Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1998, pp. 43-54

PONENCIAS

CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE

Andrés Bordalí Salamanca ^*

* Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

INTRODUCCIÓN

Desde los tiempos de la Primera Guerra Mundial, la realidad económica experimentó profundas transformaciones, siendo una de ellas el modo cómo el Derecho intervino y reguló la actividad económica, caracterizada ahora por una mayor intervención del Estado y por nuevas y mayores reglamentaciones jurídicas que limitaron la autonomía privada de los individuos. Este período de guerras y cambios sociales tuvo claras implicancias para el Derecho, naciendo una nueva disciplina jurídica, como lo es el Derecho Económico, y nuevos conceptos como los de Orden Público Económico y el de Constitución Económica.

Hechos como la dictación de la Constitución de Querétaro de 1917 y la de Weimar de 1919, la Primera y Segunda Guerra Mundial, la crisis económica de los años treinta, la aparición de Pigou y fundamentalmente de Keynes en la teoría económica, los movimientos sociales y sindicales, el éxito inicial de la planificación soviética, por mencionar algunos hechos, son el sustrato subyacente al nacimiento del Derecho Económico y a los conceptos que he apuntado, y que de algún modo, debido a su novedad temática, todavía nos entregan problemas importantes por resolver.

En este orden de cosas, comenzaré mi exposición precisando qué significa este concepto de Constitución Económica, deteniéndome además en discutir si este concepto se agota sólo en el texto constitucional o incluye otras normas jurídicas además de la Constitución (I).

En segundo lugar, analizaré el tipo de ordenación constitucional de nuestra economía, indagando además si el constituyente consagró un Estado Liberal o Social de Derecho u otro de carácter sui géneris, como creo que es nuestro caso. Entrando ya al contenido de la Constitución Económica , intentaré demostrar que la protección del medio ambiente y el Desarrollo Sustentable o Sostenible, términos que en estas páginas utilizaremos indistintamente, son componentes especiales y de vital importancia del concepto de Constitución Económica, que tienen además un claro contenido económico y que se fundamentan en uno de los principios que forman parte de esta Constitución Económica, como es el principio de solidaridad. Asimismo, intentaré precisar qué entendemos por medio ambiente, cuando hablamos de protegerlo jurídicamente (II).

En tercer lugar, me detendré en el problema de la colisión del derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación que consagra nuestro texto constitucional, con otros derechos fundamentales de contenido económico, como lo son, entre otros, el derecho a la libre empresa y de propiedad privada (III).

Para finalizar, me referiré a los mecanismos que, siendo coherentes con nuestra Constitución Económica, pueden ser eficaces para la protección del medio ambiente (IV).

I. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Como lo señalaba anteriormente, el concepto de Constitución Económica nace en la primera mitad de este siglo, pero, no obstante, puede decirse que todo texto constitucional contiene disposiciones de carácter económicas y que dicen relación con un sistema económico meridianamente perfilado. Esta parte económica del texto fundamental la hizo ver Beard en el año 1913, con su polémica obra titulada Una Interpretación Económica de la Constitución de los Estados Unidos, la cual denunciaba que dicha "Constitución escondía intereses económicos concretos y muy personales"¹. Es decir, que el término Constitución Económica naciera a comienzos del siglo XX, no quiere decir que las primeras constituciones no hayan tenido un contenido económico, sino que dichas disposiciones no eran agrupadas y estudiadas antes con las características que hoy en día conocemos. Sin duda que la mayor intervención del Estado en la economía fue un hecho crucial para el nacimiento del concepto a que me estoy refiriendo, pero constituye un error asociar dicho concepto exclusivamente con una economía intervenida por el Estado.

El contenido económico de toda Constitución aparece como de toda lógica, especialmente cuando miramos originariamente al Texto Fundamental como un catálogo de derechos de los ciudadanos para hacer frente al poder del monarca o del Estado. En esa lógica, el ciudadano exige no sólo el reconocimiento de derechos de tipo político, sino también aquellos de marcado acento económico, que contribuirán al aseguramiento de su autonomía individual. Si analizamos el constitucionalismo clásico, es también un constitucionalismo económico "y transformador radical de las estructuras económicas del Antiguo Régimen"². Ese constitucionalismo económico del Estado Liberal de Derecho quedaría consagrado básicamente con el reconocimiento del derecho de propiedad privada y las libertades de comercio y de industria.

Para claridad en la exposición, conviene detenerse en el concepto de Constitución Económica. Desde una perspectiva de la ciencia económica, existe una corriente o programa de investigación que se conoce con el nombre de Economía Constitucional, desarrollada hoy en día, entre otros, por economistas como Buchanan y que tiene como precursores a Smith y demás economistas clásicos y a su más insigne precursor, Knut Wicksell³. Este programa de investigación, denominación que le da el propio Buchanan, "intenta explicar las características del funcionamiento de conjuntos alternativos de reglas legales institucionales, constitucionales que constriñen las elecciones y actividades de los agentes económicos y políticos"⁴. Sin embargo, el término Economía Constitucional poco tiene que ver con el de Constitución Económica, concepto este último que proviene claramente del mundo jurídico, mientras que el primero es un concepto propio de ciertos economistas. El término Constitución Económica se refiere al marco jurídico, integrado principalmente por principios y preceptos jurídicos constitucionales, cuyo fin es el de ordenar y regular el funcionamiento de la actividad económica nacional. Si hoy en día la Constitución determina al nivel máximo la ordenación jurídica de una comunidad política, "y dado el alcance y trascendencia que obviamente presenta la realidad económica, es lógico que aquella exprese y recoja normativamente los principios jurídicos más fundamentales a los que debe someterse la ordenación de esa realidad"⁵. Puede decirse entonces que la Constitución Económica aparece como un subsistema del propio sistema constitucional. Asimismo, asumiendo este sentido del concepto en cuestión, aparece un Derecho Constitucional Económico, que puede ser definido como "el conjunto de normas constitucionales que establecen los principios ordenadores de la actividad económica que llevan a cabo los poderes políticos y los ciudadanos"⁶. Sin perjuicio de esto, no hay que llevar el concepto en cuestión a la idea de que existen varias constituciones paralelas, ya que ello atenta contra el principio de unidad constitucional. La Constitución Económica sólo intentaría agrupar, con un claro objetivo de orden comprensivo, los preceptos constitucionales de índole económica.

En cuanto al ámbito que comprendería nuestro concepto, algunos opinan que se compondría sólo de aquellos principios y normas jurídicas contenidas en la Carta Fundamental que ordenan la economía de un país, y otros, posición que personalmente comparto, se muestran partidarios de ampliar el concepto "hasta incluir en él todos los enunciados, constitucionales... legales [y reglamentarios]"⁷, que se dirigen a ordenar esa economía. Sin duda que el concepto se compone de aquellos principios y normas constitucionales que se refieren a la realidad económica, sin perjuicio de que exista un sinnúmero de normas legales o reglamentarias complementarias que formarán el concepto de Constitución Económica en la medida que no se contradigan con lo que dispone el texto constitucional. Esto es necesario por cuanto considero que, por la realidad económica a que nos estamos refiriendo -esencialmente mutable y dinámica- los preceptos constitucionales deben ser abiertos, requiriendo muchas veces el pertinente desarrollo a nivel legal o, incluso, a nivel reglamentario. La norma del artículo 19 N° 8 de nuestro Texto Constitucional, que consagra el derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación y el deber del Estado de proteger el medio ambiente, es un claro ejemplo de un precepto constitucional abierto que requiere un desarrollo a nivel legal y reglamentario, ya que estamos frente a una materia bastante nueva para la mayoría de las ciencias, especialmente para las ciencias sociales, lo que hace indispensable un continuo desarrollo legal y reglamentario que vaya recogiendo los avances que otorgan las distintas ciencias y el desarrollo tecnológico. Ya lo decía el Mensaje que enviaba al Congreso Nacional el proyecto de la actual ley General de Bases del Medio Ambiente, Ley N° 19.300, al señalar que el primer objetivo del presente proyecto de ley es darle un contenido concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, confirmando lo anterior el artículo N° 1 de la ley en cuestión, cuando señala que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que arras normas legales establezcan sobre la materia.

II. SISTEMA ECONÓMICO, ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Conviene revisar si la Constitución Económica consagra o no un determinado sistema económico. Pese a opiniones contrarias, me atrevería a señalar que la Constitución Económica sí sanciona someramente un sistema económico, mas no un determinado "modelo económico" específico. Me refiero a que leyendo distintos pasajes de un texto constitucional, el lector puede percatarse fácilmente si se consagra un sistema Capitalista o un sistema Socialista, sin perjuicio de los matices y diferentes realidades que puedan darse en cada sistema económico. Si la Constitución consagra un modelo de Mercado puro o Social de Mercado, por señalar algunas posibilidades, es una cuestión un poco más difícil de aseverar. En este aspecto, no se debe olvidar que un texto constitucional es un documento negociado y acordado entre distintas fuerzas políticas, por lo que muchas veces el modelo económico aparece bastante indefinido. Un ejemplo clarísimo de esto es la Constitución española de 1978, que nació del pacto de todas las fuerzas políticas democráticas españolas de ese momento. La complejidad del texto español es notoria, y basta leer artículos como el 33 N° 1 que reconoce "el derecho a la propiedad privada y a la herencia", o el artículo 38 que reconoce "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado", pero también disposiciones como la del artículo 35 N° 1 que señala que "todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, libre elección de su profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de la familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo" o la del artículo 41 que establece que "los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo"; artículos estos últimos de clara influencia socialista, pero sin que impidan reconocer que el sistema económico español es capitalista. El caso de Chile es diferente, debido a que el texto constitucional de 1980 no fue pactado entre diferentes fuerzas políticas al estilo de su símil español, por lo que aparece con menos contradicciones internas la consagración de una economía de mercado, o si se quiere, Social de Mercado, distinción que fundamentaremos en otra oportunidad.

Nuestro Texto Constitucional tiene los lincamientos básicos de un Estado Liberal de Derecho, en el que los derechos fundamentales "son concebidos como instrumentos de defensa frente al Estado y como cauce que posibilite la viabilidad del mercado"⁸, poniendo a la persona como centro y fin de toda la arquitectura jurídica y social. De este modo, el sistema económico, y específicamente el proceso de desarrollo económico en nuestro Texto Constitucional, se articula en base a la autonomía del individuo, autonomía que se ve garantizada y protegida a través del reconocimiento expreso del derecho fundamental a la propiedad privada y a la libertad de empresa y mediante "la no intervención del Estado en determinados espacios, entendidos, por lo mismo, como manifestaciones particulares de la libertad"⁹. El libre desenvolvimiento de cada persona, ayudado subsidiariamente por el propio Estado, garantizaría el pleno desarrollo de cada habitante de la República , y lograría en definitiva el Bien Común. Constitucionalmente, el Bien Común se obtiene en base a un sistema que en palabras de Barcellona podemos denominar como de un individualismo propietario, es decir, en base a un sujeto propietario y poseedor de un cúmulo de derechos subjetivos individuales que se le reconocen y garantizan. Este Estado Liberal de Derecho puede ser diferenciado del Estado Social de Derecho, el que no sólo puede caracterizarse como una organización política en la que el Estado es sujeto activo en el proceso de desarrollo económico y social, otorgando una serie de prestaciones a los ciudadanos para que satisfagan sus necesidades más elementales, sino que también, desde un punto de vista teleológico, como aquel en que "el fin que parece perseguirse es la realización de una idea de igualdad, en ocasiones llamada real, a partir de la asignación estatal de mínimos materiales en favor de grupos sociales"¹⁰. Sin perjuicio de perfilarse someramente un Estado Liberal de Derecho en nuestra Constitución, aparece precisamente el tema ambiental como el primer elemento que entorpece u obscurece tal denominación, por cuanto al consagrarse un derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminación y al consagrarse como un deber del Estado el aseguramiento de este derecho y la protección del medio ambiente, avanzamos al reconocimiento de un derecho de contenido económico y social, que se fundamenta en el principio de solidaridad, y que protege espacios esencialmente colectivos, que miran más allá de la persona considerada individualmente. En síntesis, tenemos un Estado de Derecho bastante atípico, que no calza con un Estado Liberal propio del siglo XIX, pero tampoco con un Estado Social de tipo europeo. La protección del medio ambiente es precisamente el componente que nos aleja más claramente del Estado Liberal decimonónico y nos hace entrar en las dimensiones contemporáneas del Estado de Derecho, que son a su vez críticas del Estado Social. Nuestro Estado de Derecho debe construirse en base a los principios de libertad, igualdad formal y solidaridad, mas no igualdad material, y por ello, creo que estamos más cerca todavía de un Estado Liberal que de un Estado Social de Derecho.

La protección del medio ambiente se garantiza para proteger el derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud de las personas, pero tiene una relevancia económica innegable, y es aquí donde toma el cariz de un derecho del tiempo que le da estructura al concepto de Desarrollo Sostenible. En efecto, la protección del medio ambiente se hace tanto para los ciudadanos actuales como para los futuros, que hoy no existen, pero que existirán próxima o lejanamente, y por eso el concepto tradicional de Desarrollo Sostenible, es decir, aquel dado por el famoso informe Brundtland, incorpora este argumento ético que se le adiciona al problema económico involucrado, al señalar que el proceso de desarrollo económico debe permitir a la generación presente satisfacer sus necesidades, pero sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades. Esta idea del Desarrollo Sostenible fue recogida de algún modo por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución , cuando señalaba que: " la Constitución reconoce y asegura a todos los habitantes de la República: el Derecho a desenvolver su existencia en un medio ambiente libre de toda contaminación; que los recursos naturales sean preservados de forma que eviten su pronto agotamiento. El Estado deberá velar porque este derecho no sea menoscabado en cualquier forma que impida ser gozado en plenitud por las generaciones presentes o futuras del país".¹¹ No obstante, a mediados de los años setenta, época en la que en nuestro país se comenzaba a discutir un nuevo texto constitucional, ya estaba en ciernes el concepto de Desarrollo Sustentable y, desde ya, circulaba lo que se considera su antecedente inmediato, el concepto de Ecodesarrollo, impulsado entre otros autores por Maurice Strong e Ignacy Sachs, quienes desde luego ponían especial acento en el principio de solidaridad como fundamento del proceso de desarrollo económico, ya que una de las características principales de este concepto era "la aceptación voluntaria de las limitaciones ecológicas basada en un principio, el de solidaridad diacrónica (o intergeneracional ), que completa al de solidaridad sincrónica subyacente al desarrollo social"¹². Así, este principio tiene consagración en nuestra Carta Fundamental, y es el único que permite fundamentar el concepto de Desarrollo Sostenible y una preocupación por la protección del medio ambiente.

Por otra parte, este concepto solidario como lo es el de Desarrollo Sostenible, lo menciona reiteradamente el Mensaje de la Ley 19.300, cuerpo legal que lo define en su artículo 2° letra g) como el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras. Este aspecto económico de la protección del medio ambiente, y la inclusión de las generaciones futuras, ha sido reconocido por nuestro máximo tribunal en algunas sentencias, dos de ellas de reciente dictación. Me refiero a la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997 (recaída en el conocido caso Trillium) y, como voto de minoría, en la sentencia de fecha 23 de septiembre de 1997 (recaída en el caso Celulosa de Valdivia ), las que señalan que al dañarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, obviamente se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no sólo de las actuales generaciones, sino también de las futuras.

Me quiero detener un momento en el principio de solidaridad como fundamento del derecho humano a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. El principio de solidaridad no se opone a las concepciones más clásicas de los derechos fundamentales, ya que su finalidad es precisamente "contribuir a la autonomía, independencia o libertad moral de las personas, igual que los restantes valores, libertad, seguridad e igualdad"¹³, no debiendo identificarse este principio "con posiciones que defienden la disolución del individuo en la comunidad"¹⁴, porque los derechos humanos son incompatibles con una organización política de tipo colectivista. La solidaridad nos interesa como principio que garantiza la autonomía o libertad moral de un sujeto que vive en una sociedad organizada jurídicamente y que supone que las personas, todas ellas, tienen al menos un objetivo común, cual es el poder satisfacer sus necesidades más básicas, como lo son las de alimentación, abrigo, salud, vivienda, entre otras. El constituyente se puso en el caso de que, para garantizar la libertad y la autonomía de todas las personas, era necesario proteger el espacio común y las condiciones que hacen posible el desarrollo de esa libertad y autonomía, y eso es precisamente lo que se pretende al proteger el medio ambiente.

Cuando hablo de proteger el medio ambiente, me estoy refiriendo a proteger jurídicamente los distintos elementos que componen la biosfera, como las aguas, el aire, la biodiversidad y el suelo, entre otros elementos, ya que para hacer operativa la disciplina ambiental y la protección del medio ambiente, es necesario considerar a este como "un bien, pero un bien constituido por las cosas materiales que el ordenamiento protege en virtud de sus utilidades ambientales"¹⁵. Hablar del medio ambiente como sistema, proceso o valor podrá ser muy correcto, especialmente desde el punto de vista de otras ciencias, pero jurídicamente es poco operativo. Es posible afirmar además una propiedad colectiva del medio ambiente, que se manifiesta con toda claridad en bienes como el aire, las aguas y las energías naturales, pero dicha claridad se oscurece cuando nos enfrentamos a bienes ambientales que son de propiedad privada. Me refiero especialmente al caso de bosques, selvas y otros bienes. Es el problema que visualiza Stendhal cuando expresa la propiedad es suya, pero el paisaje es mío. Esto es lo que sucede muchas veces con los bosques y otros bienes, que por sus funciones de conservación de la biodiversidad, creación de oxígeno, freno a la erosión y otras cualidades, los hacen claramente definibles como bienes ambientales, pero que, en países como el nuestro, se encuentran generalmente en manos privadas. En este caso, "es preciso tener en cuenta que dos bienes inciden en dicha cosa: el bien patrimonial del sujeto privado y el bien ambiental de la colectividad"¹⁶. De este modo, se puede hablar de un patrimonio ambiental "que incluye no sólo las res communes omnium y los bienes en propiedad colectiva de hacienda pública, sino también las cosas que incluyen bienes en propiedad privada"¹⁷. La protección del medio ambiente y la conservación del patrimonio ambiental incluye también entonces bienes privados que cumplen funciones ambientales.

III. EL DERECHO HUMANO A UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN Y LA COLISIÓN CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES

La importancia principal de considerar a la protección del medio ambiente, desde una perspectiva económica, es la que "se debe considerar en cualquier interpretación de las demás normas económicas de la Constitución "¹⁸, y con ello entramos al problema de armonizar intereses y derechos que a veces se muestran como antagónicos.

Es pertinente por tanto preguntarse qué sucede si la protección del medio ambiente, ahora considerada como un derecho fundamental y un deber del Estado, entra en conflicto con otros derechos de contenido económico, como los de propiedad privada y libertad de empresa, ya que precisamente lo que caracteriza a la realidad social contemporánea es la pugna y "contradicción entre 'intereses especiales' e 'intereses difusos' "¹⁹, como es el caso del medio ambiente. Sin perjuicio de que la propia Constitución da ciertas herramientas que pueden solucionar este conflicto de derechos e intereses -como sería una ley que establece límites a la propiedad en virtud de su función social o una ley que establece restricciones a determinados derechos para proteger el medio ambiente- creo que siempre deberá prevalecer el aspecto ambiental por sobre derechos particulares, ya que el medio ambiente presenta un claro aspecto público y colectivo, es decir, interesa, sirve y afecta a toda una comunidad humana, y es en definitiva soporte para todos los demás derechos. Las sentencias antes referidas de nuestro máximo tribunal ponen acento en este aspecto colectivo del medio ambiente y del derecho fundamental que lo protege, al señalar que este derecho presenta las características de un derecho colectivo público, que está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional, es decir, a todo el país, ello por cuanto se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación.

En este sentido entonces, nuestro texto constitucional estructura el proceso de desarrollo económico poniendo como pilar y centro del mismo a la autonomía del sujeto, siempre y cuando el ejercicio de esa autonomía individual no dañe a un bien considerado de valor superior, que sustenta y hace posible esa autonomía, como lo es el medio ambiente. Por lo tanto, esa autonomía deberá ser limitada, toda vez que entre en conflicto con el bien ambiental.

IV. MECANISMOS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Conviene revisar qué formas permite nuestra Constitución para proteger el medio ambiente y el patrimonio ambiental. Previamente, conviene señalar que, acordes con nuestro texto constitucional, mecanismos para la conservación y protección del medio ambiente pueden haber muchos, y es claro que existe una cuestión ideológica en la elección de unos u otros. Así, los partidarios del Mercado (como los de la doctrina Neoliberal o del Análisis Económico del Derecho) aconsejarán la asignación clara de los derechos de propiedad y un mercado y un sistema de precios funcionando libremente, como los mejores mecanismos de conservación de los recursos naturales y de protección del medio ambiente. Por otro lado, algún heredero de Nicholas Georgescu- Roegen, uno de los fundadores de la llamada "Economía Ecológica", podría recomendar la propiedad colectiva de los ecosistemas, como mecanismo protector de los recursos naturales, y un uso intensivo de impuestos ambientales, sino prohibiciones, para la conservación de la biosfera. No obstante que ambos caminos pueden tener cabida en nuestro texto constitucional, creo que los mecanismos específicos que se hayan de utilizar en definitiva, deben ser coherentes con el conjunto de la Constitución Económica, y lo serán especialmente aquellos mecanismos que combinen protección efectiva del medio ambiente con eficiencia económica, que se debe manifestar en que las medidas adoptadas sean al menor costo social posible y que signifiquen la mejor asignación de recursos posible. Se trata en definitiva que los mecanismos recojan y armonicen los principios de libertad, igualdad formal y solidaridad. Así, la expropiación y el traspaso a propiedad estatal de los ecosistemas nacionales no creo que cumpla con los requisitos antes señalados, por lo que en principio habría que descartarlo, salvo para casos graves y urgentes, como cuando se trata de una especie que está en claro peligro de extinción o un lugar de extraordinario valor estético o biológico, que se encuentre amenazado. Por el contrario, sí cumplirían los requisitos antes indicados, medidas como la asignación de derechos de propiedad, impuestos ecológicos, exenciones tributarias y algunas regulaciones directas, entre otros.

Me quiero detener aquí en el fundamento de las medidas a aplicar para proteger el medio ambiente. Cuando hablamos de proteger el medio ambiente lo debemos hacer generalmente pensando en el principio de solidaridad al que ya nos hemos referido anteriormente. No obstante, la preocupación por la conservación del ambiente se hace muchas veces pensando en las generaciones futuras, y eso es una evidente manifestación del principio de solidaridad, que en este caso adquiere la característica de intergeneracional. Entonces, sí serían coherentes con nuestra Constitución Económica, aquellas medidas e instrumentos destinados a proteger el medio ambiente que se puedan fundamentar en la solidaridad, sin que esto signifique desconocer que determinadas medidas o instrumentos, como la definición o asignación clara de derechos de propiedad, inspirados principalmente en el principio de libertad, puedan también eventual- mente conseguir objetivos de protección y conservación del medio ambiente. Cuando me refiero a fundamentar medidas en el principio de la solidaridad, me refiero a una necesidad de restringir de algún modo la autonomía de los sujetos, para hacerla coordinar con los intereses generales de una comunidad presente o futura. Ser solidario significa de algún modo un sacrificio y eso, desde un punto de vista jurídico, significa entre otras cosas renunciar o abdicar a una parte del cúmulo total de mis potestades. En este orden de cosas, cumplirían estas cualidades principalmente los impuestos ambientales y las limitaciones o restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales. No me voy a referir en esta oportunidad al tema de los impuestos ecológicos o Ecotasas, ya que creo generan menos cuestionamientos jurídicos que las restricciones a los derechos fundamentales²⁰.

De acuerdo a lo señalado por nuestra Carta Fundamental, las restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales se deben imponer siempre por ley, y respecto a la protección y conservación del medio ambiente, se contemplan dos situaciones. La primera situación es la del artículo 19 N° 8, que permite establecerlas para proteger el medio ambiente, y la segunda es la del artículo 19 N° 24, que se refiere exclusivamente respecto del derecho de propiedad privada, y permite establecerlas en virtud de su función social y con el objetivo de conservar el patrimonio ambiental. El artículo 19 N° 8 se refiere a restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente, y creo que corresponden al concepto de limitaciones de la cual habla, por ejemplo, parte de la doctrina alemana y española. El artículo 19 N° 24 se refiere a limitaciones y obligaciones a la propiedad, y que creo corresponde más precisamente al concepto de límites o delimitaciones de los que hablan algunos autores extranjeros. En efecto, las restricciones o limitaciones se refieren a las diversas reducciones del poder del titular de un derecho, comprimiendo ese poder que de manera normal tiene el titular de un derecho determinado, mientras que los límites o delimitaciones del derecho de propiedad se refieren "a los confines que encierran el contenido normal del derecho de propiedad o sea, el régimen ordinario (variable según las diversas categorías de bienes) de restricciones a que esté sometido el poder del propietario"²¹. Esto es precisamente lo que sucede con la función social del dominio, puesto que las regulaciones legales que se hacen respecto de la propiedad en virtud de dicha función, se refieren a demarcar los confines normales y ordinarios de la propiedad, lo que se traduce en que esos límites derivados de la función social pasen a integrar la esencia del derecho de propiedad.

La distinción de la cual hablamos es importante por lo siguiente. Todos los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política pueden ser regulados, complementados y limitados por el legislador. Esas intromisiones legítimas de la ley sobre los derechos fundamentales se hacen desde una esfera externa, y el máximo nivel de intromisión legítima viene dado por lo que vamos a denominar esencia del derecho. Traspasada esa esencia, dicha ley puede ser declarada inconstitucional. Sin embargo, tratándose del derecho de propiedad, que tiene una función social que obliga al titular a utilizarla de acuerdo al interés general -intereses generales de la Nación , seguridad nacional, utilidad v salubridad públicas y conservación del patrimonio ambiental (artículo 19 N° 24 de la Constitución 1980)-, está reconocido en el texto constitucional con un carácter aminorado o morigerado, en relación a todo el resto de los derechos fundamentales, que no tienen una función social (sino tan sólo, podríamos concordar, una prohibición genérica de no abusar del derecho). Esto hace que el derecho de propiedad esté naturalmente limitado en su configuración interna (por mandato de la Constitución), y ello significa una autorización al legislador para intervenir la propiedad, y así hacerla coordinar con el interés general. Por otra parte, la propiedad, en el texto constitucional, aparece como el único derecho fundamental al cual el legislador le está permitido, bajo ciertos requisitos, traspasar su esencia. Esa vulneración de la esencia no es inconstitucional, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos del artículo 19 N° 24 de la Constitución , que incluye desde ya el pago de una indemnización previa y en dinero. Esa vulneración constitucional de la esencia del derecho de propiedad se denomina expropiación.

Ahora bien, esta labor de protección ambiental corresponde al legislador, pero los tribunales, bajo los supuestos procesales que correspondan (Ej. presentación de una demanda por indemnización de perjuicios o de reparación de daño ambiental) también pueden proteger el medio ambiente, aplicando una teoría de fundamento social y solidario como lo es la doctrina del abuso del derecho, la cual, a diferencia de otros países, no tiene consagración positiva expresa en nuestro país, pero sí aplicación práctica. Esta teoría tiene íntima relación con la función social de la propiedad y con lo que en otros países, como en España, se conoce con el nombre de función ecológica de la propiedad. Por razones de oportunidad y espacio no me voy a detener en el desarrollo de esta doctrina, pero podemos decir que ella se fundamenta en una determinada concepción de los derechos subjetivos, que encontrarían su origen "en la comunidad de la que obtienen su espíritu y finalidad"²², por lo que su ejercicio jamás puede ir en contra de la comunidad. Frente a las necesidades colectivas de salvaguardar el medio ambiente, se hace necesario avanzar desde la función social a la función ecológica de la propiedad, que impone al propietario de una cosa inmueble, usarla de un modo que no sea dañino para el equilibrio ecológico, y los tribunales serán los encargados de determinar cuándo un uso de un derecho puede ser abusivo y contrario a las necesidades ambientales de una comunidad determinada.

CONCLUSIÓN

A modo de conclusión puedo decir que la importancia última de incluir a la protección del medio ambiente como un componente especial de la denominada Constitución Económica, puede recaer en definitiva en una mayor claridad y definición en la elaboración y aplicación de la política ambiental por parte de la autoridad competente. Para hacer eficaz esta política, debemos insistir nuevamente en el principio de solidaridad como uno de los principales principios subyacentes al tema medioambiental, y dicho principio y nuestra Constitución Económica autorizan y justifican, por ejemplo, la aplicación de impuestos ambientales, al igual que justifican importantes restricciones o límites al ejercicio de determinados derechos fundamentales, con especial mención al derecho de propiedad, todo ello sin perjuicio de otras medidas e instrumentos de gestión ambiental que se requiere crear o reforzar, como lo son el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, las Auditorías Ambientales, los Permisos de Emisión Transables, por mencionar algunos, además de la debida complementación del Sistema de Cuentas Nacionales, con las denominadas Cuentas Satélites de Patrimonio Natural. Sólo así haremos operativo el concepto de Desarrollo Sostenible y podremos construir un país más justo y, por cierto, en una visión de largo plazo, menos pobre.

NOTAS

¹ OJEDA, A. El Contenido Económico de las Constituciones Modernas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990. Pág. 17.

² BASSOLS, M. Constitución y Sistema Económico, Editorial Tecnos, S.A., Madrid. 1985. Pág. 24.

³ BUCHANAN, J. Economía Política Constitucional, Club Económico, Caja de Ahorros Provincial de Valladolid, Valladolid, Pág. 18.

⁴ Ibíd., Pág. 12.

⁵ MARTÍN-RETORTILLO, S. Derecho Administrativo Económico, Distribuiciones de la Ley , Madrid, 1988. Pág. 27.

⁶ Ibíd.. Pág. 28.

⁷ COTARELO GARCÍA, J. "El Concepto de Constitución Económica y su Aplicación a la Constitución Española de 1978", en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Vol. I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, Pág. 131.

⁸ BELLVER, V. Ecología: De las Razones a los Derechos, Editorial Comares, Granada, 1994, Pág. 244.

⁹ COSSIO, J. R. Estado Social y Derechos de Prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, Pág. 27.

¹⁰ Ibíd., Pág. 33.

¹¹ Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución , Santiago, Imprenta Gendarmería-Chile, 1975. sesión 186, Págs. 5 y 6.

¹² RIECHMANN, J. "Desarrollo Sostenible: La Lucha por la Interpretación ", en De la Economía a la Ecología. Editorial Trotta, S.A.. Fundación 1° de Mayo, Madrid, 1995, Pág. 14.

¹³ PECES-BARBA, G. Curso de Derechos Fundamentales (I). Teoría General, Eudema S.A.. Madrid, 1991. Pág. 235.

¹⁴ Ibíd.

¹⁵ MADDALENA, P. "Las Transformaciones del Derecho a la Luz del Problema Ambiental: Aspectos Generales", en Revista de Derecho Industrial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, año 14 - mayo-agosto 1992. N°41, Pág. 366.

¹⁶ Ibíd., Pág. 370.

¹⁷ Ibíd.

¹⁸ RUIZ. ROBLEDO, A. "Un Componente Especial de la Constitución Económica : La Protección del Medio Ambiente", en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994. Pág. 450.

¹⁹ REICH, N. "Formas de Socialización de la Economía : Reflexiones sobre el Postmodernismo en la Teoría Jurídica ", en Derecho y Economía en el Estado Social, Corcuera, J. García Herrera, M. (eds.), Editorial Tecnos , S.A., Madrid, Pág. 111.

²⁰ Como bibliografía de consulta se recomienda el artículo de PEDRO FERNÁNDEZ: "Garantías Constitucionales y Regulación Ambiental", en Memorias del Seminario Nacional de Derecho Ambiental, Astorga, E. / Cubillos, G. (eds.), CEPAL / Fundación Friedrich Ebert, Santiago de Chile, 1993 y el libro de Enrique Evans de la Cuadra : Los Derechos Constitucionales, Tomo II.

²¹ LÓPEZ Y LÓPEZ, A. M. La Disciplina Constitucional de la Propiedad Privada , Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1988, Pág. 66.

²² DELGADO DE MIGUEL, J. F. Estudios de Derecho Agrario, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993, pp. 444 y 445.

BIBLIOGRAFÍA

Barcellona, P. El Individualismo Propietario, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1996.

Bassols Coma, M. Constitución y Sistema Económico, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985.

Bellver, V. Ecología: De las Razones a los Derechos, Editorial Gomares, Granada, 1994.

Buchanan, J. Economía Política Constitucional, Club Económico Caja de Ahorros Provincial de Valladolid, Valladolid, 1988.

Cea, J. L. Tratado de la Constitución de 1980. Características Generales. Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Primera edición, Santiago de Chile, 1988.

Cossio, J. R. Estado Social y Derechos de Prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

Cotarelo García, J. "El Concepto de Constitución Económica y su Aplicación a la Constitución de 1978", en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Vol. I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.

Delgado de Miguel, J. F. Estudios de Derecho Agrario, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993.

López y López, A. M. La Disciplina Constitucional de la Propiedad Privada , Editorial Tecnos, S.A. .Madrid, 1993.

Maddalena, P. "Las Transformaciones del Derecho a la Luz del Problema Ambiental: Aspectos Generales", en Revista de Derecho Industrial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, año 14, mayo-agosto 1992, N°41.

Martín-Retortillo, S. Derecho Administrativo Económico I, Distribuiciones de la Ley , Madrid, 1988.

Ojeda Marín, A. El Contenido Económico de las Constituciones Modernas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990.

Peces-Barba. G. Curso de Derechos Fundamentales (I), Teoría General, Eudema S.A., Madrid, 1991.

Pizzorusso, A. Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, tercera edición, Madrid, 1984.

Reich, N. "Formas de Socialización de la Economía : Reflexiones sobre el Postmodernismo en la Teoría Jurídica ", en Derecho y Economía en el Estado Social, Editorial Tecnos, S.A., Madrid.

Riechmann, J. "Desarrollo Sostenible: La Lucha por la Interpretación ", en De la Economía a la Ecología , Fundación 1° de Mayo, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 1995.

Ruiz Robledo, A. "Un Componente Especial de la Constitución Económica : La Protección del Medio Ambiente", en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.

Serrano, J. L. "Ecología, Estado de Derecho y Democracia", en Introducción a la Ecología Política, Garrido Peña, F. (Comp.), Editorial Gomares, Granada, 1993.