyectos de ley aprobados por el Parlamento".

Y agrega don Jorge Alessandri algo que es indispensable entender para una adecuada comprensión del inciso 4° del artículo 64 -y la misma línea de don José Guillermo Guerra-: "Si es el Ejecutivo el que va a tener que afrontar las consecuencias del desfinanciamiento de una ley -de lo cual, no resultará dificultad alguna para el Congreso-, es elemental que deba corresponder exclusivamente al Presidente de la República la responsabilidad en el adecuado financiamiento de las leyes".

Y concluye: "No puede continuar la situación actual en que el Congreso pueda darse el lujo de aumentar los gastos, lo cual siempre resulta una tarea grata para ciertos electores favorecidos, sin verse en la necesidad de procurar recursos en cantidad suficiente, lo que es tarea ingrata respecto de otros grupos de sus electores" (Sesión 13a- de la Cámara de Diputados en martes 7 de julio de 1964, página 1177).

Este es el sentido que tiene el actual artículo 64: radicar exclusivamente en el Ejecutivo el manejo presupuestario y el inciso 4° es distorsionado si se le interpreta como un arma del Congreso en contra de las facultades del Ejecutivo, siendo que el constituyente lo concibió precisamente como lo contrario: un mandato prohibitivo al Congreso que inhiba malas prácticas parlamentarias.

Así lo aprobó la Comisión de Estudios el 19 de abril de 1978, en que la proposición siguiente de don Enrique Ortúzar es aprobada: "Sostiene que esas disposiciones (las propuestas en 1958) tienen mucha importancia y fueron consideradas en la reunión destinada a tratar del orden público, económico, porque es la manera de evitar que el Congreso pueda deslizarse por una pendiente que signifique romper toda una política económica y de gastos ajustada a la Ley de Presupuestos" (página 2218).

Nótese además que el Constituyente de 1980 eliminó las palabras "crear fuentes de recursos necesarios de la Constitución de 1925" y dejó sólo "indicar las fuentes de recursos necesarios".

En efecto, las fuentes de recursos no se crean por ley y si se trata de establecer un nuevo impuesto, el artículo 62, inciso 3° y N° 1 es enfático en afirmar que corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación... con la administración financiera o presupuestaria del Estado, como lo es el imponer tributos de cualquier clase o naturaleza.

La indicación presidencial de las fuentes de recursos necesarios tiene que ser real, pero no se exige hoy ya más el que como lo decía la Ley de Presupuestos N° 4.520, artículo 34, se señale un probable ingreso real y específico que asegure en forma efectiva y permanente el equilibrio financiero.

Ello por una doble razón:

(1°) Está vigente el Decreto Ley N° 1.263 de 21 de noviembre de 1975, que define al presupuesto, al programa financiero y al sistema presupuestario en sus artículos 11,10 y 5 respectivamente. De modo que un gasto permanente figurará primeramente en el presupuesto del año en que se inicia, y luego figurará tanto en el programa financiero a mediano plazo, sin perjuicio de seguir figurando -piénsese en la creación de un servicio público- año a año en el respectivo presupuesto. Para financiar ese gasto el cálculo de entradas contendrá dentro de la proyección del rendimiento de ingresos públicos los ingresos necesarios para afrontar ese gasto. No corresponde al Congreso hacer la estimación del rendimiento de los recursos, sino que ello corresponde exclusivamente al Presidente de la República, previo informe de los organismos técnicos correspondientes, esto es fundamentalmente la Dirección de Presupuestos (artículo 15), la que podrá consultar a los servicios públicos que determinen, recauden o controlen ingresos (artículo 17). Y el artículo 21 es perfectamente concordante con lo expuesto en este informe acerca del artículo 64 constitucional, al decir: "Los ingresos y/o gastos aprobados por leyes sancionadas durante el ejercicio presupuestario, como también aquellos autorizados por leyes de años anteriores que no hubieren sido incluidos en la Ley de Presupuestos, se incorporan al presupuesto vigente. Por decreto se determinará la ubicación que dentro de la clasificación presupuestaria corresponderá a dichos ingresos o gastos".

Este precepto es perfectamente constitucional, como ya se ha demostrado, pues da cabal cumplimiento al artículo 64, inciso 4° de la Constitución.

(2°) Si se pretendiera aplicar hoy la doctrina Kemmerer-Maira de 1925 y 1938 nos encontraríamos con una inconstitucionalidad abierta.

En efecto, si para cada nuevo gasto se necesitara indicar precisamente el tributo, cuyo rendimiento asegurara el financiamiento de tal gasto, entraríamos en colisión con el artículo 19, N° 20 inciso 3° de la Constitución.

Tal norma preceptúa que: "Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado".

Esta norma es enteramente nueva y fue introducida precisamente por el Constituyente de 1980, como un principio de buen manejo financiero conocido por el nombre de principio de no afectación de los tributos.

Juan Eduardo Figueroa Valdés, en su obra "Las garantías constitucionales del contribuyente en la Constitución Política de 1980, Jurídica de Chile, 1985", comenta así tal principio: "El principio de la no afectación de los tributos, esto es, que ningún impuesto debe tener un destino específico determinado, se fundamenta en el hecho que si se han comprometido de antemano, hace muy difícil el manejo global de las finanzas públicas y sólo contribuye a elevar el gasto público, además que las necesidades para cuya satisfacción se destinan los recursos son esencialmente variables de año en año" (página 107).

Al tratar del Orden Público Económico en la sesión 393 celebrada el martes 4 de julio de 1978, se hace mención a la aprobación de la modificación propuesta al artículo 44 de la Constitución: "En todo caso, cualquiera sea su naturaleza, las contribuciones que se perciban ingresarán al patrimonio general de la nación y no podrán jamás estar afectas a un destino determinado" (página 3018). El Ministro Barahona, apoyado por el Ministro de Castro, introduce la idea de una excepción para las Municipalidades (páginas 3019). Así ella se introduce en la sesión 398, celebrada el martes 11 de julio de 1978 (página 3110): "Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinadas contribuciones que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local, pueden ser establecidas dentro de los rangos que la misma ley señale, por las autoridades comunales, recaudadas por éstas y destinadas a obras de la propia comuna". En esa misma sesión (página 3115) esa norma se pone en debate, pero no llega a aprobarse, en parte, porque la discusión se orienta al tema colindante de la conveniencia del Fondo Municipal, y luego al tema del Estado Empresario y la contratación de empréstitos. En la sesión 394 de 4 de julio de 1978 el señor Bertelsen había propuesto que "las leyes que establezcan impuestos o contribuciones podrán autorizar a las municipalidades, dentro de ciertos límites, la fijación y cobro de tasas adicionales de los impuestos, con el objeto de financiar obras de desarrollo local".

Los comisionados, finalmente, no consagraron directamente el principio de la no afectación de los tributos. Tampoco lo hizo el Consejo de Estado.

En cambio, la Junta de Gobierno, con las excepciones del inciso cuarto del artículo 19 N° 20, lo hizo expresamente: "los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado".

La clara intención del Constituyente se desprende igualmente de la disposición séptima transitoria: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del número 20 del artículo 19, mantendrán su vigencia las disposiciones legales que hayan establecido tributos de afectación a un destino determinado, mientras no sean expresamente derogadas".

En consecuencia, y tomando en cuenta que la Constitución debe ser interpretada en forma armónica (como hizo presente el Tribunal Constitucional en varios de sus fallos, en especial el atinente al Tribunal Calificador de Elecciones), y como lo dice certeramente Segundo Linares Quintana al referirse a la interpretación sistemática ("La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes restantes; ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretación que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Ley Suprema", Reglas para la Interpretación Constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, página 84), es necesario concluir que el inciso 4° del artículo 64 debe ser interpretado y aplicado de manera que
no cause mella al artículo 19 N° 20, inciso tercero de la Constitución.

Finalmente, es preciso apuntar que el Ejecutivo debe indicar la fuente de recursos para el gasto anual y año a año en la Ley de Presupuestos correspondiente, pero aunque el gasto fuera permanente o se prolongare por varios años, carece el Congreso de atribuciones para exigir la indicación de una fuente permanente de recursos, ya que ello colocaría al Ejecutivo en un pie forzado y violaría sus atribuciones constitucionales, ya que es a él al que la Constitución le entrega el gobierno y la administración del Estado (artículo 24 constitucional), y en especial el manejo financiero y presupuestario del Estado.

Distinto es el caso en que el Ejecutivo se autolimite en ese caso, pues de mantener el gasto deberá indicar anualmente la fuente de recursos que lo financie.

Ejemplos de aplicación de esta doctrina

-Ley N° 18.827 (Diario Oficial de lunes 28 de agosto de 1989) en su artículo 74 dispuso: "A más tardar el día 4 de septiembre de 1989, por decreto del Ministro del ramo respectivo, dictado con la fórmula "por orden del Presidente de la República" o por resolución del Jefe Superior del Servicio, según corresponda, se designará sin concurso previo, en los cargos de las nuevas plantas que quedaren vacantes una vez aplicadas las normas del artículo precedente, a funcionarios a contrata o a personas contratadas a honorarios asimilados a un grado de la escala de remuneraciones de la entidad respectiva, que estaban en servicio a la fecha de publicación de esta ley. Para poder ser designadas, estas personas deberán cumplir los requisitos exigidos por la legislación en vigencia para ocupar el cargo correspondiente y no podrán serlo en un cargo de grado superior al que tenían a la fecha de publicación de esta ley. Estas designaciones regirán a contar de la fecha del decreto o resolución respectivo".

Como las contratas y honorarios se encontraban financiados hasta el 31 de diciembre en virtud de la Ley de Presupuestos 1989, debe entenderse que la Ley de Presupuesto de 1990 comprenderá los recursos necesarios para financiar en adelante el paso de dichas contratas a la planta. Esta ley no contiene disposición alguna respecto a financiamiento de gastos, pero su constitucionalidad no fue objetada por la razón antedicha, afectando a 17.032 nuevos funcionarios que ingresaron a las plantas, sin concurso.

-El caso es similar a la indicación al proyecto de Ley que crea el Ministerio de Planificación y Cooperación, el Fondo de Solidaridad e Inversión Social y la Agencia de Cooperación Internacional, iniciado por Mensaje N° 10 de 26 de marzo de 1990. La indicación se encuentra en el Mensaje N° 57 de 30 de mayo de 1990, y agrega la siguiente disposición transitoria tercera: "Los 25 cargos adicionales de la actual planta profesional de la Oficina de Planificación Nacional que se crean en el artículo 6° de esta ley, así como las Plantas del Fondo de Solidaridad e Inversión Social y de la Agencia de Cooperación Internacional establecidas en los artículos 14 y 24, respectivamente, de este cuerpo legal, sólo podrán ser provistas a contar del 1° de enero de 1991".

Como en el año 1990 esos 25 cargos adicionales y las plantas señaladas no originan gastos no se contempla fuente interna de financiamiento, lo cual deberá ocurrir en la Ley de Presupuestos de 1991 y siguientes. Esta indicación, por todos los antecedentes señalados, es perfectamente constitucional y es una remora del pasado el pretender renovar en 1990 -y bajo el imperio de una Nueva Constitución-, lo que ya fue zanjado en 1938 con sólidos argumentos jurídicos.

Por ello, es preciso recordar estos antecedentes y argumentos cuando en la Versión Extractada Oficial de la 320a. Legislatura del Senado, sesión 4a. ordinaria, en miércoles 6 de junio de 1990 (El Mercurio, miércoles 13 de junio de 1990) se lee: "El señor Eyzaguirre (Secretario), da cuenta de un oficio de la Comisión de Hacienda en que recaba el asentimiento del Senado para que se efectúe una Consulta a la Comisión de Constitución sobre un problema referente a la Creación del Ministerio de Planificación y Cooperación; Fondo de Solidaridad e Inversión Social, y Agencia de Cooperación Internacional. Explica que ese oficio plantea la necesidad de esclarecer, a la luz de los artículos 64 de la Carta Fundamental y 17 de la Ley Orgánica del Congreso Nacional, si es legalmente posible aprobar un gasto que se hará efectivo el próximo año con cargo a la Ley de Presupuestos para 1991".

El problema planteado ya lo fue en 1938 y la respuesta a las inquietudes constitucionales en 1990 de la senadora doña Olga Feliú no puede ser sino la de don Joaquín Prieto Concha, diputado en 1938: "Al discutirse la Constitución Política que nos rige, se tomó en cuenta que no pudiera hacerse ningún gasto, mientras no estuviera aprobada la Ley de Presupuestos. Pero la disposición que se quiso introducir fue desechada por toda la Comisión Mixta por la unanimidad de sus miembros ¿Y por qué, señor Presidente? Porque introducía un factor de imposibilidad de financiamiento para una serie de leyes de adelanto público y de servicios que son necesarios para la adminstración pública del país".

Porque, curiosamente, las opiniones de la izquierda opositora de los diputados Rossetti y Maira en 1938 son hoy retomadas por diputados de la mayoría y así El Mercurio informa el miércoles 13 de junio de 1990 que la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados levantó el problema con ocasión de la discusión sobre financiamiento y planta de la Oficina de Retorno: "Por su parte, antes de aprobar esta iniciativa, el diputado Huenchumilla informó al mediodía que, sin embargo, "estábamos topando en la fuente de financiamiento". Comunicó que para buscar una solución al problema es que se pidió la presencia del Director de Presupuesto, José Pablo Arellano. Dijo que personalmente él insistió en esta situación porque el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Congreso dice que los ajustes "se financiarían con los incrementos que daría el aumento al Impuesto al Valor Agregado (IVA) y los mayores ingresos por el impuesto a la renta", yo señalé que no se puede aprobar un artículo en base a supuestos ingresos y a supuestos incrementos, en virtud de una ley que podría ser aprobada o rechazada. "Sostuve que en tal sentido se estaría aprobando un financiamiento hipotético, condicional, porque la ley de reforma tributaria aún no existe". Recordó que la normativa constitucional los obliga a decir exactamente cuáles son los ingresos reales y efectivos con los cuales se va a financiar este mayor gasto fiscal.

Cabe señalar que como su nombre lo indica todo presupuesto no es sino una estimación financiera. Suponer entonces que en materias presupuestarias "por ingresos reales y efectivos" la Ley Orgánica Constitucional del Congreso entiende ingresos de certeza absoluta, es una petición de principios.

La Constitución señala, como mostré, que deben indicarse "las fuentes de recursos necesarios", pero ello no puede interpretarse como "los ingresos ciertos", sino tan sólo como "la fuente de recursos reales y efectivos", esto es, recursos que con certeza probabilística darán ingresos suficientes para atender el gasto requerido.

Así debe interpretarse el inciso 2° del artículo 17 de la Ley N° 18.818 (Diario Oficial de 5 de febrero de 1990): "Sin embargo, cada Cámara deberá tener una comisión de hacienda, encargada de informar los proyectos en lo relativo a su incidencia en materia presupuestaria y financiera del Estado, de sus organismos o empresas. En todo caso, la comisión de hacienda deberá indicar en su informe la fuente de los recursos reales y efectivos con que se propone atender el gasto que signifique el respectivo proyecto, y la incidencia de sus normas sobre la economía del país". Así, entonces, parece conveniente aventar los fantasmas del pasado.

Precisamente el no seguir en este juego de "ghostbusters" fue lo que persiguió el artículo 64 de la Constitución, ya que el Informe del Consejo de Estado de 1° de julio de 1980 señaló expresamente: "En lo relativo al presupuesto nacional y al manejo de los recursos del erario, que en épocas pasadas tanto y tan graves males provocó, y que hasta fechas muy recientes se prestó para muy perjudiciales embates en las Cámaras y para encontradas interpretaciones de los preceptos constitucionales pertinentes, el proyecto dispone en su artículo 64 lo que sigue: ..."

El Informe del Consejo de Estado fue enfático al afirmar que "se ha reservado toda iniciativa en la materia al Presidente de la República, quien, como administrador del Estado y para poder realizar una gestión útil, debe tener en la materia una exclusividad absoluta, de manera que sus medidas no se vean, como ocurrió tan a menudo en el pasado, entrabadas o enteramente desfiguradas y anuladas, por indicaciones carentes de estudio, imprudentes o simplemente demagógicas".

A ello responden las draconianas normas del artículo 24 de la Ley N° 18.918.

Finalmente, preciso es consignar -para honra del criterio jurídico del Senado de la República-, que la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, en su sesión ordinaria del miércoles 13 de junio de 1990 trató la prevención de inconstitucionalidad levantada por doña Olga Feliú con motivo del proyecto de ley ya mencionado sobre ODEPLAN, según lo resuelto por la Sala de Senadores en ese mismo día.

Tras escuchar a la honorable senadora, la exposición del Fiscal de ODEPLAN y las intervenciones de los senadores Guzmán Errázuriz y Pacheco Gómez, se concluyó que el proyecto de ley de ODEPLAN se ajustaba plenamente a las normas constitucionales y legales vigentes. La intervención de don Jaime Guzmán fue decisiva al recordar como comisionado el real sentido y alcance de la norma constitucional del artículo 64.

Tras el debate, la Comisión declaró por unanimidad de sus miembros el rechazo de la prevención y el acuerdo de constitucionalidad del proyecto fue dado a conocer por el Presidente del Senado a la Sala de senadores en la sesión de ese mismo día.

A juicio de este profesor, tal proceder honra una sana tradición republicana, en una materia delicada al extremo de llegar a hacer derramar sangre de chilenos contra chilenos y en que las generaciones de políticos pasados tuvieron la cordura de aprender de la historia.