Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1998, pp. 9-14

PONENCIAS

EL MONOPOLIO PUBLICO DE LA TUTELA AMBIENTAL

Ramón Martín Mateo

I. INTRODUCCIÓN

El propósito principal del presente estudio es acreditar que así como el mantenimiento del orden público o paz convivencial, desde la Revolución Francesa al menos, se ha reconocido como competencia inexcusable del Estado¹, la conservación del equilibrio ambiental es también una responsabilidad intransmisible de los poderes públicos.

Se supone que una abrumadora mayoría de los sujetos no agreden en la calle a sus conciudadanos ni tampoco deterioran conscientemente los sistemas naturales, pero ello no afecta al ejercicio obligado por el Estado de las potestades que les son inherentes para el establecimiento de las reglas de juego que enmarcan las relaciones sociales básicas.

La preocupación por el medio deberá situarse en el primer plano de las inquietudes colectivas, lo que efectivamente se producirá no más allá de dos generaciones, una vez lleguen al poder los ciudadanos educados desde jóvenes en la conciencia ambiental. Para entonces, el Derecho Ambiental predominará incluso sobre la perspectiva individualista de los Derechos Humanos².

II. ECONOMÍA Y ECOLOGÍA

La causa de nuestras actuales preocupaciones se origina claramente por la disociación de dos enfoques que deberían ser coincidentes: el económico y el ambiental³.

Pese a que etimológicamente estas dos expresiones quieren decir lo mismo, de acuerdo con sus raíces griegas, en la práctica se ha tratado de medrar empresarialmente a costa del ambiente. Nadie -salvo un pirómano perturbado o equivalente- daña conscientemente a la naturaleza sin pretender un lucro concreto, o al menos economizar esfuerzos. Siguiendo el ejemplo del fuego forestal, recordemos que la mayoría de los incendios en este medio se ocasionan por excursionistas insensatos que desean calentarse o cocinar su comida, pastores que persiguen mejores pastos, labradores, urbanizadores o comerciantes de madera quemada.

Los mismos propósitos transitan por los medios industriales donde se intenta obtener beneficios adicionales, abaratando los procesos productivos a costa de bienes comunes, que se destruyen sin pagar por ellos.

Se produce así lo que los economistas determinan interiorización de externalidades, de lo que es una típica manifestación la contaminación de los sistemas naturales: agua, aire, suelo, lo que se trata de corregir por el Derecho Ambiental preventivamente⁴, mediante el establecimiento de limitaciones y de cargas determinadas por la aplicación del principio contaminador-pagador⁵. De no funcionar estos correctivos se introducen mecanismos represores como los inherentes a la sanción administrativa o penal⁶ de determinadas conductas, lo que se completa con la recuperación del importe de los daños producidos mediante el funcionamiento del instituto de la responsabilidad objetiva⁷.

Tanto la estrategia represiva como la reparadora circulan por procedimientos netamente jurídicos, en los que se enfrentan con dificultades derivadas de la falta de convergencia de las disciplinas contempladas en la rúbrica del presente epígrafe. Los aplicadores de las normas, jueces y administradores, necesitan que con una cierta aproximación se evalúe el montante de los daños y de perjuicios, pero ni los expertos en ciencias de la naturaleza son capaces de medir exactamente la importancia de una agresión ambiental, ni los economistas están en condiciones de trasladar esta estimación a unidades monetarias⁸.

El proceso valorativo se complica más aún si se tiene en cuenta que las más importantes distorsiones del medio afectarán sobre todo a las generaciones venideras, que sufrirán seguramente los efectos del efecto invernadero que estamos introduciendo en la biosfera⁹.

La corrección de las conductas económicas, de negativa trascendencia para los sistemas naturales básicos, se enfrenta con otros dos graves inconvenientes: la imposibilidad de suprimirse totalmente la generación de residuos potencialmente contaminados y el impulso social para el incremento de los desperdicios¹⁰.

Desde el primer enfoque, las ciencias físicas nos recuerdan que la segunda ley de la termodinámica inexorablemente establece que toda transformación del estado de la materia genera calor, residuos, en suma.

Por otra parte, la civilización del libre mercado en la que, felizmente, estamos inmersos, requiere de un continuo ejercicio de intercambios, en virtud de los cuales los demandantes deberán solicitar nuevos bienes para que los oferentes puedan sacar pleno rendimiento de los dispositivos productivos. Una sociedad austera que adquiriese los productos de consumo escuetamente necesarios para satisfacer necesidades básicas y contase con equipos de larga duración, haría colapsar el sistema económico. Hábitos monásticos generalizados reducirían drásticamente la contaminación, pero inducirían a una catástrofe sin precedentes en Occidente, que impediría, además, el desarrollo de países de otras áreas del mundo, carentes, entonces, de disponibilidades de capital y oportunidades de mercado.

III. UNA PROPUESTA DE SÍNTESIS. EL DESARROLLO SOSTENIBLE

Los postulados de la economía y de la ecología no son necesariamente contrapuestos, cabe su integración armoniosa, con base a lo que ha sido calificado como desarrollo sostenible, que reconoce la necesidad de auspiciar el avance económico de los países menos avanzados, aprovechando los progresos tecnológicos de las naciones industrializadas, siempre y cuando no se traspasen determinados umbrales de calidad ambiental.

La sostenibilidad es, a la vez, un presupuesto intrínseco para el desarrollo de los países pobres, ya que es impensable que puedan salir de tal condición si deterioran sus recursos: agua, suelo, bosques. La contaminación es en sí un despilfarro y por tanto a medio y largo plazo resta riqueza. Estas consideraciones son válidas también para las sociedades avanzadas, que podrán crecer más, económica y ecológicamente a la vez, generando combustibles limpios y equipos descontaminadores, e incrementando la productividad sobre la base de tecnologías limpias.

Sus antecedentes se concretan con el denominado Informe Brundtland, llamado así por haber sido formulado precisamente por una Comisión de Juristas presidida por Gro Harlem Brundtland, quien luego sería Presidenta de Noruega.

La Comunidad Económica Europea ya había anticipado su preocupación por el logro de esta simbiosis, por lo que se señala en la Declaración del Consejo de Europa de 1985¹¹ las relaciones recíprocamente beneficiosas entre economía y ambiente en lo que se avanza con el Cuarto Programa de Acción 1987-1992, que ya recoge la proposición de la vinculación de la dimensión ambiental con las políticas que se proponen crear las condiciones necesarias para un crecimiento económico sostenido. El Acta Única incluye, además, en el artículo 130.R.1 como objetivo de la acción de la Comunidad, conservar, proteger y mejorar la calidad del medio ambiente y la garantía de una utilización prudente y racional de los recursos naturales.

El tratado de la Unión adiciona una significativa novedad al asignar a la Comunidad la misión de promover "un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, lo que refleja la opinión de los jefes de Estado y/o de Gobierno que en reuniones precedentes se habían pronunciado en el sentido de que 'el crecimiento sostenido debe ser uno de los objetivos de todas las políticas comunitarias' ".

El denominado V Programa, rubricado precisamente Hacia un desarrollo sostenible,¹²entiende por tal:

"Una política y una estrategia de desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento del medio ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la continuidad de la actividad y del desarrollo de los seres humanos"¹³.

Como precedentes inmediatos debe citarse la Carta Mundial de la Naturaleza , adoptada en 1982 por la Asamblea General de las Naciones Unidas¹⁴, precedida por la de Nairobi en mayo del mismo año (UNEP Declaración de Nairobi, doc. 6.C/SSC/4, 1982) y de las deliberaciones de la Comisión Mundial de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo, durante el período 1984-1987, que se plasmaron en el informe denominado Nuestro futuro común, llamado Informe Brundtland, nombre de la presidenta de la comisión. Casi simultáneamente el PNUMA produjo, en 1987, el documento denominado Perspectivas ambientales para el año 2000 y siguientes. Por iniciativa de ciertos gobiernos y fundaciones se estableció en Ginebra el Centro para Nuestro Futuro Común, que ayudó a la organización de la Cumbre de Río y celebró en 1990 una importante reunión en Vancouver, pero que parece haber perdido impulso.

Según la Comisión Brundtland : "El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades".

IV. LOS INSTRUMENTOS DE MERCADO

El substratum autoritario del Derecho Ambiental no empece el que sus objetivos puedan ser también conseguidos, trasladando al mercado los costes implicados en evitación de los daños o para la restauración de los perjuicios.

A estos propósitos responden las ecotasas¹⁵ que recargan los productos enajenados con gravámenes aplicables a la descontaminación, caso por ejemplo de la facturación de los gastos de recogida y tratamiento de los residuos urbanos, o los ecotributos que inciden sobre determinados bienes desanimando su utilización negligente, como sucede sobre todo en el ámbito de la energía de origen termofósil, pero también con otros combustibles, los nucleares, que aunque no contaminan sistemáticamente la atmósfera, aportan riesgos no desconocibles y costes elevados con ocasión del desmantelamiento de las centrales una vez terminada su vida productiva.

El mercado puede también modularse económicamente como consecuencia de la aplicación de técnicas clásicas del Derecho Administrativo, aunque con modernas reformulaciones, lo que implica de lleno al instituto de concesión.

Modestos progresos a escala nacional pueden ser obtenidos a través de la supuesta comercialización de los permisos para contaminar, posibilidades recogidas en la legislación norteamericana sobre contaminación atmosférica, que parten del cálculo de un nivel máximo de inmisión en un área determinada, que da lugar a cuotas de emisión para las industrias ya instaladas, que podrían ser enajenadas si por abandono del negocio o por la introducción de tecnologías más limpias, la emisión permitida se rebajase.

Pero lo que tiene mayor interés en relación con la mejora de las condiciones ambientales vía mercado es la obtención de ventajas competitivas por los oferentes de bienes de productos que incorporan progresos ambientales¹⁶.

El primer enfoque se relaciona con los distintivos que los Estados y la Unión Europea permiten incorporar a la presentación en el mercado de determinados bienes del que es prototipo la Ecoetiqueta Comunitaria¹⁷, acreditativa de los positivos avances ambientales introducidos durante la fabricación de los productos y los esperables en el período de su utilización. Se confía en que los consumidores, ambientalmente motivados, discriminen positivamente estos bienes adquiriéndolos preferentemente en relación con otros alternativos, pero de menor calidad.

Las auditorías ambientales ponen de relieve también el nivel de sensibilización de las empresas, acreditando no sólo que cumplen con las exigencias legislativas sobre contaminación, sino también que tienen adoptado un proyecto que encauza con ambición de progreso positivo actuaciones ambientalmente relevantes. Igualmente se confía que los operadores económicos relacionados con la empresa: clientes, suministradores, financiadores, aseguradores, etc., tomen en cuenta este talante deparando a las empresas que así se comportan un trato económicamente positivo.

Estas verificaciones, por cierto, ofrecerán oportunidades de trabajo para los juristas, ya que se trata, antes de nada, de certificar que las empresas auditadas están al corriente de sus obligaciones ambientales. Desgraciadamente, el nivel de la concientización de la sociedad a este respecto es aún bajo, lo que trasciende lógicamente a la escasa implantación de estos instrumentos¹⁸.

V. LA CALIDAD AMBIENTAL , UNA INDECLINABLE RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS

Incluso en el ámbito de los controles de mercado que hemos analizado en el apartado anterior, la intervención administrativa constituye un prius. La imposición de las tasas compensadoras para interiorizar externalidades que afectan a los sistemas naturales, exigen el ejercicio de claras prerrogativas públicas y lo mismo sucede con la extensión de las características clásicas del demanio a otros medios como el atmosférico, que no estaban incluidos formalmente en el repertorio de los bienes de titularidad colectiva.

La teoría del desarrollo sostenible parte también de estos presupuestos en relación con los componentes biológicos de la biosfera. Conforme a estas ponderaciones habríamos de deslindar los componentes excedentarios de la biomasa que pueden ser retirados sin perjudicar la capacidad reproductiva de los distintos sistemas, lo que es válido también, por ejemplo, para la caza, la pesca, la agricultura y la explotación forestal.

Técnicamente este enfoque debería ser aplicado a todos los bienes naturales no renovables, aunque sean inertes, si su agotamiento es previsible, caso de los combustibles fósiles.

Esta estrategia, permanente y supracoyuntural, tiene como presupuesto el hecho indudable de que los bienes terráqueos globales no son de una nación determinada, ni de una generación concreta, sino de todos los habitantes actuales y potenciales del planeta¹⁹.

La tutela ambiental requiere, pues, del soporte inexcusable del ordenamiento jurídico, aunque la adopción a estos efectos de un dispositivo exigente y adecuado presupondrá a su vez un soporte social cónsone, necesario, además, para que el cumplimiento de la ley sea la regla general y no la excepción. Progresivamente los ciudadanos, como ha pasado en otros campos, irán acomodando espontáneamente sus conductas a los requerimientos ambientales, con lo que las infracciones serán excepcionales y las sanciones quedarán sustancialmente subsumidas en el Código Penal, cuyos rigores afectan a núcleos marginales de población.

Pero como ya advertimos, pasará mucho tiempo hasta que esto suceda y, por lo demás, el Derecho Ambiental habrá de expandir notablemente su campo de aplicación, y arbitrar nuevos instrumentos de intervención para hacer frente a la principal amenaza que se cierne sobre la prolongación de la pervivencia de nuestra especie: la conservación de las características físico-químicas de la biosfera que nos han permitido llegar hasta aquí trepando por las escalas evolutivas de la biodiversidad²⁰.

Parece claro que no funcionan para nosotros los códigos de comportamiento instintivos que orientan correctamente otras relaciones con el medio, los genes nos impulsan a cuidar de nuestros hijos pero no de nuestros tataranietos. Nada nos impulsa innatamente a manejar correctamente los artilugios tecnológicos que hemos ido acumulando a partir del descubrimiento del fuego, cuyas virtualidades contaminadoras, por cierto, son análogas a las inherentes a la mayoría de los dispositivos que manejamos para la producción de energía.

Desterremos, pues, como catastrófica cualquier doctrina que pretenda encontrar también aquí la panacea en el espontaneísmo individual, y la liberalización de las conductas sociales²¹. El juego de la competencia, el mercado, el desmantelamiento de empresas públicas ineficaces y otras muchas iniciativas que en estos momentos se llevan a cabo, pueden ser bienvenidas en otros ámbitos, en cuanto que propician el crecimiento económico y optimizan los resultados del esfuerzo humano, pero seria insensato traspasar la filosofía que anima estas reformas a la dinámica de nuestras relaciones con el entorno natural haciendo, por ejemplo, que los bosques de chimeneas sustituyan a las selvas tropicales.

Es innecesario recordar que la legislación ambiental, hoy generada en sucesivos niveles de gobierno, constituye una respuesta tardía, e insuficiente aún, a los desmanes producidos por el industrialismo libérrimo. La ley de la selva no es desde luego la ley de la oferta y la demanda, como algunos iusnaturalistas ingenuos creen intuir. El funcionamiento de los sistemas naturales es infinitamente más complejo y ordenado, y mucho menos imprevisible que los resultados de la dinámica del mercado en estado puro, como acredita el comportamiento de la plataforma más caóticamente significativa de nuestro tiempo: la Bolsa Global.

Mientras a los economistas liberales les bastaría, teóricamente, con un mínimo de reglas, los ambientalistas debemos de tener una sólida ambición normativa. El ordenamiento ambiental es por ello complejo y proteico y debe ser renovado al compás de los sucesivos avances y modificaciones de los conocimientos científicos.

Todas las disciplinas que se estudian en las facultades de Derecho están aquí implicadas, incluido el Derecho Romano, de donde procede el mecanismo de la emisión-inmisión, claves para comprender el substratum básico, traslativo, de la problemática ambiental. De aquí la necesidad de contar con principios nerviadores de este complejo, que no sector, del Derecho.

Alicante, febrero 1998.

NOTAS

¹ Vid. por todos, S. Muñoz Machado, Servicio público y mercado, Vol. I, Fundamentos, Civitas, Madrid, 1998, pp. 49 y ss.

² Vid G. Escobar, La ordenación constitucional del medio ambiente, Fida Dykinson, Madrid 1995, pp. 21 y ss. Una amplia orientación bibliográfica en G. Fernández Ferreres, Medio Ambiente; de S. Muñoz Machado y otros autores, Las estructuras del bienestar. Escuela Libre, Civitas, Madrid, 1997, p. 422.

³ Me remito a mi Manual de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, 1995, pp. 85 y ss.

⁴ Vid E. Alonso García, El derecho ambiental en la Comunidad Europea , Vol. I, Civitas, Madrid, 1993.

⁵ Vid. L. Krämer, The Polluter Pays Principie in the Community y Law, The Interpretaron of anide 130 R of the ICC Treaty, in Focus on European Environmental Law, Swet and Maxwell, Londres 1992, pp. 256 y ss. y A. vercher, Algunas consideraciones sobre la recepción del principio "El que contamina paga", en El sistema legal español para la protección del medio ambiente. "La Ley", N° 4455/12, enero 1988.

⁶ L . Rodríguez Ramos, Protección penal del ambiente, en Comentarios a la legislación penal, Edersa, Madrid 1992, y F. Morales Prats, La estructura del delito de contaminación ambiental. Dos cuestiones básicas: Ley Penal en blanco y concepto de peligro, J.M. Valle, coordinador. La protección jurídica del Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 225 y ss.

⁷ Vid. J. Pérez de Gregorio, La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, en "La Ley" N° 3400/1993, y G. DÍEZ-PICAZO, ¿Es oportuno elaborar una ley de responsabilidad civil medioambiental'.', en "La Ley" N° 4472/1998.

⁸ F . Carncross, Las cuentas de la Tierra : economía verde y rentabilidad medioambiental. Acento, Madrid 1993; J.L. Jiménez Herrero, Desarrollo Sostenible y Economía Ecológica, Síntesis, Madrid, 1996.

⁹ Vid United Nations Kyoto Protocol to the United Nations Framework, Convention on Climate Change. FCCC/CP1997/L7/Adde 10 diciembre 1997. Lo que ha impulsado a la UE a endurecer la legislación anticontaminadora de la atmósfera, Directiva N° 96/62 del Consejo de 27 de septiembre de 1996 relativa a la evaluación y gestión de la calidad de la atmósfera.

¹⁰ Lo que afecta particularmente a los residuos sólidos urbanos, me remito a mi próxima obra con J. Rosa, Nuevo ordenamiento de la basura.

¹¹ Boletín Oficial de las Comunidades Europeas, 1985: pp. 11 y ss.

¹² Comisión de las Comunidades Europeas, 1992: vol. II, COM (92) final.

¹³ V Programa, párrafo 5, p. 4.

¹⁴ Resolución 37/7 de 29 de octubre de 1982.

¹⁵ Vid. J. Rosrmbuj, Los tributos y la protección del medio ambiente, Marcial Pons, Madrid, 1995.

¹⁶ Me remito a mi obra Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Trivium, Madrid, 1994.

¹⁷ En estos momentos en España sólo una empresa semipública, AENOR, trabaja en este campo, habiendo acreditado a 57 empresas como homologables de acuerdo con la norma ISO 14001, veinte productos están en condiciones de exhibir la marca AENOR Medio Ambiente, información que tomo de "Econoticias", 15-2-98.

¹⁸ Como puede deducirse del Decimotercer Informe anua! sobre control de la aplicación del Derecho Comunitario, Bruselas, 29/5/1996 COM (96) 600 final.

¹⁹ Me remito a mi ensayo El hombre: una especie en peligro, Campomanes, Madrid, 1993.

²⁰ In extenso sobre este enfoque Tratado de Derecho Ambiental, Vol. III, Trivium, Madrid, 1997, pp. 41 y ss.

²¹ Lo que no es el caso de razonables aunque enérgicas defensas de la liberalización de la economía, como las propagadas por G. Ariño, vid. de este autor Economía y Estado, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 50.