Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1998, pp. 137-142

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

PROHIBICION DE SUSTITUCION DEL BOSQUE NATIVO Y DERECHO DE PROPIEDAD. UNA MIRADA DESDE EL DERECHO CIVIL ¹

Juan Andrés Varas Braun ^*

* Profesor Derecho Civil, Universidad Austral de Chile.

Uno de los ejes sobre los que se articula la controversia jurídica respecto de una futura legislación sobre bosques nativos es el de la constitucionalidad de una eventual limitación a la sustitución de superficies cubiertas con especies arbóreas nativas por especies exóticas en la categoría de los denominados "bosques de producción".

En síntesis, el argumento que respalda la tesis de la inconstitucionalidad es el siguiente²: El bosque nativo es susceptible de apropiación privada; luego, está protegido por la garantía constitucional del derecho de propiedad. Este, en razón de su función social, puede ser limitado, por ley, en interés de la protección del medio ambiente. Sin embargo, toda ley que establezca una limitación que esté destinada a producir externalidades positivas para la sociedad (como una que garantice la mantención de una cierta superficie de bosque nativo), y no se limite sólo a evitar o corregir externalidades negativas, debe entenderse como expropiatoria, y por ello debe establecer una indemnización o compensación al propietario. En la medida en que no lo haga, la norma es inconstitucional.

Como una tal indemnización supone un costo imposible de asumir, a la intervención estatal en la materia le restan básicamente dos posibilidades de realización: primera, la vía del subsidio, que logre igualar la rentabilidad del manejo del bosque nativo con la rentabilidad de la sustitución. Se ha indicado que esta alternativa es también inviable por su elevado costo. De manera que en definitiva no le queda al Estado más recurso para operar en este campo que alguna combinación, como la propuesta en el proyecto de ley, de pequeños incentivos con grandes tributos.

Las presentes líneas tienen por objeto desarrollar una argumentación que sustente la tesis contraria, explorando la constitucionalidad de una prohibición total de la sustitución, que es, como se comprende, la hipótesis más radical de las regulaciones posibles respecto del tema. Como se avanzó, mi tesis es que una prohibición tal no puede considerarse inconstitucional, y que no genera la necesidad de indemnizar a cada propietario. Debe aclararse de antemano que no se trata de una prohibición de la explotación del bosque nativo, cosa que es por completo diferente, y que sí podría tacharse de inconstitucional, y dar lugar a indemnizaciones. Aclaro, también por adelantado, que la tesis que desarrollaré se desenvuelve en un plano estrictamente jurídico, y es, en consecuencia, completamente ajena a consideraciones políticas o económicas que pudieran determinar su conveniencia o inconveniencia. Explicado de otra manera, del hecho de ser constitucionalmente posible, sin necesidad de ser expropiatoria, una norma que prohíba sustituir, no se sigue necesariamente que tal norma sea conveniente, ni menos que sus efectos prácticos (económicos o ambientales) sean efectivamente los deseados.

Mi punto de partida es que existe, al menos respecto del derecho de propiedad, una Constitución Política imaginaria y una real. La imaginaria está determinada por el contexto histórico en el que fue dictada, por una cierta representación mental acerca de los principios inspiradores y de los redactores de su texto, por los acuerdos de la forma en que fue aprobada. Esta Constitución imaginaria dice, por cierto, que el derecho de propiedad es intocable. Ahora, si se le da a la Carta Fundamental una mirada descontaminada, inocente, y más aún, una mirada puramente técnica desde la perspectiva del Derecho Civil, ¿qué es lo que realmente dice la Constitución a propósito del derecho de propiedad?

A riesgo de incurrir en evidentes obviedades, diremos que, en primer lugar, reconoce ciertos derechos constitucionales garantizados en el Artículo 19, entre los cuales está el consagrado en el número 21°, que garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, pero respetando las normas legales que la regulan. Debe considerarse, pues, en primer lugar, que la ley tiene una potestad genérica para regular el ejercicio de las actividades económicas, entre las cuales, por cierto, la forestal.

Luego, el Artículo 19 N° 24 garantiza el derecho de propiedad, en sus diversas especies, en los términos que más adelante intentaré explorar, particularmente en relación a las potestades que la Constitución otorga a la ley con respecto a este derecho.

En primer lugar, la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad. En relación a esta cuestión no se ha innovado después del Código Civil: siguen operando los mismos cinco modos básicos de adquirir la propiedad establecidos o reconocidos en él (accesión, ocupación, sucesión, tradición y prescripción), a los cuales sólo debe agregarse, según los autores, a la propia ley, en casos como el usufructo legal del padre de familia, o expropiación, entre otros³.

En seguida, la Constitución otorga al legislador una facultad en la que se ha reparado muy poco: le posibilita regular el modo (la manera, la forma, los mecanismos, los procedimientos) de usar, gozar y disponer de la propiedad, en otros términos, de normar el ejercicio de las facultades tradicionales que conforman el derecho de dominio. Quisiera detenerme aquí por un momento. El uso, como se sabe, es la facultad que consiste en servirse de una cosa según su propia naturaleza. Pues bien, la ley puede, entonces, regular la forma de servirse del objeto de la propiedad. (Ejemplo de normativas de esta índole lo constituyen la reciente Ley de Copropiedad Inmobiliaria, o las leyes sobre control de armas). Asimismo puede regular el modo cómo se perciben los frutos naturales o civiles de la propiedad, que es justamente el contenido de la facultad de goce (ejemplo, en las normas que han regulado la percepción de rentas en el arrendamiento, o las que regulan la percepción de intereses en el mutuo). Y, finalmente, puede el legislador regular el modo cómo un particular dispone física o jurídicamente de su propiedad, es decir, normar la facultad de determinación que el propietario posee (múltiples ejemplos respecto de la enajenación o disposición jurídica se encuentran en las tradiciones legalmente reguladas; y de la enajenación material, en las normas sobre eliminación de desechos, quemas controladas, sacrificio de animales, etc.).

Ahora bien, estas regulaciones son lógicamente anteriores a cualquier limitación, y por ahora quiero sólo sugerir, a título de hipótesis, la posibilidad de considerar a la prohibición de la sustitución como una regulación de esta especie. Es decir, considerarla, en particular, como una regulación legal del modo de disponer físicamente de un bien determinado: el bosque nativo. Una prohibición de sustitución no sería otra cosa, según este punto de vista, que un mandato legal que le indica al propietario de un bosque de producción la forma en que puede destruir físicamente (disponer materialmente) del bien del que es dueño: reponiendo la cobertura boscosa con especies nativas.

Además, sin embargo, el número 24 del artículo 19 precitado autoriza a imponer a la propiedad limitaciones u obligaciones derivadas de su función social. Este tema es central en el punto en discusión, y vale la pena hacerse la pregunta en torno a la cual gira el debate: ¿qué alcance tiene, en cuanto a su compensabilidad o posibilidad de indemnización, esta autorización al legislador para imponer limitaciones u obligaciones a la propiedad en mérito de su función social? Sostengo que el alcance único que puede darse a la consagración de esta facultad legislativa, para que realmente tenga algún sentido y no haya sido simplemente un juego de palabras del constituyente, es que las limitaciones u obligaciones que se impongan en virtud de la función social no son, en principio, compensables.

Primero, porque ni siquiera el Código Civil, en el que se cristalizan paradigmáticamente las ideas liberales del siglo XIX, resultado del ideario de la Revolución Francesa , consagra el derecho de propiedad como un derecho absoluto e irrestricto. La propia definición del Código Civil indica que el derecho de propiedad puede ejercerse arbitrariamente, pero respetando la ley y los derechos de terceros.

Esta noción de que el derecho de propiedad no es un derecho irrestricto evoluciona hacia la idea de la "función social de la propiedad", que significa que el derecho de propiedad debe ejercerse de un modo que beneficie a la sociedad en su conjunto, y en virtud de esa obligación modal de ejercer la propiedad es que la ley puede imponer ciertas limitaciones u obligaciones.

Esas obligaciones y limitaciones no pueden considerarse, en principio, compensables. Si, por principio, toda limitación recaída sobre un derecho de propiedad debiera ser compensada por el Estado, se daría la extraña e inaceptable paradoja de que la función social de la propiedad privada -en cuanto a sus costos- es asumida por el Estado. Ello, porque es claro que desde el momento en que se compensa una limitación, quien sufre no es el titular del derecho, sino quien la compensa, puesto que jurídica y económicamente la indemnización sustituye al daño. Una mirada a la evolución del derecho en materia de responsabilidad por daño (o extracontractual) confirma lo anterior con toda nitidez.

Entonces, simplemente ocurre que si toda limitación establecida en virtud de la función social es compensable, no hay función social de la propiedad privada, y su consagración constitucional es un puro espejismo generado por el constituyente.

Ahora bien (y sigo con las obviedades), la Constitución genera para el legislador, junto con las potestades arriba mencionadas, un área de restricción, en la que sólo puede actuar mediante ley expropiatoria. En palabras muy simples, determina qué cosas no puede hacer la ley respecto del derecho de propiedad, sin pagar las indemnizaciones correspondientes. Me parece, de nuevo, que en esta materia es valiosa la perspectiva técnica desde el Derecho Civil, respecto de las expresiones del constituyente, de modo que intentaré precisar, desde ese punto de vista, el ámbito de restricciones que se imponen al legislador.

En primer lugar, la ley no puede privar de la propiedad, en tanto derecho subjetivo. Es decir, no puede dejar al titular con el corpus del objeto del derecho y privarlo del derecho; en términos sencillos, no puede dejarle al propietario la cosa, pero quitarle la calidad de dueño, dejándolo en otra diversa.

En segundo término, no puede privar al dueño del bien que es objeto del derecho de propiedad. Esto es, no puede permitirle al propietario retener la propiedad en tanto derecho, pero arrancar de su esfera de control el bien mismo, su materialidad. O sea, no puede quitarle al dueño la cosa, aunque le permita seguir siendo, jurídicamente, dueño.

Finalmente, y este es el punto más complejo, la ley no puede, so pretexto de regular el ejercicio del derecho o de normar una actividad económica, privar, es decir, despojar, de un atributo o facultad esencial del dominio, cuestión que puede hacerse sólo por ley expropiatoria, y pagando las indemnizaciones correspondientes. Por el momento, me limito a recalcar la idea de que lo impedido a la ley es la expoliación de un atributo o facultad, no su mera regulación o limitación.

Las prescripciones del número 24 están complementadas por el número 26, que garantiza que el Estado, en la regulación de los derechos constitucionales, no afectará lo derechos en su esencia, ni impondrá tampoco condiciones o tributos que impidan el libre ejercicio del derecho.

El número 26 debe interpretarse coherentemente con el número 24, y por lo tanto debe entenderse que, en la medida en que el legislador no priva de propiedad, ni priva del bien sobre que la propiedad recae, ni priva de un abributo o facultad esencial, no está afectando al derecho en su esencia ni está imponiendo condiciones o tributos que impidan el libre ejercicio. Por otra parte, debe señalarse que, aunque no se acepte esta tesis, y se establezca una suerte de contradicción entre los dos mencionados numerales del Artículo 19, el N° 26 citado es un mandato al legislador respecto de todos los derechos constitucionales, y el N° 24 es especial respecto de las potestades legislativas frente al derecho de propiedad, y por tanto debiera privilegiarse su aplicación a la hora de determinar el ámbito del actuar lícito del legislador en frente al derecho de dominio.

En consecuencia, la Constitución establece un ámbito de tolerancia para el propietario; el propietario debe tolerar un cierto nivel de perjuicio en virtud de la función social de la propiedad, para que el concepto tenga sentido. Pasado este umbral de tolerancia, el Estado debe indemnizar y debe indemnizar precisamente cuando afecta al propietario de una de estas tres maneras: privándolo de la propiedad, privándolo del bien sobre el que recae, o privándolo de un atributo o facultad esencial⁴.

Ahora bien, una prohibición a la sustitución, derecha y franca -no una mera limitación, para ponerme en el caso extremo-, ¿importa privar de la propiedad, importa privar del bien sobre el que recae, importa privar de algún atributo o facultad esencial de dominio?

Sostengo que no. Es claro que al propietario al que se prohíbe sustituir no se lo priva de la propiedad: sigue siendo dueño. Tampoco se lo priva del bien sobre el que recae su dominio: continúa teniendo materialmente el bosque en su poder. Finalmente, postulo que no se lo priva de ningún atributo o facultad esencial del dominio.

La doctrina civil está relativamente conteste en postular que los atributos (o caracteres) esenciales del derecho de dominio son su calidad de derecho real, su generalidad, su perpetuidad, y su exclusividad⁵. Pues bien, una prohibición de sustitución del bosque nativo no afecta para nada a ninguno de estos atributos o características del dominio. No hace que el derecho pase a ser personal, es decir, a poderse ejercer sólo con respecto a la persona que ha contraído la obligación correlativa. Sigue, por el contrario, siendo un derecho que se ejerce sobre una cosa, sin respecto a determinada persona (Art. 577 Código Civil). Tampoco afecta la absolutez o generalidad del dominio: el derecho sigue portando el máximo de las facultades que la ley otorga al titular de cualquier derecho real. Ciertamente, el derecho sigue siendo perpetuo, en el sentido de que no se extingue por su solo no ejercicio, y sigue siendo exclusivo y excluyente, en el sentido de posibilitar la exclusión de terceros y de imposibilitar la coexistencia de más de un titular independiente del dominio con iguales poderes sobre la cosa. Entonces, reitero, los atributos del dominio no se ven alterados por una prohibición de sustitución.

Por otra parte, las facultades del dominio, como se sabe y se expresó más arriba, son el uso, el goce y la disposición. Cabe preguntarse ahora, en concreto, si una norma que establece una prohibición total de sustituir, despoja al propietario de alguna de ellas. La facultad de usar el bosque, es decir el derecho de servirse de él según su naturaleza queda indudablemente inalterada. ¿Se priva al propietario de la facultad de gozar, es decir, de percibir los frutos? No, puesto que no se prohíbe la explotación racional que permite aprovechar los frutos del bosque, sin detrimento de su sustancia genérica. El punto conflictivo se podría presentar con respecto a la facultad de disposición. La respuesta, con todo, también es negativa. Una hipotética norma, como la que comentamos, no impide disponer del bosque, sino sólo regula la disposición. El propietario puede enajenar el bosque (disposición jurídica) o puede destruirlo parcial o completamente (disposición física o material), con la condición de reforestar con las mismas especies u otras nativas más adecuadas al sitio.

Existe una multitud de leyes que han establecido limitaciones de este tipo, en virtud de la función social (avant la lettre, en muchos casos), con respecto a las cuales jamás se ha intentado pedir compensación de ninguna especie. Piénsese solamente en los casos de las leyes que establecen las regulaciones a las construcciones en altura y tipos de edificaciones, las leyes que establecen limitaciones para la subdivisión de predios rústicos, todas las leyes que establecen regulaciones sanitarias, con respecto a manejo y sacrificio de animales, control y prevención de plagas, fabricación y expendio de alimentos, las leyes que establecen restricciones a la tenencia y comercialización de ciertos tipos de armas y la infinidad de otras normas que tienen por objeto preciso regular el modo de usar, gozar y disponer de una cosa y no generan nunca derecho a compensación.

Así, pues, lo que la Constitución exige para que efectivamente se requiera ley expropiatoria es que haya una privación de un atributo o facultad. Frente a una norma que establezca solamente la forma cómo un determinado objeto del derecho se explota, o traducido jurídicamente, el modo cómo se goza y dispone de él, no hay privación. En consecuencia, no se requiere compensación alguna, porque la regulación está fundada en la función social de la propiedad. Pues bien, una norma que limite o prohíba la sustitución del bosque nativo es, justamente, una norma de esta especie.

NOTAS

¹ El texto que sigue se basa esencialmente en la exposición que el autor realizara en el seminario "Análisis del Bosque Nativo", organizado por el Senado de la República , con fechas 9, 10 y 11 de mayo de 1996.

² J. Manuel Marfán, Subsecretario de Hacienda, en el mismo seminario citado en la nota precedente.

³ Véase, por todos. PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, "Los Bienes. La Propiedad y oíros derechos Reales", 2^a edición, 1991, Editorial Jurídica de Chile, p. 109.

⁴ En el mismo sentido, por contrario, parece pronunciarse Evans: "La esencia del derecho de propiedad radica en la existencia y vigencia del dominio mismo, de la calidad de dueño y la existencia y vigencia de sus tres atributos (sic) esenciales: el uso, el goce y la disposición. En consecuencia, cualquier atentado que implique privación del derecho de dominio, en sí, o de cualquiera de sus atributos, vulnera la garantía constitucional y sólo puede hacerlo, en forma jurídicamente válida, una ley expropiatoria dictada con los resguardos constitucionales." EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, "Los Derechos Constitucionales", T. II, p. 376, Ed. Jurídica de Chile, 1986.

⁵ Véase, por todos, PESCIO VARGAS, VICTORIO, "Manual de Derecho Civil", Tomo III, De las Personas - De los Bienes y de la propiedad, 2^a ed., noviembre de 1978, Editorial Jurídica de Chile, p. 287 y siguientes, con una discusión amplia de la doctrina comparada.