Revista de Derecho, Nº Especial, agosto 1998, pp. 200-203

RECENSIONES

Figueroa Valdés, Juan Eduardo, Mega Provectos Inmobiliarios y Medio Ambiente, Editorial ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1997, 151 páginas

Los Mega Proyectos Inmobiliarios v Medio Ambiente constituye un trabajo muy interesante y novedoso para el estudio y la práctica de nuestro régimen legal-ambiental desde una perspectiva inmobiliaria. En este trabajo se expone su regulación acompañada de abundante información de los cuerpos legales, postulados teóricos y jurisprudencia relativos a este tema. Sobre todo si se tiene en cuenta que en nuestro país todo inversionista que desee desarrollar un megaproyecto inmobiliario debe tomar en especial consideración las exigencias de tipo ambiental que deberá cumplir para llevarlo a cabo.

En efecto, aquí se aborda el tratamiento de los megaproyectos inmobiliarios y de medio ambiente desde la óptica de su regulación de la variable ambiental, pues, y tal como su autor señala en la parte introductoria del texto, junto con ser un tema escasamente desarrollado en nuestro país, es al mismo tiempo de gran interés precisar sus caracteres, con el objeto de que, y como producto de un fuerte crecimiento inmobiliario acaecido en nuestro país en los últimos años dentro de un marco de economía de libre mercado, todo inversionista tenga en claro cuáles son las exigencias legales ambientales que nuestro ordenamiento jurídico establece para desarrollar un megaproyecto inmobiliario. De esta forma el Estado estaría cumpliendo con su tarea fundamental e insustituible en la protección del medio ambiente y la naturaleza que la Constitución expresamente le ha encomendado.

Así entonces, en atención al objetivo señalado, el autor se ocupa en primer lugar de la garantía constitucional consistente en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a la luz de lo señalado en la Constitución Política de 1980, a la vez que se analiza la forma de hacer efectiva esta garantía a través del recurso de protección y la interpretación que le ha dado la jurisprudencia.

El segundo tema desarrollado en el texto comentado es el concepto de crecimiento susten table, clases de sustentabilidad, medición y condición para lograr dicho auge.

En seguida se ocupa de analizar la principal normativa legal ambiental chilena aplicable a los megaproyectos inmobiliarios y, especialmente, las exigencias ambientales para los instrumentos de planificación territorial y para ejecutar un megaproyecto inmobiliario de desarrollo turístico y urbano en el área rural, estudiando en particular la Ley N ° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la normativa sobre subdivisiones de predios agrícolas, cambio de uso de suelo, la normativa especial sobre municipalidades, adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado, Reglamento del Servicio Nacional de Turismo y la Ley sobre Monumentos Nacionales.

Posteriormente se analiza el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en los megaproyectos inmobiliarios, instrumento fundamental de gestión ambiental, que permite compatibilizar el desarrollo sustentable con la protección ambiental, y en virtud del cual los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental deben ser objeto de un estudio o de una declaración de impacto ambiental.

Por último, el capítulo final del texto contiene un compendio de toda la normativa aplicable a los megaproyectos inmobiliarios, que resulta muy útil a la hora de realizar cualquier estudio o declaración de impacto ambiental.

Aun considerando la precaria normativa medioambiental actualmente vigente en nuestro país, podemos afirmar que la intención del legislador es que la mayoría de los grandes proyectos inmobiliarios estén sujetos a una evaluación ambiental, por lo que el establecimiento de una legislación más completa sobre la materia y su discusión resulta interesante y muy necesaria. Nuestro Texto Constitucional en el artículo 19 N° 8, dentro de las garantías constitucionales, se ocupa del tema e incluye "el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación". Agrega la misma Constitución Política de 1980, que es obligación del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Así, estamos en presencia de una materias en que se aprecia claramente la obligación del Estado de promover el bien común¹.

Conforme a la misma Constitución, el legislador podrá establecer algunas limitaciones para el ejercicio de ciertos derechos de las personas, naturales o jurídicas, con miras a la protección del medio ambiente, pero tales facultades del legislador deben interpretarse en forma restrictiva y específica, siendo además una facultad indelegable para la autoridad administrativa². La facultad del legislador para establecer restricciones específicas en orden a proteger el medio ambiente está referida básicamente al ejercicio del derecho de propiedad, derecho de adquisición de algunos bienes y de su uso y goce, y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. En relación al derecho de propiedad en particular, la Constitución Política en el artículo 19 N° 24 lo consagra y garantiza estableciendo a su vez que solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella e imponer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Para el constituyente la función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación , la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y "la conservación del patrimonio ambiental". Esta norma es una clara demostración de la importancia que tuvo para el constituyente la protección del medio ambiente, ya que en virtud de esta disposición, al constituir la conservación del patrimonio ambiental uno de los aspectos que comprende la función social de la propiedad, es posible que dentro de las limitaciones que pudiere establecer el legislador quede comprendida incluso la expropiación en la forma prevista en la Constitución , si así lo exigiere la adecuada conservación del patrimonio ambiental (pp. 5-6).

De manera que siendo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación un derecho garantizado por la Constitución , surge de inmediato la posibilidad³ de emplear el recurso de protección como un medio idóneo para tutelarlo frente a cualquier acto arbitrario e ilegal imputable a una persona o autoridad determinada. Esto es consecuencia del hecho de haber primado en la Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980 la postura del comisionado Sr. Raúl Bertelsen, en el sentido de establecer que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación tenía una doble faceta: de un derecho social humano por un lado y un derecho individual, por el otro, y en esta última perspectiva debía establecerse esta acción cautelar (pp. 9-10) 4 , El legislador, al dar rango constitucional a este derecho, no hace otra cosa que poner de manifiesto que es preocupación fundamental del Estado poner pronto fin a cualquier situación que violente el equilibrio natural del ecosistema o del patrimonio ambiental.

Surgen así algunos conceptos de suyo novedosos, como el de " desarrollo sustentable" (p. 13), definido legalmente por la Ley N ° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que lo conceptualiza como "...el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras". Este concepto parte de la base de que es posible conciliar un crecimiento económico de la mano de la equidad social y una conservación ambiental. El espíritu de dicha normativa, plasmada en el Mensaje Presidencial que acompañó al proyecto de la referida ley, hace presente que un desarrollo sustentable debe preservar la tierra y el agua, los recursos genéticos, no degradar el medio ambiente, ser técnicamente apropiado, económicamente viable y socialmente aceptable (p. 14). De esta forma se pretende que la normativa ambientalista camine junto al desarrollo económico y social del país y no constituya una limitación al mismo. En opinión de profesor Bustamante (p. 15) la sustentabilidad es requerida en cuatro áreas: ecológica, social, cultural y económica. El desarrollo sustentable supone que se asegure que alguna medida de bienestar humano es mantenida a lo largo del tiempo, lo cual se traduce en que la generación presente pueda compensar a las futuras a través de la transferencia de " herencias de capital", lo que significa que esta generación se asegure de dejar a la próxima un stock de capital no inferior al que la primera ya posee. Las nociones de "sustentabilidad débil" y "sustentabilidad fuerte" son conceptos de corte netamente economicista, que estimamos deben precisarse aún más para poder ser asimilados en su real dimensión (p.16).

Por otra parte, llama la atención la preocupación por la proliferación de los denominados "megaproyectos inmobiliarios", otra de las premisas del texto comentado y tenia analizado en detalle por su autor. Se analiza la normativa legal aplicable a estos y se describen aspectos de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el año de 1994, que constituye un cuerpo normativo básico que recoge en forma integrada y global los principales temas ambientales y los principios que deben ser sustento y fundamento de cuerpos legales específicos que se dicten en el futuro, tiene el carácter de ley marco, y ella busca dar contenido y desarrollo a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siendo deber del Estado velar por el cumplimiento de dicha garantía, tanto como ente fiscalizador y regulador de las actividades productivas privadas como cuando corresponda, limitando sus propios impactos negativos al medio ambiente.

Desde el punto de vista ambiental, y tomando como base la normativa legal de la Ley N ° 19.300 y el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, puede decirse que los megaproyectos inmobiliarios son aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar un impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, tales como los de desarrollo urbano o turístico y los planes regionales de desarrollo urbano, intercomunales, reguladores comunales, seccionales, proyectos industriales o inmobiliarios que los modifiquen o se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas, proyectos todos que deberían someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental .

Lo dicho tiene suma importancia, por cuanto entre otras consecuencias, al incorporarse los planes reguladores a este sistema de evaluación, significa que todas las actividades que se desarrollen por inversionistas individuales bajo el amparo de tales políticas y normativas no necesitarán efectuar un estudio de impacto ambiental, siendo suficiente una "declaración de impacto". A contrario sensu, los proyectos industriales e inmobiliarios que modifiquen dichos planes reguladores o que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas, deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

El referido sistema (SEIA) constituye una de las herramientas de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y, según este, los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental deberán ser objeto de Estudio de Impacto Ambiental o de una Declaración de Impacto Ambiental (pp. 24-26). El primero corresponde efectuarlo respecto de todas aquellas actividades o proyectos que impliquen impactos ambientales significativos o cuando estos no sean fáciles de prever. En cambio, la Declaración de Impacto Ambiental se hará respecto de aquellas actividades o proyectos cuyos efectos son fácilmente anticipables, medibles o fiscalizables por la autoridad. La propia Ley se encarga de precisar tales nociones, y establece un procedimiento de calificación ambiental, a través de algunos organismos como la Corporación Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), o la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA), en su caso (p. 61).

Otro tema importante, referido a la noción de desarrollo sustentable, dice relación con el uso y cambio del suelo. Al respecto se señala que es preciso la existencia de una reglamentación legal apropiada para que los agentes económicos puedan tomar correctamente sus decisiones sobre el tema, teniendo en vista tanto las señales que entrega el mercado, como los incentivos y limitaciones determinados por la normativa legal vigente. Se hace presente en este punto que se aprecia en nuestro país una serie de deficiencias que requieren la reformulación de políticas económicas y sociales, y el establecimiento de un ordenamiento jurídico que se preocupe entre otros aspectos, de la identificación de los suelos que deben excluirse del desarrollo urbano, la sobreexplotación, subutilización y contaminación de los recursos naturales, la identificación de áreas de riesgo para asentamientos humanos y la conservación de áreas que constituyen el patrimonio ambiental natural. Esta parece ser la única forma de proteger los intereses de los habitantes de áreas que serán objeto de proyectos inmobiliarios como los que trata el texto. La actual normativa vigente en materia de subdivisión de predios agrícolas es insuficiente.

Se destaca además en la obra que todos los megaproyectos inmobiliarios de desarrollo urbano y turístico que se han desarrollado en nuestro país fuera del ámbito de aplicación de los planes reguladores se han ejecutado bajo el amparo del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo que en muchos casos ha dado origen a controversias, especialmente en la interpretación y aplicación de dicha normativa, acompañando en el texto bastante jurisprudencia que así lo confirma.

Finalmente, cabe hacer presente que el denominado Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se encuentra consagrado actualmente en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países, como un instrumento fundamental de gestión ambiental. Si bien su importancia y forma de operar varían de un país a otro, resulta claro que constituye un instrumento idóneo para alcanzar una adecuada compensación entre el denominado desarrollo sustentable y el interés del Estado por la protección ambiental manifestado, como se dijo al comienzo de este comentario, en el propio texto constitucional (pp. 73-76).

NOTAS

¹ Antecedentes de esta disposición se encuentran en Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución , sesión 414, de 27 de septiembre de 1978, p. 3515.

² EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los derechos constitucionales. Editorial Jurídica de Chile, p.154. 5 EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los derechos constitucionales. Editorial Jurídica de Chile, p.154.

³ En relación a la aplicación de este recurso en materia ambiental se pueden citar interesantes análisis efectuados por SOTO KLOSS, EDUARDO, El Recurso de Protección , orígenes, doctrina y jurisprudencia, Ed. Jurídica de Chile, Stgo. 1982, p. 125 y ss. FACCILONGO FORNO, RODRIGO, El recurso de protección en materia ambiental, Memoria de Prueba U. Católica de Valpo., año 1991, p. 61.

María Luz Tatter Acleh