Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1998, pp. 153-172

JURISPRUDENCIA COMENTADA

LA FUNCION SOCIAL COMO DELIMITACION INTERNA E INHERENTE DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y LA CONSERVACION DEL PATRIMONIO AMBIENTAL

Andrés Bordalí Salamanca ^*

* Profesor Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

Procedimiento: Recurso de Protección.

Derechos constitucionales aludidos: Derecho de propiedad (función social).

Recurrente: Ganadera San Gregorio S.A.

Recurrido: Director del Servicio Agrícola y Ganadero -SAO- XII Región.

Tribunal: Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Corte Suprema.

I. INTRODUCCIÓN

La sentencia que procederé a comentar a continuación corresponde a la dictada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de fecha 18 de febrero de 1998, recaída en el recurso de protección rol N° 18-98, sentencia que además fue confirmada por la Corte Suprema por resolución de fecha 7 de abril del mismo año.

El caso corresponde al recurso de protección que fue interpuesto por don Alfonso Campos González, en representación y en favor de Ganadera San Gregorio S.A., y en contra del Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero (XII Región) -en adelante el SAG-, señor Jorge Cvitanic Kusanovic, por la arbitrariedad e ilegalidad de la resolución N° 054 de fecha 14 de enero de 1998.

El referido fallo es un excelente pretexto para comentar y analizar uno de los conceptos más complejos que existen en nuestra Constitución, cual es el de la función social de la propiedad. Más aún, en este caso, el tribunal la ha sacado a relucir para la conservación del patrimonio ambiental, y por ello he estimado oportuno incluir este comentario en este número especial de nuestra Revista de Derecho, dedicado al medio ambiente.

En el desarrollo de este comentario me limitaré a resaltar aquellos aspectos de la sentencia que pudieren parecer como los más importantes y relevantes desde un punto de vista medioambiental. En ese orden de cosas comenzaré el comentario analizando el tema de \3. función social de la propiedad y la conservación del patrimonio ambiental (1), para luego proseguir con el significado de la llamada esencia del derecho de propiedad (a propósito de la alegación de la recurrente de que el SAG no le habría indemnizado en las medidas adoptadas y que afectaron su derecho de propiedad) (2), para terminar con algunas conclusiones (3).

II. COMENTARIO

1) Función social de la propiedad y conservación del patrimonio ambiental

La propiedad constitucional

Como de algún modo lo señala el tribunal, hoy en día, y desde hace un buen tiempo, nadie concibe a los derechos subjetivos como absolutos y en contraposición a veces con los derechos de otros o los intereses o el bienestar social, sino, por el contrario, hoy se los concibe relativizados y en armonía con esos otros derechos o intereses, y, sin duda, en armonía con el interés general de la sociedad. Por eso mismo, el derecho de propiedad contemporáneo se encuentra esencialmente limitado para hacerlo coordinar con el interés general. Cuando hablo de un derecho de propiedad contemporáneo, lo hago para diferenciarlo de aquel derecho de propiedad liberal, que quedó recogido en los códigos decimonónicos y que se caracteriza por ser absoluto y "eventualmente limitable ab externo por expresas previsiones legales"¹. Con ello, se quiere decir que la propiedad liberal también puede ser limitada, pero ocasionalmente y desde afuera, es decir, sin que esa limitación pertenezca al régimen normal u ordinario de la propiedad, sino considerando que a veces el ejercicio del derecho de propiedad puede perjudicar o impedir el ejercicio de otros derechos (de ahí, por ejemplo, la existencia de las servidumbres en el Derecho Civil).

Esta propiedad que aquí estamos definiendo como contemporánea, contraponiéndola a la propiedad liberal, quizás quede mejor ubicada con el concepto de propiedad constitucional, entendiendo por esto el cómo configuran las constituciones (ya desde Weimar e incluida la chilena actual) el derecho de propiedad. En efecto, la Constitución chilena, como la alemana, la española y la mayoría de los textos constitucionales pertenecientes a la órbita del derecho continental, crean una configuración propia del derecho de propiedad, diferente de la contenida en los códigos civiles decimonónicos. Este nuevo concepto de propiedad viene a significar una pérdida del señorío del propietario, puesto que ahora, y precisamente en virtud de la función social que tiene la propiedad, las facultades de goce y disposición del titular -que antes tenían una tutela casi ilimitada- ahora serán amparadas por el ordenamiento jurídico, en la medida que estén en concordancia con ciertos intereses predeterminados por el propio texto constitucional, y que de algún modo son considerados superiores al interés individual del propietario. Esos intereses superiores hacia los que debe estar orientada la propiedad son, en nuestra Norma Fundamental, los intereses generales de la Nación , la seguridad nacional, la utilidad, salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental (Art. 19 N°24 inc. 2° CP).

¿Cómo se configura nuestra propiedad constitucional hoy en día? Se puede señalar, siguiendo a Evans, que la Constitución Política de 1980 "refundió el dominio privado protegido pero limitado de 1925 y el dominio que cumple una función social de 1967 [se refiere a la reforma constitucional de ese año que facultó al legislador para imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones destinadas a asegurar su función social y hacer el dominio accesible a todos]"².

Esto pasa por considerar que la propiedad privada, especialmente de los medios de producción, no tiene sólo un cariz de derecho fundamental de corte individual (que todavía sigue reconociendo nuestra Constitución), sino que se la reconoce, además, "para responder a una necesidad económica"³, y es posible sostener que "la tutela de la propiedad sirve primariamente al sistema económico y sólo secundariamente a los intereses personales de los individuos"⁴. Con esto no se quiere desconocer que la propiedad sea un derecho fundamental en nuestro sistema jurídico, sino destacar la función que cumple dentro del sistema económico. Tan obvio es esto, que si partimos de la base que nuestra Constitución establece un orden económico de mercado o social de mercado, ese orden es imposible de impulsar y llevar a la práctica, si no se reconoce necesariamente el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, incluidos obviamente los medios de producción.

Función social de la propiedad

El tribunal señala que los tratadistas están contestes en que hoy día no puede concebirse el derecho de propiedad sin una función social, la que es absolutamente inherente al derecho. En esta parte, los sentenciadores no hacen sino recoger el planteamiento mayoritario de la doctrina extranjera (especialmente alemana y española) y chilena⁵, la que de algún modo ya he comentado en artículos anteriores⁶.

Al respecto, señalábamos que la importancia de considerar a la función social como inherente o perteneciente al escenario interno del derecho de propiedad, radica en el hecho que la propiedad puede ser intervenida por el legislador, para la consecución de objetivos sociales, sin que sea procedente indemnizar al propietario por dichas intervenciones a su derecho. Esa indemnización es rechazada, por cuanto la intervención sobre la propiedad no es un fenómeno extraordinario ni proviene de su mundo externo, sino que nace de su seno. Hablábamos que el concepto más apropiado para referirse a esta configuración e intervención sobre la propiedad era el de delimitación, contraponiéndolo al de limitación. Pero ¿hasta dónde puede llegar el legislador interviniendo el derecho de propiedad en virtud de su función social y sin indemnización? La frontera de intervención normal y a costo del propietario estaría dada por la denominada esencia del derecho de propiedad. Traspasada dicha esencia, nos alejamos de la función social y entramos en el concepto de expropiación, la que, para que sea legítima, tiene que cumplir con todos los requisitos contemplados en el artículo 19 N° 24 inc. 3° de la Constitución , incluida una indemnización previa y en dinero al propietario. La configuración de la esencia del derecho de propiedad la veremos más adelante.

Conservación del patrimonio ambiental

Los sentenciadores señalan que por ley se puede establecer los mecanismos necesarios para que la propiedad no llegue a constituir un obstáculo para el progreso o para que no sea causa del deterioro o menoscabo del patrimonio ambiental. En efecto, en este caso, se le impusieron las obligaciones al derecho de propiedad de la recurrente, para la conservación del patrimonio ambiental.

¿Qué debemos entender por conservación del patrimonio ambientan Al respecto, ya la Corte Suprema , en reiteradas ocasiones⁷, ha señalado que:

Por otra parte, hoy en día es la propia ley (Ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, artículo 2° letra b)) la que define el concepto de conservación del patrimonio ambiental, señalando que es:

De acuerdo al concepto dado por la Corte Suprema y por la propia ley -en este último caso entendiendo que la fauna es un componente del medio ambiente- las ovejas de la recurrente quedarían comprendidas dentro del patrimonio ambiental, y son constitucionales aquellas medidas que limitan el derecho de propiedad, en virtud de su función social, para la conservación y protección de dichos animales, sean estos considerados como meros recursos naturales (como ocurre en la especie) o animales de importancia cultural (como podría serlo el huemul), o bien considerados importantes para la estabilidad de un ecosistema.

2) La llamada esencia del derecho de propiedad

Poco se puede avanzar en la determinación de cuándo las limitaciones u obligaciones que imponga el legislador al derecho de propiedad deben ser indemnizadas o no, si no intentamos aclarar lo que se entiende por la esencia del derecho de propiedad.

Este tema tiene importancia en el caso que estamos comentando, por cuanto la propia recurrente, si bien no reclama en su acción una indemnización de perjuicios (situación que no procede en el procedimiento de protección), declara que el SAG ha efectuado tales medidas sin proveer la correspondiente indemnización. Independiente de que el recurso de proteción no sea la oportunidad procesal para reclamar dicha indemnización, importa sí clarificar en qué supuesto podría ser procedente que la limitación del derecho de propiedad sea vía expropiación y, por tanto, con una indemnización en dinero previa. La determinación del contenido esencial del derecho de propiedad nos ayudará a ello.

Este concepto de la esencia de los derechos fundamentales viene del constitucionalismo alemán, que también recogió la Constitución española de 1978 y la chilena de 1980. Nuestra Carta no precisa qué se entiende por esencia del derecho de propiedad, por lo que será de vital importancia la interpretación judicial que se haga de este concepto. Sin perjuicio de ello, quisiéramos en estas líneas contribuir en esta labor interpretativa.

Vulneración del contenido esencial. Tesis absoluta o material

Una de las aproximaciones más típicas al tema de la esencia de los derechos fundamentales, que proviene principalmente del derecho alemán, postula que los derechos fundamentales tienen un círculo interno, que se puede describir también como sustancial, absoluto, estable e inalterable. En pocas palabras, esta posición postula que los derechos fundamentales tienen un contenido esencial, el que vendría a ser el núcleo o círculo interno del derecho, y claramente diferenciado de un "contenido accidental que sería la periferia o elemento exterior del derecho fundamental"⁸.

En este camino aparece claro que la cláusula del contenido esencial es un límite impuesto al legislador -o a la administración respecto a sus normas dictadas por delegación legislativa o para la aplicación de las leyes-, quien no podrá alterar o intervenir el contenido mínimo de los derechos fundamentales, contenido "que le viene ya suministrado por la disciplina constitucional"⁹, lo que también puede ser dicho señalando que al legislador le está permitido intervenir un determinado derecho fundamental, hasta el máximo o extremo de la recognoscibilidad del derecho. Barnés prefiere que no se analice este núcleo esencial con criterios cuantitativos, como los de un contenido pleno o mínimo, sino que apunta a valoraciones cualitativas, como sería hablar de un contenido sustantivo, que vendría dado por la propia "naturaleza de la cosa... [por] lo específico de su modo de ser"¹⁰.

¿Cómo se debería indagar el contenido propio de la naturaleza de la cosa (derecho) o específico de su modo de ser? Esta pregunta nos lleva a responder que serán los tribunales los llamados a interpretar el contenido mínimo o sustantivo de los derechos fundamentales (esa es precisamente una de las críticas que se le pueden formular a esta posición). Será el juez el que determinará finalmente el contenido del derecho fundamental que debe permanecer tras la limitación.

Aclarado el quién debe hacer dicha determinación (el juez), hay que determinar el cómo hacerlo. Barnés¹¹ insiste que debe hacerse desde y conforme a la Constitución , y no correspondería la determinación de este contenido basándose en formulaciones trascendentes o metajurídicas. Dicha interpretación debe hacerse desde la Norma Fundamental, y especialmente desde los valores que subyacen a dicho texto. Una interpretación axiológica y teleológica de la Constitución serían el camino correcto.

Esta tesis material también ha sido recogida por la doctrina chilena y por el Tribunal Constitucional. Desde los tiempos de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución se viene señalando que la esencia del derecho de propiedad se refiere a aquellos elementos sin los cuales el derecho de propiedad no existe o se transforma en algo diferente. De este modo, el Tribunal Constitucional chileno ha dicho "que un derecho es afectado en su 'esencia' cuando se le priva de aquello que le es consustancial"¹². ¿Qué es consustancial al derecho de propiedad? Si pensamos en la propiedad liberal, es posible pensar en que le será consustancial la facultad de usar, gozar y disponer, ya que ellos son los elementos que tradicionalmente configuran el derecho de propiedad. De esta manera, se afecta la esencia del derecho de propiedad "con medidas como: privar, o reducir gravemente, del derecho de uso, del de goce, del de disposición; restringir alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el dueño pase a ser un dependiente de la autoridad pública; privar de la capacidad de administrar; llegar a la efectiva privación del dominio o de alguno de sus tres atributos..."¹³. Pero debemos recordar que la propiedad que estamos estudiando aquí es la que hemos denominado propiedad constitucional, y esta se compone de una porción de libertad, poder o señorío, así como también de una función social, como las dos caras de una misma moneda.

En esta labor dogmática que estamos realizando no es posible dejar de considerar a la propiedad (constitucional) como funcional al sistema económico configurado en la propia Constitución. Ya hemos dicho que nuestro texto constitucional establece los lineamientos básicos de una Economía de Mercado o Social de Mercado. Si aceptamos este punto, y desde esta perspectiva, la propiedad constitucional proporciona, en primer lugar, una utilidad o rentabilidad económica para su titular, pero también una contribución al bienestar general, incluido el bienestar económico de la comunidad.

Si aceptamos que la propiedad tiene como función principal la de proveer una utilidad o beneficio económico para su titular, aparece como de su esencia la facultad de goce. Ahora bien, si seguimos en esta misma línea de razonamiento, la disposición definitiva del bien también reporta una utilidad o beneficio económico a su titular, por lo que la facultad de disposición también podría ser considerada como uno de los elementos de la esencia de la propiedad constitucional. Por otro lado, analizado el problema desde el punto de vista del sistema económico constitucionalmente consagrado, y que lo hemos denominado como una Economía de Mercado o Social de Mercado, esta supone, para que funcione bien, que las personas puedan entrar y salir cuando quieran del mercado, y para ello es indispensable que las personas (oferentes y demandantes) puedan disponer de sus bienes. Asimismo el derecho a la libertad de empresa, constitucionalmente reconocido (Art. 19 N° 21), se tornaría en programático e ilusorio si no tuviere como contrapartida una posibilidad de gozar y disponer de los bienes económicos. Esto también reafirmaría a la facultad de disposición como esencial al derecho de propiedad.

Ahora bien, ese goce y disposición de la propiedad por su titular, si bien en principio van a beneficiar a dicho titular y a la comunidad toda (como premisa del sistema de mercado), a veces también pueden ir en contra del bienestar general, y aquí ese uso y disposición ya no son amparados por el ordenamiento jurídico. El goce y disposición aparecen como las facultades o elementos esenciales del derecho de propiedad, sólo si contribuyen al bienestar general. Aparecen como facultades relativas y funcionales, no absolutas.

En este orden de cosas, pareciera ser que, en una interpretación de nuestra Constitución Política, la facultad de gozar y de disponer¹⁴, de acuerdo al bienestar general, aparecen como los elementos de la esencia del derecho de propiedad.

En todo caso, poco avanzamos al decir que se afecta la esencia del derecho de propiedad, cuando se vulnera la facultad de goce y de disposición del titular de una cosa, por cuanto dicha vulneración puede variar de grados o intensidades. Pensemos en el caso de una propiedad forestal. Una ley, o un reglamento, decreto o resolución administrativa, por delegación legal o para ejecutar la ley, puede disponer limitaciones a la propiedad forestal, en virtud de su función social y para la conservación del patrimonio ambiental, consistentes en que es necesario que el propietario explote sus árboles nativos sólo cuando los renovales hayan cumplido 15 años de edad. Otra ley puede disponer que el propietario sólo pueda explotar el 25% del total de la masa boscosa nativa por año. Otra ley puede disponer que el propietario puede explotar sólo el 1 % del total de la masa boscosa nativa por año y, finalmente, otra ley puede disponer que el propietario no puede explotar ningún árbol que sea identificado como nativo por la propia ley. Todas esas limitaciones afectan el goce y disposición sobre la propiedad del bosque nativo, pero lo afectan en diferentes grados. ¿En cuál de esos ejemplos se estaría afectando la esencia del derecho de propiedad? Una respuesta podría decirnos que la ley no puede privar al titular de los poderes de gozar y disponer de su propiedad, de tal modo que haga irreconocible el derecho, pero con ello sólo nos estaremos limitando a dejar la tarea final para la labor interpretativa del juez.

En resumen, parece ser sumamente difícil fijar criterios claros y absolutos para determinar el contenido mínimo del derecho de propiedad de un bien en particular, y quizás ello nos invite precisamente a mostrarnos críticos a este intento de construcción a priori y absoluta del contenido esencial del derecho de propiedad y de todo derecho subjetivo. Estamos de acuerdo en que en definitiva le corresponderá al juez determinar dicho contenido, pero una teoría jurídica en particular, para que sea considerada un aporte en la construcción dogmática, debe iluminar y mostrar herramientas útiles al juez, situación que en la especie no vemos.

Por otra parte esta forma de la dogmática jurídica, que pretende la búsqueda de esencias, de estructuras ontológicas, que, siguiendo a Niño, "se encuadra en un esencialismo de carácter platónico... que consiste en suponer que hay una realidad trascendente a la experiencia que determina necesariamente el significado de las expresiones del lenguaje"¹⁵, puede ser seriamente criticada, porque intenta conocer, con algo de confusión en su método, "el derecho positivo a través de una armazón conceptual permanente, propia de la metodología iusnaturalista"¹⁶, sin que en este singular método tenga "lugar la evaluación de las posibles consecuencias sociales, económicas, etcétera, de las soluciones jurídicas"¹⁷, lo cual lo hace desde ya un mal camino para la comprensión de los conflictos jurídicos.

Sin perjuicio de las dificultades con las que se encuentra esta tesis, podemos concordar en que cuando se priva absolutamente de la facultad de gozar o disponer, podemos decir, desde ya, que se está afectando la esencia del derecho de propiedad sobre un bien determinado, pero el problema radica precisamente en que las intervenciones sobre el derecho de propiedad se hacen, la mayoría de las veces, con un carácter parcial, y ahí es donde la teoría se hace más oscura.

En el caso que estamos comentando, aparece con cierta claridad que se afectó la facultad de goce y disposición que tenía la recurrente sobre las ovejas de su propiedad, pero debemos concordar en que dicha afectación es sólo de carácter parcial y temporal, y funcional al bienestar general. No se ve al derecho de propiedad de la recurrente como irreconocible, sino claramente limitado o intervenido en pro de ese bienestar general, que en el caso en cuestión se refiere a la conservación del patrimonio ambiental. En este sentido, desde esta perspectiva material que estamos analizando, pareciera ser que la medida adoptada por el SAG no afectó la esencia del derecho de propiedad de la recurrente.

Vulneración del contenido esencial. Tesis relativa

Es difícil sistematizar coherentemente todas las posiciones que aquí vamos reunir en el concepto de tesis relativa para la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales. Sin perjuicio de dicha dificultad, podemos concordar en que esta posición rechaza la idea de establecer dicho contenido esencial de un modo fijo y preestablecido.

La tesis relativa apunta a regular la intervención del legislador sobre los derechos fundamentales, de acuerdo a criterios como la racionalidad de dicha intervención, o su proporcionalidad o igualdad.

El Tribunal Constitucional alemán también ha recogido este planteamiento en algunas sentencias.

En virtud del principio de la racionalidad, se trata de averiguar "si la carga que supone la medida legislativa en el derecho fundamental es racional"¹⁸. El principio de proporcionalidad, que ha sido expresamente acogido en algunos fallos del Tribunal Constitucional alemán, indica que la intervención legislativa sobre un derecho fundamental "no debe representar una carga excesiva para los afectados"¹⁹. El principio de la igualdad prohíbe en la intervención de los derechos fundamentales medidas discriminatorias.

Estos principios no suponen ningún contenido material y previo del derecho fundamental, sino sólo constituyen una manera de justificar o fundamentar una decisión y una manera de controlar los posibles excesos de poder del legislador o de la administración sobre los derechos de los ciudadanos.

Para muchos, el principio de proporcionalidad y el de igualdad no indican sino una misma cosa, aunque otros distinguen claramente entre ambas situaciones. La proporcionalidad permitiría examinar la intervención sobre un derecho fundamental, sin que sea necesario un análisis comparativo, mientras que el principio de igualdad supone la existencia de supuestos fácticos comparables.

En virtud del principio de igualdad, se podría ver afectada la esencia del derecho de propiedad de la recurrente, si las medidas aplicadas por el SAG sólo lo hubieren afectado a él, y no a predios vecinos de distintos propietarios que también tuviesen ovejas con la misma enfermedad, suponiendo que el SAG conociera tal situación. En este supuesto, se podría argumentar que la resolución del SAG es discriminatoria, que atenta contra el principio de igualdad constitucionalmente consagrado. En efecto, el artículo 19 N° 2° consagra:

Podemos entender por cargas públicas "todas las prestaciones de carácter personal y todas las obligaciones de carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos, que la ley impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, ética y jurídicamente lícitos, queridos por el legislador"²⁰, siendo esto considerado por Cea²¹ como un principio (prohibición de la discriminación arbitraria) que forma parte del Orden Público Económico.

En virtud del principio de proporcionalidad, se podría ver afectada la esencia del derecho de propiedad de la recurrente, si las cargas impuestas sobre su derecho fuesen desproporcionadas o manifiestamente excesivas, cuestión esta última que es bastante difícil de determinar. Se trata en definitiva de precisar hasta dónde es legítimo que el ciudadano asuma individualmente, con su patrimonio o bienes que forman parte de su patrimonio, el costo de la consecución de objetivos sociales. La función social permitiría imponer sacrificios sin compensación pecuniaria para los propietarios privados, pero tampoco aparece como racional y justo que esos particulares asuman la totalidad o una parte importante del costo de la consecución del bienestar general.

La tesis formal o relativa para la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales parece ser una posición que puede entregarnos herramientas más útiles para la construcción dogmática, puesto que puede extraerse de principios jurídicos consagrados en el mismo texto constitucional. Por eso mismo, nos inclinamos más por esta tesis, que la denominada material o absoluta.

En esta parte podemos concluir que, si asumimos, de acuerdo al informe que emite el propio SAO, que existen distintos productos farmacéuticos para el combate de la sarna, la orden de sacrificar los animales enfermos -que la propia ley permite- podría haber sido considerada como una medida desproporcionada o una carga excesiva para el titular del derecho de propiedad sobre esos animales, y como tal, una intervención de la autoridad que afecta la esencia de su derecho de propiedad. Por el contrario, el tratamiento ordenado ejecutar a la recurrente, en relación a los animales de su propiedad, parece ser una medida proporcional y no discriminatoria.

3) Conclusiones

1. El fallo expresa que el derecho de propiedad -la propiedad constitucional- debe ejercerse en conformidad al interés general, y la conservación del patrimonio ambiental, por mandato expreso del texto constitucional (Art. 19 N° 24), es una manifestación de ese interés general al que debe estar orientado el derecho de propiedad, en virtud de su función social.

2. La función social es inherente al derecho de propiedad, y, como tal, forma parte de su esencia, lo que se traduce en una posibilidad de intromisión profunda del legislador en el derecho, más allá del resto de los derechos fundamentales, intromisión que se manifiesta en un sinnúmero de limitaciones, prohibiciones u obligaciones que no dan derecho a una indemnización para el propietario, porque la propiedad admite esa intromisión sustancial, sin que sea necesario llegar a la expropiación para que contribuya al bienestar general.

3. El límite de la intromisión del legislador en el derecho de propiedad, en virtud de su función social, está determinado por la denominada esencia del derecho, la que puede ser entendida en un aspecto absoluto o material, o bien en su aspecto formal o relativa. En virtud del primer aspecto (tesis absoluta o material), los derechos fundamentales tienen un círculo interno que es sustancial, absoluto, estable e inalterable. Ese contenido preestablecido y mínimo es un límite a la intervención del legislador y corresponde determinarlo en definitiva a los jueces, en una importante misión interpretativa. Respecto del derecho de propiedad, ese círculo interno, ese contenido mínimo, sin el cual el derecho se tornaría irreconocible, estaría conformado por las facultades de goce y disposición. En virtud del segundo aspecto (tesis formal o relativa), se niega la posibilidad de establecer el contenido esencial del derecho fundamental, de un modo fijo y preestablecido, sino que se lo entiende como una manera de justificar o fundamentar una intromisión del legislador en los derechos fundamentales, en base a principios (cons- titucionalmente consagrados), como el de proporcionalidad o igualdad, los que buscan mitigar o controlar los posibles excesos de la autoridad sobre los derechos de la persona.

4. En el caso que estamos comentando, la resolución del SAG corresponde a una limitación impuesta (por un servicio administrativo previa delegación de facultades del legislador) al derecho de propiedad de una persona jurídica, en virtud de la función social de la propiedad, que en este caso se manifiesta en la necesidad de conservar el patrimonio ambiental (en este caso constituido por recursos naturales renovables, ovejas), limitación que a mi modo de ver no afecta la esencia del derecho de propiedad, por lo que no era preciso expropiar los animales, previo pago de una indemnización, para llevarla a cabo. La resolución del SAG aparecería como una medida constitucional.

CORTES DE APELACIONES

Punta Arenas, 18 de febrero de 1998.

Vistos:

A fs. 13 recurre de protección, don Alfonso Campos González, abogado, en representación y en favor de Ganadera San Gregorio S.A. y en contra de los actos arbitrarios e ilegales del Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero, don Jorge Cvitanic Kusanovic, contenido en la resolución N° 054 del 14 de enero de 1998.

La resolución N° 054, ya citada, dispone las siguientes medidas: 1.- La clausura de la Estancia Don Alejandro-Villa San Gregorio, de propiedad de la recurrente, a partir del 14 de enero del año en curso; 2- En virtud de lo anteriormente dispuesto, queda absolutamente prohibida la entrada o salida de animales ovinos fuera de los límites de dicho predio sin autorización escrita del Servicio Agrícola y Ganadero; 3.- Los animales en su totalidad deberán ser sometidos en forma inmediata por su propietario o tenedor a un tratamiento antisárnico mediante baño de inmersión con un producto de reconocida efectividad; 4.- Se deberá comunicar al Servicio Agrícola y Ganadero de la XII Región , en alguna de sus oficinas más próximas la fecha, forma y lugar en que se realizará el tratamiento; 5.- El Servicio Agrícola y Ganadero supervigilará el cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones que dicha resolución impone al propietario o tenedor de los animales ovinos, tanto respecto de su tratamiento como a todas aquellas derivadas de la clausura del predio; 6.- Los cueros, lanas y otros productos deberán permanecer en el predio al menos 21 días antes de ser comercializados; 7.- Los gastos que demande la aplicación de las medidas sanitarias serán de cargo del dueño, tenedor o invernador de los animales, según corresponda, y 8.- El propietario o tenedor de los animales deberá disponer de la mano de obra necesaria para el cumplimiento de las labores requeridas.

Esta resolución, señala el recurrente, le ocasiona los siguientes perjuicios: 1) La clausura del predio y prohibición de arreos hacen que no haya podido efectuar la esquila en el galpón de San Gregorio debiendo arriar los animales más de 40 Km . a la sección San Jorge que se encuentra en el mismo predio para después tener que arriarlo 20 Km . de vuelta a su campo de veranada; 2) La prohibición de vender la lana en el plazo de 21 días hace que demore los embarques y se demore el pago ya que esta lana está vendida; 3) El mismo hecho de ser señalado como "sarnoso" crea problemas comerciales serios en la comercialización de los productos, como con las comparsas de esquila que temen contagiarse; 4) Pero el perjuicio mayor lo trae la obligación de baño inmediato de los animales por cuanto tiene más de 2.500 animales que no cumplen el año de esquila, los cuales la esquila se ha demorado por las razones antes indicadas y bañarlo sería ahogarlos todos y una vez esquilados deben demorarse por lo menos 20 días hasta que cicatricen las heridas de la esquila para evitar infecciones y en razón de que en gran parte del campo hay parición tardía, los corderos están pequeños para la venta y no se ha producido el destete y el baño de inmersión en sí produce el destete, por lo cual no podrán crecer lo suficiente para ser comercializados, sin perjuicio del daño que se les producirá al bañarlos; además, el baño que está exigiendo el SAG no es el común para la falsa garrapata sino que es uno mucho más concentrado y exige hacerlo tres veces, lo que implica una gran mortandad de animales; tiene animales que tendrían que cruzar campos vecinos para acceder al baño de inmersión y como esto está prohibido tendrían que ser llevados por camión con el costo y maltrato que esto significa; se está limitando la venta de hacienda ya que una vez bañados tienen que pasar 45 días antes de su venta; fuera del gran maltrato que significa el costo del baño, el SAG obliga que el costo sea del propietario y en un baño antisárnico hay que usar dosis diez veces superior que el baño que normalmente se hace contra la garrapata, al repetirlo tres veces el costo subiría treinta veces, lo cual ningún ganadero dada la actual crisis de los precios de la lana y carne y las secuelas del terremoto blanco puede afrontar sin tener serios problemas de caja.

Aparte de los perjuicios antes señalados, manifiesta que dicha resolución impone a la sociedad recurrente cargas, limitaciones y obligaciones que afectan directamente al derecho de dominio, las que constituyen arbitrariedades del Servicio Agrícola y Ganadero, ya que: 1. Ha creado limitaciones y obligaciones al dominio de su representada sin estar comprobado la existencia de animales enfermos y no ha aceptado la opinión de los especialistas ni siquiera para hacer un nuevo examen; 2. Ha decretado medidas de tratamiento que causan perjuicio económico grande y no están autorizados en la ley, como el baño de inmersión; 3. Ha efectuado tales medidas sin proveer la correspondiente indemnización; 4. Ha dispuesto que su representada cargue con el costo de las medidas habiendo ella demostrado diligencia para impedir el desarrollo de la enfermedad, y 5. Está intentando bañar a la fuerza a sus animales, lo cual probablemente significaría una gran mortandad, sin querer los funcionarios responder después de los perjuicios ocasionados.

Por lo anterior solicita se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y se designe a un especialista independiente para que determine a la brevedad si los animales de su representada tienen sarna y en caso que el informe dijera que los animales están sanos, levantar de inmediato todas las restricciones; derogar la resolución que obliga bañar de inmersión y en caso de que hubiere necesidad, reemplazarla por tratamientos permitidos por la ley como el inyectable y en caso de que fuera necesario algún tratamiento solicitar al Servicio Agrícola y Ganadero que provea los fondos.

El recurrente acompaña la documentación agregada de fojas 1 a 12 de autos.

De fojas 40 a 67 informa don Jorge Cvitanic Kusanovic, Ingeniero Agrónomo, Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero XII Región, quien al tenor de los hechos del recurso, divide su informe en seis secciones, a saber: I.- Consideraciones Preliminares; II.- La sarna ovina, relativa a la descripción del agente, su ciclo vital, aspectos epidemiológicos de ella y su diagnóstico; III.- Los hechos y la actuación del Servicio; IV.- El Derecho; V.- Afirmaciones erróneas y /o falsas del recurrente, y la última titulada El Recurso.

Suscriben el informe, aparte del señor Director Regional y su apoderado, los señores Jaime Briones Becerra, Médico Veterinario, Jefe de Laboratorio del SAG XII Región, y José Leal Flaneigs, Médico Veterinario, Encargado Regional Pecuario del SAG XII Región.

En la sección I.- titulada Consideraciones Preliminares, expresa el recurrido que la ley N° 18.755, modificada por la ley N° 19.283, ambas Orgánicas del Servicio Agrícola y Ganadero, en su artículo 2°, orienta la acción del SAG a "contribuir al desarrollo agropecuario del país, mediante la protección, mantención e incremento de la salud animal y vegetal; la protección y conservación de los recursos naturales renovables que inciden en el ámbito de la producción agropecuaria del país y el control de insumes y productos agropecuarios sujetos a regulación en normas legales y reglamentarias". Agrega que, del gran objetivo mencionado se derivan objetivos específicos, entre los que menciona, por ser aplicables al caso de la especie, el proteger la salud animal del país y es por ello que las normas sobre sanidad animal tienen como propósito prevenir, controlar y erradicar las enfermedades transmisibles de los animales. Acción de prevención es aquella que tiende a evitar que el agente causal de una enfermedad transmisible entre en contacto con un animal susceptible, acción de control es aquella que tiende a disminuir la tasa de prevalencia de la enfermedad, en tanto que las acciones de erradicación son aquellas que persiguen eliminar la presencia del agente causal de una enfermedad, en todo o parte del territorio nacional.

Manifiesta a continuación que una de las funciones características del SAG, como de todo Servicio del agro, es la de protección de la sanidad animal. Es al SAG a quien le compete esta función de autoridad, es este Servicio el que debe aplicar y fiscalizar el cumplimiento de un conjunto de normas jurídicas, que forman parte del derecho público chileno y que establecen obligaciones que deben cumplir los particulares, fijando el marco jurídico técnico al que deben someterse, entre otros, los productores en la explotación de sus predios ganaderos. El Servicio Agrícola y Ganadero es el órgano del Estado revestido de autoridad en materia de sanidad animal y dado que el objeto de la agricultura es la reproducción de seres vivos, expuestos como tales a plagas o enfermedades transmisibles, el núcleo de la protección de la actividad está representado por la acción fito y zoosanitaria, que se traduce en la prevención, control y erradicación de dichas plagas y enfermedades; tales acciones se materializan aplicando las medidas sanitarias que dispone el Servicio, entre las que se encuentran los tratamientos en general, según el mal que se enfrente, recayendo ellas sobre la cosa que real o presuntiv amente sea portadora del agente causal de la enfermedad. Ellas son el medio técnico sanitario que contempla la norma para prevenir, controlar o erradicar las enfermedades transmisibles de los animales, clasificándose según la doctrina en cuatro grupos: a) de destrucción; b) de transformación; c) de tratamiento, y d) de aislamiento. El SAG es el Servicio que tiene como función, entre otras materias, determinar y disponer la aplicación de las medidas sanitarias técnicamente recomendables, de acuerdo con las características epizootiológicas de cada enfermedad.

En la sección II.- del informe, titulada La sarna ovina, se describe el agente denominado psoroptes ovis, el que en edad adulta de entre 0,5 a 0,7 mm y cuyo ciclo vital está dividido en cuatro etapas: huevo, larva, ninfa y adulto (machos y hembras), y presenta una duración de 9 a 12 días con un promedio de 10,7 días, siendo tal hecho de fundamental importancia para establecer los intervalos entre los tratamientos antisárni cos, ya que estos son determinados por el ciclo vital, no existiendo hasta el día de hoy ningún tratamiento antisárnico que sea ovicida. Se debe tener presente que las hembras pueden poner unos 90 a 200 huevos. La sarna ovina se introduce en un rebaño principalmente por contacto de animales sanos con animales enfermos y una vez introducido el acaro en un rebaño, su difusión es muy rápida debido al comportamiento de los ovinos, lo cual es favorecido al aumentar la tasa de contacto entre ellos en los arreos u otros manejos prediales. Respecto del diagnóstico, este puede ser clínico o parasitológico. El primero se fundamenta en los síntomas que los ácaros inducen por su comportamiento anormal (inquietud, prurito, rasquidos en cercos, mordidas, pateos), y el segundo se fundamenta en el hallazgo de huevos, larvas, ninfas o adultos de psoroptes ovis y su identificación microscópica. Sin embargo, el no hallazgo de ácaros en una muestra no significa ausencia de los mismos en los animales o de sarna en el rebaño, debido a que estos pueden estar protegidos en pliegues corporales o estar en una fase de sarna latente o bien que el animal haya sido tratado y la carga parasitaria es muy baja, lo que haría necesario raspar casi todo el animal para tener mayor certeza de encontrarlo. Por otro lado, el hallazgo de un acaro psoroptes ovis es suficiente para el diagnóstico de sarna ovina, incluso internacionalmente se acepta en forma amplia que un acaro (psoroptes ovis), es suficiente para el diagnóstico, sobre todo en condiciones de brote emergencia! cuando la enfermedad es considerada exótica. Basta encontrar un acaro para decretar como foco un área o rebaño. Al efecto, los especialistas están acordes en considerar como "foco" al establecimiento que aloja o concentra animales enfermos, independientemente del número de afectados y/ o grado de parasitación observado. Esto significa que si en un predio con 5.000 animales se detecta un solo animal afectado, ese establecimiento deberá ser registrado como foco.

En este aspecto, agrega el informe, la sarna ovina es una enfermedad parasitaria muy grave y contagiosa, la que provoca importantes pérdidas económicas a los productores pues disminuye la producción de lana, el ganado se enflaquece y debilita, baja la producción de carne, decrecen las pariciones y los animales afectados quedan propensos a contraer otras enfermedades. Y, en lo que se refiere al tratamiento de la sarna hay una variada gama de productos farmacéuticos, efectivos para su combate, tanto inyectables como por baños de inmersión, debiendo seguirse cuidadosamente las instrucciones de los diversos laboratorios fabricantes. Especialmente respetando las dosis y la secuencia de los tratamientos, los que de acuerdo al ciclo del parásito, deben repetirse entre los 7 a 10 días después de efectuado el primer tratamiento.

En la sección III de su informe, titulada Los hechos y la actuación del Servicio, manifiesta que de acuerdo a los antecedentes disponibles el brote de sarna ovina se habría desencadenado por el ingreso, con fecha 9 de febrero de 1997, de 190 ovinos Suffolk desde la zona central del país, a la XII Región , con destino a la Ganadera San Gregorio S.A., distribuyéndose dicho embarque entre la recurrente y otros tres ganaderos. Señala que la internadora original de dichos animales en la región, Ganadera San Gregorio S.A., Estancia Don Alejandro, arroja resultados positivos a sarna ovina luego de diversas inspecciones y toma de muestras para exámenes de laboratorio, lo que acredita con los Protocolos de Toma de Muestras y Resultados de Laboratorio N os - 4 y 2, de fechas 12 y 9 de enero del año en curso, acompañados a fojas 34 y 35 de autos, respectivamente, siendo constatados los resultados de los exámenes por el propio recurrente y su médico veterinario, señor Thiers Acuña; añade que lo recién expuesto está explicado circunstanciada y suficientemente en el informe del Médico Veterinario, Sr. Rigofredo Veneros Zambrano, encargado de parasitología del laboratorio regional SAG. XII Región, instrumento que acompaña a fs. 30 de autos.

Termina la sección III del informe señalando que, en atención a lo expuesto, con fecha 14 de enero de 1998, dictó la resolución N°054 del SAG. XII Región, por la cual se clausura la Estancia Don Alejandro próxima a la Villa San Gregorio de propiedad de Ganadera San Gregorio S.A., clausura precaucional con el fin de evitar la propagación de la enfermedad a otros predios, aplicándole al efecto diversas medidas sanitarias que en la referida resolución constan.

En la sección IV, que denomina El derecho, expresa que el artículo 2° de la ley N° 18.755 establece como uno de los objetivos fundamentales del SAG. la protección de la salud animal; por su parte, el artículo 3°, letra d), de la misma ley N° 18.755, modificado por la ley N° 19.283, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero, establece que corresponderá al SAG. determinar las medidas que deben adoptar los interesados para prevenir, controlar, combatir y erradicar las enfermedades declaradas de control obligatorio. Luego señala que el artículo 1° del D.F.L.R.R.A. N° 16 de 1963 y sus modificaciones, Ley de Sanidad Animal, dispone que serán objeto de medidas sanitarias las enfermedades infecto-contagiosas que establezca el Presidente de la República y al efecto el artículo 1° del decreto N°318 de 1925, establece que será objeto de medidas sanitarias, entre otras, la enfermedad infecto-contagiosa sarna, en las especies ovina y caprina.

Más adelante expresa que el artículo 8° de la ley N° 18.755, establece, entre otras cosas, que corresponderá a los Directores Regionales elaborar y dirigir la ejecución de los planes y programas regionales de fiscalización y control de las normas legales y reglamentarias relativas a las funciones indicadas en el artículo 3° de esa ley y en su inciso segundo dispone que en el orden sanitario, los Directores Regionales podrán declarar o establecer zonas de control sanitario, pudiendo incluso decretar sacrificio de animales enfermos o sospechosos de estarlo.

En directa relación con la materia que nos ocupa, agrega, el artículo 8° del R.R.A. N° 16 citado, estatuye que "Los propietarios o tenedores de animales tienen la obligación de prevenir y combatir las enfermedades con los tratamientos, las medidas y en los plazos que determine el Servicio Agrícola y Ganadero". También a este respecto el artículo 5" de la Ley N ° 18.755, Orgánica del SAG., dispone que "las medidas de control fito y zoosanitarias que se dispongan en virtud de lo establecido en la presente ley, serán de cumplimiento obligatorio para los afectados y de cargo de estos. Si estas personas no quisieren o no pudieren aplicar las medidas referidas, o no las realizaren con la oportunidad o eficiencia requeridas, las aplicará el Servicio Agrícola y Ganadero, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, por cuenta de aquellas. El Servicio fijará tales costos mediante resolución fundada, la que tendrá mérito ejecutivo".

Por otra parte, expresa, la Constitución Política del Estado en su artículo 19 N° 24, incisos 1° y 2°, establece lo siguiente:

" La Constitución asegura a todas las personas:

24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental".

Concluye la sección IV el informante manifestando que ha quedado suficientemente claro que el legislador ha conferido a los Directores Regionales la potestad de poder ordenar las medidas sanitarias y los tratamientos sanitarios para controlar y erradicar las enfermedades animales como la sarna.

En la sección V del informe, titulada Afirmaciones erróneas y/ o falsas del recurrente, el recurrido se hace cargo de diversas aseveraciones del primero, refutándolas, las que en su concepto constituyen algunos gruesos errores y otras son falsedades deliberadas de su parte, ya sea técnicas o relativas a situaciones de hecho.

Finalmente, en lo que se refiere al informe, este concluye con una sección titulada El recurso, en la que expresa su opinión acerca de cada una de las peticiones formuladas a este Tribunal por la Sociedad Ganadera San Gregorio S.A. Es así como respecto de la petición relativa a que se designe a un especialista independiente para que determine a la brevedad si los animales de su representada tienen sarna, expresa que ella es del todo improcedente pues es atribución exclusiva del SAG. determinar si existe o no enfermedad transmisible a los animales en algún predio; lo anterior en función de la potestad de que se encuentra revestido el Servicio, como órgano del Estado competente y autoridad en la materia por mandato legal y en base a lo mismo resulta también improcedente la segunda petición del recurrente, en orden a que en caso de que el informe solicitado dijera que los animales están sanos, se levanten de inmediato todas las restricciones.

Respecto de la petición de que se derogue la resolución que obliga a bañar de inmersión y en caso de que hubiere necesidad se le reemplace por tratamientos permitidos por la ley, como el inyectable, manifiesta que está plenamente permitido efectuar tratamiento inyectable, tratamiento que desorganizadamente ya está efectuando el recurrente en su predio bajo la supervigilancia del SAG., por lo que lo solicitado en este sentido no tiene utilidad práctica ni se compadece con la realidad, pues el SAG. autoriza y exige al efecto un tratamiento antisárnico con algún producto de probada efectividad, entre los que se encuentran tratamientos por baño e inyectables, dejando eso sí en claro que corresponde al SAG. determinar las medidas o tratamientos que deben aplicarse, sin que sea lícito que el afectado o terceros califiquen tales decisiones. Y, respecto de lo pedido en el sentido de que si se dispone algún tratamiento este lo sea con fondos que aporte el Servicio, fluye de la simple lectura de las disposiciones legales antes citadas que las medidas sanitarias que al efecto ha dispuesto el SAG., ellas deben ser ejecutadas por el propietario o tenedor de los animales y a su exclusiva costa y es el propio recurrente quien debe solventar los gastos que irroguen los tratamientos dispuestos por el SAG.

Añade que de la lectura del petitorio del recurso se desprende fehacientemente que el recurrente no alega afectación de alguna garantía constitucional, sino que sólo pide adoptar las providencias necesarias, que cita, para restablecer el imperio del derecho, el que en concepto de la recurrida jamás se ha quebrantado ni amenazado pues el SAG. ha actuado en toda esta materia con estricto apego a la normativa del caso y accionando técnica y jurídicamente ante un gravísimo cuadro de presencia de una enfermedad animal exótica para la región, la que como ya ha expuesto, podría acarrearnos serías consecuencias económicas y sanitarias por lo que se hacen plenamente aplicables en la especie, además de las disposiciones legales citadas, los artículos 6° y 7° de la Constitución Política del Estado. Lamentablemente la recurrente ha priorizado sus intereses propios, poniendo en grave peligro la sanidad animal y patrimonio de sus vecinos, afectando la eficiencia de las medidas sanitarias dispuestas por el SAG. y el propio proceder negligente del recurrente es el que ha movido a la dictación de la resolución N° 179 del SAG. XII Región, fechada el 6 de enero de 1998, la que tuvo y tiene como único norte el proteger la salud animal regional, la que forma parte del patrimonio ambiental nacional y el derecho de propiedad, cuya eventual protección pretende el recurrente reconoce como limitación, en la misma norma que se contiene, esto es, el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política , el patrimonio ambiental nacional, cuya protección motivó, precisamente, la dictación de las resoluciones recurridas.

Termina el informe solicitando, en definitiva, rechazar íntegramente el recurso de protección interpuesto en contra del Servicio Agrícola y Ganadero, con expresa condenación en costas.

A fojas 85 vuelta se traen los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados;

Segundo: Que, el fundamento del presente recurso lo constituye la resolución N° 054 del 14 de enero del año en curso, dictada por el Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero XII Región, don Jorge Cvitanic Kusanovic, al disponer las siguientes medidas que le imponen a la Ganadera San Gregorio S.A. cargas, limitaciones y obligaciones que afectan directamente al derecho de dominio: \". La clausura de la Estancia Don Alejandro-Villa San Gregorio, a partir del 14 de enero de 1998; 2°. En virtud de lo anteriormente dispuesto, queda absolutamente prohibida la entrada o salida de animales ovinos fuera de los límites de dicho predio sin autorización escrita del Servicio Agrícola y Ganadero; 3°. Los animales en su totalidad deberán ser sometidos en forma inmediata por su propietario o tenedor a un tratamiento antisárnico mediante baño de inmersión con un producto de reconocida efectividad; 4°. Se deberá comunicar al Servicio Agrícola y Ganadero de la XII Región , en alguna de sus oficinas más próximas la fecha, forma y lugar en que se realizará el tratamiento; 5°. El Servicio Agrícola y Ganadero supervigilará el cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones que dicha resolución impone al propietario o tenedor de los animales ovinos, tanto respecto de su tratamiento como a todas aquellas derivadas de la clausura del predio; 6°. Los cueros y lanas y otros productos deberán permanecer en el predio al menos 21 días antes de ser comercializados; 7°. Los gastos que demande la aplicación de las medidas sanitarias serán de cargo del dueño, tenedor o internador de los animales, según corresponda, y 8°. El propietario o tenedor de los animales deberá disponer de la mano de obra necesaria para el cumplimiento de las labores requeridas.

Tercero: Que, siendo el acaro psoroptes ovis el agente de la sarna y esta una enfermedad que provoca graves perjuicios en la población ovina por su carácter de infecto-contagiosa, lo que la hace susceptible de medidas sanitarias atendido lo que dispone el artículo 1° del decreto N° 318 de 15 de abril de 1925, Reglamento para la aplicación de la Ley de Policía Animal, aparece razonable y conveniente combatirla y erradicarla a fin de evitar sus consecuencias perniciosas ya que produce, entre otros perjuicios, la disminución de la producción de lana, el ganado se enflaquece y debilita, bajando así la producción de carne, decrecen las pariciones y los animales afectados quedan propensos a contraer enfermedades.

Cuarto: Que, aparte de los perjuicios antes mencionados, también el referido acaro, una vez que ha ingresado a un rebaño, su difusión es muy rápida debido al comportamiento de los ovinos, lo cual es favorecido al aumentar la tasa de contacto entre ellos en los arreos u otros manejos prediales, dependiendo la rapidez de la difusión de muchos factores, entre los cuales son importantes la época del año, la carga inicial de parásitos de la sarna, estado general de los animales y densidad animal por unidad de superficie, todo lo cual hace necesario realizar un manejo de la situación con personal técnico dotado de conocimientos de la ciencia médica veterinaria.

Quinto: Que, según lo ha expuesto el Profesor de Parasitología Veterinaria, de la Facultad de Ciencias Veterinarias de la Universidad Austral de Chile, Dr. Gerold Sievers P., en carta de fecha 22 de enero del año en curso, dirigida al presidente de ASOGRAMA, Sr. Rodolfo Concha Roca, acompañada por el recurrente a fojas 73 y 74 de autos, en la que en lo pertinente se lee: "Lo importante es que en Magallanes hay sarna ovina y que todos los esfuerzos deben canalizarse para apoyar y colaborar a la gestión del único organismo que puede erradicarla. Sugiero a los estancieros que: 1. Se organicen para apoyar las gestiones del SAG., les gusten o no las personas o las medidas. 2. Exijan productos antisárnicos que asesoren su correcta aplicación y con ello su efectividad. 3. Se preparen todos para dos o tres tratamientos antisárnicos a realizarse este año. 4. Organicen una masiva campaña de información y enseñanza de la problemática para ordenar y uniformar conocimientos y criterios".

En otra parte de la referida comunicación se lee: "Posteriormente don Alfonso Campos me invitó a conocer su estancia y yo accedí gustoso porque, al no conocer Magallanes, era una excelente oportunidad de hacerlo. Y, ¡vaya que conocí la problemática! Tomé muestras de escaras de la cara de una oveja que parece ser la manzana de la discordia y en la cual confluye una académica discusión de si hay o no hay sarna en un predio. Insistí al Sr. Campos que el no hallazgo de ácaros en una muestra no significa nada y que, si su predio había sido declarado foco por el SAG., él debía seguir sus recomendaciones, aunque tenga dudas sobre el diagnóstico. Tomé la muestra porque nunca me he negado a una solicitud de mis oficios como especialista y porque me interesaba desde el punto de vista científico (podría haber sido una poco probable sarna atípica u otra patología). Pero insisto que la negatividad de una muestra no significa nada y que no debe ponerse en duda un diagnóstico hecho por el SAG.".

También en el párrafo final de dicha carta se expresa: "Las medidas dictadas por el SAG. (en focos y perifocos) se basan en múltiples experiencias previas en el control eficiente de importantes enfermedades de nuestra masa ganadera (considérese el éxito en el control de la fiebre aftosa y de la hidatidosis). Sin embargo, no me extrañaría que la sarna ovina se encuentre mucho más extendida de lo que, hasta ahora, se ha logrado determinar. Eso se verá en otoño o invierno, y Dios quiera que me equivoque".

Sexto: Que, en otro orden de ideas, si bien es cierto que la propiedad es un derecho exclusivo, excluyente y perpetuo, no es tampoco menos cierto que este derecho debe ejercerse y manejarse teniendo presente que confluye con otros dentro de la misma comunidad y con el derecho de la sociedad a establecer ciertas normas citadas por los órganos competentes del Estado, del modo que la Constitución Política de la República y las leyes prescriben. Y, al respecto, la Carta Fundamental reconoce expresamente que el derecho de propiedad, en virtud de la ley, puede sufrir limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, la que obliga a emplear la propiedad en el fin que le es natural, "en armonía con los intereses colectivos".

Y los tratadistas están contestes en que hoy día no puede concebirse el derecho de propiedad sin una función social, la que es absolutamente inherente al derecho: es un concepto que va unido de tal modo que no puede pensarse que exista derecho de propiedad si no se establece, al mismo tiempo, la función social que ese derecho implica, a saber, en este caso, la conservación del patrimonio ambiental, entregando al efecto facultades legales para que la propiedad no llegue a constituir un obstáculo para el progreso o para que sea causa del deterioro o menoscabo del patrimonio ambiental.

Séptimo: Que, uno es la función social de la propiedad mirada desde el punto de vista del titular del dominio y el otro es la función social de la propiedad mirada desde el punto de vista del Estado, de la colectividad organizada. Y, desde este último punto de vista, tanto las Leyes N os - 18.755 y 19.283, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero, como el D.F.L. R.R.A. N° 16, sobre Sanidad y Protección Animal, contienen normas antes descritas, que por una parte lo señalan límites al derecho de propiedad en defensa del patrimonio ambiental y por otra establecen para la Autoridad Pública la obligación de poner en obra o actuar, con prontitud y eficacia, las declaraciones de voluntad de carácter imperativo que contienen.

Octavo: Que, consecuencia de lo dicho no aparece ilegal o arbitrario lo resuelto por el Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero, don Jorge Cvitanic Kusanovic, al dictar la resolución N" 054, de fecha 14 de enero del año en curso, toda vez que fue emitida en uso de sus atribuciones y normas contenidas en las disposiciones legales citadas en el considerando anterior, teniendo como antecedente las evidencias que representan los Protocolos de Toma de Muestras y Resultados de Laboratorio, de fojas 34 y 35, que indican la existencia de psoroptes ovis y no son arbitrarias las medidas tomadas a que se refiere la resolución citada pues corresponden precisamente a las que autoriza el D.F.L. R.R.A. N° 16 referido, por lo que no se hará lugar al recurso.

Y visto además, lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara sin lugar el recurso deducido a fojas 13 y siguientes por don Alfonso Campos González en representación de Ganadera San Gregorio S.A., en contra de la resolución N° 054, de fecha 14 de enero de 1998, dictada por el Director Regional del Servicio Agrícola y Ganadero, don Jorge Cvitanic Kusanovic. No se condena en costas al recurrente por haber tenido motivo plausible para litigar.

NOTAS

¹ BARNES, J. La Propiedad Constitucional. El Estatuto Jurídico del Suelo Agrario, Editorial Civitas, S.A.. Primera Edición, Madrid, 1988, Pág. 87.

² EVANS, E. Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, Santiago de Chile, 1986, Pág. 377.

³ DUGUIT, L. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, EDEVAL. Valparaíso, 1987, Pág. 130.

⁴ MARTÍNEZ, J. I. " La Función Social del Derecho de Propiedad en la Teoría de Luhmann" en El Sistema Económico en la Constitución Española, XV Jornadas de Estudio, Volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, Pág. 827.

⁵ Al respecto consúltese Barral y Viñals, I. "Un nuevo Concepto de Propiedad: La Función Social como Delimitadora del Derecho" en El Sistema Económico en la Constitución Española , XV Jornadas de Estudio, Volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994; BARES, J. en op. cit.; LÓPEZ Y LÓPEZ , A. La Disciplina Constitucional de la Propiedad Privada , Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1988; MONTÉS, V. La Propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, Madrid, 1980. En Chile puede consultarse FERNÁNDEZ, P. "Garantías Constitucionales y Regulación Ambiental" en Memorias del Seminario Nacional de Derecho Ambiental, Astorga, E./Cubillos, G. (eds.), CEPAL, Fundación Friedrich Ebert, Santiago de Chile, 1993; EVANS, E. en op. cit.

⁶ Ver comentario a la sentencia Empresa Forestal Trillium Limitada, en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Volumen VIII, diciembre de 1997. pp. 123 a 149, y el artículo titulado "Constitución Económica y Protección del Medio Ambiente", contenido en este mismo volumen.

⁷ Por ejemplo el fallo de la Corte Suprema recaído en el caso Tríllium de fecha 19 de marzo de 1997, que se reproduce en Revista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UACH , Volumen VIII, Diciembre de 1997. pp. 124 a 128.

⁸ GAVARA, J. C. Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo. La Garantía del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, Pág. 227.

⁹ BARNÉS, J. Op. cit. pág. 179.

¹⁰ Ibid, Pág. 253.

¹¹ Ibid. Pág. 265.

¹² Sentencia de fecha 24 de noviembre de 1987 citada por VERDUGO, M./ PFEFFER, E. y NOGUEIRA, H. Derecho Constitucional .Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, Santiago de Chile, 1994, Pág. 322.

¹³ EVANS, E. Op. cir. Pág. 378.

¹⁴ El civilista Vicente Montes, no está de acuerdo en que la facultad de disposción sea un elemento de la esencia del derecho de propiedad, por cuanto él señala que lo que se transfiere no son las cosas, sino los derechos que se tienen sobre esas cosas, y sucede que todos los derechos subjetivos, excluidos los derechos de la personalidad, permiten la realización del valor económico a cambio de la transmisión de la misma situación jurídica a otro sujeto. Por ello, la facultad de disposición no sería de la esencia del derecho de propiedad, ya que dicha facultad es propia de todo derecho subjetivo, de todo derecho patrimonial. Cfr. MONTÉS, V. La Propiedad Privada en el Sistema del Derecho Civil Contemporáneo, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, Madrid, 1980, pág. 250. En nuestro sistema jurídico aparece con toda claridad que sobre los derechos patrimoniales también tenemos un derecho de propiedad. No olvidemos que el artículo 19 N° 24 del texto constitucional chileno se encarga de reconocer el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Así, entonces, por ejemplo, el acreedor en un contrato de mutuo puede obtener una ganancia económica al transferir su crédito o derecho, precisamente porque es dueño de ese crédito o derecho. Sea que se transfieran las cosas (corporales) o los derechos sobre ellas (cosas incorporales), la utilidad económica se obtendría precisamente por la propiedad que se tiene sobre ellas. Por esto mismo, al menos en nuestro sistema jurídico, no considero válida la posición del profesor Montes, y reafirmo la posición de considerar a la facultad de disposición como componente de la esencia del derecho de propiedad.

¹⁵ Nino, C.S. Introducción al Análisis del Derecho, Editorial Ariel S.A., Tercera Edición, Barcelona, 1987, pág. 326.

¹⁶ Ibid., Pág. 338.

¹⁷ Ibid.

¹⁸ GAVARA, J.C. Op. cit. pp. 299 y 300.

¹⁹ Ibid. Pág. 309.

²⁰ EVANS, E. Op. cit. Pág. 135.

²¹ CEA, J.L. Tratado de la Constitución de 1980. Características Generales. Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, Santiago de Chile, 1988, pp. 172 y 173.